Pres. Elefante – Est. Carlotti
Comune di Este (Avv.ti Domenichelli e Manzi) c/ Arecon (Avv.ti Di Mattia e Sacchetto) e Sacaim (Avv. Biagini)

nelle gare per appalti di lavori da aggiudicarsi al prezzo più basso mediante offerta di prezzi unitari è indispensabile, a pena di esclusione, compilare tutte le colonne del modulo di offerta prezzi

Contratti della pubblica amministrazione – gara – criterio di aggiudicazione – prezzo più basso – offerte di prezzi unitari – compilazione di tutte le colonne del modulo di offerta prezzi – necessità – ratio

L’art. 90, comma 2° del D.P.R. n. 554/1999 stabilisce che i concorrenti debbono indicare, tra l’altro, i prezzi unitari offerti per ogni lavorazione esprimendoli in cifre, nella quinta colonna, ed in lettere nella sesta, e ciò in vista della tutela della posizione contrattuale dell’amministrazione, la quale – laddove non si curasse di pretendere dai partecipanti l’analitica determinazione delle singole componenti dell’offerta economica – correrebbe il serio rischio di trovarsi esposta alle prevedibili contestazioni delle imprese aggiudicatici nella successiva fase esecutiva dei lavori. Legittimamente, pertanto, viene esclusa dalla gara l’impresa che non abbia compilato, per alcune voci di prezzo, le predette colonne quinta e sesta

Nelle gare per appalti di lavori da aggiudicarsi al prezzo più basso mediante offerta di prezzi unitari è indispensabile, a pena di esclusione, compilare tutte le colonne del modulo di offerta prezzi

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 2321/04 REG.DEC.
N. 7922 REG.RIC.
ANNO 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

decisione

sul ricorso in appello n. 7922 del 2003 proposto da

COMUNE DI ESTE, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Vittorio Domenichelli e Luigi Manzi, con domicilio eletto in Roma, alla via Confalonieri n. 5, presso lo studio del secondo;

contro

ARECON S.R.L., in persona del l.r. p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Salvatore Di Mattia e Stefano Sacchetto, con domicilio eletto in Roma, alla via Confalonieri n. 5, presso lo studio del primo;

e nei confronti di

– S.A.C.A.I.M. S.P.A., in persona del l.r. p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Alfredo Biagini, con domicilio eletto in Roma alla via di Porta Castello n. 33,

– MARK COLOR S.P.A., non costituita,

per la riforma
previa sospensione della sentenza n. 3926 in data 23 luglio 2003 del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Sez. I;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Saicam e della Arencon;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il cons. Gabriele Carlotti;
Uditi alla pubblica udienza del 27 febbraio 2004 l’avv. A. Manzi, su delega dell’avv. L. Manzi, per l’Amministrazione civica appellante, l’avv. Di Mattia per la Arencon e l’avv. A. Clarizia, su delega dell’avv. Biagini, per la Sacaim;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. Con la sentenza in forma semplificata indicata in epigrafe, il T.a.r. Veneto accoglieva il ricorso proposto dalla Arencon avverso i provvedimenti del Comune di Este di aggiudicazione, provvisoria e definitiva, alla società Sacaim dei lavori di restauro della “Villa Dolfin Boldù”, finalizzati al recupero funzionale dell’immobile da destinarsi a biblioteca comunale.
Avverso la sentenza interponeva appello l’amministrazione civica di Este.
Resisteva la Arencon; si costituiva la Saicam.
Accolta l’istanza di sospensione con l’ordinanza n. 4245 del 7 ottobre 2003, il ricorso è stato trattenuto in decisione in esito all’udienza del 27 febbraio 2004.

2. Per un corretto inquadramento delle questioni sottoposte allo scrutinio della Sezione giova premettere alla successiva esposizione alcuni cenni in ordine alla vicenda procedimentale dedotta in contenzioso.
Nel bando della gara indetta dal Comune di Este si precisava che l’aggiudicazione del contratto, trattandosi di appalto da stipulare in parte a corpo ed in parte a misura, sarebbe avvenuta con il criterio del prezzo più basso determinato mediante offerta a prezzi unitari ai sensi dell’art. 21, comma 1, lett. c), della legge n. 109/1994.
Nel relativo disciplinare, nel punto relativo alle «Modalità di presentazione dell’offerta» economica – plico n° 2 – sub A), si stabiliva inoltre che la compilazione della lista delle lavorazioni e delle forniture dovesse effettuarsi «in conformità alle previsioni dell’art. 90, commi 2, 3 e 5, del D.P.R. n. 554/99».
Prima dell’aperture delle buste, essendo emersi dubbi circa le modalità di predisposizione delle voci della lista delle lavorazioni nn. 13, 14 e 15 (relative alle assistenze murarie per gli impianti idrosanitari, per quelli di riscaldamento-climatizzazione e per quelli elettrici), l’amministrazione appaltante si premurava di inviare a tutte le imprese partecipanti una nota di chiarimenti, nella quale si specificava che le percentuali indicate nel modulo di offerta prezzi per le ridette assistenze, rispettivamente pari al 19%, al 9% ed al 24%, dovessero intendersi suscettibili di diversa valutazione da parte dei concorrenti; sulla base di quanto comunicato con la nota in parola, per consentire ai partecipanti eventualmente interessati alla modifica di mutare le offerte precedentemente formulate, il Comune di Este differiva di alcuni giorni il termine finale in origine stabilito per la presentazione dei plichi.
L’appalto era aggiudicato alla Saicam, ma la Arencon, dopo aver contestato l’aggiudicazione in via amministrativa, adiva il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, lamentando la mancata esclusione di una delle imprese partecipanti, certa Mark Color, per non aver la concorrente compilato la colonna 5 del modulo offerta prezzi, nella parte relativa alle predette tre assistenze murarie; osservava inoltre la Arencon come la ridetta Mark Color si fosse limitata a riportare il solo prezzo complessivo offerto, in lettere (nella colonna 6) ed in cifre (nella colonna 7), in luogo dei prezzi unitari (in cifre nella colonna 5 ed in lettere nella colonna 6), siccome previsto dallo stesso modulo e dall’art. 90, comma 2, D.P.R. n. 554/1999.
La Arencon chiedeva, pertanto, l’annullamento dell’aggiudicazione per violazione dell’art. 90 d.p.r. n. 554/1999, posto che dall’ipotetica esclusione della Mark Color sarebbe derivato un diverso calcolo delle medie e, quale ulteriore conseguenza, l’aggiudicazione dell’appalto in suo favore.
Il Tribunale riteneva fondato il gravame della Arencon con riferimento alla principale censura di violazione dell’art. 90 d.p.r. n. 554/1999 e, per l’effetto, lo accoglieva rilevando come l’offerta della Mark Color, relativamente alle voci attinenti all’assistenza muraria, risultasse in contrasto con il bando di gara e con la successiva nota di chiarimenti non avendo distinto l’impresa l’importo totale (sul quale calcolare l’assistenza muraria), le relative percentuali ed il conseguente importo offerto (ottenuto dalla moltiplicazione dei primi due fattori). Aggiungeva il T.a.r. che il Comune d’Este avrebbe dovuto escludere l’offerta della suddetta società giacché l’unico importo indicato non era interpretabile in modo univoco, potendo esso alternativamente riferirsi a quello totale posto a base di calcolo del prezzo finale offerto o direttamente a quest’ultimo prezzo.
Avverso la decisione di primo grado l’Amministrazione appellante deduceva:
– violazione e falsa applicazione degli artt. 99 e 112 c.p.c.; ultrapetizione;
– illogicità della motivazione per erroneità dei presupposti;
– erroneità ed illogicità per difetto di motivazione; mancata considerazione degli argomenti difensivi del Comune in relazione all’art. 90 del regolamento n. 554/1999.

3. Così brevemente sintetizzati i fatti del giudizio di primo grado, va esaminato il primo articolato mezzo di gravame.

3.1. Innanzitutto l’amministrazione appellante censura la sentenza impugnata di ultrapetizione per aver travisato l’oggetto delle doglianze dedotte dalla Arencon: l’impresa appellata non avrebbe affatto lamentato l’”ambiguità” dell’offerta della Mark Color, siccome ritenuto dal primo giudice, piuttosto ne avrebbe denunciato l’incompletezza a cagione dell’omessa indicazione del prezzo unitario prevista nel modulo predisposto dall’amministrazione.

3.2. Con lo stesso motivo si deduce altresì il travisamento nel quale sarebbe incorso il Tribunale attesa la mancata corrispondenza tra le indicazioni degli importi costitutivi dell’offerta individuati in sentenza e quelle risultanti dagli atti di gara.

3.3. In ultimo si afferma che il T.a.r., in coerenza con le riferite statuizioni sulle modalità di compilazione del modulo offerta prezzi, non avrebbe potuto limitarsi ad imporre l’esclusione della sola Mark Color, ma avrebbe dovuto dare indirizzi conformativi nel senso della rinnovazione dell’intera gara, posto che anche le offerte presentate da altre imprese risultavano difformi dallo schema suggerito dal giudicante.

3.4. Il motivo è infondato.

3.5. Il Tribunale veneto non è andato ultra petita. La decisione di accoglimento del ricorso di primo grado scaturisce chiaramente (si veda la pag. 3 della motivazione) dal giudizio di ravvisata fondatezza della principale censura di violazione dell’art. 90 D.P.R. n. 554/1990. A prescindere infatti dall’imprecisione lessicale consistita nel richiamare l’”importo totale” in luogo del “prezzo unitario”, appare non revocabile in dubbio che il primo giudice intendesse far puntuale riferimento a tale voce: a siffatta conclusione si perviene valorizzando della motivazione della sentenza sia il preciso richiamo al “modulo offerta prezzi” sia il chiarimento, racchiuso tra le parentesi tonde («su cui calcolare l’assistenza muraria»), circa il significato da attribuire all’espressione “importo totale”, non a caso utilizzata negli esatti termini nella comunicazione 12.3.2003 del Comune di Este in relazione al “prezzo base”.

3.6. Il Tribunale veneziano non ha esorbitato dai limiti della cognizione devolutagli nemmeno sotto il secondo dei profili denunciati dall’appellante.
Una volta puntualizzato che il motivo accolto nella sentenza appellata corrispondeva a quello dedotto col ricorso proposto dalla Arencon, non integra alcun vizio di ultrapetizione la circostanza che il giudicante abbia motivato la decisione con argomentazioni coerenti con un iter logico diverso da quello prospettato dalla parte; in particolare il riferimento contenuto in motivazione alla ritenuta ambiguità dell’offerta della Mark Color – lungi dal consistere in un indebito travalicamento dei confini del thema decidendum dedotto in contenzioso – si atteggia a mero sviluppo argomentativo del principale giudizio di accoglimento e come tale esso non è estraneo all’oggetto della controversia, correttamente individuato.

3.7. Appare infine manifestamente in contrasto con il principio della domanda, che informa di sé anche il giudizio amministrativo, la deduzione del Comune di Este circa le conseguenze di natura conformativa che il T.a.r. avrebbe dovuto trarre dall’accoglimento del ricorso. L’Amministrazione civica appellante omette invero di considerare che l’interesse della Arencon, esattamente corrispondente alla teleologia dei mezzi di gravame rassegnati nel ricorso di primo grado avverso l’atto impugnato (il provvedimento di aggiudicazione), era specificamente diretto, sia pure in vista del conseguimento di ulteriori e consequenziali finalità, ad ottenere l’esclusione della Mark Color (tanto si desume chiaramente dall’intero ricorso di primo grado ed, in particolare, da quanto considerato a pag. 6), mentre non puntava affatto all’obiettivo della ripetizione dell’intera gara; tanto premesso, balza all’evidenza che, qualora il Tribunale veneto avesse accolto il ricorso disponendo l’annullamento dell’intera procedura, veramente avrebbe oltrepassato i termini del proprio ambito decisorio segnati dalle convergenti indicazioni rivenienti dai motivi dedotti contro l’unico atto impugnato gravato. Diversamente opinando il Tribunale veneto avrebbe indebitamente esteso la portata cassatoria della pronuncia giurisdizionale ad atti rimasti del tutto estranei all’area di incidenza del vizio denunciato.

4. Con il secondo motivo di appello l’Amministrazione comunale di Este stigmatizza un’altra pretesa illogicità della sentenza impugnata.
Nega il Comune appellante che l’offerta della Mark Color fosse suscettibile di differenti interpretazioni; contesta altresì che essa potesse ingenerare i pericoli di confusione prospettati dal T.a.r., dal momento che il modulo predisposto dall’impresa recava soltanto l’indicazione del prezzo complessivo offerto per le tre voci in questione. A dire della ricorrente la facoltà di omettere ogni riferimento ai prezzi unitari (nelle colonne 5 e 6) discendeva dalla riconosciuta possibilità di modulare, diversamente da come prestampate sul modulo di offerta, le tre percentuali stabilite per i singoli tipi di assistenza muraria. Del resto – aggiunge l’appellante – la precisazione dell’importo dei lavori posti a base del calcolo del prezzo forfetario offerto costituiva l’oggetto di una mera facoltà, ammessa dal Comune in sede di chiarimenti (resi con nota del 12.3.2003) ed, in ogni caso, ai valori non specificati dalla Mark Color poteva risalirsi partendo dai termini noti (percentuali ed importo offerto) mediante una semplice operazione aritmetica.
5. Con il terzo motivo il Comune di Este censura la decisione del T.a.r. di carente motivazione, non avendo il primo giudice preso in alcuna considerazione il contenuto delle difese svolte dall’Amministrazione. Segnatamente il Tribunale, conformemente a quanto dedotto dall’appellante in primo grado, avrebbe dovuto fare applicazione nella fattispecie del principio di tassatività della cause di esclusione, secondo cui le irregolarità formali addebitabili ad un concorrente ne determinano l’estromissione dalla gara soltanto se tale conseguenza sia espressamente sancita dal bando o comunque si tratti di violazioni afferenti a precetti essenziali o lesive della par condicio dei partecipanti.

5.1. Nelle difese di primo grado – rileva l’Amministrazione – si era anche osservato come, per i fini dell’aggiudicazione della gara, dovesse accordarsi rilievo esclusivo, secondo quanto stabilito dall’art. 90, 7° co., D.P.R. n. 554/1999, all’indicazione della percentuale di ribasso in calce all’offerta, rimanendo a carico dell’offerente il rischio degli eventuali errori di calcolo nella compilazione della lista dei prezzi unitari.

5.2. Infine il Comune d’Este si duole della mancata valorizzazione del pur invocato principio di conservazione delle offerte, ispirato al noto favor partecipationis.

6. Le argomentazioni spiegate nelle due lagnanze testé riferite sono univocamente orientate nel senso dell’affermazione della non essenzialità ai fini della validità dell’offerta della Mark Color dell’omessa indicazione dei prezzi unitari; ne è consentito, pertanto, uno scrutinio congiunto.
Il risultato della complessiva dequotazione della portata precettiva della lex specialis alla quale mirano le difese del Comune di Este non merita tutela giurisdizionale e le relative argomentazioni, sostanzialmente risolventisi in una vera e propria interpretatio abrogans del comma 2 dell’art. 90 D.P.R. n. 554/1999, devono essere analiticamente confutate.

6.1. Occorre muovere da un dato di fatto incontestabile: checché ne pensi il Comune di Este, il comma succitato precisa con dovizia analitica quale debba essere il contenuto della lista delle lavorazioni e delle forniture previste per l’esecuzione delle opere; la disposizione stabilisce, in dettaglio, che i concorrenti debbono indicare, tra l’altro, i prezzi unitari offerti per ogni lavorazione esprimendoli in cifre, nella quinta colonna, ed in lettere nella sesta.

6.2. Una seconda circostanza, assolutamente inconfutabile, è che l’Amministrazione civica di Este non intese discostarsi, con specifico riguardo alle assistenze murarie, da quanto stabilito nella norma appena richiamata: si è già detto che il disciplinare di gara rinviava esplicitamente all’art. 90, commi 2, 3 e 5, del regolamento sui lavori pubblici, senza distinguere tra voce e voce; non è ammissibile quindi il disconoscimento postumo di un preciso autovincolo assunto dall’Amministrazione in sede procedimentale.

6.3. È vero poi che la stazione appaltante avesse consentito ai ricorrenti di rimodulare, se del caso, le percentuali offerte in sede di prima offerta, nondimeno non emerge dal tenore della relativa comunicazione che l’effetto di siffatta modifica fosse quello di autorizzare le imprese concorrenti ad omettere del tutto, in occasione dell’eventuale seconda offerta, l’indicazione dei prezzi unitari. Anzi, un emblematico indizio del contrario si ricava proprio dalla lettura della prefata comunicazione laddove si continuano a menzionare (terz’ultimo paragrafo) gli “importi” delle tre voci e il modulo offerta prezzi «già presentato»; ancor più pertinenti sono le altre istruzioni dichiaratamente destinate ad uniformare i criteri di valutazione per la formazione del “prezzo base”.
In conclusione, dall’accordata facoltà di riformulare le offerte in relazione alla consentita variazione delle percentuali prestampate sul modulo predisposto dal Comune di Este non poteva trarsi, alla stregua di un’esegesi obiettiva, la conclusione che l’amministrazione avesse così inteso modificare il contenuto dei precisi oneri informativi gravanti sulle partecipanti in relazione a tutte le voci della lista delle lavorazioni, cancellando soltanto per le suddette assistenze murarie la prescrizione dell’obbligatoria indicazione dei prezzi unitari.

6.4. L’allegazione dell’impossibilità di specificare, per le suddette assistenze, gli importi dei rispettivi prezzi unitari è poi argomentazione smentita dalla stessa appellante che, a pag. 10 del ricorso in epigrafe, osserva come all’esatta determinazione degli stessi potesse pervenirsi sulla base di un semplice calcolo aritmetico: non si vede pertanto in cosa consistesse la pretesa impossibilità di allegare i medesimi importi ex ante, al momento cioè della compilazione del modulo (incidentalmente si osserva che il prospetto della Mark Color contiene dati analitici per tutte le altre voci).

6.5. Dalla considerazione appena svolta non è tuttavia consentito inferire le conclusioni spiegate dal Comune in ordine alla pretesa inutilità dell’esatta determinazione dei prezzi unitari.
È questo infatti il risvolto abrogante dell’esegesi propugnata dall’appellante.
Il Comune di Este sembra obliterare che la ratio del comma 2 dell’art. 90 D.P.R. cit. non risiede soltanto nell’esigenza di tutelare la par condicio tra i partecipanti; ben maggiore è piuttosto la rilevanza della previsione nella prospettiva della tutela della posizione contrattuale dell’amministrazione, la quale – laddove non si curasse di pretendere dai partecipanti l’analitica determinazione delle singole componenti dell’offerta economica – correrebbe il serio rischio di trovarsi esposta alle prevedibili contestazioni delle imprese aggiudicatici nella successiva fase esecutiva dei lavori.

6.6. L’irrilevanza dei prezzi unitari nemmeno è sostenibile sulla base delle altre previsioni dell’art. 90. La circostanza che, ai fini dell’aggiudicazione, il comma 6 richieda unicamente la lettura del prezzo complessivo offerto da ciascun concorrente nonché del correlativo ribasso percentuale in lettere non contraddice quanto prescritto dallo stesso articolo nei commi precedenti circa le modalità di formulazione delle offerte, né è consentito opinare altrimenti sulla scorta del successivo comma 7.

6.6.1. È bene muovere proprio da quest’ultima norma. Il comma 7 conferma infatti, al di là di ogni ragionevole dubbio, che l’indicazione dei prezzi unitari costituisce un elemento essenziale dell’offerta apparendo diversamente preclusa, nell’ipotesi di un’eventuale omessa comunicazione di detti importi, la stessa possibilità di provvedere alla verifica ed alle operazioni di ricalcolo ivi contemplate.

6.6.2. È evidente poi che l’art. 90, comma 7, pur avendo riguardo ad una fase procedimentale successiva all’aggiudicazione definitiva, valga a scrutinare la validità di tutte le offerte presentate, posto che ogni concorrente è, prima della conclusione della gara, un potenziale aggiudicatario; assurdi per la manifesta contrarietà al buon andamento risulterebbero, del resto, gli approdi pratici dell’interpretazione patrocinata nell’appello: essa difatti, qualora condivisa, condurrebbe all’illogica conclusione di consentire un’indiscriminata formulazione di qualunque offerta, quantunque gravemente difforme dal modello descritto nella lex specialis, salvo poi a dichiararne l’inammissibilità a seguito delle verifiche effettuate in esito all’eventuale aggiudicazione.

6.6.3. Non emerge, infine, dai precedenti giurisprudenziali menzionati dall’appellante l’affermazione dell’assoluta superfluità dell’indicazione dei prezzi unitari, né ciò si ricava dalla deliberazione 29.4.2002, n. 114 dell’Autorità di vigilanza per i lavori pubblici.
Questo Consesso ha chiarito che il comma 7 dell’art. 90 del regolamento di attuazione della l. n. 109/1994 si ispira al principio di conservazione delle offerte (Cons. St., sez. VI, 11.7.2003, n. 4145) e che la disposizione disciplina un meccanismo di sostituzione automatica dell’obiettiva volontà legale, ricostruita secondo i criteri ivi descritti, a quella eventualmente oscura esternata dall’impresa aggiudicataria; l’Autorità di settore, nella deliberazione succitata, ha coerentemente osservato che la rideterminazione dei prezzi unitari, a seguito della verifica dei conteggi effettuata dopo l’aggiudicazione, va mantenuta ferma anche qualora, all’esito dell’operazione, non risulti rispettata la volontà emergente dall’originaria offerta formulata dall’aggiudicatario, essendo questa – si potrebbe chiosare a margine – l’effetto tipico di ogni eterointegrazione normativa delle manifestazioni di volontà private.

6.6.4. Il principio di conservazione, nella specie, è stato quindi erroneamente invocato. Si può tenere per valida un’offerta che presenti un contenuto, bensì rideterminabile in via legale, ma comunque esistente; non vi è invece alcuno spazio per l’operatività del medesimo principio qualora il meccanismo sostitutivo approntato dall’ordinamento postuli, per la sua attivazione, la preesistenza di un qualche oggetto giuridico (id est l’indicazione dei prezzi unitari).

6.7. Ha un esito negativo anche la disamina dell’ultima difesa: afferma il Comune di Este che l’esclusione della Mark Color non potesse essere disposta giacché la lex specialis non comminava alcuna violazione a fronte della mancata indicazione dei prezzi unitari.
Nel motivare la censura l’Amministrazione menziona poi l’orientamento prevalente della giurisprudenza amministrativa, secondo cui può irrogarsi la sanzione endoprocedimentale dell’esclusione soltanto quando essa sia specificamente prevista dal bando ovvero, in difetto di una previsione del genere, qualora essa consegua alla violazione di precetti essenziali per l’Amministrazione o incidenti sulla par condicio dei concorrenti.
Il Collegio non ha ragione per discostarsi da siffatto indirizzo che ha assunto il valore di jus receptum; non condivide però l’affermazione successiva dell’appellante (rinvenibile a pag. 11 del ricorso), secondo cui «nella fattispecie in esame non si rinviene alcuna delle situazioni in relazione alle quali l’esclusione potrebbe essere giustificata».
In realtà l’offerta della Mark Color – non rilevando in questa sede giurisdizionale (atteso il limitato ambito della cognizione) se lo stesso vizio affliggesse anche quelle di altre imprese – doveva essere esclusa per la semplice ragione che essa più che irregolarmente formata si presentava come gravemente incompleta poiché priva di un elemento essenziale (appunto l’indicazione dei prezzi unitari) stabilito espressamente dalla lex specialis e funzionale alla tutela di primari interessi dell’amministrazione.
Vale ribadire infatti che la doppia indicazione del prezzo (in cifre ed in lettere) per ogni singola voce della lista non è una formalità priva di conseguenze: essa mira a rendere univoca l’offerta durante l’esecuzione del rapporto contrattuale, evitando che possano insorgere in corso d’opera contestazioni relativamente ai prezzi di ciascuna voce dell’appalto e garantendo così la posizione della stazione appaltante in ordine all’effettivo corrispettivo da versare; inoltre, grazie a tali indicazioni, l’amministrazione è in grado di accertare tanto i singoli prezzi quanto l’offerta totale, escludendo quelle anomale.
L’omissione in parola collide peraltro anche con il principio della par condicio tra i concorrenti, impropriamente invocato nelle difese del Comune di Este: diversamente opinando infatti si addiverrebbe alla conclusione patentemente irragionevole e, soprattutto, iniqua di ritenere collocate su di uno stesso piano sia l’offerta proposta in violazione di quanto disposto dal bando sia quella conforme alle prescrizioni di gara.
In conclusione non può accordarsi alcun rilievo alla mancata comminazione espressa da parte della lex specialis della sanzione espulsiva giacché siffatta conseguenza era implicata dalla gravità della violazione riscontrata.

7. Ad un più approfondito esame del ricorso, la Sezione ritiene di dover respingere l’appello in epigrafe.

8. Sussistono giustificati motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, nella camera di consiglio del 27 febbraio 2004 con l’intervento dei Signori:
Agostino Elefante – Presidente
Raffaele Carboni – Consigliere
Rosalia Maria Pietronilla Bellavia – Consigliere
Goffredo Zaccardi – Consigliere
Gabriele Carlotti – Consigliere rel. est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22 aprile 2004
(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 22/4/2004 n.2321 proviene da Giustamm.

Pres. La Medica, Est. Riccio;
SIM92 S.p.A. (Avv. Ferrari e Quattrocchi) c. Ministero dell’Economia e delle Finanze; Soc. Cartolarizzazione Immobili pubblici; INPS (Avv. Collina, Ferrazzoli, De Ruvo e Carcavallo)

la procedura di gara per asta pubblica finalizzata alla vendita di un immobile appartenente ad un ente pubblico, non perde la sua connotazione pubblicistica se vi interviene un soggetto terzo che agisce come società privata

1. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Procedura d’asta del la vendita di immobili – D.L. 25.09.2001 nr.351 convertito in L.410/2001 – Costituzione delle società di cartolarizzazione per collorare sul mercato immobiliare i beni dello Stato e degli altri enti pubblici – Connotazione della procedura ad evidenza pubblica – E’ tale – Giurisdizione del G.A. – Sussiste

2. Contratti della pubblica amministrazione – Svolgimento della gara – Lex specialis di gara che preveda una disciplina diversa per le offerte segrete e le offerte residuali – Esclusione dalla gara per la presenza della controfirma apposta sui lembi della busta contenente l’offerta – Illegittimità per contraddittorietà e disparità di trattamento con altri casi identici – E’ tale

1. Sebbene l’art.2 del D.L. 351/2001, convertito in L.410/2001, abbia assegnato al Ministero dell’Economia e delle Finanze il compito di promuovere o costituire società di cartolarizzazione col fine di collocare sul mercato immobiliare i beni dello Stato e degli enti pubblici mediante la vendita con esperimento di aste, queste ultime, proprio perché finalizzate alla vendita di beni pubblici, hanno la tipica connotazione delle procedure ad evidenza pubblica il cui esame non può essere sottratto alla giurisdizione del G.A.

2. E’ contraddittorio il regolamento della lex specialis di gara che preveda una disciplina diversa per le offerte segrete e le offerte residuali in cui nelle prime le buste non devono essere controfirmate mentre le seconde devono essere controfirmate sui lembi di chiusura, atteso che il relativo divieto, posto a tutela dell’interesse alla segretezza, non è affatto funzionale allo scopo prefissato. Ed invero nel caso in cui sia stata disposta l’esclusione dalla gara di una società che abbia apposto la propria controfirma sui lembi della busta, tale contraddittorietà emerge “a fortori” anche in relazione a precedenti comportamenti della società di cartolarizzazione la quale non abbia parimenti sanzionato con l’esclusione la controfirma dei lembi di chiusura, ma abbia addirittura imposto tale adempimento.

La procedura di gara per asta pubblica finalizzata alla vendita di un immobile appartenente ad un ente pubblico, non perde la sua connotazione pubblicistica se vi interviene un soggetto terzo che agisce come società privata

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO
Sezione Seconda

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 13544/2003 proposto dalla
Società Sim 92 Sviluppo Immobiliare s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Franco Ferrari e Paolo Quatrocchi e presso i quali è elettivamente domiciliata in Roma, Via Santa Maria n. 12;

C O N T R O

il Ministero dell’Economia e delle Finanze e la Società Cartolarizzazione Immobili Pubblici s.r.l., rappresentate e difese dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici sono domiciliati ex lege in Roma, Via dei Portoghesi, n. 12, nonché l’I.N.P.S., rappresentato e difeso dagli avv.ti Pietro Collina, Francesca Ferrazzoli, Gaetano De Ruvo e Lidia Carcavallo ed elettivamente domiciliato presso l’Avvocatura Centrale dell’Ente in Roma Via della Frezza n. 17;

e nei confronti

del Consorzio G1 Aste Individuali, rappresentato dagli avv.ti Francesco Ago, Francesco Scanzano e Filippo Brunetti ed elettivamente domiciliato in Roma presso lo studio Chiomenti in Via XXIV maggio n. 43, della Gabetti s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Ettore ed Ilaria Romagnoli e presso gli stessi elettivamente domiciliata in Roma alla Via Livio Andronico n. 24, e della Società Golconda S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Mauro Montanari e Federico Furlan ed elettivamente domiciliata in Roma presso lo studio dell’avv. Vincenzo La Russa in Piazza Cardelli n. 4;

per l’annullamento
– del verbale d’asta del 26.11.2003 relativo all’immobile identificato con il codice 05_00693;

– dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione;

– dell’avviso d’asta n. 2 del 22.10.2003 della S.C.I.P., nella parte in cui prevede, a pena di esclusione, che il plico recante la documentazione per la partecipazione all’asta non rechi “indicazioni che possano ricondurre all’indentificazione dell’offerente”;

– del regolamento d’asta, nella parte in cui al punto 3.1 prevede che per partecipare all’asta gli interessati dovranno consegnare, a pena di esclusione, “i documenti di cui appresso contenuti in un plico chiuso e sigillato su entrambi i lembi di chiusura, senza indicazioni che possano ricondurre all’identificazione dell’offerente;

Visto il ricorso ed i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate e delle società controinteressate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa; Relatore alla pubblica udienza del 17.3.2004 il consigliere Francesco RICCIO;
Uditi, altresì, gli avvocati F.G. Ferrari, F. Ferrazzoli, F. Brunetti, nonché I. ed E. Romagnoli;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso, notificato il 19 dicembre 2003 e depositato il successivo 30 dicembre, la società interessata, quale partecipante alla gara per asta pubblica finalizzata alla vendita di una unità immobiliare inserita negli elenchi degli immobili di proprietà dell’I.N.P.S. poi transitati alla S.C.I.P. per essere collocati sul mercato al migliore offerente, ha impugnato gli atti meglio specificati in epigrafe perché lesivi del proprio interesse connesso all’utile partecipazione dalla citata procedura di pubblico incanto.
Al riguardo, il medesimo ha i seguenti motivi di doglianza:
Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 della Cost., violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 3 della L. n. 241 del 1990, violazione e falsa applicazione del R.D. n. 827 del 1924, con particolare riferimento all’art. 73, violazione dei principi in materia di partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica, violazione e falsa applicazione del principio di proporzionalità, eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, difetto di motivazione, sviamento, contraddittorietà, manifesta ingiustizia, irragionevolezza ed illogicità, dato che la disposta esclusione dall’asta pubblica della società ricorrente si fonderebbe sull’applicazione di una norma del regolamento d’asta viziata sotto diversi profili; in particolare, sarebbe illogico ed irrazionale il principio secondo il quale le buste recanti la documentazione per la fase delle offerte segrete non dovevano essere controfirmate, mentre le buste per la partecipazione alla fase delle offerte residuali dovevano essere controfirmate sui lembi di chiusura.
Si sono costituite in giudizio le Amministrazioni intimate, le quali hanno eccepito l’infondatezza delle doglianze prospettate.
Si sono costituite in giudizio le società controinteressate.
In particolare, sia il Consorzio G1 Aste Immobiliari che la Gabetti s.p.a. e la Golconda s.p.a. hanno eccepito, in rito, l’inammissibilità del gravame per difetto di giurisdizione del giudice adito e, nel merito, l’infondatezza dell’azione proposta.
Il primo, inoltre, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per acquiescenza della parte istante alle modalità di esplicazione della procedura di vendita.
Nella Camera di Consiglio del 21 gennaio 2004 con ordinanza n. 437 questo Tribunale ha accolto la domanda di sospensione degli effetti dei provvedimenti impugnati.

DIRITTO

Le eccezioni in rito sollevate dalle parti controinteressate debbono essere disattese, stante la loro evidente infondatezza.
La procedura in discussione finalizzata alla vendita di un immobile appartenente ad un ente pubblico (I.N.P.S.) non perde la sua connotazione pubblicistica per il solo motivo dell’intervento di un soggetto terzo – quale la SCIP – che agisce quale società privata.
Infatti, il legislatore con l’art. 2 del D.L. 25 settembre 2001, n. 351, convertito con legge n. 410 del 2001, ha assegnato al Ministero dell’Economia e delle Finanze il compito di promuovere o costituire delle società di cartolarizzazione al solo scopo di collocare sul mercato immobiliare, attraverso procedure selettive improntate al conseguimento del prezzo più vantaggioso, i beni immobili appartenenti allo Stato o agli altri enti pubblici esplicitamente predeterminati.
Infatti, il Ministero dell’Economia e delle Finanze, in attuazione di quanto disposto dall’art. 3 del citato D.L. n. 351, con D.M. del 18.12.2001, in particolare all’art. 4, comma 2, e nell’allegato 4, ha stabilito che “gli immobili in relazione ai quali il diritto di opzione non sia stato esercitato ovvero sia stato esercitato limitatamente al diritto di usufrutto (nel qual caso le aste di seguito descritte hanno ad oggetto la vendita della sola nuda proprietà) o si siano verificate decadenze dal diritto di opzione, ovvero gli immobili che risultino liberi, nonché quelli ad uso non abitativo o oggetto di un contratto di locazione ad uso non abitativo (di seguito definiti gli «immobili disponibili»), sono venduti mediante l’esperimento di aste. Nell’àmbito di ogni asta, ciascun immobile disponibile è offerto in vendita singolarmente.”.
Ciò comporta che le predette aste, essendo sostanzialmente finalizzate a realizzare la vendita di beni pubblici, abbiano la connotazione tipica delle procedure ad evidenza pubblica, il cui esame non può essere sottratto alla giurisdizione del giudice amministrativo.
Anche l’altra eccezione procedurale è infondata in quanto non può ricavarsi un’esplicita acquiescenza della società ricorrente dalla generica accettazione delle condizioni previste dal regolamento o dal bando che disciplinano l’asta pubblica in discussione, in conformità a costanti orientamenti della giurisprudenza amministrativa la quale ha sempre ritenuto che la partecipazione ad una gara per l’aggiudicazione di un contratto pubblico non implica acquiescenza alle prescrizioni contemplate nel bando e ritenute illegittime (Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 29 settembre 1998 n. 1316 e 6 ottobre 1999 n. 1326, TAR Lazio, Sez. II, 22 marzo 2000 n. 2146 e TAR Toscana 18 settembre 2002 n. 2022).
Nel merito il ricorso è fondato.
Infatti, l’esclusione della società SIM 92 è stata disposta in applicazione del punto 3.1 del Regolamento d’Asta, che stabilisce che ai fini della partecipazione all’asta, “… gli interessati [dovevano] consegnare, a pena di esclusione, … i documenti di cui in appresso contenuti in un plico chiuso e sigillato su entrambi i lembi di chiusura, senza indicazioni che possano ricondurre all’identificazione dell’offerente”.
La società ha subito l’esclusione per la circostanza connessa alle modalità di presentazione della busta contenente la documentazione sopra elencata, che è risultata controfirmata sui lembi di chiusura, e, quindi, ritenuta in contrasto con quanto prescritto dal punto 3.1 del regolamento di gara.
La parte istante ha giustamente evidenziato la contraddittorietà del Regolamento, dal momento che sotto il profilo qui contestato – ha previsto una disciplina diversa per le offerte segrete e le offerte residuali.
Le buste recanti la documentazione per la fase delle offerte segrete non devono essere controfirmate, mentre le buste per la partecipazione alla fase delle offerte residuali, invece, devono essere controfirmate sui lembi di chiusura.
Le parti resistenti giustificano tale distinzione affermando che si tratta di due fasi diverse, che per questo motivo possono essere disciplinate in maniera differente.
In realtà, il divieto qui censurato, anche se posto a tutela dell’interesse alla segretezza e all’anonimato, non è affatto funzionale allo scopo prefissato.
Infatti, il vizio di contraddittorietà non emerge soltanto all’intento della lex specialis di gara, bensì anche in relazione a precedenti comportamenti della S.C.I.P..
Gli avvisi d’asta depositati in giudizio evidenziano come in diversi altri casi la S.C.I.P. non solo non abbia sanzionato con l’esclusione la controfirma dei lembi di chiusura, ma addirittura abbia imposto tale adempimento.
Ciò comporta che non è chiaro il comportamento della società cui è stato demandato il compito di gestire l’asta pubblica per la vendita dell’immobile in contestazione.
Non è dato comprendere come si possa sostenere la ragionevolezza della prescrizione del Regolamento qui impugnato, quando la previsione che i plichi pervenuti dai partecipanti all’asta non rechino alcun segno identificativo dell’offerente risulta sprovvista di un’idonea giustificazione.
Come ampiamente esposto nel ricorso introduttivo, non è ravvisabile alcun concreto interesse che possa motivare una prescrizione di tal genere, la cui violazione, oltretutto, è sanzionata gravemente, ossia con l’esclusione dall’asta.
La difesa del Consorzio G1 ritiene che la prescrizione qui censurata non fosse posta soltanto a tutela della segretezza, ma anche dell’anonimato dell’offerente.
Le considerazioni suesposte evidenziano tuttavia come tale interesse, in primo luogo, non sia comunque tutelato con le modalità previste dal Regolamento, e, secondariamente, non sia neanche meritevole di tutela in un contesto quale quello dell’asta indetta dalla S.C.I.P..
Infatti, l’asserita tutela dell’anonimato viene vanificata dallo stesso Regolamento d’Asta nella parte in cui, al punto 3. 1, sostanzialmente ammette la possibilità di identificare l’offerente pur prescindendo dall’eventuale apposizione di segni distintivi, quali la controfirma.
Il Regolamento impugnato consente infatti ai partecipanti di presentare la propria offerta scegliendo liberamente il mezzo di trasmissione.
Tale prescrizione non vieta l’utilizzo di quei mezzi di trasmissione che consentono di identificare il mittente (si pensi ad es. ai corrieri che rilasciano la ricevuta al destinatario) e viene sostanzialmente a vanificare il divieto previsto dalla stessa disposizione e qui impugnato.
Per tutte le ragioni espresse, il Collegio accoglie il ricorso e conseguentemente annulla, nei limiti dell’interesse della ricorrente, i provvedimenti impugnati ed in particolare la norma del bando e del regolamento d’asta pubblica che dispone il divieto di controfirmare i lembi di chiusura della sola busta contenente le offerte segrete, facendo comunque salvi gli ulteriori provvedimenti degli organi procedenti.
Sussistono, tuttavia, giustificati motivi per compensare fra le parti le spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio,
Sezione Seconda,
definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati nei termini e nei limiti di cui in motivazione.
Compensa integralmente fra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Roma dal Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione Seconda – nella Camera di Consiglio del 17 marzo 2004 con l’intervento dei Signori Magistrati:
Domenico LA MEDICA Presidente

Francesco RICCIO Consigliere rel. ed est.

Raffaello SESTINI Consigliere

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Pres. Frascione – Est. Lamberti
Cecchini Alfredo s.r.l. (Avv. Lattanzi) c/ Azienda Sanitaria Regionale dell’Umbria U.S.L. n. 2 (Avv. Calzoni) – C.A.M. Calor Artigiana Missino s.n.c. di Calzini D. (n.c.)

se un bando di gara per l’aggiudicazione di un appalto di lavori richiede requisiti di qualificazione non posseduti da un’impresa, questa deve impugnare il bando immediatamente, e non in una al provvedimento di esclusione

Contratti della pubblica amministrazione – bando di gara – requisiti – qualificazione – mancato possesso da parte dell’impresa – impugnazione del bando – unitamente all’atto di esclusione dalla gara – inammissibilità del ricorso

Quando l’interesse a censurare le regole della gara è direttamente riconducibile alle prescrizioni del bando e non alla mancata aggiudicazione, l’impugnazione del bando stesso deve essere proposta nel termine decadenziale decorrente dalla sua pubblicazione, senza attendere che la gara si concluda in senso sfavorevole all’impresa che delle suddette prescrizioni contesti la legittimità. Nell’ambito di tale indirizzo si collocano, senza dubbio, le clausole del bando che prescrivono i requisiti di partecipazione alle gare, per cui, ove dette clausole impediscano la partecipazione alla gara fissando particolari requisiti dei concorrenti, esse devono essere immediatamente impugnate, perché la loro asserita lesività non si manifesta per la prima volta con l’aggiudicazione, bensì nel momento anteriore nel quale tali requisiti sono stati assunti come regole per l’amministrazione procedente.

Se un bando di gara per l’aggiudicazione di un appalto di lavori richiede requisiti di qualificazione non posseduti da un’impresa, questa deve impugnare il bando immediatamente, e non in una al provvedimento di esclusione

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 2320/04 REG.DEC.

N. 7446 REG.RIC.
ANNO 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello n. 7446/2003, proposto dalla
Cecchini Alfredo s.r.l. in proprio ed in qualità di mandataria dell’A.T.I. costituita tra la Cecchini Alfredo S.r.l. e la DE.CO. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempre, rappresentata e difesa dall’avv. Filippo Lattanzi ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Paolo Borioni in Roma, viale Bruno Buozzi n. 53 per mandato in margine all’appello.

CONTRO

Azienda Sanitaria Regionale dell’Umbria U.S.L. N. 2 con sede in Perugia – via Guerra n. 21, in persona del Direttore Generale legale rappresentante, rappresentato e difeso, per procura speciale a margine della memoria di costituzione dall’Avv. Lietta Calzoni, ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’Avv. Luigi Medugno, in Roma, via Panama n. 12;

E NEI CONFRONTI

dell’ impresa C.A.M. Calor Artigiana Missiano s.n.c. di Calzini D., non costituitasi nel grado di giudizio

per l’annullamento
della sentenza 31 marzo 2003, n. 222 del Tribunale Amministrativo Regionale dell’Umbria nella parte in cui ha rigettato il ricorso n. 121/2003 con il quale l’odierna appellante aveva impugnato: -il bando di gara relativo al lotto n. 4 per l’appalto dei lavori di manutenzione presso gli immobili U.S.L. n. 2 di Perugia, pubblicato sulla G.U.R.I. parte II, n. 167 del 18 luglio 2002; il provvedimento di esclusione della ricorrente dalla gara assunto in data 4 settembre 2002 e comunicato con nota prot. n. 666/ AS del 19 settembre 2002 pervenuta il 30 settembre 2002; -la comunicazione del Presidente della Commissione di gara di esclusione della ricorrente prot. n. 666/ fS del 19 settembre 2002 pervenuta il 30 settembre 2002; -il provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’appalto relativo al lotto n. 4 assunto con decisone amministrativa della USL n. 2 di Perugia n. 1717 del 12 dicembre 2002 e la nota di accompagnamento dello stesso del 18 dicembre 2002 prot. 944/fS; -ogni altro provvedimento presupposto, conseguente e comunque connesso. Nonché per il risarcimento danno ai sensi della Legge n. 205/00.

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ Azienda Sanitaria Regionale dell’Umbria U.S.L. N. 2;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 10 febbraio 2004 , relatore il Consigliere Lamberti e uditi, altresì, gli avvocati Lattanzi per Cecchini e Calzoni per l’Azienda Sanitaria regionale dell’Umbria

FATTO

L’impresa ricorrente Cecchini Alfredo s.r.l. ha partecipato unitamente all’A.T.I. di cui è capogruppo, alla gara suddivisa in quattro lotti di cui al bando pubblicato sulla G.U. R.I. del 18 luglio 2002, n. 167 indetta dall’Azienda sanitaria regionale dell’Umbria U.S.L. n. 2 per la manutenzione degli immobili.
L’ATI Cecchini ha presentato offerta per il lotto n. 4 relativo alla manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti idrici, igienico –sanitari, idrici, antincendio e termici, climatizzazione condizionamento e refrigerazione, ventilazione impianti cucine impianti trattamento acque estintori, impianti stoccaggio trasporto e utilizzazione combustibili gassosi e liquidi. Come categoria prevalente, il bando indicava la OS 28 classifica III e come categoria diversa dalla prevalente la OS 3 Classifica III.
Con il provvedimento in epigrafe l’ATI Cecchini è stata esclusa dalla gara in quanto: a) non possiede, nel loro insieme, le qualificazioni richieste dal bando, e precisamente la OS3 e la OS 28, III classifica (D.P.R 25 gennaio 2000 n. 34, allegato A); b) il certificato del casellario giudiziario, prodotto a nome del legale rappresentante dell’impresa associata e mandante De. Co. reca una data di nascita diversa da quella reale della persona interessata. Altro motivo di esclusione è stato quello di avere dichiarato di associarsi in maniera orizzontale anziché verticale.
Nel ricorso di primo grado n. 121/2003, l’ATI Cecchini ha contestato i motivi di esclusione in particolare quelli sub a) e b) deducendo: quanto al primo, che l’ATI è in possesso –per quanto concerne le imprese associate- di qualificazione OG 11 (con una classifica molto elevata). Tale qualificazione deve considerarsi comprensiva e assorbente rispetto alle categorie OS3 e OS28; quanto al secondo, che l’erroneità della data di nascita sul certificato penale ha carattere di irregolarità emendabile e non è causa d’esclusione.
Nel giudizio di primo grado si costituivano l’Azienda sanitaria regionale dell’Umbria U.S.L. N. 2 e la controinteressata aggiudicataria, impresa C.A.M. Calor, che hanno eccepito in via pregiudiziale l’irricevibilità del ricorso per mancata impugnazione della clausola del bando di gara relativo alle condizioni di partecipazione e, nel merito, l’infondatezza di motivi.
Con l’impugnata decisone del TAR Umbria il ricorso è stato respinto: secondo i primi giudici appariva fondata la prospettazione della ricorrente circa la continenza della qualificazione OG 11 delle altre qualificazioni OS3 ed OS28, in conformità alle relative declaratorie dell’allegato A al DPR. n. 34/2000. Era tuttavia infondata la censura di adeguatezza del certificato penale, nonostante le generalità del legale rappresentante di una delle imprese riunite in ATI fossero riportate in modo errato: non si trattava di un mero errore materiale, riconoscibile ed emendabile, ma dell’ipotesi che fosse stato presentato (sia pure per errore incolpevole) un certificato penale riguardante una persona diversa da quella alla quale si deve riferire la certificazione.
La sentenza è stata impugnata dall’ATI Cecchini, che ne chiede la riforma nella parte in cui esclude la possibilità di emendare l’errore sul certificato penale tramite lo strumento della richiesta di chiarimenti alla partecipante alla gara. Nel giudizio si è costituta l’Azienda sanitaria regionale dell’Umbria U.S.L. N. 2 che, in memoria ha contestato l’appello principale e con appello incidentale notificato il 7 ottobre 2003 censura la sentenza di primo grado nella parte in cui ha disatteso le eccezioni d’irricevibilità del ricorso per omessa impugnazione del bando di gara ed ha omesso di considerare che fra le cause di esclusione dell’ATI Cecchini c’era anche quella di avere dichiarato di volersi costituire in associazione orizzontale antiche verticale, pur non possedendo la relativa qualificazione. Con ulteriore memoria l’ATI Cecchini ha contestato la tempestività e la fondatezza dell’appello incidentale ed ha insistito per l’accoglimento del gravame.

DIRITTO

Oggetto del presente appello è la sentenza del TAR dell’Umbria che ha respinto il ricorso proposto dall’Ati Cecchini avverso l’esclusione dall’appalto dei lavori di manutenzione presso gli immobili dell’Azienda Sanitaria Regionale dell’Umbria U.S.L. N. 2 di Perugia, relativamente al lotto n. 4.
Delle eccezioni proposte nell’appello principale dell’Ati Cecchini e in quello incidentale dell’Azienda sanitaria locale dell’Umbria nei confronti della sentenza, precede l’esame dell’eccezione pregiudiziale d’irricevibilità del ricorso di primo grado per omessa impugnativa del bando di gara, introdotta nell’atto di costituzione in giudizio innanzi al Tribunale amministrativo regionale. L’eccezione ribadita nell’appello incidentale dell’Azienda sanitaria locale dell’Umbria (appello peraltro tempestivo, diversamente da quanto sostiene l’Ati Cecchini nella memoria di replica) è comunque suscettibile di essere esaminata d’ufficio perché inerente alla regolare costituzione del rapporto processuale davanti al giudice di primo grado.
L’eccezione è fondata e va accolta per le ragioni che si dirà.
Dopo avere respinto le eccezioni di irricevibilità per tardività e di inammissibilità del ricorso per omcssa tempestiva impugnazione del bando di gara, il Tar dell’Umbria ha affermato che i requsiti di qualificazione relativi alle lavorazioni di cui alle categorie OS3 c OS28 del DPR n. 34/2000 richiesti dal bando di gara si prestano ad essere ricompresi nella categoria OG 11 di cui l’Ati ricorrente era in possesso.
A prescindere dalla fondatezza di tale assunto, la Sezione rileva che per il lotto n. 4 [manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti idrici, igienico–sanitari, idrici antincendio e termici (compresi i sistemi di evacuazione dei gas combusti) climatizzazione, condizionamento e refrigerazione ventilazione, impianti cucine, impianti trattamento acque, estintori, impianti stoccaggio, trasporto e utilizzazione combustibili gassosi e liquidi], il bando prescriveva il possesso della categoria OS 28 classifica III come categoria prevalente il possesso della categoria OS 3 classifica III come categoria diversa dalla prevalente.
In sostanza il bando non prevedeva neppure che fra i requsiti di partecipazione alla gara fosse previsto il possesso della categoria OG 11, vantato dall’Ati ricorrente e ritenuto determinante dalla decisione impugnata per decretare sotto questo aspetto l’illegittimità dell’esclusione per continenze del primo rispetto agli altri de (0S3 c OS28).
La certificazione S.O.A. in data 27.11.2001 indica che la mandataria capogruppo impresa Cecchini era in possesso di qualificazione nella categoria prevalente OS 28 per la classifica III e nella categoria non prevalente OS 3 della classifica I. Per l’impresa DE.CO. partecipante all’ATI in qualità di mandante, la certificazione SOA 15.1.2002 attesta che cha stessa, per la classifica III era in possesso della sola categoria OG 11 e non della altre (OS 28 e OS 3), possedute invece per la categoria II.
Avendo il bando circoscritto la partecipazione alle sole imprese in possesso della qualificazione richiesta e determinato l’impossibilità per quelle che ne fossero sprovviste di prendere parte alla gara e di conseguirne l’aggiudicazione, era necessario che le relative clausole fossero impugnate tempestivamente e non al momento in cui il raggruppamento ricorrente è stato escluso. L’interesse dell’ATI Cecchini a partecipare alla gara era infatti di per sé leso dall’esistenza stessa delle clausole che restringevano la qualificazione alle ditte in possesso delle sole categorie OS 28 e OS 3 classifica III, così identificando i soggetti che sarebbero stati inesorabilmente esclusi dalla procedura perché privi dei requisiti richiesti.
Ne derivava l’onere per l’ATI Cecchini di impugnare autonomamente e tempestivamente le disposizioni del bando impeditive della sua ammissione alla gara, senza attendere il provvedimento di esclusione, meramente consequenziale ed applicativo del disciplina del bando.
Secondo la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio, quando l’interesse a censurare le regole della gara è direttamente riconducibile alle prescrizioni del bando e non alla mancata aggiudicazione, l’impugnazione del bando stesso deve essere proposta nel termine decadenziale decorrente dalla sua pubblicazione, senza attendere che la gara si concluda in senso sfavorevole all’impresa che delle suddette prescrizioni contesti la legittimità. Nell’ambito di tale indirizzo si collocano, senza dubbio, le clausole del bando che prescrivono i requisiti di partecipazione alle gare, per cui, ove dette clausole impediscano la partecipazione alla gara fissando particolari requisiti dei concorrenti, esse devono essere immediatamente impugnate, perché la loro asserita lesività non si manifesta per la prima volta con l’aggiudicazione, bensì nel momento anteriore nel quale tali requisiti sono stati assunti come regole per l’amministrazione procedente (ex plurimis Cons. Stato, Sez. IV, 11 ottobre 2001, n. 5356).
Non avendo l’Ati ricorrente e odierna appellante impugnato il bando di gara né immediatamente e in via autonoma, il ricorso di primo grado deve essere dichiarato inammissibile, con compensazione delle spese del grado

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, dichiara inammissibile il ricorso originario e compensa fra le parti le spese del presente grado.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 10 febbraio 2004 con l’intervento dei Sigg.ri:
Emidio Frascione Presidente

Raffaele Carboni Consigliere

Paolo Buonvino Consigliere

Cesare Lamberti Consigliere, est.

Aldo Fera Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22 aprile 2004
(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 22/4/2004 n.2320 proviene da Giustamm.

Pres. Schillaci, Est. Francavilla
Garofalo Antonino (avv. Giuseppe Sipione Emmolo) contro Commissariato per il Coordinamento per le iniziative antiracket ed antiusura e Ministero dell’Interno (Avvocatura Distrettuale dello Stato)

in tema di contributi per danni subiti in conseguenza di fenomeni estorsivi

1. Industria e commercio – attività commerciale – danni da estorsione ed usura – elargizione ex L. n. 44/99 in relazione al mancato guadagno concernente il periodo in cui l’interessato ha aderito alle richieste estorsive – non spetta.

2. Industria e commercio – attività commerciale – danni da estorsione ed usura – elargizione ex L. n. 44/99 – rivalutazione monetaria sui danni riconosciuti all’interessato – spetta.

1. L’elargizione prevista dalla L. n. 44/99 non comprende il mancato guadagno relativo al periodo in cui l’interessato ha aderito alle richieste estorsive.

2. Con l’elargizione prevista dalla L. n. 44/99 può essere corrisposta, se richiesta, la rivalutazione monetaria sui danni liquidati alla vittima di richieste estorsive.

In tema di contributi per danni subiti in conseguenza di fenomeni estorsivi

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale Per La Sicilia, Sezione Staccata di Catania
Sezione Interna II

composto dai Signori Magistrati: Dr. Salvatore Schillaci – Presidente; Dr. Pancrazio M. Savasta – Primo Referendario; Dr. Michelangelo Francavilla – Referendario, relatore ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 4052/02 R.G. proposto da
GAROFALO ANTONINO elettivamente domiciliato in Catania, via Roccaromana n. 28 presso lo studio dell’ avv. Giuseppe Sipione Emmolo che lo rappresenta e difende nel presente giudizio

CONTRO

– COMMISSARIATO PER IL COORDINAMENTO PER LE INIZIATIVE ANTIRACKET ED ANTIUSURA, in persona del legale rappresentante p.t. e

– MINISTERO DELL’INTERNO, in persona del Ministro p.t.
entrambi elettivamente domiciliati in Catania, presso la Sede dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato che ex lege li rappresenta e difende nel presente giudizio

per l’annullamento:
– del decreto n. 1376 emesso dal Commissario Straordinario del Governo per il coordinamento delle iniziative antiracket ed antiusura il 14/06/02 e notificato al ricorrente il 22/07/02;
– della nota del 17/04/02 emessa dall’Ufficio Territoriale del Governo di Siracusa;

Visti gli atti e documenti contenuti nel fascicolo processuale;
Designato il Referendario dott. Michelangelo Francavilla quale relatore per la pubblica udienza del 25/03/04;
Uditi gli Avvocati delle parti come da verbale;
Ritenuto in FATTO e considerato in DIRITTO quanto segue:

FATTO

Con istanza depositata il 12/11/99 e successivamente integrata in date 14/02/01, 27/07/01, 17/12/01 e 06/02/02 Garofalo Antonino ha richiesto al Commissario Straordinario del Governo per il coordinamento delle iniziative antiracket ed antiusura l’elargizione del contributo previsto dalla L. n. 44/99 in relazione ai danni subiti dal 1992 al 1999 in conseguenza di fenomeni estorsivi.
Con decreto n. 1376 del 14/06/02, notificato al ricorrente in data 22/07/02, il Commissario Straordinario, richiamato il parere espresso dall’Ufficio Territoriale del Governo di Siracusa con nota del 17/04/02, ha accolto l’istanza presentata dal Garofalo riconoscendo, però, al predetto la sola somma di euro 63.699,00 a fronte di un contributo richiesto pari ad euro 683.353,53.

Con ricorso notificato il 04/11/02 e depositato il 02/12/02 Garofalo Antonino ha impugnato i predetti atti, nella parte in cui non riconoscono tutte le voci di danno richieste dal ricorrente, deducendone l’illegittimità in relazione ai seguenti profili:
1) violazione degli articoli 3, 9 e 10 L. n. 44/99, difetto di motivazione, violazione degli artt. 3 L. n. 241/90 e 14 L. n. 44/99: in riferimento al furto di bombole il Commissario Straordinario avrebbe illegittimamente escluso il contributo per il lucro cessante;
2) violazione degli artt. 3, 9 e 10 L. n. 44/99, errata interpretazione, carente e/o insufficiente motivazione, violazione degli artt. 3 L. n. 241/90 e 14 L. n. 44/99, eccesso di potere per illogicità manifesta e travisamento dei fatti: per la perdita di avviamento e il mancato guadagno l’Autorità ha liquidato, in favore del ricorrente, la sola somma di euro 27.311,27 senza riconoscere, in particolare, il danno subito nel corso degli anni in cui si sono verificati gli episodi estorsivi; all’uopo il ricorrente ha invocato la disapplicazione dell’art. 9 D.P.R. n. 455/99 in quanto illegittimo per contrasto con l’art. 9 L. n. 44/99;
3) violazione degli artt. 1, 3, 5, 9 e 10 L. n. 44/99, illegittimità costituzionale dell’art. 5 L. n. 44/99 per violazione dell’art. 3 Cost.: il diniego opposto dal Commissario in relazione al danno per l’esborso forzoso di denaro e l’appropriazione degli incassi sarebbe illegittimo in quanto violativo del principio dell’integrale ristoro del danno previsto dalle norme in esame; qualora, poi, l’art. 5 L. n. 44/99 dovesse essere interpretato nel senso seguito dall’Amministrazione esso sarebbe incostituzionale per violazione dell’art. 3 Cost.;
4) violazione degli artt. 1, 3, 5, 9 e 10 L. n. 44/99 e 1226 c.c.: l’Amministrazione ha negato il diritto al contributo per i danni subiti in conseguenza del furto dell’autovettura e dei debiti per leasing sulla base di una presunta insufficienza della prova dell’entità degli stessi con ciò omettendo di procedere, senza alcun giustificato motivo, alla liquidazione equitativa prevista dagli artt. 10 L. n. 44/99 e 1226 c.c.;
5) violazione degli artt. 1, 3, 5, 9 e 10 L. n. 44/99, errata interpretazione, travisamento dei fatti, eccesso di potere: il rifiuto di concedere l’elargizione in relazione agli importi richiesti per debiti verso le banche ed enti è illegittimo in quanto tali debiti, lungi dall’essere stati contratti per ottemperare alle richieste estorsive (come sostenuto dall’Amministrazione), sarebbero imputabili al “mancato guadagno” il cui rimborso è previsto dalle norme calendate;
6) violazione degli artt. 1, 3, 5, 9 e 10 L. n. 44/99 e 1224 c.c.: il Commissario straordinario non ha riconosciuto l’importo richiesto a titolo di rivalutazione monetaria con ciò violando la normativa richiamata che prevede il ristoro dell’intero danno subito dalle vittime di fenomeni estorsivi.
Per questi motivi il ricorrente ha concluso richiedendo, in via cautelare, l’emissione, in suo favore, di un’ingiunzione di pagamento per la somma di euro 148.876,67 e, nel merito, l’accertamento del diritto a percepire la complessiva ulteriore somma di euro 490.445,10 e l’annullamento degli atti impugnati con vittoria delle spese processuali.

Con memoria datata 25/11/02 si sono costituiti in giudizio il Commissariato per il coordinamento delle iniziative antiracket ed antiusura ed il Ministero dell’Interno i quali hanno richiesto il rigetto del ricorso.
All’udienza pubblica del 25/03/04 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe indicato Garofalo Antonino impugna il decreto n. 1376 del 14/06/02 nella parte in cui il Commissario Straordinario del Governo per il coordinamento delle iniziative antiracket ed antiusura, pur accogliendo, sulla base del parere espresso dall’Ufficio Territoriale del Governo di Siracusa con nota del 17/04/02 (anch’esso impugnato), l’istanza presentata dal ricorrente, ha riconosciuto al predetto la sola somma di euro 63.699,00 ed ha rifiutato il contributo per le ulteriori voci di danno richieste.
Il ricorso è parzialmente fondato e, nei limiti di quanto in prosieguo specificato, merita accoglimento.
Con la prima censura il ricorrente deduce l’illegittimità degli atti impugnati per violazione degli artt. 3, 9 e 10 L. n. 44/99, difetto di motivazione, violazione degli artt. 3 L. n. 241/90 e 14 L. n. 44/99 in quanto il Commissario Straordinario, illegittimamente, avrebbe riconosciuto il solo danno emergente e non anche il mancato guadagno conseguente al furto delle bombole.
La censura in esame, nei limiti di quanto in prosieguo specificato, deve ritenersi fondata con particolare riferimento ai profili concernenti il difetto di motivazione e la violazione degli artt. 3, 9 e 10 L. n. 44/99.
Dall’esame del decreto n. 1376 del 14/06/02 si evince che il Commissario Straordinario, nella determinazione del danno subito dal ricorrente in relazione ai furti di bombole, si è limitato a prendere atto della nota del 17/04/02 con cui l’Ufficio Territoriale del Governo di Siracusa “esprime l’avviso che sia sufficientemente comprovato il danno emergente di euro 32.971,00” (così nel decreto n. 1376 citato).
La nota dell’U.T.G. richiamata ritiene, sul punto, che “l’ulteriore danno rassegnato a pag. 10 della…relazione – presentata dal ricorrente per comprovare la fondatezza della domanda di contributo – non può essere preso in considerazione costituendo un profilo della complessa vicenda estorsiva patita dal Garofalo”.
Dall’esame dei predetti atti si evince che il diniego opposto dal Commissario Straordinario al riconoscimento del mancato guadagno in relazione al furto delle bombole non appare assistito da alcuna motivazione limitandosi a richiamare, per relationem, le valutazioni espresse dall’U.T.G. nella nota del 17/04/02 la quale, da parte sua, non fornisce adeguata contezza delle ragioni che inducono l’autorità decidente a disconoscere tale, per altro non minima, voce di danno.
All’uopo non può certo ritenersi sufficiente il riferimento alla voce di danno in esame come un “profilo della complessa vicenda estorsiva patita dal Garofalo” (così la nota dell’U.T.G. del 17/04/02) posto che tale espressione è del tutto generica ed equivoca e, come tale, non assolve all’onere motivazionale imposto dall’art. 2 L. n. 241/90.
In realtà se è vero che il danno da mancato guadagno non può essere liquidato nella misura richiesta dal Garofalo (la somma indicata nella relazione allegata all’istanza, pari a 103.291,37 euro, si riferisce anche a periodi – gli anni 1992-97 – e a danni per i quali il contributo è escluso in quanto il ricorrente aveva aderito alle richieste estorsive), ciò non osta a che, almeno per quanto concerne il periodo successivo alla collaborazione del ricorrente, nel cui ambito temporale si collocano i furti delle bombole, possa essere riconosciuto il mancato guadagno specificamente riferibile alla voce in esame con riferimento, ad esempio, all’utile che mediamente il rivenditore percepisce dalla vendita di ciascuna bombola o ad altri elementi che l’autorità riterrà di valutare eventualmente anche a seguito di integrazioni che saranno richieste al ricorrente.
In questo senso va evidenziato che il legislatore, sul presupposto della sussistenza dei requisiti di ammissibilità previsti dall’art. 4 L. n. 44/99 (sul punto si ritornerà in seguito con specifico riferimento alla ritenuta inammissibilità del contributo per i danni relativi al periodo in cui la vittima ha aderito alle illecite richieste), ha inteso assicurare alla vittima di fenomeni estorsivi un indennizzo commisurato all’intero danno subito dall’interessato sotto il duplice profilo del danno emergente e del mancato guadagno.
All’uopo appare significativo il disposto dell’art. 9 L. n. 44/99 secondo cui “l’elargizione è corrisposta, nei limiti della dotazione del Fondo previsto dall’art. 18, in misura dell’intero ammontare del danno”.
L’art. 10 comma 1° lettera a) L. n. 44/99, facendo applicazione di tale principio, prevede che “l’ammontare del danno è determinato…, nel caso di danno a beni mobili o immobile, comprendendo la perdita subita ed il mancato guadagno”.
Sotto questo profilo appare particolarmente significativa la prima censura allorchè stigmatizza i provvedimenti impugnati per non avere preso in considerazione lo “specifico lucro cessante” nel calcolo generale della voce relativa al mancato guadagno.
Né (contrariamente a quanto prospetta la difesa erariale nella memoria depositata il 19/11/02) può ritenersi che l’amministrazione ha tenuto conto del lucro cessante conseguente al furto delle bombole allorché ha liquidato il mancato guadagno complessivo stimato in euro 27.311.
Contro tale ricostruzione osta, infatti, il tenore letterale della nota dell’U.T.G. del 17/04/02 secondo la quale tale “ulteriore danno…non può essere preso in considerazione”.
Immotivato, comunque, sarebbe l’assorbimento di tale danno nel mancato guadagno complessivo calcolato in riferimento a parametri (gli utili degli anni 1998-99) che per la loro natura ed il contesto temporale (il lucro cessante conseguente ai furti di bombole comincia presumibilmente a produrre i suoi effetti dalla data della prima delle sottrazioni risalente all’ottobre 1997) non soddisfano l’esigenza di ristorare integralmente la specifica voce di danno in esame.
Per questi motivi il primo motivo, nei limiti di quanto in precedenza specificato, è fondato e merita accoglimento.
Parzialmente fondata appare, altresì, la sesta censura con la quale il ricorrente deduce l’illegittimità degli atti impugnati nella parte in cui gli stessi, in violazione degli artt. 1, 3, 5, 9 e 10 L. n. 44/99, non hanno ritenuto ammissibile la rivalutazione monetaria “non configurandosi il ristoro ex lege n. 44/99 come risarcimento da illecito” (pag. 3 del decreto n. 1376 del 14/06/02).
Se può convenirsi con l’Amministrazione sul principio per cui l’elargizione ex lege n. 44/99 non costituisce un risarcimento del danno (nè tale potrebbe essere in quanto lo Stato interviene nella fattispecie non quale responsabile di un illecito ma per sostenere economicamente quei soggetti che denunciano gli episodi estorsivi di cui sono vittime) è anche vero che la rivalutazione monetaria costituisce una componente essenziale di quel danno in riferimento al quale deve essere quantificato il contributo previsto dalla L. n. 44/99.
Nelle obbligazioni di valore, come quella derivante dall’illecito aquiliano, il denaro non costituisce oggetto dell’obbligazione di dare ma solo il metro di commisurazione del valore che occorre corrispondere al creditore perché questi sia reintegrato nella stessa situazione patrimoniale nella quale si sarebbe trovato se il danno non fosse stato prodotto.
Pertanto in tali obbligazioni la rivalutazione monetaria non rappresenta il possibile strumento di risarcimento dell’eventuale maggior danno da mora indotto dalla svalutazione monetaria rispetto a quello già coperto dagli interessi legali, come accade nelle obbligazioni pecuniarie ai sensi dell’art. 1224 comma 2 c.c., ma costituisce il necessario mezzo di commisurazione del valore perduto dal creditore in termini monetari attuali tenendo conto della svalutazione monetaria intervenuta tra la data del fatto e quella della liquidazione.
In relazione alla predetta funzione di parametro essenziale di quantificazione del danno la giurisprudenza ritiene che la rivalutazione debba essere riconosciuta dal Giudice anche d’ufficio rientrando nell’originario “petitum” avente ad oggetto la reintegrazione del danno subito dall’istante (così Cass. n. 13666/03; Cass. n. 10022/03; Cass. n. 3996/01; Cass. n. 14743/00; T.A.R. Lazio sez. II n. 6541/03).
Se tale è il ruolo della rivalutazione monetaria deve allora ritenersi che di essa non può non tenere conto il contributo previsto dalla L. n. 44/99.
Con ciò non si riconosce all’elargizione in esame natura risarcitoria, come sostiene l’amministrazione, ma si prende atto della funzione della rivalutazione che quantifica in valori monetari attuali quel danno in riferimento al quale deve essere commisurato il contributo previsto dalla L. n. 44/99.
La conclusione in esame è supportata, innanzi tutto, dal tenore letterale dell’art. 1 L. n. 44/99, secondo cui il contributo deve essere finalizzato “al ristoro del danno patrimoniale subito”, e, soprattutto, dell’art. 9 della medesima legge secondo cui l’elargizione è corrisposta “in misura dell’intero ammontare del danno”.
Le norme in esame, infatti, non solo non prevedono alcuna limitazione nell’ambito delle voci di danno oggetto dell’elargizione ma, anzi, coerentemente con la funzione solidaristica dell’istituto, sanciscono il principio del ristoro dell’integrale pregiudizio subito che sarebbe vulnerato ove non si riconoscesse la rivalutazione monetaria anche alla luce della sua funzione come in precedenza delineata.
Del resto che il contributo debba tenere conto della rivalutazione monetaria appare conforme alla stessa “ratio” della L. n. 44/99 posto che l’elargizione ivi prevista è finalizzata non soltanto a ristorare il danno delle vittime di episodi estorsivi e a favorirne la denuncia all’Autorità Giudiziaria ma anche a promuovere, nell’interesse generale, la ripresa dell’attività economica gestita dall’interessato o, comunque, l’inizio di altra attività economica di tipo imprenditoriale.
Tale ultima finalità (desumibile chiaramente dagli artt. 15 e 16 L. n. 44/99 secondo i quali la mancata prova della destinazione del contributo ad attività economiche di tipo imprenditoriale osta all’erogazione degli ulteriori ratei e, comunque, costituisce causa di revoca del contributo) potrebbe, in concreto, risultare frustrata ove si riconoscesse un’elargizione che, per il fatto di essere erogata a distanza di anni (come è accaduto nella fattispecie in esame), è inidonea a favorire la ripresa dell’attività economica dell’interessato che sconta senza sua colpa la perdita di valore d’acquisto della moneta.
In ultimo depongono per la tesi seguita dal Collegio anche ragioni di equità apparendo ingiusto e privo di logica porre la perdita del potere di acquisto della moneta, medio tempore verificatasi, a carico di un soggetto che, per il difficile contesto ambientale in cui si verificano solitamente gli episodi estorsivi, già subisce pregiudizi, di ordine economico e non, la cui completa risarcibilità non è sempre assicurata.
Alla luce di quanto fin qui evidenziato deve ritenersi l’illegittimità dei provvedimenti impugnati nella parte in cui non riconoscono, in relazione ai danni meritevoli dell’elargizione ex L. n. 44/99, la rivalutazione monetaria secondo gli indici Istat della variazione dei prezzi al consumo.
Va, sul punto, specificato che tutti gli altri criteri di calcolo del danno per il mutato valore del denaro (costo bancario del denaro, tassi attivi praticati dalle banche e redditività media dell’investimento nella specifica attività), prospettati nell’atto introduttivo e nella relazione tecnica ivi richiamata, appaiono inapplicabili alla fattispecie in esame posto che l’art. 1224 c.c., invocato dal ricorrente a fondamento della propria tesi, non concerne le obbligazioni da risarcimento del danno ex art. 2043 (così Cass. n. 9517/02; Cass. n. 14743/00) come si evince, del resto, anche dal fatto che tra i criteri per la liquidazione del danno l’art. 2056 c.c. non richiama l’art. 1224 c.c..Per questi motivi anche la sesta censura, nei limiti di cui in precedenza si è dato atto, è fondata e merita accoglimento.
La ritenuta fondatezza, anche se parziale, delle censure in esame comporta l’annullamento degli atti impugnati nella parte d’interesse del ricorrente.
Gli ulteriori motivi del ricorso sono infondati e non possono essere accolti.
Con la seconda censura il Garofalo deduce l’illegittimità degli atti impugnati (oltre che per l’omessa valutazione del mancato guadagno conseguente al furto delle bombole, profilo, questo, da ritenersi assorbito nel primo motivo di cui è stata ritenuta la fondatezza) nella parte in cui hanno quantificato il contributo per la perdita di avviamento e il mancato guadagno senza considerare che tali voci avrebbero dovuto essere calcolate in riferimento “non solo all’anno d’inizio dell’attività imprenditoriale ed al periodo immediatamente successivo alla collaborazione con l’attività giudiziaria ma anche in riferimento a tutti gli anni intermedi (e, cioè, gli anni della subita estorsione)” (pag. 7 del ricorso).
La tesi prospettata dal ricorrente non può essere condivisa.
Contrariamente a quanto sostenuto nell’atto introduttivo deve ritenersi che l’elargizione prevista dalla L. n. 44/99 non ha ad oggetto i danni subiti dalla vittima per il periodo in cui la stessa ha prestato acquiescenza alle richieste estorsive.
In questo senso depone, innanzi tutto, l’art. 4 comma 1° lettera a) L. n. 44/99 che, tra le condizioni per la concessione dell’elargizione, prevede che “la vittima non abbia aderito o abbia cessato di aderire alle richieste estorsive; tale condizione deve permanere dopo la presentazione della domanda di cui all’art. 13” e anche dopo il triennio successivo al decreto di concessione pena la revoca del contributo ai sensi dell’art. 16 della legge in esame.
Ai sensi dell’art. 5 L. n. 44/99, poi, “se vi è stata acquiescenza alle richieste estorsive, l’elargizione può essere concessa anche in relazione ai danni ai beni mobili o immobili o alla persona verificatisi nei sei mesi precedenti la denuncia”.
Alla luce della norma citata, pertanto, il ristoro dei danni subiti in conseguenza di richieste estorsive cui la vittima ha ottemperato incontra un duplice limite, temporale (potendosi considerare solo i danni verificatisi nei sei mesi antecedenti alla denuncia ) ed oggettivo.
Con riferimento specifico a quest’ultimo profilo va rilevato che l’art. 5 inequivocabilmente esclude dal suo ambito applicativo proprio il “mancato guadagno inerente all’attività esercitata”, rivendicato dal ricorrente, che il legislatore ha mostrato di considerare quale distinta (rispetto al danno ai beni mobili, immobili e alla persona) e autonoma voce di danno come si evince dagli artt. 3, 6 e 10 L. n. 44/99.
L’irrilevanza degli ulteriori danni verificatisi in epoca precedente alla denuncia dei fatti all’Autorità Giudiziaria appare, poi, confortata, sul piano letterale, oltre che dall’inequivoco disposto dell’art. 5, anche dal testo dell’art. 3 L. n. 44/99 il quale prevede la concessione dell’elargizione in relazione a richieste estorsive o a fenomeni di intimidazione che presuppongono la mancata adesione della vittima (si fa riferimento a danni subiti dagli interessati “in conseguenza di delitti commessi allo scopo di costringerli ad aderire a richieste estorsive…o per ritorsione alla mancata adesione a tali richieste ovvero in conseguenza di situazioni di intimidazione anche ambientale”).
Sul piano logico l’opzione ermeneutica in esame appare coerente con la condizione di ammissibilità prevista dall’art. 4 comma 1° lettera a) L. n. 44/99 e con l’esigenza di evitare che, in definitiva, il beneficio dell’elargizione vada a vantaggio dei soggetti attivi del reato eventualmente diminuendo le iniziali resistenze delle vittime consapevoli che alla fine i danni subiti sarebbero, comunque, integralmente risarciti.
Ma, soprattutto, l’impostazione seguita dal Collegio appare conforme alla “ratio” della normativa in esame da individuarsi non solo nell’intento solidaristico di ristorare le vittime di gravi reati ma anche nell’esigenza, di chiara valenza pubblicistica, di favorire la denuncia dei fenomeni estorsivi sicuramente pregiudizievoli non solo per l’ordine pubblico ma anche per l’andamento dell’economia.
Se questa è la “ratio” del sistema delineato dal legislatore appare allora manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 5 L. n. 44/99 sollevata dal ricorrente con la terza censura in riferimento alla dedotta violazione (per altro senza alcuna specificazione dei profili, all’uopo, ritenuti rilevanti) dell’art. 3 Cost..
Alla luce di quanto fin qui evidenziato deve ritenersi che gli atti impugnati sono legittimi nella parte in cui non riconoscono il “mancato guadagno” per il periodo in cui il Garofalo ha aderito alle richieste estorsive.
In relazione al profilo d’illegittimità prospettato nella seconda censura appare, poi, priva d’interesse la richiesta disapplicazione dell’art. 9 D.P.R. n. 44/99 posto che il pregiudizio lamentato dal ricorrente deriva non da quest’ultima norma ma direttamente dall’art. 5 L. n. 44/99.
Per questi motivi la seconda censura (previo assorbimento nel primo motivo, di cui è stata ritenuta la fondatezza, della questione relativa all’omessa specifica valutazione del mancato guadagno conseguente al furto delle bombole) non è fondata e deve essere respinta.
Con la terza censura il ricorrente lamenta l’illegittimità, per violazione del principio (codificato dagli artt. 1, 3, 5, 9 e 10 L. n. 44/99) dell’integrale ristoro del danno, del diniego di contributo opposto dall’amministrazione in relazione ai danni conseguenti all’esborso forzoso di denaro e al trattenimento degli incassi in quanto gli stessi costituirebbero “il frutto dell’attività estorsiva”.
La censura è infondata.
Quanto in precedenza evidenziato circa l’irrilevanza dei danni verificatisi in conseguenza dell’adesione alle richieste estorsive ed, in particolare, il tenore letterale dell’art. 5 L. n. 44/99, induce il Tribunale a ritenere non concedibile l’elargizione in relazione alle somme percepite dai soggetti attivi del reato in conseguenza dell’acquiescenza della vittima.
Con la quarta censura il ricorrente ha dedotto la violazione degli artt. 1, 3, 5, 9 e 10 L. n. 44/99 e 1226 c.c. perchè l’Amministrazione avrebbe negato il diritto al contributo in relazione ai danni subiti per il furto dell’autovettura e ai debiti per leasing sulla base di una presunta insufficienza probatoria con ciò omettendo di procedere, senza alcun giustificato motivo, alla liquidazione equitativa prevista dall’art. 1226 c.c. e dall’art. 10 L. n. 44/99.
La censura è infondata.
Correttamente il Commissario Straordinario ha rigettato la richiesta di contributo per i danni relativi al furto dell’autovettura ed i debiti per leasing in quanto i relativi importi non sono stati documentati, circostanza, questa, pienamente ammessa dal ricorrente che proprio per questo ha invocato la valutazione equitativa ai sensi degli artt. 10 L. n. 44/99 e 1226 c.c..
Tale ultima possibilità appare, però, preclusa dall’art. 14 L. n. 44/99 secondo il quale il danno patrimoniale deve essere “dettagliatamente documentato” laddove l’art. 10 ammette la valutazione equitativa solo per il mancato guadagno e non già per il danno emergente quale è quello relativo alle due voci (furto di autovettura e debiti per leasing) oggetto della censura in esame.
In ogni caso l’applicazione del principio equitativo previsto dagli artt. 10 L. n. 44/99 e 1226 c.c. è subordinato alla prova dell’esistenza del danno e all’impossibilità o, comunque all’estrema difficoltà di fornire contezza del relativo ammontare (in riferimento all’art. 1226 c.c. si vedano Cass. n. 10850/03; n. 5375/03; n. 2874/03).
Nessuna delle due citate condizioni risulta essersi verificata nella fattispecie in esame posto che l’impossibilità di prova del danno per il furto dell’autovettura appare conseguente alla natura non patrimoniale dello stesso (nella relazione presentata dal ricorrente è stato richiesto il danno morale) mentre i debiti per leasing sono, di per sé, agevolmente suscettibili di prova, sia nella loro sussistenza che nel loro ammontare, attraverso la documentazione che solitamente accede al rapporto di finanziamento in esame.
Per questi motivi anche la quarta censura è infondata e deve essere respinta.
Con il quinto motivo il ricorrente deduce l’illegittimità dei provvedimenti impugnati nella parte in cui non riconoscono l’elargizione in relazione alle voci di danno costituite da “debiti verso banche ed enti” in quanto “connessi all’esigenza di pagare le richieste estorsive” (pag. 3 del decreto n. 1376 del 14/06/02); tale motivazione sarebbe erronea dal momento che l’indebitamento del ricorrente è da ritenersi conseguenza del “mancato guadagno” ristorabile ai sensi degli artt. 1, 3, 5, 9 e 10 L. n. 44/99.
La censura è infondata.
Dalla stessa relazione tecnica allegata dal Garofalo a corredo dell’istanza di contributo risulta che, in realtà, i debiti verso le banche sono stati contratti proprio per ottemperare alle richieste estorsive (“nel contesto della emergenza estorsiva il sig. Garofalo, sospinto dalle minacce e continue richieste di denaro, si vedeva costretto a rivolgersi ad Istituti di Credito vari e della zona per soddisfare le loro pretese”: pag. 11) e, pertanto, i conseguenti danni non possono essere oggetto del contributo richiesto secondo quanto specificato in riferimento al secondo e al terzo motivo.
In ogni caso, anche a volere accedere alla tesi del ricorrente, secondo il quale i debiti verso banche ed enti sarebbero conseguenza del mancato guadagno connesso alle richieste estorsive, l’adesione del Garofalo alle stesse preclude, ai sensi dell’art. 5 L. n. 44/99, il riconoscimento di tali voci di danno.
Da ultimo deve essere dichiarata l’inammissibilità della domanda con cui il ricorrente ha chiesto l’emissione di una pronuncia che accerti il suo diritto a percepire, a titolo di elargizione ex L. n. 44/99 e ad integrazione di quanto ricevuto, la somma di euro 490.445,10.
Nella giurisdizione amministrativa di legittimità, infatti, debbono ritenersi inammissibili le sentenze dichiarative in quanto la tutela dell’interesse legittimo si attua mediante l’annullamento dell’atto amministrativo lesivo (T.A.R. Reggio Calabria n. 761/98; T.A.R. Catanzaro n. 2/95).
Per questi motivi il ricorso è fondato, nei soli limiti di quanto in precedenza specificato, e merita accoglimento con conseguente annullamento dell’atto impugnato nelle parti d’interesse del ricorrente.
L’accoglimento solo parziale delle censure formulate con il ricorso e la peculiarità delle questioni giuridiche oggetto di causa giustifica, ai sensi dell’art. 92 c.p.c., l’integrale compensazione delle spese processuali sostenute dalle parti;

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia – Sezione Staccata di Catania, Sezione Interna II^:
1) accoglie il ricorso nei limiti e nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla, per quanto di ragione, gli atti impugnati;
2) dispone l’integrale compensazione delle spese processuali sostenute dalle parti;
3) ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Catania nella Camera di Consiglio del 25/03/04

Depositata in Segreteria il 22-04-2004

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L'articolo T.A.R. Sicilia – Catania – Sezione II – Sentenza – 22/4/2004 n.1072 proviene da Giustamm.

Pres. Elefante – Est. Allegretta
Camertoni (Avv. Magnalbò) c/ Comune Fabriano (Avv. Ranci) – Paladini e Maccari (nn.cc.)

in sede di attribuzione dei seggi di consigliere comunale, non può avere rilevanza giuridica, senza un formale atto di collegamento, la dichiarazione di voto in favore di uno dei candidati alla carica di sindaco espressa, nel turno elettorale di ballottaggio, da parte di esponenti di liste allo stesso candidato non apparentate nel primo turno

Elezioni amministrative – attribuzione seggi consigliere comunale – dichiarazione di voto in favore di candidato a sindaco – espressa in sede da ballottaggio da esponenti di liste non apparentate nel primo turno – irrilevanza

Ai sensi dell’art. 72, commi secondo e settimo, del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, in sede di attribuzione dei seggi di consigliere comunale, non può avere rilevanza giuridica, senza un formale atto di collegamento, la dichiarazione di voto in favore di uno dei candidati alla carica di sindaco espressa, nel turno elettorale di ballottaggio, da parte di esponenti di liste allo stesso candidato non apparentate nel primo turno, in quanto la norma impone, in entrambi i due possibili turni elettorali, una reciproca manifestazione di volontà nel senso del collegamento, tra il candidato alla carica di sindaco e i delegati delle liste interessate

In sede di attribuzione dei seggi di consigliere comunale, non può avere rilevanza giuridica, senza un formale atto di collegamento, la dichiarazione di voto in favore di uno dei candidati alla carica di sindaco espressa, nel turno elettorale di ballottaggio, da parte di esponenti di liste allo stesso candidato non apparentate nel primo turno

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 2312/04 REG.DEC.
N. 4629 REG.RIC.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 4629 del 2003 proposto da
Pietro CAMERTONI, rappresentato e difeso dall’avv. Luciano Magnalbò, ed elettivamente domiciliato in Roma, in P.za Ugo da Como n. 2, presso lo studio dell’avv. Raoul Massimo Fabrini,

contro

il Comune di Fabriano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. prof. Giovanni Ranci e con lui elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Elio Vitale, in Roma, Viale Mazzini n. 6;

e contro

Paladini Paolo e Maccari Adolfo, non costituiti in giudizio,

per l’annullamento
della sentenza n. 1379 in data 8 novembre 2002 pronunciata tra le parti dal Tribunale Amministrativo Regionale delle Marche;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune appellato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il cons. Corrado Allegretta;
Uditi alla pubblica udienza del 27 gennaio 2004 gli avv.ti Magnalbò e Ranci;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe è impugnata la sentenza n. 1379, pubblicata in data 8 novembre 2002, con la quale il T.A.R. delle Marche ha respinto il ricorso proposto dal Camertoni, nella sua qualità di cittadino elettore e di candidato consigliere comunale nelle elezioni amministrative per il rinnovo del Consiglio Comunale di Fabriano svoltesi nei due turni del 26 e 27 maggio e 9 e 10 giugno 2002, avverso il verbale 11 giugno 2002 di proclamazione degli eletti, limitatamente alla proclamazione alla carica di consigliere comunale del sig. Paladini Paolo, candidato in una lista di minoranza.
L’appellante riproduce i motivi di ricorso dedotti in primo grado, con i quali si sostiene l’illegittima attribuzione del seggio al suddetto candidato, stante il collegamento, sia pure non formale, della sua lista al raggruppamento di liste che, nel turno di ballottaggio, sostenevano la candidatura del candidato Sindaco, risultato poi eletto.
Si è costituito in giudizio il Comune di Fabriano, il quale ha controdedotto al gravame, concludendo per la sua reiezione perché infondato.
All’udienza pubblica del 27 gennaio 2004, sentiti i difensori presenti, il Collegio si è riservata la decisione.

DIRITTO

L’appello è infondato.
La questione dedotta in giudizio si risolve nel quesito se, in sede di attribuzione dei seggi di consigliere comunale, possa avere rilevanza giuridica, senza un formale atto di collegamento, la dichiarazione di voto in favore di uno dei candidati alla carica di sindaco espressa, nel turno elettorale di ballottaggio, da parte di esponenti di liste allo stesso candidato non apparentate nel primo turno.
Essa non può che avere soluzione negativa, alla stregua dell’art. 72, commi secondo e settimo, del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 che, riguardo al collegamento tra liste, così dispone: “Ciascun candidato alla carica di sindaco deve dichiarare all’atto della presentazione della candidatura il collegamento con una o più liste presentate per l’elezione del consiglio comunale. La dichiarazione ha efficacia solo se convergente con analoga dichiarazione resa dai delegati delle liste interessate.” (comma 2); “Per i candidati ammessi al ballottaggio rimangono fermi i collegamenti con le liste per l’elezione del consiglio dichiarati al primo turno. I candidati ammessi al ballottaggio hanno tuttavia facoltà, entro sette giorni dalla prima votazione, di dichiarare il collegamento con ulteriori liste rispetto a quelle con cui è stato effettuato il collegamento nel primo turno. Tutte le dichiarazioni di collegamento hanno efficacia solo se convergenti con analoghe dichiarazioni rese dai delegati delle liste interessate” (comma 7).

È agevole rilevare che la norma impone, in entrambi i due possibili turni elettorali, una reciproca manifestazione di volontà nel senso del collegamento, tra il candidato alla carica di sindaco e i delegati delle liste interessate.Si tratta di manifestazioni di volontà che, per avere valore ed efficacia giuridica, devono sostanziarsi in atti formali da produrre entro il termine prestabilito a pena di decadenza.
In realtà, la legge, mentre con riguardo al primo turno prescrive che la dichiarazione di collegamento sia fatta “all’atto della presentazione della candidatura”, nessuna specifica disciplina detta per il caso di ballottaggio. Tuttavia, poiché in entrambe le ipotesi l’apparentamento tra il candidato sindaco e le liste che lo sostengono dovrà poi risultare dalla scheda per l’espressione del voto e, soprattutto, rileva ai fini dell’attribuzione del cosiddetto premio di maggioranza in sede di assegnazione dei seggi secondo le modalità di cui agli artt. 71 e 73 del citato D.Lgs. n. 267del 2000, le “convergenti” dichiarazioni del candidato e dei delegati delle liste interessate, che detto collegamento manifestano, non possono che assumere la forma scritta e, quindi, concretarsi in uno o più atti scritti da presentarsi, come per la dichiarazione di candidatura, alla segreteria del Comune per gli ulteriori adempimenti.
Non può essere condivisa, pertanto, la tesi propugnata dall’appellante, secondo la quale, in sede di assegnazione dei seggi di consigliere comunale a seguito di ballottaggio, pur in mancanza di un formale atto di collegamento, debba tenersi conto anche della volontà di sostenere la candidatura del sindaco risultato eletto altrimenti manifestata.
Per le considerazioni che precedono, l’appello va respinto siccome infondato.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti in causa spese e competenze del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello in epigrafe.
Compensa tra le parti spese e competenze del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, nella camera di consiglio del 27 gennaio 2004 con l’intervento dei Signori:
Agostino Elefante – Presidente
Rosalia Bellavia – Consigliere
Corrado Allegretta – Consigliere rel. est.
Goffredo Zaccardi – Consigliere
Marzio Branca – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22 aprile 2004
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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Pres. Monteleone, Est. Russo
Giuseppe Russo (Avv.ti Lepoldo Di Bonito e Carlo Sarro) contro Ministero per i Beni e le Attività Culturali (Avvocatura dello Stato)

sull’impossibilità per il Ministero dei BB.CC.AA. di rinnovare, in sede di controllo dell’autorizzazione paesistica rilasciata dall’Amministrazione delegata, le valutazioni discrezionali di merito dell’ente delegato

Edilizia ed urbanistica – Annullamento ad opera del Ministero dei BB.CC.AA. dell’autorizzazione paesistica rilasciata dal Comune – Atto avente natura di mera verifica di legittimità – Conseguenze – Rinnovazione delle valutazioni di merito già compiute dal Comune – Illegittimità

L’Autorità statale, nell’esercizio del potere di annullamento delle autorizzazioni paesistiche rilasciate dalla Regione o dall’Amministrazione delegata, esercita un riesame sotto il profilo estrinseco, con riferimento cioè alla mera verifica di legittimità, ma non può rinnovare le valutazioni discrezionali di merito già compiute dall’organo delegato poiché, così facendo, si sostituirebbe illegittimamente all’Amministrazione delegata, invadendo la sfera di apprezzamento discrezionale ad essa riservata in via esclusiva dalla legge (fattispecie relativa al nulla–osta paesistico favorevole ad una pratica di condono edilizio di una sopraelevazione e di un box – garage)

Sull’impossibilità per il Ministero dei BB.CC.AA. di rinnovare, in sede di controllo dell’autorizzazione paesistica rilasciata dall’Amministrazione delegata, le valutazioni discrezionali di merito dell’ente delegato

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 7518/2004 Reg. Sent.
N. 2799/2001 Reg.Ric.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CAMPANIA
SEDE DI NAPOLI QUARTA SEZIONE

composto dai Magistrati:
– dr. NICOLO’ MONTELEONE, Presidente
– dr. PIERLUIGI RUSSO, Referendario estensore
– dr. RENATA IANIGRO, Referendario
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2799/2001 R.G. proposto dal

sig. RUSSO Giuseppe, rappresentato e difeso dagli avv.ti Lepoldo Di Bonito e Carlo Sarro, con i quali è elettivamente domiciliato in Napoli, al viale A. Gramsci n. 19;

CONTRO

il Ministero per i Beni e le Attività Culturali – Soprintendenza per i Beni Ambientali e Architettonici di Napoli e Provincia in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato, presso il cui Ufficio Distrettuale di Napoli, alla via Diaz n.11, è ope legis domiciliato;

PER L’ANNULLAMENTO
previa sospensione del decreto a firma del Soprintendente per i Beni Ambientali e Architettonici di Napoli e Provincia datato 8 marzo 2001, successivamente notificato, di annullamento dell’autorizzazione paesistica n.675, rilasciata in data 4 settembre 2000 dal Comune di S. Antonio Abate;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero per i Beni e le Attività Culturali;
Vista l’ordinanza n.625/2003 e la documentazione depositata dall’Amministrazione in ottemperanza alla stessa;
Viste le memorie difensive depositate dal ricorrente;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito per il ricorrente l’avv. M. Ricciardi, per delega dell’avv. C. Sarro, alla pubblica udienza del 24 marzo 2004, relatore il referendario P. Russo;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso ritualmente notificato in data 8 marzo 2001 e depositato il successivo 14 marzo 2001, il sig. Giuseppe Russo ha premesso di aver presentato, in data 1 aprile 1986, con prot. n.3917, al Comune di S. Antonio Abate istanza di condono edilizio relativamente alla porzione di un fabbricato di sua proprietà, sito alla via Paludicella n.15/D, costituita dal box-garage al piano seminterrato e dall’appartamento al secondo piano, ai sensi degli artt.31 e ss. della L. n.47/1985.
La domanda conseguiva il parere favorevole della Commissione Edilizia Integrata il 23 maggio 200°, verbale n.18, e l’autorizzazione paesaggistica il 4 settembre 2000, con decreto sindacale n.675, ai sensi dell’art.32 della L. n.47/1985.
Tuttavia, con il provvedimento impugnato, specificato in epigrafe, il Soprintendente per i Beni Ambientali e Paesaggistici di Napoli e Provincia annullava la summenzionata autorizzazione.
Avverso il decreto soprintendentizio sono stati proposti i seguenti motivi di diritto:
1) Violazione e falsa applicazione art.32 L. n.47/1985, D.Lgs. n.490/1999 e art.3 l. n.241/1990 – Eccesso di potere, in quanto verrebbero in rilievo opere realizzate alla fine del 1976, anteriormente all’imposizione del vincolo di cui al D.M. 28 marzo 1985;
2) Violazione e falsa applicazione artt.7 e 8 L. n.241/1990 – Violazione D. Lgs. n.490/1999 – Eccesso di potere – Violazione del giusto procedimento, a causa della mancata comunicazione dell’avvio del procedimento;

3) Violazione e falsa applicazione artt.139, 145, 151 e ss D. Lgs. n.490/1999, art.1 L. n.352/1997, LL.RR. Campania n.54/1980, n.65/1981 e n.10/1982 – Violazione art.3 L. n.241/1990 – Eccesso di potere – Erroneità – travisamento – Inesistenza dei presupposti, in quanto l’Amministrazione statale avrebbe effettuato una valutazione di merito non consentita;

4) Violazione e falsa applicazione art.151 D. Lgs. n.490/1999, art.32 L. n.47/1985 e art.3 L. n.241/1990 – Eccesso di potere – Difetto di istruttoria – Travisamento dei fatti – Erroneità – Inesistenza dei presupposti, atteso che l’intervento sarebbe compatibile con le previsioni del P.U.T. dell’area sorrentino-amalfitana, circa la zona territoriale 7, sub-area 4, approvato con L. R. Campania n.35/1987.

Resisteva in giudizio il Ministero intimato.
Con ordinanza collegiale n.625 pronunciata nella camera di consiglio del 19 novembre 2003, la Sezione disponeva l’acquisizione di documenti a cura della competente Soprintendenza, che ottemperava all’incombente istruttorio mediante deposito in Segreteria degli atti richiesti.
Il ricorrente ha prodotto memorie difensive insistendo nella richiesta di annullamento del provvedimento impugnato.
Alla pubblica udienza del 24 marzo 2004, la causa è stata trattenuta per la decisione, come da verbale.

DIRITTO

Oggetto del presente giudizio è il provvedimento con il quale il Soprintendente per i Beni Ambientali e Architettonici di Napoli e Provincia ha annullato l’autorizzazione paesaggistica n.675, rilasciata al ricorrente in data 4 settembre 2000 dal Sindaco del Comune di Sant’Antonio Abate (NA).
Come si evince dalla perizia tecnica giurata, allegata al ricorso, le opere oggetto della valutazione di compatibilità ambientale, in seguito alla presentazione di domanda di condono edilizio, riguardano la realizzazione di un box-garage al piano seminterrato e di un appartamento residenziale al secondo piano di un fabbricato sito alla via Paludicella n.15/D.
Nel caso di specie, il Sindaco del Comune di Sant’Antonio Abate ha considerato compatibile con i valori paesistici tutelati l’intervento realizzato, in conformità del parere favorevole espresso dalla Commissione Edilizia Integrata nella seduta del 23 maggio 2000;
di contro, la Soprintendenza – avendo rilevato che “L’opera abusiva (…) è di notevole danno ambientale per l’altezza complessiva che conferisce al fabbricato. Infatti tale sopraelevazione eccede l’altezza media dei fabbricati esistenti al contorno e risulta ostacolo alle visuali verso i rilievi limitrofi” e che “la C.E.C.I. ha espresso parere favorevole non motivandone le ragioni” – ha ritenuto che l’atto “attua una inammissibile deroga al vincolo” e conseguentemente ha annullato il nulla osta.
Il ricorso è fondato e va, pertanto, accolto.
Ad avviso del Collegio, si appalesa fondata ed assorbente la censura dedotta con il terzo motivo del ricorso, con il quale il ricorrente denuncia l’illegittimità del provvedimento impugnato per difetto di motivazione.
E’ giurisprudenza consolidata, anche di questo Tribunale (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 14 dicembre 2001 n.9; T.A.R. Campania, IV Sezione, 19.10.1999 n.2688 e 24 luglio 2002 n.4355; I Sezione, 26 febbraio 2003 n.1812) che l’Autorità statale, nell’esercizio del potere di annullamento delle autorizzazioni paesistiche rilasciate dalla Regione o dall’Amministrazione delegata – ai sensi dell’art.7 della L. 29 giugno 1939 n.1497, poi trasfuso nell’art.151 del D. Lgs. 29 ottobre 1999 n.490 ovvero, come nel caso di specie, ai sensi dell’art.32 della L. 28 febbraio 1985 n.47 – esercita un riesame sotto il profilo estrinseco, con riferimento cioè alla mera verifica di legittimità, ma non può rinnovare le valutazioni discrezionali di merito già compiute dall’organo delegato.
E’ altrettanto pacifico che il decreto di annullamento dell’autorizzazione paesistica deve contenere una motivazione idonea a contestare la legittimità delle scelte operate dall’Ente delegato alla gestione del vincolo, che comprende anche il vizio di eccesso di potere nelle sue diverse figure sintomatiche, in relazione alle esigenze di tutela paesaggistica.
Tanto premesso, quanto al primo aspetto della motivazione, osserva il Collegio che, nel valutare il negativo impatto paesaggistico-ambientale dell’intervento, in considerazione dell’altezza del fabbricato, l’autorità statale ha, con tutta evidenza, rinnovato le valutazioni di merito già compiute dal Comune, finendo così per sostituirsi illegittimamente all’Amministrazione delegata, invadendo la sfera di apprezzamento discrezionale ad essa riservata in via esclusiva dalla legge.
Anche l’altro profilo di illegittimità individuato nel decreto soprintendentizio – laddove viene rilevato che la Commissione edilizia integrata non ha motivato le ragioni del parere favorevole – non appare condivisibile.
Invero l’atto in questione, acquisito agli atti del giudizio a seguito di ordinanza collegiale – e che la stessa Amministrazione statale, in sede di adempimento dell’incombente istruttorio, ha ammesso non esserle stato trasmesso come documento autonomo a corredo della pratica – contiene una motivazione che, sia pure espressa in modo succinto, evidenzia congruamente la compatibilità paesaggistica dell’intervento, laddove rileva che “l’immobile si integra nel tessuto urbano circostante, trattandosi di tipologie edilizie comuni alla zona indicata in progetto”.
In relazione a tutto quanto precede, assorbite le ulteriori censure non esaminate, si appalesa fondato il dedotto vizio di difetto di motivazione.Il ricorso in esame va, quindi, accolto con conseguente annullamento dell’illegittimo atto impugnato.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi per l’integrale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – Sezione Quarta – accoglie il ricorso in epigrafe R.G. n.2799/2001 e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 7 aprile 2004.

IL PRESIDENTE (Nicolò Monteleone)
L’ESTENSORE (Pierluigi Russo)

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Pres. Iannotta – Est. Farina
La Vigilante s.r.l. (Avv.ti Marone e Giasi) c/ Security Service Sud s.r.l. (Avv.ti Abbamonte e Presutti) – Azienda Ospedaliera “Santobono – Pausilipon” (Avv. Soprano)

il certificato della camera di commercio che non rechi la dichiarazione antimafia non può giustificare l’esclusione dell’impresa dalla gara

Contratti della pubblica amministrazione – gara – certificato della camera di Commercio – privo di dichiarazione antimafia – esclusione – illegittimità

Lo scopo del nulla osta antimafia contenuto nel certificato della Camera di Commercio è quello di verificare, con riguardo al caso di selezioni per la scelta del privato contraente da parte di pubbliche amministrazioni, l’inesistenza del divieto di “concludere contratti” in capo all’aggiudicatario. Ciò significa che l’anticipazione della verifica del requisito in parola, al momento dell’acquisizione delle offerte, assume una rilevanza molto limitata, e comunque non può giustificare l’esclusione dalla gara, poiché il nulla osta deve essere acquisito al momento della stipula del contratto, non costituendo, pertanto, un requisito di ammissione dell’offerta

Il certificato della camera di commercio che non rechi la dichiarazione antimafia non può giustificare l’esclusione dell’impresa dalla gara

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 2319/04 REG.DEC.
N 7440 REG.RIC.
ANNO: 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n.r.g. 7440 del 2003, proposto dalla

s.r.l. “La Vigilante” in proprio e quale mandataria-capo gruppo dell’associazione temporanea di imprese con s.r.l.”La Nuova Lince”, s.p.a. “La Leonessa”, s.r.l. “L’Aquila, s.a.s. “L’Investigatore” rappresentata e difesa dagli avv.ti Gherardo Marone e Antonio Giasi ed elettivamente domiciliati presso lo studio dell’avv. Luigi Napolitano, in Roma, viale Angelico, n. 38,

contro

la s.r.l. Security Service Sud, rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Abbamonte ed Avilio Presutti ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo, in Roma, piazza S. Salvatore in Lauro, n. 10,
e nei confronti
dell’ Azienda Ospedaliera “Santobono – Pausilipon”, appellante incidentale, rappresentata e difesa dall’avv. Enrico Soprano, presso lo studio del quale è elettivamente domiciliata in Roma, via degli Avignonesi, n. 5,
per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – sede di Napoli, Sez. I n. 10090/2003, pubblicata il 25 luglio 2003.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti suindicate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 3 febbraio 2004, il consigliere Giuseppe Farina ed uditi, altresì, gli avv.ti Marone, Soprano e Presutti;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

1. Il ricorso n. 7440 del 2003 è proposto dalla s.r.l.”La Vigilante”, anche quale capo gruppo dell’associazione temporanea di imprese costituita per il servizio di cui si dirà oltre. È stato notificato il 31 luglio 2003 alle parti indicate in epigrafe. È stato depositato il 6 agosto.
2. È impugnata la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sede di Napoli, I Sezione, n. 10090 del 2003, che:
2.1. ha dichiarato inammissibile il ricorso dell’appellante per l’annullamento, “in parte qua”, del bando 25 luglio 2002, per l’affidamento del servizio di vigilanza armata dei presidi ospedalieri dell’Azienda intimata;
2.2. ha accolto il ricorso della seconda classificata s.r.l. Security Service Sud ed ha annullato il verbale di approvazione della graduatoria finale della gara e l’aggiudicazione disposta in favore della appellante.
3. Sono proposte censure sia contro l’annullamento, sia contro la dichiarazione di inammissibilità.Ha prodotto memoria illustrativa il 29 gennaio 2004.
4. Si è costituita la s.r.l. Security Service Sud, con memoria del 20 agosto 2003, con la quale si confutano analiticamente i motivi dell’appello e si ripropongono le censure assorbite e la domanda di risarcimento del danno.Sono state ulteriormente illustrate le tesi per la conferma della sentenza appellata, con memoria depositata il 27 gennaio 2004.
5. L’Azienda ospedaliera ha depositato memoria di costituzione il 12 settembre 2003 e proposto appello incidentale, notificato il 15/16 settembre e depositato il 19 settembre.
Ha dedotto, con ambedue gli atti, censure alla sentenza di primo grado.
Ha presentato memoria illustrativa il 16 gennaio 2004.
6. All’udienza pubblica del 3 febbraio 2004, dopo la chiamata per la discussione, i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.

1. Gli elementi, che qui rilevano, nella gara per la quale si controverte – licitazione privata per l’aggiudicazione del servizio annuale di vigilanza armata privata nei due ospedali napoletani dell’Azienda ospedaliera appellante incidentale – sono
1.1. la prescrizione del bando di gara, di produrre, fra le nove documentazioni richieste, il certificato di iscrizione, nel registro della camera di commercio, “nel settore di attività corrispondente a quello di gara; comprensivo dell’attivazione dell’oggetto sociale per servizi …, nonché del nulla osta antimafia”;
1.2. la clausola finale della parte precettiva del bando: “i documenti, gli atti e le modalità per la loro presentazione sono richiesti con espressa comminatoria di esclusione dalla gara, qualora anche uno solo di essi risulti mancante o carente”;
1.3. il servizio oggetto della fornitura, che è definito nell’art. 1 del capitolato speciale di appalto, come “vigilanza con personale armato”. È, poi, di seguito ivi descritto in forma analitica, come un insieme di attività da svolgere, ma che rientrano, secondo il notorio, nel servizio sopra sinteticamente indicato, e senza differenziazioni fra i due ospedali.
2. Il Tribunale Amministrativo Regionale ha annullato l’aggiudicazione in favore dell’associazione temporanea di imprese appellante, in accoglimento di due censure della società appellata, collocatasi al secondo posto della graduatoria.
Queste, in sintesi, le considerazioni del primo giudice:
2.1. la presentazione del certificato di iscrizione nel registro della camera di commercio, non munito del nulla osta anti mafia, imponeva l’esclusione dell’a.t.i. dalla gara, non essendo possibile disattendere la regola del bando, qui riferita sub 1.2;
2.2. l’offerta dell’a.t.i., con indicazione percentuale delle quote dei servizi che sarebbero state eseguite dalle singole imprese associate, e quindi fatta come associazione di tipo orizzontale, non rispondeva all’obbligo di “specificazione delle singole imprese che le distinte prestazioni avrebbero effettuato”, obbligo che conseguiva al fatto che si trattava “di prestazioni certamente distinte da effettuarsi presso sedi a diversa ubicazione”, sicché la P.A. doveva conoscere chi eseguiva e che cosa eseguiva, come, in via indiretta, era confermato dal criterio di valutazione, che si era dato la commissione di gara e che si riferiva alla “indicazione dell’organizzazione di commessa con l’organigramma operativo, i compiti, le mansioni e le responsabilità di ogni figura addetta al servizio e alla supervisione del servizio”.
3. L’appello principale, nella parte in cui sottopone a critica le predette statuizioni del primo giudice, si mostra fondato.
4. Con il primo motivo si rileva che, secondo il d.p.r. 3 giugno 1998, n. 252, artt. 3 e 6, commi 3 e 4, e l’art. 10 della l. 31 maggio 1965, n. 575, è stabilito espressamente che se il certificato della C.C.I.A.A. è privo del “nulla osta antimafia”, si deve chiedere, da parte dell’amministrazione, la relativa comunicazione alla prefettura. E questa era stata richiesta dalla stessa impresa. La clausola del bando che ha prescritto il nulla osta va interpretata nel senso stabilito dalle norme suddette, non come se si fosse in presenza di documentazione carente. Altro è non avere acquisito la certificazione, altro è che il ritardo dell’amministrazione nel rilasciarla possa essere imputato all’impresa che ne è in attesa. Sarebbe gravemente pregiudizievole, per l’impresa, essere esclusa dalle gare, pur possedendo i requisiti, per il solo fatto di poter esibire una certificazione incompleta, di cui è ammessa la sostituzione con autocertificazione. Infine, il documento con la dicitura prescritta è necessario soltanto al momento della stipulazione del contratto.
La controparte privata ribatte alle tesi su esposte, insistendo, in particolare, sulla clausola di esclusione, sulla mancanza del documento al momento dell’offerta, sulla carenza di discrezionalità dell’amministrazione in ordine all’ammissione, sulla non equipollenza fra richiesta della certificazione e possesso di essa, sul fatto che la certificazione è sopravvenuta dopo la scadenza del termine stabilito nel bando per produrre offerta e certificazioni varie, sulla considerazione che il principio della massima partecipazione alla gara va applicato quando non sia esplicitamente prevista l’esclusione per un mancato adempimento.
L’Azienda ospedaliera, con l’appello incidentale, rileva, invece, a sostegno dell’appello principale, che la commissione ha ammesso l’aggiudicataria in conformità della normativa di cui al d.p.r. n. 252 del 1998.
5. La sentenza impugnata è da riformare, sul punto.
Si è sopra riportata la clausola del bando, precettiva dell’adempimento che qui interessa, fra i nove ivi indicati.
Ed è anche qui da rimarcare che la comminatoria di esclusione – che la difesa dell’Azienda ospedaliera, per attenuare ragionevolmente le conseguenze che una sua interpretazione letterale comporterebbe, definisce “di stile” – proprio per il suo carattere generale, e dunque privo della minima possibilità di delimitarne conseguenze non proporzionate allo scopo di scegliere il migliore contraente per l’amministrazione, non può che essere intesa in modo da evitare che irregolarità, di minore spessore o che non mettano in discussione requisiti sostanziali per essere ammessi a stipulare contratti con la P.A., possano pregiudicare una scelta che, per ogni altro aspetto, si dimostri conveniente per la stessa Amministrazione.
Si può ritenere che, anche sulla scorta di tali argomentazioni, la commissione di gara abbia preso in considerazione il certificato camerale prodotto dall’impresa appellante, unito all’attestazione della presentazione della richiesta di apposizione della “dicitura”, nei suoi confronti, riguardante il “nulla osta ai fini dell’art. 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575”, vale a dire l’inesistenza di una delle cause di decadenza, di divieto o di sospensione dei provvedimenti ampliativi o dei contratti in corso con pubbliche amministrazioni. Ed infatti la commissione ha ammesso inizialmente con riserva l’a.t.i. interessata (verbali del 9 dicembre 2002 e 20 gennaio 2003, richiamati nel provvedimento di aggiudicazione del 1° aprile 2003); ha chiesto alla prefettura chiarimenti; ha, infine, ammesso definitivamente le imprese associate – alla risposta della prefettura del 22 gennaio 2003, attestante che la pratica era “in trattazione” – ed osservato che “l’informazione antimafia deve essere acquisita esclusivamente per stipulare, approvare o autorizzare i contratti” (come già aveva rilevato la stessa prefettura nella esibita precedente lettera del 22 dicembre 2002).
6. Ora, l’operato della commissione si rivela conforme al sistema introdotto dal d.p.r. 3 giugno 1998, n. 252, regolamento (di delegificazione) recante norme “per la semplificazione dei procedimenti relativi al rilascio delle comunicazioni e delle informazioni antimafia”.
Le disposizioni in questione, al fine indicato, in primo luogo fanno largo ricorso alla soluzione dell’acquisizione d’ufficio, da parte della Pubblica Amministrazione, delle società controllate dallo Stato o da altro ente pubblico o dei concessionari di opere pubbliche, della documentazione circa la sussistenza delle cause di decadenza, divieto, sospensione di cui s’è detto sopra. Tanto chiarisce l’art. 1, comma 1, e poi dispongono l’art. 3, comma 1, e l’art. 6, comma 4. In questo, in particolare, è stabilito che le certificazioni camerali, prive della dicitura in parola, “non implicano, di per sé, la sussistenza di una delle cause di decadenza …ma in tal caso deve essere richiesta la comunicazione di cui all’art. 3”.
7. È arduo, dunque, affermare che il bando abbia inteso, in violazione della vigente disciplina acceleratoria in favore delle imprese e che onera le amministrazioni di acquisizioni d’ufficio, imporre ai concorrenti alla gara in questione un obbligo a pena di esclusione. La formula “punitiva” di inadempienze al bando non può ragionevolmente essere interpretata, in assenza di una esplicita specificazione, come riferentesi ad una documentazione che, ove manchi, pone invece la amministrazione in dovere di acquisirla.
La società appellante si è avvalsa della facoltà, datale dall’art. 3, comma 2, del d.p.r. n. 252 citato, di richiedere direttamente l’attestato in questione ed ha, con la documentazione presentata per partecipare alla gara, ottemperato anche all’onere di darne informazione all’amministrazione “procedente”, vale a dire all’Azienda ospedaliera, come prescrive la stessa norma. Ha, inoltre, fatto presumibile affidamento, sul disposto del successivo comma 3, nel quale si stabilisce che la comunicazione della prefettura è rilasciata entro quindici giorni dal ricevimento della richiesta.
Ulteriore affidamento è dato alle imprese dall’art. 11, comma 2, ove si dà, alla scadenza di quarantacinque giorni dalla ricezione della richiesta, o anche subito, nei casi d’urgenza, la possibilità alle amministrazioni di prescindere dalle informazioni del prefetto.
8. Va, infine, posto in rilievo che, come esattamente sia la prefettura, sia la commissione di gara avevano osservato, lo scopo dell’acquisizione della comunicazione, che ora può essere data attraverso il certificato camerale, è quello di verificare, con riguardo al caso di specie, ossia di selezioni per la scelta del privato contraente da parte di pubbliche amministrazioni, l’inesistenza del divieto di “concludere contratti” in capo all’aggiudicatario. Ciò significa che l’anticipazione della verifica del requisito in parola, al momento dell’acquisizione delle offerte, assume una rilevanza molto limitata.Il bando in esame e la clausola, di cui si è detto, vanno di conseguenza, interpretati, in conformità della disciplina di “semplificazione” e dei fatti riferiti, nel senso che la genericità della comminatoria non è applicabile all’assenza del nulla osta nel certificato di iscrizione nel registro camerale, preteso per partecipare alla gara.
Ne deriva che legittimamente la commissione ha ammesso al procedimento l’a.t.i. appellante.
9. Con il secondo motivo viene criticata la statuizione riferita al n. 2.2 e si afferma che ben poteva farsi, in relazione al servizio da prestare, una dichiarazione di sua ripartizione, fra le imprese associate, esclusivamente di tipo percentuale.
Anche questa tesi va condivisa.
Secondo l’art. 11, comma 2, del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157, che dispone espressamente sul tema, l’offerta “deve specificare le parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese”, nei casi, come quello in esame, di imprese appositamente e temporaneamente raggruppate. La formula può riferirsi sia a servizi complessi, che possono perciò essere scissi in senso qualitativo, sia a servizi connotati da una certa semplicità o elementarità, nei quali è intuitivamente ammissibile una mera suddivisione di tipo quantitativo fra le imprese associate.
La ripartizione percentuale indicata dall’a.t.i. aggiudicataria è indicativa della considerazione, da parte delle società concorrenti, del servizio di vigilanza come avente caratteristiche non scorporabili in particolari sottoinsiemi di attività, e quindi come espressiva della costituzione di un’associazione di “tipo orizzontale”, nella quale, come, invece, può darsi in altri settori, non vi sono distribuzioni di compiti o di prestazioni differenziate, se non quantitativamente.
Se, ancora, può essere esatta la tesi del primo giudice e del ricorrente in prime cure, secondo la quale nella vigilanza armata possono darsi prestazioni diverse e con modalità eterogenee, ciò non significa che le imprese temporaneamente raggruppate siano tenute a ripartirsi “qualitativamente” le operazioni che fanno parte del servizio. Ben possono anche, poiché devono essere utilizzati strumenti di vigilanza comuni ed essere impiegate persone con identiche qualità professionali, assumere l’appalto del servizio per quote o frazioni o quantità di esso.
È da considerare, perciò, conforme a legge la dichiarazione resa circa le quote percentuali del servizio che ciascuna impresa assumeva a suo carico (in senso conforme, per un’ipotesi di servizi di pulizia: V Sez. 12 giugno 2002, n. 3273).
10. La riforma, per le ragioni esposte, della sentenza impugnata, conseguente all’infondatezza dei due motivi proposti dalla società appellata, comporta la necessità dell’esame del motivo assorbito dal T.A.R. riproposto in questo grado.
Con tale censura era stata lamentata l’illegittimità della valutazione del progetto tecnico dell’a.t.i. controinteressata. In particolare, è stato segnalato che, con riguardo alla capacità organizzativa e produttiva, relativa alla completa gestione del servizio, il progetto/offerta dell’aggiudicataria ha ottenuto punti 12,35 contro i punti 9,57 della ricorrente. E ciò senza giustificazione, perché il progetto meglio valutato “era meramente conforme alle prescrizioni del capitolato speciale d’appalto, prevedendo null’altro che le prestazioni previste in capitolato” ed inoltre perché il progetto stesso “era del tutto simile a quello presentato dalla ricorrente”. È stato, ancora, posto in rilievo che, per le “migliorie al servizio ed introduzione di nuove tecnologie”, la parte vittoriosa aveva conseguito punti 18,04 contro i 13,58 della ricorrente, nonostante che “le due offerte tecniche prevedessero l’utilizzazione delle medesime tecnologie di controllo”. Le due indicazioni di diversità di valutazione esprimerebbero la presenza di vizi logici.
La censura è inammissibile per genericità, che sconfina su valutazioni tecnico – discrezionali precluse nel giudizio sulla legittimità dell’azione amministrativa.
L’offerta “progetto sicurezza” è stata acquisita agli atti del giudizio di primo grado (allegato 6 alla memoria del 25 aprile 2003). Nel progetto si precisa, in una prima relazione, ogni elemento della futura attività di vigilanza: dal possesso della certificazione di qualità ISO 9001 e 9002, alle varie qualifiche professionali del personale, alla organizzazione aziendale (amministrativa, centrali operative, servizi ispettivi, entità degli organici, degli automezzi, frequenze radio). Le proposte migliorative sono riportate in una relazione ulteriore e lo schema di collocazione delle attrezzature e dei servizi di vigilanza collaterali in altro documento ancora. Non occorre proseguire in queste rilevazioni: esse sono sufficienti per concludere che le affermazioni contenute nella censura in esame sono prive della sia pur minima specificazione circa l’identità fra i due progetti.
Ne segue che nessun vizio logico è dimostrato e che la censura stessa si atteggia come mera posizione di un giudizio che mira a sovrapporsi a quello dell’Amministrazione. Da qui la sua inammissibilità.
11. L’infondatezza dei motivi esaminati comporta l’insussistenza di fondamento della domanda di risarcimento dei danni, riproposta in questo grado.
12 Conclusivamente, con assorbimento degli altri motivi dedotti dalle due parti appellanti, in riforma della sentenza impugnata, va respinto il ricorso introduttivo.
13. Vi sono ragioni per disporre la compensazione delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso introduttivo.

Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), nella camera di consiglio del 3 febbraio 2004, con l’intervento dei Signori:

Raffaele Iannotta Presidente
Giuseppe Farina rel. est. Consigliere
Corrado Allegretta Consigliere
Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere
Claudio Marchitiello Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22 aprile 2004
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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Pres. Mastrocola – Est. Politi
RISTOCHEF S.p.A. (avv.ti Enrico Ingrillì e Riccardo Anania) contro il Ministero della Difesa (avvocatura Generale dello Stato) e la Direzione Generale del Commissariato e dei Servizi Generali del Ministero della Difesa; e nei confronti delle controinteressate CO.PR.A. s.c. a r.l. (avv.ti Angelo Clarizia e Adolfo Mario Balestrieri) – SERENISSIMA RISTORAZIONE S.p.A (avv.ti Mario Calgaro e Benito Panarini) – PEDUS SERVICE P. DUSSMANN s.r.l. – e CONZORZIO LOMBARDO COOPERATIVE (CO.LO.COOP.) (avv.ti Andrea Vitale e Luigi De Petrillo)

sull’annullamento degli atti di gara e sul rinnovo delle procedure concorsuali

Appalto – Regolarità della posizione fiscale e contributiva – Erroneità dei presupposti – Rinnovo esame

Una volta accertata l’erroneità dei presupposti che hanno portato all’esclusione dalla gara , qualora l’annullamento degli atti di gara non avesse valenza satisfattiva, l’Amministrazione ha l’obbligo di procedere ad un rinnovato esame della posizione delle imprese escluse

Sull’annullamento degli atti di gara e sul rinnovo delle procedure concorsuali

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
Sezione I bis

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 13247 del 2003, proposto da
RISTOCHEF S.p.A., in persona del legale rappresentante, in proprio e quale capogruppo mandataria della costituenda A.T.I. con GEMEAZ CUSIN s.r.l., CUSINA SUD S.p.A., SODEXIM s.r.l., ONAMA S.p.A., SOCIETA’ ITALIANA DI RISTORAZIONE s.c. a r.l., CONCERTA S.p.A., ALL FOODS s.r.l., C.F.I. RISTORAZIONE s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Enrico Ingrillì e Riccardo Anania, per il presente giudizio elettivamente domiciliata in Roma, alla via Crescenzio n. 2, presso lo studio dell’avv. Maria Cristina D’Alessandro

contro

• il Ministero della Difesa, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è elettivamente domiciliato, in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12;

• la Direzione Generale del Commissariato e dei Servizi Generali del Ministero della Difesa, in persona del Ministro p.t.;

e nei confronti delle controinteressate

• CO.PR.A. s.c. a r.l., in persona del legale rappresentante, in proprio ed in qualità di capogruppo mandataria della costituenda A.T.I. con I.G.M. SERVIZI DI RISTORAZIONE s.r.l., POLI.COOP. s.c.a r.l., S.M.A. S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv.ti Angelo Clarizia e Adolfo Mario Balestrieri, presso lo studio del primo elettivamente domiciliata, in Roma, via Principessa Clotilde n. 2;

• SERENISSIMA RISTORAZIONE S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Calgaro e Benito Panarini, presso lo studio di quest’ultimo elettivamente domiciliata, in Roma, via Celimontana n. 38;

• PEDUS SERVICE P. DUSSMANN s.r.l., in persona del legale rappresentante e CONZORZIO LOMBARDO COOPERATIVE (CO.LO.COOP.), in persona dei rispettivi legali rappresentanti, rappresentate e difese entrambi dagli avv.ti Andrea Vitale e Luigi De Petrillo, presso lo studio di quest’ultimo elettivamente domiciliata, in Roma, via Elvia Racina n. 6

per l’annullamento
• dei provvedimenti di esclusione delle ricorrenti dalla gara a licitazione privata ristretta accelerata in ambito U.E. per l’appalto del servizio di vettovagliamento – nelle tre forme di ristorazione, catering completo e catering veicolato – presso Enti, Distaccamenti e Reparti del Ministero della Difesa dislocati su tutto il territorio nazionale – Capitolo 3985 E.F. 2003 – gara indetta in applicazione del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157, relativamente ai lotti nn. 1, 9, 10, 11, 13, 14, 15 e 16;

• dei verbali della Commissione aggiudicatrice della predetta licitazione privata ed in particolare del verbale del 3 ottobre 2003 e 4 dicembre 2003;
• dei provvedimenti (ove già esistenti) di aggiudicazione provvisoria e definitiva dei lotti 9, 10, 11, 13, 14, 15 e 16 della suddetta licitazione privata e degli eventuali contratti stipulati con le controinteressate;

• nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguenziale.

per la declaratoria
del diritto delle ricorrenti alla riammissione alla gara a licitazione privata di cui sopra

nonché per la condanna
della resistente Amministrazione al risarcimento dei danni subiti dalle ricorrenti per effetto dell’illegittima esclusione e dell’eventuale aggiudicazione dei lotti in questione a soggetti controinteressati.

Visto il ricorso con la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata e delle predette parti controinteressate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 22 aprile 2004 il dr. Roberto POLITI; uditi altresì i procuratori delle parti come da verbale d’udienza.
Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue:

Fatto

Nel premettere di aver presentato domanda di partecipazione alla gara precedentemente indicata, rammenta parte ricorrente di essere stata esclusa dalla suddetta procedura relativamente ai lotti dal n. 2 al n. 16 per presunte irregolarità nella presentazione dell’offerta tecnica.
Impugnata dinanzi a questo Tribunale l’esclusione anzidetta – limitatamente ai lotti nn. 1, 9, 10, 11, 13, 14, 15 e 16 – la Sezione (sentenza n. 5510 del 9 giugno 2003) accoglieva il gravame relativamente all’esclusione (ed alla conseguente aggiudicazione in favore di altro soggetto) per i lotti 10, 14, 15 e 16.
Successivamente – e per effetto della predetta pronunzia – riammessa alla gara, l’A.T.I. RISTOCHEF veniva proclamata aggiudicataria dei lotti 10, 14, 15 e 16.
Nella seduta del 4 dicembre 2003, tuttavia, la Commissione di gara adottava la decisione di escludere dalla procedura n. 19 delle imprese partecipanti, in ragione della rilevata presenza di irregolarità di carattere fiscale e/o contributivo, ed in applicazione della disposizione di cui all’art. 12 del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157.
Per quanto concerne il raggruppamento ricorrente, le irregolarità onde trattasi avrebbero riguardato le mandanti CUSINA SUD S.p.A., SOCIETA’ ITALIANA DI RISTORAZIONE s.c. a r.l., e C.F.I. RISTORAZIONE s.r.l., risultate – sulla base degli accertamenti condotti dalla Stazione appaltante – non in regola con il pagamento di talune imposte.
I motivi di censura dedotti con il presente gravame possono così riassumersi:
Violazione e/o falsa applicazione del D.Lgs. 157/95 ed in particolare degli artt. 12 e 16. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 7 e seguenti della l. 241/90. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 della Costituzione. Violazione dei principi generali in materia di affidamenti di appalti pubblici e di massima partecipazione dei concorrenti. Eccesso di potere. Erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto. Travisamento dei fatti. Difetto di istruttoria. Ingiustizia ed illogicità manifeste.
Nel rilevare la violazione delle corrette regole di svolgimento del procedimento amministrativo – denunziando, al riguardo, la mancanza di ogni interlocuzione endoprocedimentale fra Amministrazione e partecipanti al fine di chiarire l’effettiva presenze delle circostanze a fondamento dell’avversata esclusione – assume parte ricorrente che le asserite irregolarità di carattere fiscale sarebbero insussistenti: per l’effetto denunziando la carenza dei necessari presupposti dell’esclusione stessa.
Con motivi aggiunti successivamente notificati, parte ricorrente ha poi contestato – sulla base degli stessi motivi dedotti nell’atto introduttivo del presente giudizio – la “verifica di regolarità contributiva” (di cui alla nota del Ministero della Difesa n. 879 del 6 giugno 2003) condotta dalla procedente Amministrazione al fine di appurare “l’insussistenza di carichi pendenti tributari” presso la competente Agenzia delle Entrate; in particolare, sostenendo l’immanenza dei prescritti requisiti di ammissione alla gara de qua sia al momento di scadenza della data di presentazione delle domande di partecipazione, che successivamente.
Conclude la parte ricorrente insistendo per l’accoglimento del gravame, con conseguente annullamento degli atti oggetto di censura.
Sollecita ulteriormente la parte ricorrente – ai sensi dell’art. 7, lett. c), della l. 21 luglio 2000 n. 205 (che ha sostituito l’art. 35 del D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 80) – il riconoscimento del pregiudizio asseritamente sofferto a seguito dell’esecuzione dell’atto impugnato, con riveniente accertamento del danno e condanna dell’Amministrazione intimata alla liquidazione della somma a tale titolo spettante.
L’Amministrazione intimata, costituitasi in giudizio, ha eccepito l’infondatezza delle esposte doglianze, invocando la reiezione dell’impugnativa.
Analoghe conclusioni sono state inoltre rassegnate dalle parti controinteressate in precedenza analiticamente indicate; dovendosi peraltro precisare che l’A.T.I. PEDUS – CO.LO.COOP. ha (con carattere di priorità) dedotto l’inammissibilità dell’impugnativa, per carenza di interesse, limitatamente al lotto n. 1, in quanto, precedendo essa la ricorrete RISTOCHEF, quest’ultima non potrebbe mai vedersi proclamata aggiudicataria del lotto.
La domanda di sospensione dell’esecuzione dell’atto impugnato, dalla parte ricorrente proposta in via incidentale, è stata da questo Tribunale respinta con ordinanza n. 963, pronunziata nella Camera di Consiglio del 16 febbraio 2004.
Il ricorso viene ritenuto per la decisione alla pubblica udienza del 22 aprile 2004.

Diritto

1. Va preliminarmente dato atto della fondatezza della censura di inammissibilità del gravame, dedotta dalla controinteressata A.T.I. PEDUS – CO.LO.COOP. limitatamente al lotto n. 1, del quale il suddetto raggruppamento è stato proclamato aggiudicatario.
Come dalla parte ricorrente evidenziato, l’impugnativa dell’esclusione dal lotto n. 1 è stata prodotta “solo prudenzialmente e cioè per potersi opporre alle eventuali future conseguenze negative che potrebbero derivare dall’esclusione stessa”; puntualizzandosi, inoltre, che oggetto del gravame non è “l’aggiudicazione del lotto stesso alla … l’A.T.I. PEDUS SERVICE P. DUSSMANN s.r.l.”

Di quanto sopra dato atto, l’inammissibilità, in parte qua, dell’impugnativa rileva sotto un duplice ordine di profili, rappresentati:
• dalla non consentita sollecitazione del sindacato giurisdizionale a fronte di un pregiudizio non attuale, ma meramente eventuale – e comunque futuro – le cui conseguenze, pertanto, non hanno in atto prodotto lesione alcuna alla sfera giuridica soggettiva della parte ricorrente;

• dalla evidente carenza di interesse a sollecitare l’annullamento di un’esclusione che, laddove fosse pure giudicata illegittima, non potrebbe nondimeno portare alcun vantaggio immediato alla posizione dell’A.T.I. RISTOCHEF quanto alla gara in esame, attesa la mancata contestazione dell’aggiudicazione del lotto onde trattasi, disposta in favore dell’A.T.I. PEDUS – CO.LO.COOP.

Rimane ovviamente impregiudicata la facoltà della parte ricorrente, laddove l’esclusione dal lotto in discorso si dimostrasse suscettibile di involgere conseguenze diverse ed ulteriori rispetto a quelle relative alla partecipazione alla gara de qua, di impugnare – in una con siffatte eventuali (quanto future) determinazioni – anche l’atto presupposto, rappresentato appunto dall’esclusione ora in discorso.

2. Escluso, alla stregua di quanto in precedenza sottolineato, che l’esclusione riguardante il lotto n. 1 possa essere ammissibilmente sottoposta a delibazione, residua all’esame del Collegio la proposta impugnazione dell’esclusione dell’A.T.I. ricorrente dai rimanenti lotti (nn. 9, 10, 11, 13, 14, 15 e 16), per i quali va invece rilevata la sicura sussistenza dell’interesse alla sollecitazione de controllo giurisdizionale.
La manifesta fondatezza del ricorso all’esame – per tale parte – è rappresentata dalla erroneità del presupposto dalla procedente Amministrazione della Difesa assunto a fondamento dell’impugnata determinazione di esclusione del raggruppamento ricorrente dalla gara de qua limitatamente ai lotti in precedenza indicati).
A seguito degli accertamenti condotti dalla procedente Amministrazione della Difesa al fine di verificare la “regolarità” della posizione fiscale e contributiva delle ditte partecipanti alla gara anzidetta, emergeva, a carico di talune delle imprese partecipanti al raggruppamento ricorrente, la seguente situazione:
LA CUSINA SUD S.p.A.: nota dell’Agenzia delle Entrate – Ufficio di Napoli 2 – prot. n. 92470/2003 del 3 dicembre 2003 nella quale si precisa che la predetta società risulta “avere carichi pendenti, erariali e non, per varie annualità”;
C.F.I. RISTORAZIONE s.r.l.: nota dell’Agenzia delle Entrate di Palermo – Direzione Regionale della Sicilia – prot. n. 2003/88952 in data 10 novembre 2003, nella quale viene evidenziata la situazione debitoria della Società dal 1996 al 2002, nonché l’intervenuta presentazione di una dichiarazione di condono presentata il 3 giugno 2003 (in epoca successiva alla presentazione della domanda di partecipazione alla gara);
SIR – SOCIETA’ ITALIANA DI RISTORAZIONE: nota dell’Agenzia delle Entrate di Firenze 1 prot. n. 57420 del 20 giugno 2003 nella quale viene evidenziata l’esistenza di una somma pendente a ruolo relativa all’annualità 1999, per un ammontare di € 17.395,65.
L’insieme di queste risultanze – depositate a giudizio anteriormente allo svolgimento della Camera di Consiglio del 16 febbraio 2004 – avevano indotto il Collegio a respingere l’istanza cautelare, in discussione in tale sede, in ragione della infondatezza delle doglianze prospettate dalla parte ricorrente, rilevata con riferimento agli atti di causa al momento percepibili.

3. Risulta peraltro depositato in giudizio alla successiva data del 1° aprile 2004, a cura della parte ricorrente, ulteriore corredo documentale idoneo a consentire una modificata valutazione della posizione dell’A.T.I. RISTOCHEF ai fini della partecipazione alla gara de qua; e, conseguentemente, ad indurre il Collegio ad una difforme considerazione del presente gravame rispetto a quanto esplicitato nel citato provvedimento cautelare di reiezione.
Infatti risultano essere stati depositati:
• nota dell’Agenzia delle Entrate di Firenze 1 del 26 febbraio 2004, nella quale si dà atto – quanto alla posizione di SIR – SOCIETA’ ITALIANA RISTORAZIONE che “alla data del 10/01/2003 esisteva una iscrizione a ruolo anno 99 di euro 17.395,65 sconosciuta peraltro a detta società in quanto non notificata e che tale iscrizione è stata annullata in data 27/10/2003”; concludendosi che “pertanto, è come se tale pendenza non fosse mai esistita”:

• nota dell’Agenzia delle Entrate di Palermo 3 in data 27 febbraio 2004 relativa alla posizione di C.F.I. RISTORAZIONE s.r.l., con la quale si comunica che “a seguito di una revisione della documentazione in possesso di questo Ufficio è risultato che la suddetta Società per il periodo 01/01/2003 e fino alla data di oggi è in regola con gli obblighi relativi al pagamento delle imposte e delle tasse, secondo la legislazione italiana e che, quindi, non sussiste alcun carico tributario pendente”;

• nota dell’Agenzia delle Entrate di Napoli 1 del 27 febbraio 2004 con la quale si certifica che CUSINA SUD S.p.A. “alla data del 09.01.2003 e sino ad oggi … era ed è in regola con gli obblighi fiscali, secondo le modalità vigenti della legge italiana”.

4. Evidente si dimostra l’erroneità – alla stregua delle documentazione il cui contenuto è stato precedentemente riportato – del presupposto a fondamento dell’esclusione impugnata; per l’effetto imponendosi, in accoglimento del presente gravame, l’annullamento degli atti con esso avversati.
Ne consegue – alla stregua del contenuto conformativo normalmente accessivo alla pronunzia di annullamento resa in sede giurisdizionale, ove essa (in quanto pronunziata, come nel caso di specie, a fronte di un interesse pretensivo) non abbia valenza autonomamente satisfattiva della posizione sostanziale dedotta in giudizio – l’obbligo per la competente Amministrazione della Difesa di procedere ad un rinnovato esame della posizione delle imprese ricorrenti, al fine di verificarne (sul presupposto dell’acclarata insussistenza di profili ostativi riguardanti la regolarità della posizione fiscale delle stesse) l’ammissibilità alla procedura di gara riguardante i lotti precedentemente indicati (9, 10, 11, 13, 14, 15 e 16).
Per quanto concerne la pure dedotta domanda di risarcimento del pregiudizio, la reintegrata posizione partecipativa dalla parte ricorrente rivendicata con la proposizione del presente gravame costituisce un evidente soddisfacimento – in forma specifica – dell’interesse dedotto; per l’effetto escludendo il Collegio di poter far luogo ad ulteriore forma di ristoro per equivalente, anche in ragione della omessa dimostrazione (e quantificazione) del pregiudizio dalla parte stessa a tale titolo lamentato.
Sussistono giusti motivi per compensare fra le parti costituite le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione I-bis – così dispone in ordine al ricorso indicato in epigrafe:
• dichiara inammissibile il gravame, per carenza di interesse, limitatamente all’impugnata esclusione dell’A.T.I. ricorrente dalla partecipazione alla gara relativamente al lotto n. 1;

• accoglie il ricorso per ciò che concerne invece i rimanenti lotti nn. 9, 10, 11, 13, 14, 15 e 16 e, per l’effetto, annulla gli atti relativamente ad essi impugnati;

• respinge la formulata istanza di risarcimento del danno.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 22 aprile 2004, con l’intervento dei seguenti magistrati
Cesare MASTROCOLA – Presidente
Roberto POLITI – Consigliere, relatore, estensore
Elena STANIZZI – Primo Referendario

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Pres. Iannotta – Est. Mastrandrea
Comune di Napoli (Avv.ti Barone e Tarallo) c/ Parenti Impianti s.r.l. (Avv. Casentino) – Del Bo s.p.a. (Avv.ti Ferola e Napolitano)

se il bando impone di presentare l’offerta mediante servizio postale, e si utilizza, viceversa, il corriere espresso, l’offerta viene legittimamente esclusa

Contratti della pubblica amministrazione – gara – offerta – modalità di presentazione – prescrizione di bando – presentazione solo mediante servizio postale – presentazione mediante corriere espresso – mancata impugnativa immediata del bando – inammissibilità del ricorso

La prescrizione di bando sulle modalità di presentazione dell’offerta (nella specie ammessa solo mediante ricorso al servizio postale), pur diretta a regolare modalità formali di partecipazione, e non quindi prescrivente requisiti di partecipazione (eventualmente) non posseduti, nella sua assoluta univocità dai punti di vista del contenuto e, non da ultimo, degli esiti, ove non rispettata, assurge, comunque, al rango delle clausole immediatamente lesive da impugnarsi autonomamente e subito nei termini di legge.

Se il bando impone di presentare l’offerta mediante servizio postale, e si utilizza, viceversa, il corriere espresso, l’offerta viene legittimamente esclusa

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 2310/04 Reg.Dec.
N.3539-4147Reg.Ric.
Anno: 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorso in appello riuniti nn. 3539 e 4147 del 2003, proposti da:

– (n. 3539/03) Comune di Napoli, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Edoardo Barone e Giuseppe Tarallo, ed elettivamente domiciliato in Roma, Lungotevere Flaminio n. 46 (studio Grez),

contro

la soc. Parenti Impianti s.r.l. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Cosentino, ed elettivamente domiciliata presso di lui in Roma, v. Cattaro n. 28,
e nei confronti

della soc. Del Bo s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Raffaele Ferola e Bianca Luisa Napolitano, ed elettivamente domiciliata presso di loro in Roma, v. Barnaba Oriani n. 85;

* * *

– (n. 4147/03) Del Bo s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Raffaele Ferola e Bianca Luisa Napolitano, ed elettivamente domiciliata presso di loro in Roma, v. Barnaba Oriani n. 85,

contro

la soc. Parenti Impianti s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in questo giudizio,

e nei confronti

del Comune di Napoli, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Edoardo Barone e Giuseppe Tarallo, ed elettivamente domiciliato in Roma, Lungotevere Flaminio n. 46 (studio Grez),

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Napoli, I, 25 febbraio 2003, n. 1686, resa inter partes, con la quale è stato accolto il ricorso proposto dall’attuale appellata (Parenti Impianti) avverso il provvedimento di aggiudicazione della gara relativa ai lavori di manutenzione degli impianti elevatori.

Visti i ricorsi in appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’appellata, del Comune di Napoli e della Del Bo;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti delle cause;
Viste le ordinanze nn. 2201/03 e 2211/03, con cui, rispettivamente, su istanza del Comune e della Del Bo, è stata con la prima respinta e con la seconda accolta l’istanza di sospensione dell’esecuzione della sentenza di primo grado;
Visto il dispositivo della decisione in epigrafe, n. 77, pubblicato il 6 febbraio 2004;
Relatore alla pubblica udienza del 3 febbraio 2004 il Consigliere Gerardo Mastrandrea; uditi per le parti gli avv.ti Tarallo, Cosentino e Ferola, come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 30 settembre 2002, veniva indetta, a cura dell’Amministrazione comunale, una gara per l’aggiudicazione dell’appalto relativo alla manutenzione di n. 209 impianti elevatori installati in edifici di proprietà del Comune di Napoli (lotto F2, per un importo a base di gara pari a oltre 2 milioni di Euro).
A seguito dell’espletamento della gara risultava aggiudicataria la società Del Bo s.p.a.
2. L’odierna ditta appellata (Parenti Impianti s.r.l.), avendo appreso di essere stata esclusa dalla selezione per aver fatto pervenire, sia pur nei termini prescritti, il plico contenente l’offerta per il tramite di un corriere (TRACO) anziché mediante il servizio postale, come richiesto dal bando di gara, proponeva ricorso, con relativi motivi aggiunti, innanzi al TAR della Campania.
Con la sentenza impugnata, in epigrafe indicata e pronunziata in forma semplificata ai sensi dell’art. 9 l. 205/00, il Tribunale amministrativo accoglieva il ricorso della ditta Parenti, osservando, in modo estremamente sintetico e con richiamo di giurisprudenza del Consiglio di Stato, che la previsione del bando di gara, che imponeva ai partecipanti, a pena di esclusione, di far pervenire l’offerta entro un certo termine solo mediante il servizio postale, senza dunque consentire altre modalità equipollenti o anche più valide e rapide, era da considerarsi illegittima in quanto aggravante immotivatamente le condizioni di gara.
3. Avverso la predetta pronunzia hanno interposto appello, con separati atti di gravame, sia il Comune di Napoli che l’aggiudicataria (Del Bo), lamentando l’erroneità della sentenza impugnata ed insistendo, in particolare, per la irricevibilità del ricorso introduttivo della Parenti.

4. L’appellata si è costituita in giudizio per resistere all’appello comunale.
Gli appellanti si sono costituiti in giudizio, a sostegno delle ragioni della rispettiva consorte in giudizio, anche nei giudizi non direttamente da loro introdotti.
Le parti hanno depositato memoria.

5. Con ordinanze della Sezione nn. 2201/03 e 2211/03, in data 3 giugno 2003, rispettivamente, su istanza del Comune è stata respinta l’istanza di sospensione dell’esecuzione della sentenza di primo grado, sussistendo elementi per dichiarare l’inammissibilità dell’appello, mentre l’analoga domanda cautelare della Del Bo è stata accolta.
Alla pubblica udienza del 3 febbraio 2004 i ricorsi in appello sono stati introitati per la decisione.

DIRITTO

1. Gli appelli devono essere riuniti, siccome proposti avverso la medesima sentenza di primo grado.

2. L’appello del Comune di Napoli deve essere dichiarato irricevibile per tardività del deposito, come peraltro puntualmente eccepito dalla difesa della ditta appellata.
Il gravame, infatti, risulta essere stato notificato in data 3 aprile 2003 ma depositato solo in data 23 aprile 2003, oltre dunque il termine dimidiato di giorni quindici che si applica al rito processuale speciale per le materie di cui all’art. 23-bis l. 1034/71 (Cons. Stato, A.P., 31 maggio 2002, n. 5; Cons. Stato, V, 3 luglio 2003, n. 3995).

3. L’appello della società Del Bo, del tutto autonomo rispetto all’appello comunale (quindi non improcedibile alla stregua dell’esito del primo), e anche se non proposto come gravame incidentale non per questo inammissibile (ai sensi dell’art. 333 c.p.c., la parte che ha ricevuto la notificazione dell’atto di appello proposto contro una sentenza ha l’onere di impugnarla in via incidentale se voglia evitare di incorrere nella decadenza nell’ipotesi di mancata riunione dei giudizi, ma non è preclusa alla parte stessa la facoltà di proporre un’impugnazione autonoma: Cons. Stato, V, 3 febbraio 2000, n. 661), merita, invece, di essere accolto.

4. Giova anzitutto evidenziare che, con il ricorso introduttivo, la Parenti Impianti, la cui mancata partecipazione alla gara era derivata dalla presentazione dell’offerta mediante corriere espresso, in violazione di quanto previsto, a pena di esclusione, dal bando al punto n. 6, (obbligo di utilizzo del servizio postale nazionale esclusivamente “a mezzo raccomandata ordinaria o posta celere”), impugnava la sola aggiudicazione della gara alla controinteressata ma non il dettato stesso della lex specialis.
A tale incombenza la medesima provvedeva solo in data 15 gennaio 2003, notificando motivi aggiunti, i quali costituivano il presupposto del responso di accoglimento formulato dal TAR (che non si è curato di analizzare l’eventuale tardività delle censure aggiuntive) con la sentenza in forma semplificata impugnata.

5. Orbene, aderendo il Collegio alle censure formulate in punto di fatto e di diritto dall’appellante Del Bo, aggiudicataria della gara e già controinteressata in prime cure, non può essere disconosciuta alla clausola del bando in discussione, limitativa delle forme di richiesta di partecipazione alla gara senza alcun margine di apprezzamento discrezionale in capo all’Amministrazione appaltante, una portata direttamente e immediatamente lesiva degli interessi dell’odierna appellata.
La menzionata prescrizione di bando, pur diretta a regolare modalità formali di partecipazione e non quindi prescrivente requisiti di partecipazione (eventualmente) non posseduti, nella sua assoluta univocità dai punti di vista del contenuto e, non da ultimo, degli esiti, ove non rispettata, non può, infatti, non assurgere al rango delle clausole immediatamente lesive da impugnarsi autonomamente e subito nei termini di legge.
Non erano, in effetti, concessi margini ad opzioni interpretative né alla valutazione discrezionale nell’applicazione della comminatoria espressa della conseguenza espulsiva (rectius mancata partecipazione) da parte dell’Amministrazione.
E’ dunque convincente la ricostruzione argomentativa della difesa della Del Bo, ad avviso della quale la ditta appellata, contravvenendo alla modalità di presentazione delle offerte indicata dal bando, veniva ad essere lesa nei suoi interessi nell’esatto momento in cui, pur conoscendo le modalità previste dal bando, presentava la sua offerta con una modalità diversa, in quanto la certezza dell’esclusione, non dipendendo essa da alcun esame di natura discrezionale da parte dell’Amministrazione, era immediatamente ravvisabile da detta società siccome riconducibile ad una prescrizione espressa e non equivoca del bando, non suscettibile peraltro di disapplicazione da parte del seggio di gara (su quest’ultimo profilo cfr. Cons. Stato, V, 10 gennaio 2003, n. 35).
Nella specificità del caso concreto va di conseguenza affermata l’assimilabilità, in definitiva, della clausola de qua alle prescrizioni dirette a precludere la stessa partecipazione dell’interessato al procedimento concorsuale (cui la giurisprudenza ha fatto più volte cenno relativamente all’onere di immediata impugnazione: Cons. Stato, V, 29 gennaio 1999, n. 90). In tale ottica, i principi sopra affermati non trovano diretta smentita nell’evoluzione più recente della giurisprudenza di appello.
La ben nota pronunzia dell’Adunanza Plenaria (Cons. Stato, A.P., 29 gennaio 2003, n. 1), infatti, nel ribadire l’indirizzo tradizionale, che normalmente esclude l’onere dell’immediata impugnazione del bando nei riguardi delle clausole che definiscono gli oneri formali di partecipazione, in quanto non sempre le cennate clausole appaiono, in realtà assimilabili, quanto alla struttura ed al modo di operare, a quelle che, definendo requisiti soggettivi di partecipazione sono tradizionalmente considerate immediatamente impugnabili, ha inteso nondimeno operare un distinguo, relativamente alle clausole che introducono oneri formali di partecipazione, quando queste impongano accertamenti e valutazioni dall’esito (come nel caso di specie) scontato.
Del resto la stessa pronunzia dell’Adunanza Plenaria non ha escluso, in linea di principio, l’esistenza in concreto di clausole su modalità partecipative per le quali non può essere negata l’esistenza di un onere di immediata impugnazione proprio perché esse sembrano sostanzialmente comportarsi come le clausole riguardanti i requisiti soggettivi o di partecipazione, per le quali l’esistenza di tale onere è tradizionalmente affermato.
Le clausole in questione, infatti, manifestano immediatamente la loro lesività, appaiono sostanzialmente idonee a precludere immediatamente la stessa partecipazione alla procedura concorsuale e ricollegano alle prescrizioni introdotte un effetto giuridico diretto (l’impossibilità di prendere parte alla gara) che appare immediatamente lesivo dell’interesse sostanziale degli aspiranti.

6. Alla stregua, pertanto, del complesso delle considerazioni che precedono, l’appello principale interposto dalla Del Bo va accolto, dovendosi dichiarare la tardità dei motivi aggiunti proposti in primo grado dalla ditta Parenti avverso il bando di gara e quindi l’inammissibilità del ricorso introduttivo per mancata impugnazione dell’atto effettivamente lesivo nei termini dovuti.
Sussistono i presupposti per l’integrale compensazione tra le parti delle spese di lite riferite ai due gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, riuniti gli appelli in epigrafe, definitivamente pronunciando, dichiara irricevibile l’appello n. 3539/2003 ed accoglie l’appello n. 4147/2003 e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, dichiara inammissibile il ricorso di primo grado.
Spese dei due gradi di giudizio compensate tra le parti.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, il 3 febbraio 2004, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), in camera di consiglio, con l’intervento dei seguenti Magistrati:
Raffaele Iannotta Presidente

Giuseppe Farina Consigliere

Corrado Allegretta Consigliere

Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere

Gerardo Mastrandrea Consigliere est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22 aprile 2004
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 22/4/2004 n.2310 proviene da Giustamm.

Pres. L. Tosti, Est. M. Lensi.
ELSAG S.p.A. in ATI con Stratus S.r.l. e Korus S.r.l. (Avv.ti P. G. Alberti e G. Contu) c. Regione Autonoma della Sardegna – Assessorato del Turismo, Artigianato e Commercio (Avv.ti G. Campus e G.P. Contu) e SIAP S.r.l. in ATI con Unione Editoriale S.p.A., con la Accenture S.p.A. e la Golfvacanze S.p.A. (Avv.ti R. Candio, M. Massa e M. Vignolo)

non vi è ambito per il risarcimento del danno quando la gara venga annullata per vizi formali

Contratti della P.A. –gara- annullamento della procedura per vizi formali- domanda di risarcimento- assorbita

In presenza di un annullamento di una procedura di gara per vizi formali, non può ritenersi configurabile una forma di tutela ulteriore rispetto a quella del ripristino della situazione preesistente, con la conseguenza che l’annullamento della procedura comporta l’assorbimento della domanda di risarcimento del danno, che potrà essere valutata solo all’esito del nuovo esercizio del potere amministrativo

Non vi è ambito per il risarcimento del danno quando la gara venga annullata per vizi formali

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent. n. 545/2004

Ric. n. 660/2003

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 660/2003, proposto da
ELSAG s.p.a., con sede in Genova, in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e nella qualità di capogruppo del raggruppamento temporaneo costituito con Stratos S.r.l. e Korus S.r.l., rappresentata e difesa dagli Avvocati Piergiorgio Alberti e Giovanni Contu ed elettivamente domiciliata in Cagliari, via Ancona n. 3, presso lo studio di quest’ultimo legale;

contro

la Regione Autonoma della Sardegna – Assessorato del Turismo, Artigianato e Commercio, in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dagli Avvocati Graziano Campus e Gian Piero Contu ed elettivamente domiciliata in Cagliari, viale Trento n. 69, presso l’Ufficio legale dell’Ente;

e nei confronti di

S.I.A.P. – Sistemi Applicativi srl, controinteressata e ricorrente incidentale, in persona del legale rappresentante in carica, per sé e quale capogruppo mandataria del R.T.I. costituito con la Unione Editoriale spa, con la Accenture spa e la Golfvacanze spa, rappresentata e difesa dagli Avvocati Roberto Candio, Massimo Massa e Marcello Vignolo, con domicilio eletto in Cagliari, viale Merello n. 41, presso lo studio di quest’ultimo;
Enterprise Ericsson s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;

per l’annullamento
– del provvedimento della Regione Sardegna con il quale è stato aggiudicato al R.T.I. capeggiato da SIAP srl il servizio di progettazione, realizzazione, avviamento, aggiornamento e gestione di un sistema integrato per la promozione e la prenotazione del- della nota a firma del Direttore del Servizio Promozione e Supporto all’Attività Turistica della Regione Sarda del 26/2/2003, prot. n. 4674, recante la comunicazione alla Elsag spa dell’avvenuta aggiudicazione dell’appalto;
– di tutti i verbali della Commissione per la valutazione delle offerte (dal n. 1 del 10/7/2002 al n. 37 del 16/12/2002);
– del bando di gara, della lettera di invito 15/5/2002, prot. n. 7910 e dell’allegato capitolato d’oneri, nei limiti di quanto specificato nel ricorso;
– di ogni altro atto presupposto, inerente e conseguente;

per la declaratoria
della nullità e inefficacia del contratto eventualmente già stipulato tra la Regione Autonoma della Sardegna e l’R.T.I. S.I.A.P.;

e per il risarcimento
dei danni subiti e subendi dal R.T.I. Elsag a seguito della mancata aggiudicazione dell’appalto.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione regionale e della società S.I.A.P. – Sistemi Applicativi s.r.l., controinteressata aggiudicataria;
VISTI i ricorsi incidentali avanzati dalla S.I.A.P. s.r.l.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore per la pubblica udienza del 10 marzo 2004 il Consigliere Marco Lensi;
Uditi l’avvocato Piergiorgio Alberti per la ricorrente, l’avvocato Graziano Campus per la regione e gli avvocati Roberto Candio e Marcello Vignolo per la controinteressara – ricorrente incidentale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

F A T T O

La società ricorrente ha partecipato alla licitazione privata, indetta dalla Regione Autonoma della Sardegna, per l’affidamento della progettazione, realizzazione, avviamento, aggiornamento e gestione del sistema integrato promo-prenotazione “Prodotto Turistico Regione Sarda”.
Essendo stata aggiudicata la gara in questione al R.T.I. capeggiato dalla società S.I.A.P. – Sistemi Applicativi s.r.l., con il ricorso in esame la società ricorrente chiede l’annullamento degli atti indicati in epigrafe e avanza le ulteriori richieste pure indicate in epigrafe, lamentando articolate censure di violazione di legge ed eccesso di potere.
Si sono costituite in giudizio l’amministrazione regionale e la società S.I.A.P. – Sistemi Applicativi s.r.l., controinteressata aggiudicataria, sostenendo l’inammissibilità e l’infondatezza nel merito del ricorso, di cui si chiede il rigetto.
La società controinteressata S.I.A.P. – Sistemi Applicativi s.r.l. ha proposto ricorso incidentale, chiedendo l’annullamento dei provvedimenti della commissione giudicatrice di ammissione alla gara della società ricorrente, di tutti gli atti successivi, nella parte in cui non escludono la ricorrente principale, nonché, in via subordinata, dell’intero procedimento di gara.
Con successive memorie le parti hanno approfondito le proprie argomentazioni, insistendo per le contrapposte conclusioni.
A seguito dell’ordinanza collegiale n. 120 del 6 novembre 2003, è stata acquisita agli atti del giudizio la necessaria documentazione.
Alla pubblica udienza del 10 marzo 2004, su richiesta delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

D I R I T T O

Col ricorso principale si chiede l’annullamento del provvedimento della Regione Sardegna con il quale è stato aggiudicato al R.T.I. capeggiato da SIAP srl il servizio di progettazione, realizzazione, avviamento, aggiornamento e gestione di un sistema integrato per la promozione e la prenotazione del “Prodotto Turistico della Regione Sarda”, nonché di tutti gli altri atti specificati in epigrafe;
Si chiede altresì la declaratoria della nullità e inefficacia del contratto stipulato tra la Regione Autonoma della Sardegna e l’R.T.I. S.I.A.P., nonché il risarcimento dei danni subiti e subendi dal R.T.I. Elsag a seguito della mancata aggiudicazione dell’appalto.
La società controinteressata S.I.A.P. – Sistemi Applicativi s.r.l. ha proposto ricorso incidentale, chiedendo l’annullamento dei provvedimenti con i quali la commissione giudicatrice ha ammesso alla gara la società ricorrente, di tutti gli atti successivi, nella parte in cui non ne dispongono l’esclusione , nonché, in via subordinata, dell’intero procedimento di gara.
La stessa controinteressata ha proposto inoltre un secondo ricorso incidentale, ribadendo le proprie richieste.
E’ opportuno procedere, in primo luogo, all’esame dei ricorsi incidentali, poiché le relative censure tendono a demolire i presupposti di ammissibilità alla gara della ricorrente principale .
In primo luogo il secondo ricorso incidentale deve essere correttamente qualificato quale proposizione di motivi aggiunti all’originario e tempestivo ricorso incidentale, in conseguenza della produzione in giudizio degli atti richiesti con ordinanza collegiale di questo Tribunale n. 120 del 6 novembre 2003.
Nel merito, è infondata la censura avanzata in via principale col ricorso incidentale.
Ad avviso della controinteressata l’originario ricorso sarebbe inammissibile per carenza di interesse, poiché la società ELSAG non doveva neanche essere ammessa alla gara e doveva comunque esserne esclusa per violazione di specifiche norme del bando.
Premesso che il capitolato d’oneri prevedeva espressamente che le imprese allegassero alla propria offerta i curricula dei professionisti che avrebbero progettato e realizzato il progetto e di quelli del gruppo di lavoro che avrebbe curato la formazione, l’avviamento e la gestione del progetto stesso, è decisivo il rilievo che non sia stata prevista a pena di esclusione la necessaria indicazione dei dati anagrafici di tali soggetti, per cui l’amministrazione non avrebbe potuto procedere – come invece preteso dalla ricorrente incidentale – all’esclusione della società ELSAG per tale omissione.
Identica considerazione deve essere fatta anche avuto riguardo all’ulteriore censura di omessa sottoscrizione dei curricula da parte dei professionisti in questione, avanzata dalla società controinteressata con i motivi aggiunti al ricorso incidentale.
E’ sufficiente osservare che, nel caso di specie, i curricula risultano essere stati debitamente sottoscritti dai legali rappresentanti delle società facenti parte del raggruppamento temporaneo di imprese ELSAG.
L’esigenza e l’interesse dell’amministrazione in ordine alla certezza ed esattezza delle informazioni, notizie e dati in essi contenuti, è pertanto garantita dall’avvenuta sottoscrizione dei legali rappresentanti delle società, i quali, in tal modo, si assumono direttamente la responsabilità della veridicità ed esattezza dei dati in questione.
Fondata risulta invece la domanda di annullamento della procedura di gara, avanzata, in via subordinata, dalla ricorrente incidentale.
Illegittimamente, infatti, la commissione ha proceduto all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche in seduta segreta, censura, del resto, avanzata dalla stessa ricorrente principale col proprio ricorso.
Deve ribadirsi, anche nel caso di specie, il principio pacifico in giurisprudenza e già affermato da questo Tribunale con la sentenza n. 861 del 4 ottobre 2000, secondo cui l’omissione della necessaria pubblicità nella fase dell’apertura dei plichi contenenti le offerte economiche non consente alle imprese interessate di avere la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni.
Dalla rilevata fondatezza del ricorso incidentale, nella parte in cui si chiede l’annullamento del procedimento di gara dal momento dell’apertura delle buste contenenti le offerte economiche in poi, discende conseguentemente l’improcedibilità del ricorso principale, nella parte in cui, in via principale, la società ELSAG chiede l’aggiudicazione in proprio favore dell’appalto in questione.
Permane invece l’interesse della società ELSAG alla decisione del ricorso principale per la parte in cui si contesta la legittimità del procedimento di gara anche nella fase antecedente, relativa all’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche.
La domanda di annullamento degli atti del procedimento di gara dal momento dell’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche in poi, ha infatti un oggetto e un contenuto demolitorio più ampio rispetto alla parte, ritenuta fondata, del ricorso incidentale, che ha comportato l’annullamento degli atti del procedimento di gara solo dal momento successivo dell’apertura delle buste contenenti le offerte economiche.
Il ricorso principale risulta, in tale parte, fondato.
E’ stato infatti documentalmente provato in giudizio che la commissione di gara ha, illegittimamente e in violazione dei principi fondamentali di imparzialità e trasparenza in materia di procedure di gara ad evidenza pubblica, fissato gli specifici parametri per la valutazione delle offerte tecniche e per l’assegnazione dei relativi punteggi solo dopo aver esaminato le offerte tecniche, alterando le condizioni indispensabili di garanzia della par condicio tra i partecipanti ( Cons . Stato V 13/4/1999, n.412) .
Dall’accoglimento del ricorso principale in tale parte, consegue altresì l’accoglimento della domanda di annullamento del provvedimento di aggiudicazione in favore del raggruppamento temporaneo di imprese capeggiato dalla società S.I.A.P. e degli ulteriori atti indicati in epigrafe, per cui, in accoglimento dell’ulteriore domanda della ricorrente principale, deve essere dichiarata la nullità del contratto stipulato dalla Regione Autonoma della Sardegna e il raggruppamento temporaneo di imprese S.I.A.P. ( TAR Sardegna 25/7/2003, n.913).
Infondata risulta invece la domanda di risarcimento dei danni, avanzata dalla ricorrente principale.
Nel caso di specie, in accoglimento di preliminari ed assorbenti vizi di ordine formale, sollevati dalla ricorrente incidentale, si è addivenuti infatti all’annullamento del procedimento di gara, con conseguente declaratoria di improcedibilità della domanda di aggiudicazione dell’appalto avanzata, in via principale, dalla ricorrente ELSAG.
La stessa ricorrente principale ha chiesto in via subordinata ed ottenuto l’annullamento della procedura in accoglimento di un vizio formale avente come obiettivo il suo totale rinnovo.
Non può dunque ritenersi sussistente, nel caso di specie, una forma di tutela ulteriore rispetto a quella del ripristino della situazione preesistente, con la conseguenza che l’annullamento della procedura comporta in questa fase l’assorbimento della domanda di risarcimento del danno, che potrà essere valutata solo all’esito del nuovo esercizio (cfr. Consiglio di Stato, quarta sezione, n. 2708 del 20 maggio 2003; quinta sezione, n. 533 del 4 febbraio 2003 e n. 2579 del 13 maggio 2002 e sesta sezione n. 4435 del 4 settembre 2002).
Per le suesposte considerazioni, deve essere parzialmente accolto il ricorso incidentale, nei sensi e nei limiti sopraevidenziati, deve essere parzialmente accolto il ricorso principale, con conseguente annullamento del procedimento di gara nei sensi sopraspecificati e deve essere invece respinta la domanda di risarcimento del danno.
Sussistono motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA

Accoglie in parte il ricorso incidentale, accoglie in parte il ricorso principale e per l’effetto annulla il procedimento di gara nei termini di cui in motivazione; respinge la domanda risarcitoria.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 10 marzo 2004 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei Signori:
Lucia Tosti, Presidente;

Silvio Ignazio Silvestri, Consigliere;

Marco Lensi, Consigliere estensore.

Depositata in segreteria oggi: 22 aprile 2004

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