Pres. Frascione – Est. Lamberti
Rio Razzone s.p.a. (Avv.ti Coffrini e Colarizi) c/ Manni Costruzioni s.r.l. (Avv. Miniero) – Uieco s.c.r.l. (n.c.)

l’attività di gestione diretta o a mezzo terzi della discarica per rifiuti solidi urbani di nonché ogni tipo di intervento di carattere ambientale nel bacino della discarica o comunque nel territorio del comune riveste valenza pubblicistica; la società che contempla nell’oggetto sociale un’attività di tal fatta, è, quindi, un organismo di diritto pubblico

Contratti della pubblica amministrazione – organismo di diritto pubblico – società per azione – oggetto sociale – gestione di discarica per rifiuti solidi urbani – è tale

Ai fini della definizione della nozione di organismo di diritto pubblico di cui all’art. 2 comma 2 lett. a) l. 11 febbraio 1994 n. 109 va accolta la nozione funzionale ricavabile dalla giurisprudenza comunitaria. Pertanto, se un’attività industriale o commerciale viene svolta in stretta correlazione con un interesse pubblico, essa perde la sua tradizionale connotazione giuridica ed economica, per acquistare quella specifica dell’ordinamento comunitario. Il requisito che caratterizza l’organismo di diritto pubblico, perché acquisti carattere non industriale, deve ricollegarsi ad un interesse che il legislatore ha inteso sottrarre, dai mercati improntati esclusivamente da un’ordinaria attività imprenditoriale, industriale o commerciale, sicché una società il cui statuto preveda la gestione diretta o a mezzo terzi della discarica per rifiuti solidi urbani, nonché di ogni tipo di intervento di carattere ambientale nel bacino della discarica o comunque nel territorio comunale riveste senz’altro valenza pubblicistica, dato il particolare rilevo dell’attività di discarica, espressamente qualificata di pubblico interesse dall’art. 1 del D.P.R. 10 settembre 1982, n. 915 e sottoposta a regime autorizzatorio

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Con commento del Prof. Angelo Clarizia “L’estensione della nozione di organismo di diritto pubblico”

L’attività di gestione diretta o a mezzo terzi della discarica per rifiuti solidi urbani di nonché ogni tipo di intervento di carattere ambientale nel bacino della discarica o comunque nel territorio del comune riveste valenza pubblicistica; la società che contempla nell’oggetto sociale un’attività di tal fatta, è, quindi, un organismo di diritto pubblico

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 2292/04 REG.DEC.

N.6561 REG.RIC.
ANNO 2000

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

decisione

sul ricorso in appello n. 6561/2000, proposto dalla
RIO R1AZZONE s.p.a, con sede in Castellarano (RE), in persona del suo legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa in virtù di delega a margine dell’appello dagli avv.ti Ermes Coffrini del Foro di Reggio Emilia e Massimo Colarizi del Foro di Roma, con elezione di domicilio presso 10 studio di quest’ultimo, in Roma, via Panama, n. 12,

CONTRO

la società MANNI COSTRUZIONI s.r.l., corrente in Modena, in persona del legale rappresentante in carica rappresentata e difesa dall’avv. Roberto Miniero elettivamente domiciliata in Roma, presso l’Ufficio Servizi della sig.ra Antonia De Angelis in Via Portuense n. 104;

E NEI CONFRONTI

della UNIECO s.c.r.l., con sede in Reggio Emilia, non costituitasi nel presente grado.

per l’annullamento
della sentenza n. 278 del 15.5.2000, con la quale il TAR per l’Emilia-Romagna, Sezione di Parma, ha accolto il ricorso giurisdizionale proposto dalla Manni s.r.l. avente ad oggetto i seguenti atti: -provvedimento col quale la Manni Costruzioni s.r.l. è stata esclusa dalla licitazione privata di cui alla lettera di invito R.A.R. 10/9/1993 prot. n. 162; -bando di gara nella parte in cui richiede, ai fini della prequalificazione, di avere eseguito o di aver in corso di esecuzione discariche; -lettera di invito, nella parte in cui prescrive (a) che la partecipante alla gara dovrà avere eseguito discariche per una capacità complessiva di almeno 750.000 mc.; (b) limita al certificato di collaudo e/o di regolare esecuzione e/o dichiarazione del direttore dei lavori e/o del collaudatore, i documenti con cui comprovare di avere eseguito discariche per una capacità complessiva di almeno 750.000 mc..

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della società Manni Costruzioni s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 10 febbraio 2004, relatore il Consigliere Lamberti e uditi, altresì, gli avvocati Colarizi e Buccellato per delega dell’avv. Miniero;

FATTO

Con bando di gara in data 18 giugno 1993, la società Rio Riazzone ha indetto l’appalto dei lavori di costruzione del secondo stralcio della discarica in località Rio Riazzone del Comune di Castellarano e completamento della coronatura, sistemazione dei canali di gronda e realizzazione di un pozzo piezometrico. Alla gara hanno partecipato varie ditte, le cui offerte sono state esaminate dal consiglio di amministrazione il 4 ottobre 1993. La società Manni costruzioni, pur essendo stata invitata, non è stata ammessa alla gara, in mancanza del requisito richiesto dalla lettera di invito consistente nella dichiarazione di avere eseguito discariche per una capacità complessiva di mc. 750.000 comprovate da certificato di collaudo e/o di regolare esecuzione e/o dichiarazione del direttore dei lavori o del collaudatore, da cui si evinca la volumetria realmente realizzata. E’ stato, altresì, contestato alla ricorrente di non avere prodotto il certificato di iscrizione all’albo nazionale costruttori in originale, in bollo, attestante l’iscrizione alla categoria 12/8 del D M 25/02/1982 per lire 3.000.000.000, essendo stato prodotto un certificato non in originale, bensì in copia autentica. La gara è stata quindi aggiudicata alla UNIECO s.c.r.l. di Reggio Emilia, con un ribasso del 34,66 per cento.
Contro l’esclusione dalle procedure di gara, la società Manni Costruzioni ha proposto ricorso al TAR per l’Emilia-Romagna, sezione di Parma. Nel giudizio si è costituta la società Rio Riazzone contentando il fondamento delle censure ed eccependo in via pregiudiziale, il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo data la sua natura di società privata. La UNIECO s.c.r.l., aggiudicataria dei lavori, ha spiegato intervento volontario ad opponendum.
Con la sentenza in epigrafe, il Tar dell’Emilia Romagna ha accolto il ricorso per tutti i motivi addotti respingendo l’eccezione di difetto di giurisdizione.
Nei confronti della sentenza ha proposto appello la società Rio Riazzone, che ha prospettato ulteriormente le precedenti censure ivi compresa l’eccezione di difetto di giurisdizione. Nel giudizio si è costituita la società Manni Costruzioni, che ha eccepito l’irricevibilità dell’appello per tardività ed ha insistito per il suo rigetto con conferma della decisione impugnata.

DIRITTO

I – Con la sentenza in epigrafe, la Sezione di Parma del Tar dell’Emilia Romagna, ritenuta la propria giurisdizione, ha accolto il ricorso proposto dalla società Manni costruzioni s.r.l. avverso l’esclusione dalla gara per l’appalto dei lavori di costruzione del secondo stralcio della discarica in località Rio Riazzone del Comune di Castellarano e completamento della coronatura, sistemazione dei canali di gronda e realizzazione di un pozzo piezometrico.

II – Delle eccezioni e delle censure mosse nell’appello dalla stazione appaltante, società Rio Riazzone, vanno pregiudizialmente esaminate quelle (ribadite nell’atto di appello, ma rilevabili d’ufficio) di irricevibilità del ricorso di primo grado per tardività e di inammissibilità del ricorso medesimo per mancata notifica del ricorso all’impresa aggiudicataria.
Le censure sono tutte infondate.

II.1 – Non risulta che alla ricorrente, società Manni Costruzioni s.r.l. siano mai stati notificati i provvedimenti di esclusione dalla operazioni di gara o di aggiudicazione dei lavori alla società UNIECO. Dal fascicolo di causa non poi è possibile rilevare che la ricorrente ne abbia avuto la piena conoscenza, come è necessario per il decorso dei termini per impugnare secondo l’art. 21 l. 1034/1971.
Sono al proposito inconferenti, oltre che infondati, gli argomenti basati sulla contestualità fra l’esclusione della ricorrente e l’aggiudicazione alla controinteressata perché contenuti in un unico verbale attestanti le operazioni di selezione, tenutasi in un solo giorno. Anche del verbale manca la prova della piena conoscenza in calo alla società Manni, con conseguente carenza del dies a quo dal quale far decorrere il termine di impugnazione.
In nessun modo può, conclusivamente considerarsi maturata con la certezza necessaria che richiede la declaratoria d’irricevibilità del ricorso per decorrenza dei termini la piena conoscenza degli atti da impugnare.

II.2 – Circa il quantitativo minimo di opere eseguite per poter partecipare alla gara, il bando poneva a carico delle partecipanti l’onere di darne dimostrazione, senza circoscriverne strettamente le modalità di prova. Non è perciò sostenibile l’onere della società Manni Costruzioni s.r.l. di impugnare tempestivamente la relativa prescrizione per il carattere immediatamente lesivo delle clausole da cui deriva l’esclusione.
La ricorrente è stata infatti esclusa dalla gara perché la prova dei requisiti di cui era in possesso ai fini della prequalificazione, sia pur asseritamente posseduti, non è stata giudicata conforme alle modalità richieste (dimostrare tramite certificato di collaudo e/o di regolare esecuzione rilasciato dal direttore dei lavori e/o del collaudatore di avere in corso di esecuzione e/o eseguito discariche per una capacità complessiva di almeno 750.000 mc.). La lesione derivante dalle clausole del bando non era immediatamente percettibile: non se ne può quindi sostenere l’immediata impugnabilità.

III – Preliminare in via logica all’esame dell’eccezione di tardività di notifica dell’appello rispetto al termine previsto dall’art. 19, d.l. n. 67/1997 per impugnare i provvedimenti di aggiudicazione di opere da parte di soggetti pubblici, è l’individuazione della natura e disciplina applicabile alla società Rio Riazzone, che, anche nell’atto introduttivo del presente giudizio, adduce la propria natura di società di diritto privato, nei cui riguardi non si applicherebbero le regole dell’evidenza pubblica in tema di affidamento di lavori.

III.1 – La Sezione ritiene che alla società non possa essere negata la natura di organismo di diritto pubblico, con applicazione dalla specifica disciplina prevista in tema di impugnazioni degli atti di aggiudicazione e di affidamento di opere.
Secondo la costante giurisprudenza di questo Consiglio, ai fini della definizione della nozione di organismo di diritto pubblico di cui all’art. 2 comma 2 lett. a) l. 11 febbraio 1994 n. 109 va accolta la nozione funzionale ricavabile dalla giurisprudenza comunitaria. Pertanto, se un’attività industriale o commerciale viene svolta in stretta correlazione con un interesse pubblico, essa perde la sua tradizionale connotazione giuridica ed economica, per acquistare quella specifica dell’ordinamento comunitario. Il requisito che caratterizza l’organismo di diritto pubblico, perché acquisti carattere non industriale, deve ricollegarsi ad un interesse che il legislatore ha inteso sottrarre, dai mercati improntati esclusivamente da un’ordinaria attività imprenditoriale, industriale o commerciale (Cons. Stato, II, 25 settembre 2002, n. 2020; Sez. VI, 17 settembre 2002, n. 4711).
Ad onta di quanto afferma la società appellante con richiamo allo statuto ed al carattere prevalentemente commerciale della sua attività gestita con criteri privatistici, integrano le caratteristiche dell’organismo di diritto pubblico le stesse previsioni dell’oggetto sociale, riportate al punto 3 dell’atto costitutivo del 15 novembre 1991: la gestione diretta o a mezzo terzi della discarica per rifiuti solidi urbani di nonché ogni tipo di intervento di carattere ambientale nel bacino della discarica o comunque nel territorio del comune di Castellarano riveste senz’altro valenza pubblicistica dato il particolare rilevo dell’attività di discarica, espressamente qualificata di pubblico interesse dall’art. 1 del D.P.R. 10 settembre 1982, n. 915 e sottoposta a regime autorizzatorio.

III.2 – È poi irrilevante che l’attività di discarica sia esercitabile anche da soggetti privati, previa autorizzazione, anche secondo l’art. 25 della l.r. Emilia Romagna n. 27/94: a parte il fatto che la società Rio Riazzone non ha prodotto il relativo provvedimento, rimane che la società medesima è costituita interamente con capitale pubblico, come risulta dal punto 4 dell’atto costitutivo. Il capitale della società Rio Riazzone è infatti sottoscritto dall’Amministrazione comunale di Castellarano per un importo pari al 51% e dall’Azienda Municipalizzata Servizi Città di Reggio Emilia per l’importo pari al 49%. Ciò conferma la sua natura di organismo di diritto pubblico ai sensi dell’art. 2, D.Lgs. 19 dicembre 1991, n. 406, considerato che il suo capitale di dotazione grava esclusivamente a carico di enti locali od altri enti pubblici come devono considerarsi le soppresse aziende municipalizzate.

IV – Dalla natura pubblicistica della società Rio Riazzone deriva il suo assoggettamento alle regole dell’evidenza pubblica sia per ciò che attiene alla scelta del contraente, sia per quanto concerne le regole da applicare ai giudizi che tali scelte contestino. Regole, che, per quanto attiene all’appello in premesse, sono contenute nell’art. 19 del decreto-legge 25 marzo 1997, n. 67. La disposizione riduce, come è noto, alla metà i termini processuali per i giudizi davanti ai tribunali amministrativi regionali ed al Consiglio di Stato aventi ad oggetto provvedimenti di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità. Siffatta disposizione e applicabile all’appello di specie, notificato il 10 luglio 2000, è pertanto prima del 1° agosto 2000, di entrata in vigore della legge n. 205 del 2000, pubblicata sulla G.U. del 26 luglio 2000.
La sentenza di accoglimento è stata notificata alla società Rio Riazzone il 24 maggio 2000: nel regime dimidiato di cui all’art. 19 del decreto-legge n. 67/1997 il termine scadeva il 23 giugno 2000, rispetto al quale l’appello deve essere ritenuto intempestivo.

V – Il presente appello va dichiarato irricevibile anche se le spese del giudizio possono compensarsi per giusti motivi

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, dichiara irricevibile l’appello e compensa fra le parti le spese del grado.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 10 febbraio 2004 con l’intervento dei Sigg.ri:
Emidio Frascione Presidente

Raffaele Carboni Consigliere

Paolo Buonvino Consigliere

Cesare Lamberti Consigliere, est.

Aldo Fera Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22 aprile 2004
(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 22/4/2004 n.2292 proviene da Giustamm.

Pres. Giulia, Est. Conti
Calabrese (Avv. Di bacco) c. Amministrazione Poste e Telecomunicazione e Ente Poste italiane

nelle questioni di lavoro proposte dagli ex dipendenti dell’Amministrazione Postale, la giurisdizione del Giudice Ordinario sussite anche se la controversia concerne un concorso interno

Pubblico impiego – Giurisdizione e competenza – Giurisdizione del G.O. per le controversie di lavoro proposte da dipendenti dall’Amministrazione Postale dopo la costituzione dell’Ente Poste Italiane – Applicabilità del relativo regime anche per le controversie concernenti un concorso interno – Sussiste

Secondo la consolidata e pacifica giurisprudenza, in presenza di un provvedimento ritenuto lesivo della sfera giuridica del dipendente dell’ex Amministrazione Postale, ove l’atto sia stato emanato dopo il 31.12.1993, ovvero quando dopo tale data risulti incardinato il giudizio, qualora l’Ente di riferimento abbia operato la propria trasformazione in soggetto privato prima dell’emanzazione della legge 432/94, deve considerarsi sussistente la giurisdizione del giudice ordinario anche in riferimento ad un rapporto concernente un concorso interno

Nelle questioni di lavoro proposte dagli ex dipendenti dell’Amministrazione Postale, la giurisdizione del Giudice Ordinario sussite anche la controversia concerne un concorso interno

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
Sezione Seconda Bis

composto dai Signori Magistrati:
Patrizio GIULIA, Presidente;Renzo CONTI, Consigliere;
Massimo Luciano CALVERI, Consigliere
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 18137/94 proposto da

CALABRESE Luigi e RUTIGLIANO Filippo, rappresentati e difesi dall’avv. Lorenzo Di Bacco ed elettivamente domiciliati presso lo studio del medesimo in Roma, Viale della Piramide Cestia n. 1/c

CONTRO

l’Amministrazione delle Poste e delle Telecomunicazioni e l’Ente Poste Italiane, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui Uffici domiciliano in Roma, Via dei Portoghesi n. 12

PER IL RICONOSCIMENTO
del diritto dei ricorrenti alla decorrenza retroattiva della loro immissione in ruolo agli effetti giuridici nonché economici, con conseguente condanna dell’Ente Poste Italiane, subentrato in tutti i rapporti attivi e passivi all’Amministrazione delle Poste e delle Telecomunicazioni, al pagamento degli emolumenti arretrati con rivalutazione ed interessi, e riconoscimento del loro diritto alla ricostruzione della posizione previdenziale ed assicurativa, nonché
PER L’ANNULLAMENTO
di ogni contrario provvedimento, ove occorra, inclusi i singoli atti di assunzione ed il presupposto D.M., non conosciuto, nella parte in cui la decorrenza giuridica è fissata al 1.7 1990 e quella economica alla data di assunzione in servizio successivamente intervenuta nel successivo mese di ottobre.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla camera di consiglio del 11 marzo 2004 il consigliere Renzo CONTI;
Uditi, altresì, l’avv. L. Di Bacco e l’avv. A. Barbieri.

FATTO

Con il ricorso in trattazione, notificato il 27 dicembre 1994 e depositato il successivo 31 dicembre, i ricorrenti espongono:
– che sono risultati idonei in un concorso riservato al personale precario bandito dall’Amministrazione postale per l’assunzione nella qualifica di operatore specializzato di esercizio per la Provincia di Bari e che, in quanto tali, sono stati assunti in applicazione dell’art. 1 della legge 25/10/1989 n. 355, il quale dispone che detta assunzione avvenga secondo l’ordine di graduatoria del suddetto concorso, assunzione posta in essere con decorrenza giuridica 1.7.1990 ed economica dall’assunzione in servizio;

– che sulla base di specifico contenzioso giudiziario alcuni colleghi hanno ottenuto il riconoscimento della decorrenza retroattiva giuridica ed economica della loro assunzione.

Ciò esposto, i ricorrenti, che assumono essere meglio graduati dei colleghi di cui sopra, chiedono il riconoscimento del medesimo diritto alla decorrenza retroattiva giuridica ed economica della propria assunzione, previo annullamento in parte qua del relativo atto di nomina.
A tal fine viene dedotto il seguente articolato motivo di gravame, così dai medesimi ricorrenti paragrafato:
Violazione di legge – Violazione dei principi generali.
Eccesso di potere per violazione del giudicato, illogicità ed ingiustizia.
Con atto meramente formale si sono costituite per resistere le Amministrazioni intimate.
La causa è stata quindi chiamata e posta in decisione all’udienza pubblica del 11 marzo 2004.

DIRITTO

Il ricorso è volto ad ottenere la declaratoria del diritto dei ricorrenti alla decorrenza retroattiva – giuridica ed economica – della propria assunzione, previo annullamento in parte qua del relativo atto di nomina.
Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione di questo Tribunale.
Con riferimento all’Ente intimato, infatti, questa stessa sezione ha più volte affermato (cfr. ex multis sentenze 19.2.2003 nn. 1303 e 1305, nonché per una fattispecie sostanzialmente identica 1.3.2000 n. 1400) che tutte le questioni di lavoro, proposte da dipendenti dall’Amministrazione Postale, sono state devolute al Giudice del lavoro, dopo la costituzione dell’Ente Poste Italiane, espressamente qualificato come ente pubblico economico dell’art. 1 del D.L. 1/12/1993, n. 487, convertito in legge 29/01/1994, n. 71, con ricognizione della natura privatistica del rapporto di lavoro dei dipendenti – e immediata devoluzione al Giudice Ordinario delle relative controversie- a norma del successivo art. 10 del medesimo D.L.
In particolare, è pacifico in giurisprudenza che sussista la giurisdizione del predetto Giudice Ordinario per tutti i provvedimenti adottati – nella materia di cui trattasi – dopo il 31/12/1993, data in cui è avvenuta la trasformazione dell’ex amministrazione postale in ente pubblico economico, ai sensi del citato art. 1 D.L. 487/93 (cfr., in tal senso, fra le tante, Tar. Lazio, sez. II, 3/02/1998, n. 139; Tar Lombardia, Milano, Sez. I, 16/06/1994, n. 601; Tar Sicilia, Catania, 5/05/1997, n. 672; Tar Calabria, Catanzaro, 4/12/1996, n. 871).
Anche per i provvedimenti anteriori al 31/12/1993, come per l’accertamento di un diritto maturato nell’abito della disciplina previgente, comunque, la giurisdizione di questo Tribunale non può che essere esclusa, quando la relativa domanda giudiziale risulti proposta oltre il termine, che segna il passaggio della cognizione sulla materia ad una Giudice diverso (cfr. art. 5 c.p.c., nel testo introdotto dall’art. 2 L. 26/11/1990, n. 353, nonché per il principio, Cass. SS.UU. n. 5792/92 cit.; Cass 16/07/1981, n. 4623; Cass. 11/05/1984, n. 2874; Cass. 23/08/1990, n. 8573; Pretura di Firenze 9/04/1994; contra per la materia in questione- ma per fattispecie valutate antecedentemente a pronunce di opposto segno della Corte di Cassazione a Sezioni Unite, più avanti citate- Tar. Abruzzo, Pescara, 3/02/1995, n. 100; Tar Lombardia, Milano, sez. III, 27/08/1996, n. 1326).
Non induce a diverse conclusioni la disposizione, introdotta dall’art. 1 del D.L. 6/5/1994, n. 269, convertito in legge 4/07/1994, n. 432, secondo cui permangono nella giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo le controversie, relative a questioni di lavoro insorte prima della trasformazione degli enti pubblici in enti economici, o in società di diritto privato: deve ritenersi, infatti, che la nuova disposizione detti una disciplina transitoria, applicabile solo alle trasformazioni successive all’entrata in vigore della medesima.
In presenza, dunque, di un provvedimento ritenuto lesivo dalla sfera giuridica del dipendente, ove l’atto sia stato emanato dopo il 31/12/1993, ovvero quando, comunque, dopo tale data risulti incardinato il giudizio (con le conseguenze, di cui al citato art. 5 c.p.c.)- qualora l’Ente di riferimento abbia operato la propria trasformazione in soggetto privato prima dell’emanazioni della citata legge n. 432/94 – deve considerarsi sussistente la giurisdizione del Giudice ordinario, pur riguardando la controversia i trattamenti di natura pubblicistica, sia economici che giuridici, antecedenti alla stipulazione del nuovo contratto collettivo di lavoro fra l’Ente Poste Italiane (ora Poste Italiane s.p.a.) ed i propri dipendenti (cfr. in senso lato, per il principio, Cass. SS.UU. civili 15/05/1992, n. 5792; Cass. 16/07/1981, nn. 4623 e 4624; Corte Costituzionale 10/12/1981m n. 185 nonché- specificamente in rapporto con l’Ente Poste, per la problematica in esame- Cass. SS.UU. 10/08/1996, n. 7406; 5/09/1997, n. 8587 e 24/09/1997 n. 9381).
Non modifica i termini della questione il testo letterale del già citato art. 10 D.L. 1/12/1993, n. 487 (convertito con modificazioni in L. 31/01/1994, n. 71), in base al quale “sono devolute all’Autorità Giudiziaria ordinaria” le controversie “concernenti il rapporto di lavoro di diritto privato con l’Ente Poste Italiane”, la norma, infatti, interviene dopo la privatizzazione del rapporto di pubblico impiego, ai sensi del D.L.gs. 3/02/1993, n. 29 (cfr. artt. 2, comma 2 e 72), e non può che riferirsi ai giudizi di qualsiasi natura- impugnatori o di accertamento – incardinati nei confronti dell’Ente Poste dopo l’istituzione di quest’ultimo, indipendentemente dalla disciplina ancora pubblicistica del rapporto di lavoro, in concreto controverso (cfr. per il principio, in fattispecie diverse, Cass. Sez. Un. 21/01/1994, n. 548; Cass. 23/08/1990, n. 8573; Corte dei Conti, sez. contr. Stato, 7/06/1993, n. 91).
Le considerazioni sopra esposte non mutano in rapporto alla peculiare natura della controversia, concernente un concorso interno.
La materia dei concorsi pubblici, in effetti, risulta diversamente disciplinata – anche dopo il passaggio alla cognizione del Giudice Ordinario dell’intero comparto dell’ex pubblico impiego – dall’art. 68, comma 4, del D.Lgs. n. 29 del 3.2.1993 nel testo sostituito dall’art 29 D.Lgs. n. 80 del 31.3.1998, che conserva al Giudice Amministrativo le “controversie in materia di procedure concorsuali, per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni”.
In rapporto a quest’ultima normativa, parte della giurisprudenza ha escluso la giurisdizione del predetto Giudice Amministrativo per i concorsi interni, in quanto, finalizzati alla progressione in carriera di soggetti, che sono già dipendenti di una certa amministrazione e ricercano soltanto una modificazione del rapporto di lavoro in atto (cfr. in tal senso TAR Marche, Pescara, 11.5.2001, n. 431; TAR Puglia, Bari, 10.2.2001, n. 295; TAR Basilicata, 21.6.2000, n. 373; Cass. SS.UU., 11.6.2001, n. 7859; contra: TAR Lazio, Roma, sez. II, 9.5.2001, n. 4005 e 8.11.2000, n. 9047; TAR Puglia, Lecce, 17.1.2000, n. 26 e 24.11.2000, n. 3681; TAR Campania, Napoli, 31.8.2000, n. 3336, nonché – per particolari fattispecie – Corte. Cost., ordinanza n. 2 del 4.1.2001).
Tale orientamento giurisprudenziale favorevole alla giurisdizione del giudice ordinario, però, che come si è visto non era univoco, ha poi avuto una rimeditazione da parte del giudice della giurisdizione (cfr. Cass.SS.UU. 15.10.2003 n. 15403), al quale ha prontamente aderito il Consiglio di Stato (cfr. decisione 10.12.2003 n. 8143). In particolare, la Suprema Corte ha affermato la giurisdizione del giudice amministrativo anche in materia di concorsi interni, nella considerazione che anche questi costituiscono, in definitiva, un pubblico concorso, ai quali, di norma, alla luce dell’orientamento della Corte Costituzionale (v. sentenza n. 2 del 2001) deve essere consentita anche la partecipazione di candidati esterni.
Il dibattito interpretativo sopra accennato e le conclusioni alle quali, da ultimo, è pervenuto il giudice della giurisdizione, tuttavia, non hanno rilevanza nella fattispecie in esame, atteso che la richiamata disciplina legislativa sulla giurisdizione dei concorsi pubblici (ora confluita nel comma 4 dell’art. 63 d.lgv. 30.3.2001 n. 165), sulla quale si è concentrato il richiamato dibattito giurisprudenziale, non è, comunque, applicabile nella controversia de qua, riguardando la richiamata disciplina legislativa unicamente le amministrazioni pubbliche indicate nell’art. 1, comma 2, dello stesso D.Lgs. n. 29/1993, tra le quali non sono ricompresi gli enti pubblici economici, quale è (o meglio era, attesa la sua attuale soggettività giuridica di società per azioni) l’Ente Poste Italiane, per l’espressa qualificazione contenuta nell’art. 1 del D.L. 1 dicembre 1993 n. 487, convertito con legge 29 gennaio 1994 n. 71.
Nella fattispecie in esame, l’accertamento dedotto in giudizio concerne appunto diritti che si assumono maturati nel periodo antecedente alla trasformazione dell’Amministrazione delle Poste in ente pubblico economico, trasformazione operante dalla data di efficacia dei decreti di nomina (emanati con D.P.R. 23/12/1993, pubblicato sulla G.U. del 31/12/1993) degli organi dell’ente stesso.
Il ricorso tuttavia risulta depositato in data 31.12.1994, quando già – indipendentemente dalla natura del pregresso rapporto e della regolamentazione pubblicistica del medesimo- era affermata in materia la giurisdizione del giudice ordinario, non incisa, come in precedenza ricordato, dal successivo D.L. 6/05/1994 n. 269 come convertito nella legge 4/07/1994, n. 432 (art. 1) e dal comma 4 dell’art. 63 d.lgv. 30.3.2001 n. 165.
In conclusione e per quanto sopra argomentato il ricorso va dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione di questo adito tribunale.
Sussistono tuttavia giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio, ivi compresi onorari e competenze.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione Seconda Bis, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe n. 18137/94, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione.
Spese, onorari e competenze, compensati.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 11 marzo 2004.

Patrizio GIULIA Presidente

Renzo CONTI Consigliere, estensore

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L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 22/4/2004 n.3472 proviene da Giustamm.

Stranieri – diniego permesso di soggiorno – procedura di emersione di lavoro nero – lavoratore denuciato per furto ma senza attenuante della particolare tenuita’ del danno – tutela cautelare avverso il diniego di permesso – rigetto.

Vedi anche: T.A.R. LAZIO – ROMA – Ordinanza sospensiva 16 ottobre 2003 n. 5103

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Ordinanze: 1879/2004
Registro Generale: 1974/2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

composto dai Signori: Pres.f.f.. Costantino Salvatore Cons. Antonino Anastasi Cons. Bruno Mollica Cons. Nicola Russo Cons. Sergio De Felice Est.ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 22 Aprile 2004.

Visto l’art.21, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
MOSCI ANNA RITA rappresentata e difesa da: Avv. BRUNO SEVERO con domicilio eletto in Roma VIA DEI GRACCHI, 209 presso CESARE CARDONI

contro

MINISTERO DELL’INTERNO rappresentato e difeso dall’AVVOCATURA GEN. STATO con domicilio in Roma VIA DEI PORTOGHESI 12

per l’annullamento,
dell’ordinanza del TAR LAZIO – ROMA – Sezione I TER, n. 5103/2003, resa tra le parti, concernente DINIEGO PERMESSO DI SOGGIORNO;

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista l’ordinanza di reiezione della domanda cautelare proposta in primo grado;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
MINISTERO DELL’INTERNO
Udito il relatore Cons. Sergio De Felice e udito, altresì, per la parte appellante l’avv. Severo Bruno;

Considerato che i motivi di appello, ad una sommaria delibazione, propria della fase cautelare, non appaiono fondati, sia in base alla circostanza che gli artt. 380 e 381 c.p.p. (richiamati dalla normativa applicabile) riguardano anche la ipotesi del furto non circostanziato (art. 624 c.p.), sia in relazione alla mancata applicazione della circostanza attenuante di cui all’art. 62 n. 4 codice penale, applicabile anche alla fattispecie di tentativo di delitto circostanziato, ma non applicata in concreto.

P. Q. M.

Respinge l’appello (Ricorso numero: 1974/2004), e condanna l’appellante al pagamento delle spese di giudizio del presente grado della fase cautelare, liquidate in euro 1000.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione, che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 22 Aprile 2004

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 22/4/2004 n.1879 proviene da Giustamm.

Angelo Grieco – Presidente; FRancesco Genovese – Cons. rel.
Comune di Roseto Capo Spulico (avv. Patrizia Martilotti) contro Stefano Greco

sulle notificazioni alla parte autorizzata a stare in giudizio personalmente

Sanzioni amministrative – applicazione – opposizione – procedimento – in genere – Parte autorizzata a stare in giudizio personalmente – Notificazioni presso la cancelleria del giudice adito – Ammissibilita’ – Limiti – Sentenza – Impugnazione – Notificazione – Modalita’ – Notifica eseguita presso la cancelleria del giudice “a quo” – Inesistenza.

La norma contenuta nell’art. 23, quarto comma, l. n. 689 del 1981
che da’ facolta’ alla parte opponente di stare in giudizio di
persona, costituisce sostanziale applicazione di quella stabilita
in relazione ai giudizi innanzi al pretore, con la conseguenza
che trova applicazione il principio posto dall’art. 58 disp. att.
cod. proc. civ. per il giudizio pretorile ed attualmente
applicabile al giudizio avanti al giudice di pace in base al quale
le notificazioni alla parte, autorizzata a stare in giudizio
personalmente, che non abbia fatto dichiarazione di residenza od
elezione di domicilio a norma dell’art. 319 cod. proc. civ.,
possono essere validamente compiute presso la cancelleria del
giudice adito con riguardo ai soli atti intermedi del procedimento
ovvero alla sentenza che lo abbia definito, ma non anche rispetto
all’impugnazione di quest’ultima, atteso che la chiusura del
pregresso grado di giudizio comporta la rescissione di qualsiasi
legame del destinatario con la cancelleria del giudice “a quo” e
l’inettitudine di questa a configurarsi ulteriormente come
luogo di consegna legittima dell’atto. Pertanto, la notificazione
alla parte che ha proposto opposizione alla sanzione amministrativa
senza ausilio di difensore e senza eleggere domicilio o
dichiarare la residenza nel Comune del giudice adito che sia stata
eseguita presso la cancelleria deve ritenersi inesistente ed
insuscettibile di rinnovazione, dovendo essa essere effettuata in
aderenza alla sistematica generale delle notificazioni, quale e’
formulata dal codice di rito, secondo cui il luogo di
notificazione delle impugnazioni alla parte che non sia costituita a
mezzo di procuratore e’ specificamente disciplinato dall’art. 330
cod. proc. civ. – il quale prevede la notificazione
dell’impugnazione nella residenza dichiarata o nel domicilio
eletto per il giudizio, e, in mancanza, personalmente alla parte ai
sensi dell’art. 137 e segg. cod. proc. civ. – , al fine di
assicurare quella effettivita’ del diritto di difesa che l’art. 24
Cost. rende obbligo inderogabile del legislatore e dell’interprete

Le notificazioni alla parte autorizzata a stare in giudizio personalmente

Per visualizzare il testo integrale della sentenza clicca qui

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezione I civile – Sentenza – 22/4/2004 n.7675 proviene da Giustamm.

Stranieri – diniego regolarizzazione rapporto di lavoro permesso di soggiorno – dubbio di costituzonalita’ circa la legge da applicare – applicazione in sede cautelare della superiore norma costituzionale – tutela cautelare fino all’eventuale pronuncia di accoglimento da parte della Corte costituzionale – procedimento cautelare – fumus boni iuris – esclusione.

Vedi anche: T.A.R. LOMBARDIA – BRESCIA – Ordinanza sospensiva 21 novembre 2003 n. 1078

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Ordinanze:1871/2004
Registro Generale: 1445/2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

composto dai Signori: Pres.f.f. Costantino Salvatore Cons. Antonino Anastasi Cons. Bruno Mollica Cons. Nicola Russo Cons. Sergio De Felice Est.ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 22 Aprile 2004.

Visto l’art.21, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
MINISTERO DELL’INTERNO PREFETTURA DI BRESCIA PREFETTURA DI ROMA rappresentato e difeso dall’AVVOCATURA GEN. STATO con domicilio in Roma VIA DEI PORTOGHESI 12

contro

BONERA ANDREA IN PR. E Q.LE RAPPR. PRO TEMP. SOC. ISOLEDIL non costituitosi; COJITA DUMITRU non costituitosi;
per l’annullamento,
dell’ordinanza del TAR LOMBARDIA – BRESCIA n. 1078/2003, resa tra le parti, concernente NEGATA AUTORIZZAZ. A LEGALIZZARE RAPPORTO DI LAVORO CON DIPENDENTE EXTRACOMUNIT.;

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista l’ordinanza di accoglimento della domanda cautelare proposta in primo grado;
Udito il relatore Cons. Sergio De Felice e udito, altresì, l’Avvocato dello Stato Fiengo.

Considerato che, ad una delibazione propria della fase cautelare, questo giudice di secondo grado non condivide il giudizio di sussistenza del fumus espresso dal giudice di primo grado;

Considerato pertanto che i motivi di appello appaiono fondati;

P.Q.M.

Accoglie l’appello (Ricorso numero: 1445/2004) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, respinge l’istanza cautelare proposta in primo grado.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 22 Aprile 2004

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 22/4/2004 n.1871 proviene da Giustamm.

Pres. La Medica, Est. Riccio
Pintus (avv. Ulissi) c. Ministero dell’Economia e delle Finanze

l’uso non occasionale di sostanze stupefacenti, non può essere accertato in via presuntiva solamente dalle relazioni stilate dai sanitari dell’ospedale militare

Pubblico impiego – Provvedimenti disciplinari – Sanzione disciplinare della perdita del grado per rimozione applicata a militare della Guardia di Finanza – Accertato uso di sostanze stupefacenti – Non occasionalità desunta dalla sola relazione dell’O.M. – Insufficienza

Pubblico impiego – Provvedimenti disciplinari – Sanzione disciplinare della perdita del grado per rimozione applicata a militare della Guardia di Finanza – Accertato uso di sostanze stupefacenti – Non occasionalità desunta dalla sola relazione dell’O.M. – Insufficienza

L’uso non occasionale di sostanze stupefacenti, non può essere accertato in via presuntiva solamente dalle relazioni stilate dai sanitari dell’ospedale militare

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO
Sezione Seconda

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 8164/1997 proposto
da Pintus Lorenzo, rappresentato e difeso dall’avv. Luca Ulissi e presso lo stesso elettivamente domiciliato in Roma, G.A. Plana n. 4;

C O N T R O

il Ministero delle Finanze, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici è domiciliato ex lege in Roma, Via dei Portoghesi, n. 12;

per l’annullamento
della determinazione del Comandante Generale della Guardia di Finanza n. 427362 del 18.3.1997 avente ad oggetto l’applicazione della sanzione disciplinare della perdita del grado per rimozione;

Visto il ricorso ed i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero delle Finanze;
Visti gli atti ed i documenti acquisiti con ordinanza istruttoria n. 1644 del 2 luglio 1997;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa; Relatore alla pubblica udienza del 24.3.2004 il consigliere Francesco RICCIO;
Udito, altresì, l’avv. L. Ulissi;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

Con il ricorso, notificato il 7 giugno 1997 e depositato il successivo 14 giugno, l’interessato, finanziere in servizio presso il Comando Stazione Navale della Guardia di Finanza di Genova, ha impugnato l’atto meglio specificato in epigrafe perché lesivo del proprio interesse connesso al mantenimento del proprio status di appartenente al Corpo citato.
Al riguardo, il medesimo ha prospettato come motivi di impugnazione la violazione di legge e l’eccesso di potere sotto svariati aspetti sintomatici.
Si è costituito in giudizio il Ministero delle Finanze, il quale ha eccepito l’infondatezza delle doglianze prospettate.
Nella Camera di Consiglio del 19 novembre 1997 con ordinanza n. 2528 questo Tribunale ha accolto la domanda di sospensione degli effetti del provvedimento impugnato.

D I R I T T O

Il ricorso va accolto, essendo fondata oltre che prevalente ed assorbente la prima doglianza con cui la parte istante sostiene che il provvedimento di perdita del grado per rimozione, adottato dal Comandante Generale della Guardia di Finanza, si fonda su una istruttoria e dei presupposti di fatto insufficienti a dimostrare la non occasionalità dell’atto di assunzione di sostanze stupefacenti.
A prescindere dalla corretta descrizione dei fatti concreti che hanno dato luogo all’indagine formale a carico del finanziere Pintus Lorenzo, l’aspetto medico legale che è stato utilizzato dall’Amministrazione resistente per sostenere che l’interessato ha fatto uso in più occasioni di sostanze oppiacee è dato unicamente dalla relazione dell’O.M. di Genova del 13.7.1996.
Tale evenienza è però smentita dalla stessa relazione richiamata dall’Amministrazione resistente.
Infatti, la Commissione Medica Ospedaliera, a seguito degli opportuni esami diagnostici anche presso il consultorio psicologico, ha concluso con la seguente diagnosi: “tossicofilia contratta da consumo occasionale per via endovenosa, tratti di labilità”.
Per una maggiore approfondimento della pregressa e successiva condizione psicofisica del ricorrente, questa Sezione con l’ordinanza istruttoria sopra indicata ha demandato all’Istituto di Clinica Medica dell’Università degli Studi “La Sapienza” di Roma il compito di accertare se fosse corretta la diagnosi emessa dalla C.M.O. di Genova ed in particolare di verificare se le attuali condizioni generali e specifiche dell’interessato siano o meno in grado di incidere sull’assetto caratterologico del soggetto facendo insorgere cause ostative o seriamente limitative allo svolgimento delle attività connesse con il particolare status di militare.
Dagli atti depositati a seguito degli accertamenti sanitari espletati, è risultato che il ricorrente “non ha evidenziato segni fisici o sintomi comportamentali riferibili ad impregnazione o ad astinenza da oppiacei né dalle altre comuni sostanze d’abuso”.
Si è evidenziato, altresì, che nessuna delle analisi eseguite precedentemente presso l’Azienda U.S.L. RM/F ha dato esito positivo per uso di droghe, così anche quelle effettuate il 7.10.1997 presso l’Istituto di Farmacologia Medica dell’Università “La Sapienza” di Roma.
Gli accertamenti citati confermano in maniera inequivocabile un uso occasionale di sostanze oppiacee da parte dell’interessato, che per una costante giurisprudenza non può da sola giustificare l’adozione di una sanzione disciplinare così grave da determinare la rimozione del ricorrente dal corpo della Guardia di Finanza (Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 30 ottobre 2001 n. 5868, 3 luglio 2000 n. 3647, TAR Campania, Sede di Napoli, 17 gennaio 2003 n. 265).
Infatti, un’ isolata e occasionale assunzione di sostanza psicoattiva, ascrivibile a ragioni contingenti e casuali più varie, non può essere di per sé, in assenza di ulteriori significativi elementi di valutazione idonei a comprovare che il soggetto è dedito all’ uso di sostanze stupefacenti, indicativa di carenza di principi morali e di coerenza di idee e comportamenti, sì da far ritenere legittimo l’adozione di un provvedimento di perdita del grado per rimozione.
Per tutte le ragioni espresse, il Collegio accoglie il ricorso e conseguentemente annulla il provvedimento sanzionatorio adottato dalla P.A. nei confronti del ricorrente perché viziato da eccesso di potere per insufficienza dell’istruttoria e dei presupposti posti a fondamento dell’azione amministrativa.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi per compensare fra le parti le spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio,
Sezione Seconda,
definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, proposto da Pintus Lorenzo, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato nei sensi di cui in motivazione.
Compensa integralmente fra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Roma dal Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione seconda – nella Camera di Consiglio del 24 marzo 2004 con l’intervento dei Signori Magistrati:
Domenico LA MEDICA Presidente

Francesco RICCIO Consigliere rel. ed est.

Raffaello SESTINI Consigliere

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L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 22/4/2004 n.3458 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta – Est. Mastrandrea
Eurocos s.r.l. (Avv.ti S.A. Romano e Catalano) c/ Comune di Milano (Avv.ti Surano, Maffey e Izzo) – Idea Casa s.r.l. (n.c.)

la legge “Merloni” non prende in considerazione, ai fini dell’esclusione delle imprese, la fattispecie del collegamento di cui all’art. 2359 c.c.; tuttavia, ben può la stazione appaltante procedere all’esclusione in presenza di pregiudizio dei principi di segretezza delle offerte e di violazione della par condicio

Contratti della pubblica amministrazione – gara – collegamento tra imprese – esclusione delle imprese in collegamento sostanziale – rischio di pregiudizio della segretezza delle offerte – legittimità

L’art. 10, comma 1-bis, l. 109/94 si limita a richiamare solo l’ipotesi delle “società controllate” prevista e disciplinata dall’art. 2359 c.c., sicché la ricorrenza di ipotesi di “collegamento” (anche di quelle disciplinate dall’art. 2359 c.c.) non potrebbe condurre all’automatica esclusione delle offerte. Tuttavia, l’alterazione della par condicio dei concorrenti e la violazione dei principi di concorrenza e di segretezza dell’offerta possono ritenersi provate qualora ricorrano elementi di fatto dai quali possano trarsi indizi gravi, precisi e concordanti, che inducano a ritenere verosimile, secondo l’id quod plerumque accidit, il venir meno della correttezza della gara. Ciò si verifica se le offerte provengono da un medesimo centro decisionale o, comunque, provengono da due o più imprese collegate e sussistano elementi tali da far ritenere che si tratti di offerte previamente conosciute, anche se non concordate dalle partecipanti.

(La legge “Merloni” non prende in considerazione, ai fini dell’esclusione delle imprese, la fattispecie del collegamento di cui all’art. 2359 c.c.; tuttavia, ben può la stazione appaltante procedere all’esclusione in presenza di pregiudizio dei principi di segretezza delle offerte e di violazione della par condicio

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 2318/04 Reg.Dec.
N.6999Reg.Ric.
Anno: 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 6999/03, proposto dalla
Eurocos s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Salvatore Alberto Romano e Gianrocco Catalano, ed elettivamente domiciliata presso il primo in Roma, c.so Vittorio Emanuele II n. 284,

contro

il Comune di Milano, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Maria Rita Surano, Maria Teresa Maffey e Raffaele Izzo, ed elettivamente domiciliato preso l’ultimo in Roma, v. Cicerone n. 28,
e nei confronti

della Idea casa s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio,

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Milano, III, 17 marzo 2003, n. 466, resa inter partes, con la quale è stato solo in parte accolto il ricorso proposto dall’attuale appellante in tema di esclusione, con escussione della cauzione provvisoria, dalla gara per l’affidamento di lavori di manutenzione straordinaria in una scuola elementare di Milano.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Milano;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto il dispositivo della decisione in epigrafe, n. 72, pubblicato il 6 febbraio 2004;
Relatore alla pubblica udienza del 3 febbraio 2004 il Consigliere Gerardo Mastrandrea; uditi per le parti gli avv.ti Romano e Surano;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

1. Con il ricorso introduttivo, proposto dinanzi al TAR della Lombardia, l’odierna ricorrente impugnava i seguenti atti:
– la nota prot. n. 283.470/2002-61, con la quale il Comune di Milano aveva comunicato alla ricorrente l’esclusione dalla gara e l’escussione della cauzione;
– le note prot. n. 283.470/2002-72 e prot. n. 283.470/2002-80, con le quali il Comune di Milano aveva chiesto il pagamento della polizza fideiussoria rilasciata dalla Finworld spa quale cauzione provvisoria;
– il provvedimento di esclusione dell’offerta della ricorrente dalla gara n. 33/2002 indetta dal Comune di Milano, assunto nella seduta della Commissione di gara del 12/6/02;
– il provvedimento di escussione della cauzione assunto in pari data;
– il provvedimento di aggiudicazione dell’appalto n. 33/2002 all’Idea Casa s.r.l. di cui al verbale di gara del 12/6/02;
– il bando di gara nella parte in cui imponeva la costituzione di un deposito cauzionale provvisorio ai fini della partecipazione alla gara;
– in via subordinata, il Patto di Integrità e, in particolare, la clausola che prevedeva la possibilità dell’escussione della cauzione provvisoria;
– in via subordinata, il bando di gara e, in particolare, la clausola in cui si prescriveva, a pena di esclusione, la sottoscrizione del Patto d’Integrità, richiamandolo e facendone proprio il contenuto;
– in via subordinata, il bando di gara e, in particolare, la clausola contraddistinta con la lettera k) che estendeva il divieto di cui all’art 10, comma 1-bis, l. n 109/94, anche alle ipotesi di imprese collegate;
– gli atti e i provvedimenti presupposti e conseguenti.
Venivano altresì chiesti l’accertamento della responsabilità dell’Amministrazione resistente e la condanna della medesima al risarcimento del danno ingiusto patito dalla parte ricorrente.

2. La ricorrente deduceva censure attinenti la violazione di legge e l’eccesso di potere sotto diversi profili, evidenziando, in punto di fatto, quanto segue:
– nel corso del 2002 il Comune di Milano indiceva il pubblico incanto n. 33/2002, ai sensi della l. 109/94, avente ad oggetto lavori di manutenzione straordinaria da eseguirsi presso una scuola elementare sita in Milano, via Galvani nn.7/9/11;

– il criterio di aggiudicazione prescelto era quello del massimo ribasso e l’importo a base d’asta era stato fissato in 2.421.149,94 euro;

– Eurocos srl, Eurolavori srl, Generalavori srl e Sicap srl, partecipavano alla gara ma, nella seduta del 12 giugno 2002, la Commissione di gara le escludeva sostenendo che le imprese erano collegate e, quindi, che era stato violato il principio di segretezza, il punto k) del bando di gara ed il Patto di Integrità allegato al bando;

– data la gravità degli indizi riscontrati, nella stessa occasione, la Commissione di gara applicava la sanzione dell’escussione della cauzione provvisoria;

– sempre nella seduta del 12 giugno 2002, la Commissione di gara aggiudicava l’appalto all’Idea Casa srl;

– con successive note il Comune di Milano comunicava alla ricorrente l’esclusione dalla gara e l’escussione della cauzione, e chiedeva il pagamento della polizza fideiussoria rilasciata dalla Finworld spa quale cauzione provvisoria;

– ritenendo lesivi i provvedimenti indicati, la ricorrente provvedeva ad impugnarli al fine di ottenerne l’annullamento.

3. Con ordinanza del 23 ottobre 2002, il TAR adito accoglieva in parte la domanda cautelare proposta dalla ricorrente, sospendendo l’efficacia del provvedimento di incameramento della cauzione.
Respinte in via preliminare le eccezioni di inammissibilità del ricorso per difetto di interesse, nonché di irricevibilità del medesimo per tardività dell’impugnazione del Patto di integrità, il TAR lombardo, pronunciando nel merito, con la sentenza impugnata di cui in epigrafe accoglieva solo in parte il ricorso, per l’effetto annullando il provvedimento di incameramento della cauzione, mentre respingeva il medesimo nella parte in cui si chiedeva l’annullamento del provvedimento di esclusione della ricorrente dalla gara, rigettando altresì la domanda di risarcimento danni avanzata dalla ricorrente.

4. La Eurocos ha interposto l’appello in trattazione avverso la predetta pronunzia, pur riconoscendo che la stessa ha preso le mosse da osservazioni condivisibili, insistendo anche nella pretesa risarcitoria.

5. Il Comune di Milano si è costituito in giudizio per resistere all’appello, concludendo per l’infondatezza dello stesso, senza, peraltro, proporre appello incidentale relativamente alla parziale pronunzia di accoglimento (circa l’escussione della cauzione provvisoria).
Le parti hanno depositato memoria.
Alla pubblica udienza del 3 febbraio 2004 il ricorso in appello è stato introitato per la decisione.

DIRITTO

1. L’appello va rigettato.
La sentenza impugnata è, infatti, bene argomentata (non a caso le premesse di principio da cui essa muove, soprattutto circa la negazione di ogni automatismo del meccanismo di esclusione, non vengono fatte oggetto di contestazione) e le conclusioni sono comunque condivisibili, nonostante le pur doviziose censure proposte dall’appellante in tema di approccio interpretativo degli elementi di fatto assunti in causa.

2. Dal verbale della seduta del 12 giugno 2002 si evince che la ricorrente è stata esclusa dalla gara, per pubblico incanto, per l’aggiudicazione delle opere di manutenzione scolastica di cui si discute, in quanto, in seguito ad accertamenti effettuati circa eventuali collegamenti tra le imprese concorrenti, è emersa la “violazione del principio di segretezza, avendo riscontrato elementi idonei ad alterare la serietà e l’indipendenza delle offerte presentate da parte delle diverse imprese. Sono stati infatti rilevati elementi tali da far presumere forme di collegamento sostanziale tra le stesse riconducibili ad un unico centro di interessi, in violazione di quanto previsto dal punto K) pag. 9 del bando di gara e dal Patto di integrità allegato al bando stesso, sottoscritto dalle imprese partecipanti a pena di esclusione, con il quale le ditte si sono espressamente impegnate, tra l’altro, a non accordarsi con altri partecipanti alla gara per limitare in alcun modo la concorrenza”.
Quanto sopra è emerso in base a una molto lunga serie di elementi riscontrati in sede di gara, riportati più volte in sentenza e negli atti difensivi delle parti.

3. Affrontando il merito, il Collegio di prime cure si è posto tre quesiti, alla stregua delle censure dedotte, degne di trattazione congiunta, ovvero:
a) se è possibile prevedere ipotesi di esclusione automatica dalla gara diverse da quelle indicate all’art. 10, comma 1-bis, l. 109/94, discendenti dalla configurabilità di forme di collegamento sostanziale tra imprese;
b) se la Stazione appaltante possa introdurre un’apposita clausola nella lex specialis al fine di escludere un’impresa da una gara pubblica per violazione dei principi di segretezza e di par condicio dei concorrenti;
c) se la Stazione appaltante possa escludere un’impresa da una gara pubblica, al fine di tutelare i principi di segretezza e di par condicio dei concorrenti e, quindi, l’interesse alla correttezza della procedura, a prescindere dall’esistenza di un’apposita clausola contenuta nella lex specialis e sulla base di quali elementi probatori la Stazione appaltante possa affermare la violazione dei principi di segretezza e par condicio e possa emettere il provvedimento di esclusione.
Al riguardo il primo Collegio ha osservato quanto segue.
L’art. 10, comma 1-bis, legge 11 febbraio 1994, n. 109, stabilisce il divieto di partecipazione alla medesima gara di imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’articolo 2359 c.c..
Ai sensi dell’art. 2359 c.c., ricadono nell’ambito del concetto di “controllo societario” le ipotesi, in cui: una società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria di altra società; una società dispone dei voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria di altra società; la società controllata sia sotto l’influenza dominante di altra società in virtù dell’esistenza di particolari vincoli contrattuali intercorrenti tra le due società.
Ai sensi del terzo comma dell’art. 2359 c.c., l’ipotesi del “collegamento societario” si concretizza, invece, quando una società esercita su altra società un’influenza notevole: ipotesi che si presume qualora nell’assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in borsa.
Poiché, però, il citato art. 10, comma 1-bis, l. 109/94 si limita a richiamare solo l’ipotesi delle “società controllate” prevista e disciplinata dall’art. 2359 c.c., è evidente che la ricorrenza di ipotesi di “collegamento” (anche di quelle disciplinate dall’art. 2359 c.c.) non potrebbe condurre all’automatica esclusione delle offerte. In sostanza, il legislatore della c.d. Merloni ter, al fine di imporre divieti alla partecipazione a procedure ad evidenza pubblica, ha indicato soltanto le situazioni di controllo societario che vedono coinvolte imprese concorrenti per lo stesso affidamento. Le ipotesi di collegamento di cui al citato comma terzo dell’art. 2359 c.c., non sono prese in considerazione e non sono richiamate, e ciò viene ritenuto frutto di una scelta precisa del legislatore.
Pertanto, deve ritenersi illegittima l’introduzione – nei bandi di gara, ovvero in altri atti che integrino la lex specialis della procedura – di clausole che vietino in modo automatico la partecipazione o prevedano l’esclusione automatica per il solo fatto dell’esistenza di forme di collegamento. Del resto, le fattispecie di collegamento costituiscono fenomeni di tipo organizzativo, i quali, in astratto, non possono ritenersi lesivi della correttezza della procedura.
4. La Sezione, al riguardo, ritiene doveroso ricordare che il richiamato art. 10, comma 1-bis, ha natura di norma di ordine pubblico, che trova applicazione indipendentemente da una specifica previsione in tal senso da parte dell’Amministrazione appaltante, tenuto conto che l’oggetto giuridico tutelato è quello del corretto e trasparente svolgimento delle gare, nelle quali il libero gioco della concorrenza, finalizzato alla scelta del “giusto” contraente, risulterebbe irrimediabilmente alterato dalla eventuale presentazione di offerte che, seppur provenendo formalmente da due o più imprese, sono sostanzialmente riconducibili ad un unico centro di interessi.
Tale norma non può essere dunque interpretata in modo estensivo.
Chiarito ciò, anche questo Collegio ritiene che, in assenza di norme ad hoc, le verifiche in ordine alla correttezza della procedura vadano compiute in concreto e caso per caso e che, nondimeno, la Stazione appaltante possa prevedere nella lex specialis ulteriori ipotesi di esclusione, eventualmente legate all’esistenza di forme di collegamento tra imprese concorrenti, purché non si stabilisca un’esclusione automatica dalla gara, dovendo in tali casi l’Amministrazione verificare se l’esame della fattispecie concreta induca a ritenere violati i principi posti a garanzia della correttezza della procedura.In tale ottica va ribadito che nelle procedure di scelta del contraente ai fini di un appalto di lavori pubblici, le fattispecie di collegamento fra le imprese, rilevanti ai fini dell’esclusione dalla gara, non sono solo quelle previste dall’art. 2359 c.c., atteso che la previsione della norma civilistica richiamata dalla citata norma dell’art. 10 si basa su di una presunzione, e quindi non può escludere la sussistenza di altre ipotesi di collegamento o controllo societario atte ad alterare le gare di appalto; per conseguenza, legittimamente l’ Amministrazione appaltante può prevedere, nella lex specialis della gara, ulteriori ipotesi di esclusione fondate su requisiti ulteriori rispetto a quelli già stabiliti direttamente dalla legge, sempreché non siano irragionevoli o illogiche rispetto alla tutela che intendono perseguire (coincidente con la corretta individuazione del “giusto” contraente ) (Cons. Stato, IV, 15 febbraio 2002, n. 923).
In questo modo, dunque, è legittimo dare rilievo ad ipotesi di collegamento sostanziale tra imprese, a prescindere da quanto stabilito dall’art. 10, comma 1-bis, l. 109/94.
La differenza tra le ipotesi di esclusione di cui all’art. 10, comma 1 bis, L.n. 109/94 e le eventuali ulteriori ipotesi individuate dalla stazione appaltante, consiste nel fatto che qualora si verifichi il primo caso l’Amministrazione sarà vincolata ad assumere il provvedimento di esclusione – essendo presunte le ipotesi di controllo di cui all’art. 2359 c.c. lesive delle regole indicate – mentre nel secondo caso sarà indispensabile individuare e valutare specifici elementi oggettivi e concordanti, che inducano a ritenere che più offerte siano state presentate in contrasto con i principi di segretezza e par condicio.
5. E’, evidentemente, opportuno prevedere l’esclusione per le ipotesi in discussione attraverso un’apposita clausola del bando. Non è altrettanto opportuno che tale clausola tipizzi fatti e situazioni, atteso che al fine di tutelare adeguatamente l’interesse pubblico alla scelta del migliore contraente, occorre poter valutare e prendere in considerazione tutte le situazioni concrete di alterazione della gara, anche quelle ex ante imprevedibili.
Ad avviso dei primi giudici, a prescindere dalla possibilità di dettare disposizioni ad hoc direttamente nel bando di gara, non può escludersi che – qualora si dimostri che le offerte provengano da un medesimo centro di interessi o, comunque, che siano state violate le regole citate – l’esclusione possa intervenire facendo applicazione diretta dei principi posti a tutela della libera concorrenza, della segretezza delle offerte e della par condicio dei concorrenti. Non vi sarebbe una grossa differenza, infatti, tra il dettare nel bando una generica clausola che, in base ai principi indicati, preveda l’esclusione di offerte provenienti da imprese in contatto tra loro (nel senso indicato), e l’escludere offerte facendo direttamente applicazione dei medesimi principi (ma evitando la mediazione della lex specialis).
In ogni caso, infatti, si verserebbe nell’ipotesi in cui un concorrente partecipa alla presentazione di più offerte, alterando la competizione e influendo sull’andamento della gara.
La problematica non assume comunque, nella specie, soverchio rilievo, attesa la sussistenza di una chiara prescrizione del bando.

6. Al fine, poi, di individuare gli elementi probatori sulla cui base la stazione appaltante può affermare la violazione dei principi di segretezza e par condicio, ed è quindi abilitata ad emettere il provvedimento di esclusione in caso di collegamento sostanziale distorsivo del corretto esplicarsi della procedura ad evidenza pubblica sotto i profili della trasparenza e della correttezza, rilevato che il collegamento tra imprese non comporta, di per sé, necessariamente la nascita di un autonomo centro di interessi, poiché in astratto le società collegate mantengono la propria personalità giuridica e la propria autonomia, al di là delle ipotesi tipizzate dall’art. 2359 c.c. ,occorre vagliare, caso per caso, gli elementi utili per poter affermare che le imprese siano oggettivamente riconducibili ad un medesimo centro di interessi, ovvero ad un centro decisionale comune (Cons. Stato, V, 2 luglio 2001, n. 3605).
Del resto le fattispecie concrete riconducibili alla figura del collegamento sostanziale possono essere le più varie; quindi è impensabile tentare di individuare regole valide in ogni caso.
In ogni caso, va ribadito che l’esistenza di forme di collegamento tra le concorrenti ad una medesima gara non rappresenta indizio certo e sufficiente della violazione delle regole poste a tutela della correttezza della procedura, e che quindi occorre procedere ad un esame approfondito del caso concreto, operando, se strettamente necessario e senza aggravio inutile per il normale corso del procedimento, verifiche puntuali.
E’ dunque, altresì, condivisibile la conclusione tratta, sul punto, dai primi giudici: l’alterazione della par condicio dei concorrenti e la violazione dei principi di concorrenza e di segretezza dell’offerta possono ritenersi provate qualora ricorrano elementi di fatto dai quali possano trarsi indizi gravi, precisi e concordanti, che inducano a ritenere verosimile, secondo l’id quod plerumque accidit, il venir meno della correttezza della gara. Ciò si verifica se le offerte provengono da un medesimo centro decisionale o, comunque, provengono da due o più imprese collegate e sussistano elementi tali da far ritenere che si tratti di offerte previamente conosciute, anche se non concordate dalle partecipanti.
In sostanza, la violazione dei principi indicati comporta il rischio concreto di pregiudicare la correttezza della procedura e cioè, il rischio che – all’esito della gara – non sia individuato il miglior contraente per la pubblica amministrazione. Si tratta di un rischio, appunto, e come tale va preso in considerazione sotto il profilo probatorio, perché il bene coinvolto – la correttezza della gara pubblica e la reale concorrenza tra le imprese – va tutelato ex ante, nel momento in cui è messo in pericolo, senza attendere che si verifichi una sua lesione concreta. E’, del resto, evidente che sarebbe molto difficile garantire una restitutio in integrum nel caso in cui il bene indicato fosse stato leso, se si considera che l’annullamento e la rinnovazione della gara comporterebbero, comunque, effetti negativi sotto i profili dell’economicità e della speditezza dell’azione amministrativa.

7. Tutto ciò precisato, l’applicazione dei soprariportati principi al caso concreto di specie non consente di modificare il responso di (parziale) rigetto formulato in prime cure alla stregua delle doglianze formulate dall’appellante.
Il punto K) del bando prevede l’esclusione dalla gara per “.. violazione del principio della segretezza delle offerte (art. 75 del R.D. 23/5/1924 n. 827)” ai danni delle “imprese concorrenti fra le quali esistono forme di controllo o di collegamento ai sensi dell’art. 2359 c.c.”.
Il TAR lombardo ha, al riguardo, giustamente rilevato che, per le considerazioni sopra espresse, la legittimità di tale clausola poteva essere posta in dubbio (in relazione alla censura della ricorrente) ove sottintendesse l’automaticità dell’esclusione al ricorrere (tra l’altro) di qualunque forma di collegamento. Ma, nel caso di specie, l’esclusione è stata disposta, in concreto, a causa della violazione del principio di segretezza – secondo la dimostrazione datane dalla stazione appaltante attraverso l’esame degli elementi indiziari emersi in sede di esame delle offerte – e non semplicemente a causa della mera esistenza di forme di controllo e collegamento di cui all’art. 2359 c.c.
Secondo quanto stabilito dal medesimo bando con riferimento alla “documentazione”, ogni concorrente ha presentato “a pena di esclusione”, a corredo dell’offerta, copia del “.. Patto di integrità sottoscritto dal legale rappresentante dell’impresa concorrente ovvero dai legali rappresentanti delle imprese concorrenti in caso di ATI come da modello allegato al presente bando”. Con la sottoscrizione di tale documento, tra l’altro, l’impresa concorrente ed il Comune di Milano si sono impegnati a “.. conformare i propri comportamenti ai principi di lealtà, trasparenza e correttezza ..” oltre che a non assumere condotte corruttive. L’impresa partecipante alla gara, inoltre, sottoscrivendo il Patto si è impegnata a “.. segnalare al Comune di Milano qualsiasi tentativo di turbativa, irregolarità o distorsione nelle fasi di svolgimento della gara .., da parte di ogni interessato o addetto o di chiunque possa influenzare le decisioni relative alla gara ..” ed ha dichiarato che “.. non si è accordata e non si accorderà con altri partecipanti alla gara per limitare in alcun modo la concorrenza”.
Orbene, appare chiaro che l’Amministrazione comunale nel caso di specie abbia preso in considerazione ipotesi di esclusione ulteriori rispetto a quelle di cui all’art. 10, comma 1-bis, facendo riferimento a principi generali (lealtà, trasparenza, correttezza, dovere di non accordarsi con altri partecipanti alla gara per limitare la concorrenza) richiamati nel Patto di integrità.
8. Ciò chiarito, il presente Collegio ritiene di poter confermare che dal complesso degli elementi di fatto presi in considerazione dalla Commissione di gara e dall’Amministrazione possa trarsi il convincimento che, nel caso concreto, siano stati violati i principi indicati.
Seppur, infatti, con grado diverso di incidenza, sussiste un lungo elenco di elementi, di cui ha fatto puntuale ricognizione la difesa comunale, che, nel loro complesso, integrano seri indizi, connotati di gravità, precisione e concordanza, tali da far ritenere le offerte provenienti da un unico centro di interessi.
Ed a far propendere verso tale conclusione non sono i soli rapporti di parentela, né gli intrecci esistenti tra i soggetti ricoprenti cariche di responsabilità, bensì anche l’insieme degli altri (non pochi) elementi oggettivi presi in considerazione dalla stazione appaltante, di modo che è possibile configurare un’ipotesi di collegamento sostanziale tale da far presumere violati i principi di segretezza delle offerte e la par condicio dei concorrenti, con un più che ragionevole sospetto che le quattro imprese fossero in grado di conoscere le rispettive offerte.
Né tale teorema argomentativo può essere certamente scalfito con il mero rappresentare che le quattro ditte si sono avvalse della stessa società di servizi ai fini della presentazione delle offerte. Anzi quest’ultimo elemento pare deporre, ulteriormente, in senso contrario a quello auspicato dall’appellante.

9. In conclusione, evidenziato, da ultimo, che l’esclusione non doveva essere preceduta dalla comunicazione dell’avvio del procedimento, non scaturendo questa, a tacer d’altro, da un procedimento autonomo (Cons. Stato, V, 19 marzo 2001, n. 1642), e che non vi era in effetti motivo per instaurare un contraddittorio procedimentale ad hoc a cura dell’Amministrazione appaltante, chiamata anzitutto a garantire la regolarità della gara e la par condicio dei concorrenti, l’appello va rigettato, e con esso l’istanza risarcitoria riproposta, a fronte dell’emersa legittimità del provvedimento di esclusione, peraltro congruamente motivato.
Sussistono, nondimeno, i presupposti per la compensazione delle spese del grado di giudizio tra le parti in esso costituite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando, rigetta il ricorso in appello in epigrafe.
Spese del presente grado di giudizio compensate tra le parti costituite.
Ordina che la decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 3 febbraio 2004, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), in camera di consiglio, con l’intervento dei seguenti Magistrati:
Raffaele Iannotta Presidente
Giuseppe Farina Consigliere
Corrado Allegretta Consigliere
Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere
Gerardo Mastrandrea Consigliere est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22 aprile 2004
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

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Pres.La Medica, Est. Capuzzi
Ekofin S.r.l. (Avv. Lais) c. Comune di Roma (Avv. Barbicanti)

ai sensi dell’art.12 delle N.T.A. del P.R.G. il rilascio di concessione edilizia in zona “I 2” è subordinato alla previa attuazione di un p.p. solo se l’intervento edificatorio impone oneri di urbanizzazione

Autorizzazione e concessione – Autorizzazioni edilizie – Rilascio della concessione edilizia in zona “I 2” in assenza di un previo strumento urbanistico previsto dall’art.12 delle N.T.A. del P.R.G. – Intervento edificatorio che imponga oneri di urbanizzazione – Fattispecie

E’ legittimo il diniego della concessione edilizia richiesta in zona “I 2” in assenza di un previo strumento urbanistico attuativo delle previsioni del p.r.g., nel caso in cui l’intervento edificatorio imponga oneri di urbanizzazione che vadano ad incidere sugli aspetti concernenti le infrastrutture generali interne ed esterne e le relative connessioni.

Ai sensi dell’art.12 delle N.T.A. del P.R.G. il rilascio di concessione edilizia in zona “I 2” è subordinato alla previa attuazione di un p.p. solo se l’intervento edificatorio impone oneri di urbanizzazione

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER IL LAZIO
Sezione Seconda

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 9617/1996 proposto

da Ekofin S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Giulio Lais ed elettivamente domiciliata presso lo studio del medesimo in Roma, Via C. Monteverdi n. 20;

contro

il Comune di Roma, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocato Daniela Barbicinti ed elettivamente domiciliato presso la sede dell’Avvocatura comunale in Roma, Via del Tempio di Giove n. 21;

per l’annullamento

della disposizione dirigenziale n. 136 del 15.2.96 con la quale è stata respinta l’istanza di concessione edilizia n. 79188 del 17.12.92.

Visto il ricorso ed i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune intimato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Relatore alla pubblica udienza del 18 febbraio 2004 il dott. Raffaello Sestini, uditi gli Avvocati G. Lais e D. Barbicinti;Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in epigrafe, la società Ekofin, proprietaria di un’area di mq. 3345 sita nel Comune di Roma, Piazzale Caravaggio angolo Via Carpaccio, ha impugnato il diniego opposto dal Comune alla sua istanza di concessione edilizia.
Il provvedimento impugnato, in particolare ha rigettato l’istanza, in conformità al parere della Commissione edilizia, in quanto ritenuta in contrasto con la normativa vigente, mancando il p.p. previsto dall’art. 12 delle N.T.A. del p.r.g. per la zona i/2.

Al riguardo, l’impresa ricorrente ha dedotto, in primo luogo, la violazione e falsa applicazione dell’art. 12 delle N.T.A. del p.r.g. del Comune di Roma e l’eccesso di potere per errore sui presupposti, in quanto il Comune avrebbe erroneamente ritenuto l’edificazione in esame subordinata alla redazione degli strumenti attuativi sopra indicati.

A conforto di tale tesi, è stata citata la sentenza del Consiglio di Stato, Sezione V, n. 1401 del 12.10.1995 che, decidendo su di una fattispecie ritenuta del tutto analoga, ha statuito che l’art. 12 delle N.T.A., nel testo risultante dalla delibera di Giunta Regionale n. 2637 del 31.3.1989 ed al fine di garantire l’unità progettuale delle linee di collegamento, impone la previa adozione solo di strumenti attuativi unitari per ciascun comprensorio della zona “I”, con l’esclusione, quindi, di ulteriori strumenti urbanistici particolari, laddove (come in questo caso) ciò non sia espressamente previsto da un piano particolareggiato comunale di delimitazione di eventuali sub-comprensori.

La medesima ricorrente ha altresì dedotto, in via subordinata, l’illegittimità del provvedimento impugnato per eccesso di potere, con riferimento all’errore sui presupposti, al difetto di motivazione ed alla disparità di trattamento, non avendo il Comune considerato (al contrario di quanto avvenuto esaminando le istanze edilizie di altri soggetti) che l’area in questione era già stata largamente edificata ed urbanizzata, e che, alla luce della decisione del Consiglio di Stato, A.P. n. 12/1992, non era quindi necessario un previo strumento attuativo ai fin del rilascio della concessione edilizia.

L’Amministrazione comunale intimata si è costituita in giudizio, sostenendo la legittimità del diniego, fondato, si afferma, sul divieto posto dal citato art. 12 delle N.T.A. di rilasciare concessioni in zona I in assenza di piani particolareggiati ovvero di altri strumenti urbanistici attuativi, cioè di piani di lottizzazione di iniziativa privata.

A sostegno della predetta tesi interpretativa sono state citate decisioni del Consilio di Stato diverse da quella invocata dal ricorrente, e segnatamente la sentenza della Sezione V, n. 1090 del 3.10.1994.

Quanto al secondo motivo di ricorso, il Comune ha ribadito la necessità di un previo strumento attuativo, ai fini della realizzazione di nuovi insediamenti (come quelli in esame) da raccordare con il tessuto urbanistico circostante, caratterizzato dalla esistenza ma non dalla sufficienza delle opere di urbanizzazione, così come risulterebbe dalla carenza di standard di zona emersa in sede di variante al p.r.g.

Entrambe le parti hanno ribadito le rispettive difese con successive memorie.
In particolare, l’impresa ricorrente ha sottolineato l’estraneità al giudizio delle acquisizioni, circa gli standard di urbanizzazione di zona, avvenute in occasione della variante di p.r.g. approvata con delibera consiliare n. 92/1997.

Il Comune ha inoltre adempiuto alla sentenza interlocutoria di questo Tribunale n. 849 del 13.5.1998, che ha ordinato al Comune di Roma di depositare la deliberazione di Giunta regionale n. 2367 del 31.3.1989, recante il nuovo testo dell’art. 12, più volte citato.

DIRITTO

La questione controversa dedotta in giudizio concerne la possibilità o meno del Comune di Roma di rilasciare il titolo edilizio, richiesto dall’impresa ricorrente in zona “I 2”, in assenza di un previo strumento urbanistico attuativo delle previsioni del p.r.g.
Al riguardo, il Collegio ritiene di dover prendere le mosse dal tenore letterale dell’art. 12 delle N.T.A. del p.r.g., la cui violazione viene espressamente citata a motivo del provvedimento di diniego e la cui applicabilità alla fattispecie non è controversa fra le parti.

Il secondo capoverso di tale articolo prevede che la realizzazione di ciascuno dei comprensori in cui è divisa la zona I avvenga attraverso piano particolareggiato ovvero altro strumento attuativo esteso al comprensorio stesso, con particolare considerazione degli aspetti concernenti le infrastrutture generali interne ed esterne e delle relative connessioni. Qualora lo strumento sia un piano particolareggiato, aggiunge il capoverso successivo, questo potrà delimitare ulteriori sub-comprensori, nei quali ogni intervento sarà subordinato ad un successivo piano di lottizzazione convenzionata estesa all’intero sub-comprensorio.

Il Comune non ha approvato alcun piano particolareggiato per il comprensorio in questione e non ha, quindi, neppure individuato alcun sub-comprensorio. Pertanto il Consiglio di Stato, decidendo su di una questione analoga, con la sentenza richiamata da parte ricorrente (Sezione V, n. 1401 del 12.10.1995) ha annullato un diniego motivato dal Comune proprio con la mancata previa adozione del piano particolareggiato.

Il Consiglio di Stato ha infatti osservato che l’art. 12 delle N.T.A., nel testo risultante dalla delibera di Giunta Regionale n. 2637 del 31.3.1989, subordina espressamente i futuri interventi edilizi alla previa approvazione di un piano di lottizzazione solo relativamente agli eventuali subcomprensori, mentre per le restanti aree impone solo la previa adozione di uno strumento attuativo “sui generis”esteso all’intero comprensorio, cui non può ritenersi necessariamente subordinato ogni tipo di intervento edilizio.

A tale riguardo, la difesa del Comune è che, alla stregua del secondo capoverso del citato art. 12 ed indipendentemente dall’eventuale costituzione di subcomprensori ai sensi del successivo terzo capoverso, per poter edificare in uno qualunque dei comprensori era comunque necessario, in linea generale, un piano particolareggiato o, in mancanza (come in questo caso), un altro strumento attuativo, ovvero un piano di lottizzazione di iniziativa privata.

La predetta tesi difensiva non appare peraltro del tutto persuasiva, dovendo l’interprete tenere conto della circostanza (evidenziata dalla citata decisione del Consiglio di Stato) che la subordinazione di ogni intervento edilizio alla previa adozione di uno strumento di attuazione è espressamente prevista al terzo capoverso (in caso di eventuali sub-comprensori) ma non al secondo (in tutti gli altri casi, come quello in esame), dovendosi quindi arguire una diversa volontà della norma circa le conseguenze delle due diverse fattispecie circa la possibilità di edificare.

La questione, a giudizio del Collegio, merita un ulteriore approfondimento con riguardo alla specifica fattispecie in esame. Infatti, se è vero che solo il terzo capoverso dell’art. 12 delle N.T.A. al p.r.g. preclude espressamente l’edificazione in caso di mancanza di un piano di lottizzazione, è pur vero (si veda, in tal senso, la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1090 del 3.10.194) che il precedente capoverso prevede comunque l’adozione di uno strumento di attuazione (piano particolareggiato o altro strumento attuativo, ovvero piano di lottizzazione convenzionata) per ciascuno dei comprensori in esame, indicandone alcuni contenuti minimi (aspetti concernenti le infrastrutture generali interne ed esterne e relative connessioni).

Di conseguenza, ogni successivo rilascio di concessione edilizia sarà subordinato alla previa attuazione di detto strumento di attuazione qualora l’intervento edificatorio imponga oneri di urbanizzazione che vadano ad incidere sugli aspetti concernenti le infrastrutture generali interne ed esterne e le relative connessioni.

Questa sembra essere la condizione dell’edificazione in esame, che, secondo quanto allegato in atti dall’Amministrazione, impone interventi di asservimento dell’area alla nuova costruzione mediante l’armonico raccordo ed il potenziamento delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria preesistenti.

Ai fini della decisione della controversia occorre quindi esaminare il secondo motivo di ricorso, cautelativamente proposto dalla ricorrente, che al riguardo richiama una consolidata giurisprudenza, secondo cui la previa necessità di uno strumento attuativo, anche se previsto dalle norme di p.r.g., si pone solo qualora si tratti di asservire per la prima volta un’area non ancora urbanizzata al nuovo insediamento edilizio, mentre nel caso in esame l’edificazione insisterebbe su di un’area marginale completamente interclusa, situata in un ambito già completamente urbanizzato, dotato quindi delle necessarie opere di urbanizzazione, come a suo tempo accertato dalla stessa XI Circoscrizione del Comune. La ricorrente aggiunge che le sopravvenute modifiche agli standards, intervenute in sede di variante al p.r.g. e richiamate dalla difesa del Comune, sarebbero del tutto irrilevanti, costituendo una sorta di non consentita integrazione ex post delle ragioni del provvedimento.

In realtà, la difesa del Comune dimostra l’insufficienza degli standard previsti per la zona in esame, già all’epoca della presentazione della domanda di concessione edilizia, dal più volte richiamato art. 12, che nell’allegata tabella B riportava le quote minime di servizi e verde pubblico in relazione alla volumetria edificata. Tale saldo negativo è stato poi ribadito ed amplificato dalle sopravvenute varianti richiamate dal Comune, che al riguardo sembrano peraltro assumere un valore meramente integrativo e dichiarativo di una preesistente situazione di carenza. La certificazione della XI Circoscrizione richiamata dalla ricorrente, a sua volta, non riguardava né la sufficienza delle infrastrutture pur dichiarate esistenti, né, in particolare, le infrastrutture relative ai profili evidenziati al secondo capoverso dell’art. 12, quali ad esempio gli spazi di sosta e parcheggio ed attrezzati a verde, gli asili nido, i mercati, le strutture sanitarie e culturali.

In conclusione, l’intervento edificatorio in esame, in assenza di piano particolareggiato, imponeva un previo piano di lottizzazione, ai fini del suo raccordo con il preesistente assetto urbano mediante il potenziamento dei servizi e delle infrastrutture, ed in particolare delle infrastrutture generali interne ed esterne e delle relative connessioni, in conformità alle previsioni dell’art. 12 N.T.A. al p.r.g. Non risultano pertanto fondate le censure formulate avverso il diniego opposto dal Comune proprio in ragione della mancanza di tale strumento attuativo.

Per le ragioni espresse, il Collegio respinge quindi il ricorso in epigrafe. Sussistono, tuttavia, giustificati motivi per compensare fra le parti le spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda,
definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe proposto da Ekofin S.r.l., lo respinge.
Compensa fra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 18 febbraio 2004 con l’intervento dei Magistrati:
Domenico LA MEDICA Presidente
Roberto CAPUZZI Consigliere

Raffaello SESTINI Primo referendario – Relatore

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Pres. Elefante – Est. Carlotti
Comune di Este (Avv.ti Domenichelli e Manzi) c/ Arecon (Avv.ti Di Mattia e Sacchetto) e Sacaim (Avv. Biagini)

nelle gare per appalti di lavori da aggiudicarsi al prezzo più basso mediante offerta di prezzi unitari è indispensabile, a pena di esclusione, compilare tutte le colonne del modulo di offerta prezzi

Contratti della pubblica amministrazione – gara – criterio di aggiudicazione – prezzo più basso – offerte di prezzi unitari – compilazione di tutte le colonne del modulo di offerta prezzi – necessità – ratio

L’art. 90, comma 2° del D.P.R. n. 554/1999 stabilisce che i concorrenti debbono indicare, tra l’altro, i prezzi unitari offerti per ogni lavorazione esprimendoli in cifre, nella quinta colonna, ed in lettere nella sesta, e ciò in vista della tutela della posizione contrattuale dell’amministrazione, la quale – laddove non si curasse di pretendere dai partecipanti l’analitica determinazione delle singole componenti dell’offerta economica – correrebbe il serio rischio di trovarsi esposta alle prevedibili contestazioni delle imprese aggiudicatici nella successiva fase esecutiva dei lavori. Legittimamente, pertanto, viene esclusa dalla gara l’impresa che non abbia compilato, per alcune voci di prezzo, le predette colonne quinta e sesta

Nelle gare per appalti di lavori da aggiudicarsi al prezzo più basso mediante offerta di prezzi unitari è indispensabile, a pena di esclusione, compilare tutte le colonne del modulo di offerta prezzi

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 2321/04 REG.DEC.
N. 7922 REG.RIC.
ANNO 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

decisione

sul ricorso in appello n. 7922 del 2003 proposto da

COMUNE DI ESTE, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Vittorio Domenichelli e Luigi Manzi, con domicilio eletto in Roma, alla via Confalonieri n. 5, presso lo studio del secondo;

contro

ARECON S.R.L., in persona del l.r. p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Salvatore Di Mattia e Stefano Sacchetto, con domicilio eletto in Roma, alla via Confalonieri n. 5, presso lo studio del primo;

e nei confronti di

– S.A.C.A.I.M. S.P.A., in persona del l.r. p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Alfredo Biagini, con domicilio eletto in Roma alla via di Porta Castello n. 33,

– MARK COLOR S.P.A., non costituita,

per la riforma
previa sospensione della sentenza n. 3926 in data 23 luglio 2003 del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Sez. I;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Saicam e della Arencon;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il cons. Gabriele Carlotti;
Uditi alla pubblica udienza del 27 febbraio 2004 l’avv. A. Manzi, su delega dell’avv. L. Manzi, per l’Amministrazione civica appellante, l’avv. Di Mattia per la Arencon e l’avv. A. Clarizia, su delega dell’avv. Biagini, per la Sacaim;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. Con la sentenza in forma semplificata indicata in epigrafe, il T.a.r. Veneto accoglieva il ricorso proposto dalla Arencon avverso i provvedimenti del Comune di Este di aggiudicazione, provvisoria e definitiva, alla società Sacaim dei lavori di restauro della “Villa Dolfin Boldù”, finalizzati al recupero funzionale dell’immobile da destinarsi a biblioteca comunale.
Avverso la sentenza interponeva appello l’amministrazione civica di Este.
Resisteva la Arencon; si costituiva la Saicam.
Accolta l’istanza di sospensione con l’ordinanza n. 4245 del 7 ottobre 2003, il ricorso è stato trattenuto in decisione in esito all’udienza del 27 febbraio 2004.

2. Per un corretto inquadramento delle questioni sottoposte allo scrutinio della Sezione giova premettere alla successiva esposizione alcuni cenni in ordine alla vicenda procedimentale dedotta in contenzioso.
Nel bando della gara indetta dal Comune di Este si precisava che l’aggiudicazione del contratto, trattandosi di appalto da stipulare in parte a corpo ed in parte a misura, sarebbe avvenuta con il criterio del prezzo più basso determinato mediante offerta a prezzi unitari ai sensi dell’art. 21, comma 1, lett. c), della legge n. 109/1994.
Nel relativo disciplinare, nel punto relativo alle «Modalità di presentazione dell’offerta» economica – plico n° 2 – sub A), si stabiliva inoltre che la compilazione della lista delle lavorazioni e delle forniture dovesse effettuarsi «in conformità alle previsioni dell’art. 90, commi 2, 3 e 5, del D.P.R. n. 554/99».
Prima dell’aperture delle buste, essendo emersi dubbi circa le modalità di predisposizione delle voci della lista delle lavorazioni nn. 13, 14 e 15 (relative alle assistenze murarie per gli impianti idrosanitari, per quelli di riscaldamento-climatizzazione e per quelli elettrici), l’amministrazione appaltante si premurava di inviare a tutte le imprese partecipanti una nota di chiarimenti, nella quale si specificava che le percentuali indicate nel modulo di offerta prezzi per le ridette assistenze, rispettivamente pari al 19%, al 9% ed al 24%, dovessero intendersi suscettibili di diversa valutazione da parte dei concorrenti; sulla base di quanto comunicato con la nota in parola, per consentire ai partecipanti eventualmente interessati alla modifica di mutare le offerte precedentemente formulate, il Comune di Este differiva di alcuni giorni il termine finale in origine stabilito per la presentazione dei plichi.
L’appalto era aggiudicato alla Saicam, ma la Arencon, dopo aver contestato l’aggiudicazione in via amministrativa, adiva il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, lamentando la mancata esclusione di una delle imprese partecipanti, certa Mark Color, per non aver la concorrente compilato la colonna 5 del modulo offerta prezzi, nella parte relativa alle predette tre assistenze murarie; osservava inoltre la Arencon come la ridetta Mark Color si fosse limitata a riportare il solo prezzo complessivo offerto, in lettere (nella colonna 6) ed in cifre (nella colonna 7), in luogo dei prezzi unitari (in cifre nella colonna 5 ed in lettere nella colonna 6), siccome previsto dallo stesso modulo e dall’art. 90, comma 2, D.P.R. n. 554/1999.
La Arencon chiedeva, pertanto, l’annullamento dell’aggiudicazione per violazione dell’art. 90 d.p.r. n. 554/1999, posto che dall’ipotetica esclusione della Mark Color sarebbe derivato un diverso calcolo delle medie e, quale ulteriore conseguenza, l’aggiudicazione dell’appalto in suo favore.
Il Tribunale riteneva fondato il gravame della Arencon con riferimento alla principale censura di violazione dell’art. 90 d.p.r. n. 554/1999 e, per l’effetto, lo accoglieva rilevando come l’offerta della Mark Color, relativamente alle voci attinenti all’assistenza muraria, risultasse in contrasto con il bando di gara e con la successiva nota di chiarimenti non avendo distinto l’impresa l’importo totale (sul quale calcolare l’assistenza muraria), le relative percentuali ed il conseguente importo offerto (ottenuto dalla moltiplicazione dei primi due fattori). Aggiungeva il T.a.r. che il Comune d’Este avrebbe dovuto escludere l’offerta della suddetta società giacché l’unico importo indicato non era interpretabile in modo univoco, potendo esso alternativamente riferirsi a quello totale posto a base di calcolo del prezzo finale offerto o direttamente a quest’ultimo prezzo.
Avverso la decisione di primo grado l’Amministrazione appellante deduceva:
– violazione e falsa applicazione degli artt. 99 e 112 c.p.c.; ultrapetizione;
– illogicità della motivazione per erroneità dei presupposti;
– erroneità ed illogicità per difetto di motivazione; mancata considerazione degli argomenti difensivi del Comune in relazione all’art. 90 del regolamento n. 554/1999.

3. Così brevemente sintetizzati i fatti del giudizio di primo grado, va esaminato il primo articolato mezzo di gravame.

3.1. Innanzitutto l’amministrazione appellante censura la sentenza impugnata di ultrapetizione per aver travisato l’oggetto delle doglianze dedotte dalla Arencon: l’impresa appellata non avrebbe affatto lamentato l’”ambiguità” dell’offerta della Mark Color, siccome ritenuto dal primo giudice, piuttosto ne avrebbe denunciato l’incompletezza a cagione dell’omessa indicazione del prezzo unitario prevista nel modulo predisposto dall’amministrazione.

3.2. Con lo stesso motivo si deduce altresì il travisamento nel quale sarebbe incorso il Tribunale attesa la mancata corrispondenza tra le indicazioni degli importi costitutivi dell’offerta individuati in sentenza e quelle risultanti dagli atti di gara.

3.3. In ultimo si afferma che il T.a.r., in coerenza con le riferite statuizioni sulle modalità di compilazione del modulo offerta prezzi, non avrebbe potuto limitarsi ad imporre l’esclusione della sola Mark Color, ma avrebbe dovuto dare indirizzi conformativi nel senso della rinnovazione dell’intera gara, posto che anche le offerte presentate da altre imprese risultavano difformi dallo schema suggerito dal giudicante.

3.4. Il motivo è infondato.

3.5. Il Tribunale veneto non è andato ultra petita. La decisione di accoglimento del ricorso di primo grado scaturisce chiaramente (si veda la pag. 3 della motivazione) dal giudizio di ravvisata fondatezza della principale censura di violazione dell’art. 90 D.P.R. n. 554/1990. A prescindere infatti dall’imprecisione lessicale consistita nel richiamare l’”importo totale” in luogo del “prezzo unitario”, appare non revocabile in dubbio che il primo giudice intendesse far puntuale riferimento a tale voce: a siffatta conclusione si perviene valorizzando della motivazione della sentenza sia il preciso richiamo al “modulo offerta prezzi” sia il chiarimento, racchiuso tra le parentesi tonde («su cui calcolare l’assistenza muraria»), circa il significato da attribuire all’espressione “importo totale”, non a caso utilizzata negli esatti termini nella comunicazione 12.3.2003 del Comune di Este in relazione al “prezzo base”.

3.6. Il Tribunale veneziano non ha esorbitato dai limiti della cognizione devolutagli nemmeno sotto il secondo dei profili denunciati dall’appellante.
Una volta puntualizzato che il motivo accolto nella sentenza appellata corrispondeva a quello dedotto col ricorso proposto dalla Arencon, non integra alcun vizio di ultrapetizione la circostanza che il giudicante abbia motivato la decisione con argomentazioni coerenti con un iter logico diverso da quello prospettato dalla parte; in particolare il riferimento contenuto in motivazione alla ritenuta ambiguità dell’offerta della Mark Color – lungi dal consistere in un indebito travalicamento dei confini del thema decidendum dedotto in contenzioso – si atteggia a mero sviluppo argomentativo del principale giudizio di accoglimento e come tale esso non è estraneo all’oggetto della controversia, correttamente individuato.

3.7. Appare infine manifestamente in contrasto con il principio della domanda, che informa di sé anche il giudizio amministrativo, la deduzione del Comune di Este circa le conseguenze di natura conformativa che il T.a.r. avrebbe dovuto trarre dall’accoglimento del ricorso. L’Amministrazione civica appellante omette invero di considerare che l’interesse della Arencon, esattamente corrispondente alla teleologia dei mezzi di gravame rassegnati nel ricorso di primo grado avverso l’atto impugnato (il provvedimento di aggiudicazione), era specificamente diretto, sia pure in vista del conseguimento di ulteriori e consequenziali finalità, ad ottenere l’esclusione della Mark Color (tanto si desume chiaramente dall’intero ricorso di primo grado ed, in particolare, da quanto considerato a pag. 6), mentre non puntava affatto all’obiettivo della ripetizione dell’intera gara; tanto premesso, balza all’evidenza che, qualora il Tribunale veneto avesse accolto il ricorso disponendo l’annullamento dell’intera procedura, veramente avrebbe oltrepassato i termini del proprio ambito decisorio segnati dalle convergenti indicazioni rivenienti dai motivi dedotti contro l’unico atto impugnato gravato. Diversamente opinando il Tribunale veneto avrebbe indebitamente esteso la portata cassatoria della pronuncia giurisdizionale ad atti rimasti del tutto estranei all’area di incidenza del vizio denunciato.

4. Con il secondo motivo di appello l’Amministrazione comunale di Este stigmatizza un’altra pretesa illogicità della sentenza impugnata.
Nega il Comune appellante che l’offerta della Mark Color fosse suscettibile di differenti interpretazioni; contesta altresì che essa potesse ingenerare i pericoli di confusione prospettati dal T.a.r., dal momento che il modulo predisposto dall’impresa recava soltanto l’indicazione del prezzo complessivo offerto per le tre voci in questione. A dire della ricorrente la facoltà di omettere ogni riferimento ai prezzi unitari (nelle colonne 5 e 6) discendeva dalla riconosciuta possibilità di modulare, diversamente da come prestampate sul modulo di offerta, le tre percentuali stabilite per i singoli tipi di assistenza muraria. Del resto – aggiunge l’appellante – la precisazione dell’importo dei lavori posti a base del calcolo del prezzo forfetario offerto costituiva l’oggetto di una mera facoltà, ammessa dal Comune in sede di chiarimenti (resi con nota del 12.3.2003) ed, in ogni caso, ai valori non specificati dalla Mark Color poteva risalirsi partendo dai termini noti (percentuali ed importo offerto) mediante una semplice operazione aritmetica.
5. Con il terzo motivo il Comune di Este censura la decisione del T.a.r. di carente motivazione, non avendo il primo giudice preso in alcuna considerazione il contenuto delle difese svolte dall’Amministrazione. Segnatamente il Tribunale, conformemente a quanto dedotto dall’appellante in primo grado, avrebbe dovuto fare applicazione nella fattispecie del principio di tassatività della cause di esclusione, secondo cui le irregolarità formali addebitabili ad un concorrente ne determinano l’estromissione dalla gara soltanto se tale conseguenza sia espressamente sancita dal bando o comunque si tratti di violazioni afferenti a precetti essenziali o lesive della par condicio dei partecipanti.

5.1. Nelle difese di primo grado – rileva l’Amministrazione – si era anche osservato come, per i fini dell’aggiudicazione della gara, dovesse accordarsi rilievo esclusivo, secondo quanto stabilito dall’art. 90, 7° co., D.P.R. n. 554/1999, all’indicazione della percentuale di ribasso in calce all’offerta, rimanendo a carico dell’offerente il rischio degli eventuali errori di calcolo nella compilazione della lista dei prezzi unitari.

5.2. Infine il Comune d’Este si duole della mancata valorizzazione del pur invocato principio di conservazione delle offerte, ispirato al noto favor partecipationis.

6. Le argomentazioni spiegate nelle due lagnanze testé riferite sono univocamente orientate nel senso dell’affermazione della non essenzialità ai fini della validità dell’offerta della Mark Color dell’omessa indicazione dei prezzi unitari; ne è consentito, pertanto, uno scrutinio congiunto.
Il risultato della complessiva dequotazione della portata precettiva della lex specialis alla quale mirano le difese del Comune di Este non merita tutela giurisdizionale e le relative argomentazioni, sostanzialmente risolventisi in una vera e propria interpretatio abrogans del comma 2 dell’art. 90 D.P.R. n. 554/1999, devono essere analiticamente confutate.

6.1. Occorre muovere da un dato di fatto incontestabile: checché ne pensi il Comune di Este, il comma succitato precisa con dovizia analitica quale debba essere il contenuto della lista delle lavorazioni e delle forniture previste per l’esecuzione delle opere; la disposizione stabilisce, in dettaglio, che i concorrenti debbono indicare, tra l’altro, i prezzi unitari offerti per ogni lavorazione esprimendoli in cifre, nella quinta colonna, ed in lettere nella sesta.

6.2. Una seconda circostanza, assolutamente inconfutabile, è che l’Amministrazione civica di Este non intese discostarsi, con specifico riguardo alle assistenze murarie, da quanto stabilito nella norma appena richiamata: si è già detto che il disciplinare di gara rinviava esplicitamente all’art. 90, commi 2, 3 e 5, del regolamento sui lavori pubblici, senza distinguere tra voce e voce; non è ammissibile quindi il disconoscimento postumo di un preciso autovincolo assunto dall’Amministrazione in sede procedimentale.

6.3. È vero poi che la stazione appaltante avesse consentito ai ricorrenti di rimodulare, se del caso, le percentuali offerte in sede di prima offerta, nondimeno non emerge dal tenore della relativa comunicazione che l’effetto di siffatta modifica fosse quello di autorizzare le imprese concorrenti ad omettere del tutto, in occasione dell’eventuale seconda offerta, l’indicazione dei prezzi unitari. Anzi, un emblematico indizio del contrario si ricava proprio dalla lettura della prefata comunicazione laddove si continuano a menzionare (terz’ultimo paragrafo) gli “importi” delle tre voci e il modulo offerta prezzi «già presentato»; ancor più pertinenti sono le altre istruzioni dichiaratamente destinate ad uniformare i criteri di valutazione per la formazione del “prezzo base”.
In conclusione, dall’accordata facoltà di riformulare le offerte in relazione alla consentita variazione delle percentuali prestampate sul modulo predisposto dal Comune di Este non poteva trarsi, alla stregua di un’esegesi obiettiva, la conclusione che l’amministrazione avesse così inteso modificare il contenuto dei precisi oneri informativi gravanti sulle partecipanti in relazione a tutte le voci della lista delle lavorazioni, cancellando soltanto per le suddette assistenze murarie la prescrizione dell’obbligatoria indicazione dei prezzi unitari.

6.4. L’allegazione dell’impossibilità di specificare, per le suddette assistenze, gli importi dei rispettivi prezzi unitari è poi argomentazione smentita dalla stessa appellante che, a pag. 10 del ricorso in epigrafe, osserva come all’esatta determinazione degli stessi potesse pervenirsi sulla base di un semplice calcolo aritmetico: non si vede pertanto in cosa consistesse la pretesa impossibilità di allegare i medesimi importi ex ante, al momento cioè della compilazione del modulo (incidentalmente si osserva che il prospetto della Mark Color contiene dati analitici per tutte le altre voci).

6.5. Dalla considerazione appena svolta non è tuttavia consentito inferire le conclusioni spiegate dal Comune in ordine alla pretesa inutilità dell’esatta determinazione dei prezzi unitari.
È questo infatti il risvolto abrogante dell’esegesi propugnata dall’appellante.
Il Comune di Este sembra obliterare che la ratio del comma 2 dell’art. 90 D.P.R. cit. non risiede soltanto nell’esigenza di tutelare la par condicio tra i partecipanti; ben maggiore è piuttosto la rilevanza della previsione nella prospettiva della tutela della posizione contrattuale dell’amministrazione, la quale – laddove non si curasse di pretendere dai partecipanti l’analitica determinazione delle singole componenti dell’offerta economica – correrebbe il serio rischio di trovarsi esposta alle prevedibili contestazioni delle imprese aggiudicatici nella successiva fase esecutiva dei lavori.

6.6. L’irrilevanza dei prezzi unitari nemmeno è sostenibile sulla base delle altre previsioni dell’art. 90. La circostanza che, ai fini dell’aggiudicazione, il comma 6 richieda unicamente la lettura del prezzo complessivo offerto da ciascun concorrente nonché del correlativo ribasso percentuale in lettere non contraddice quanto prescritto dallo stesso articolo nei commi precedenti circa le modalità di formulazione delle offerte, né è consentito opinare altrimenti sulla scorta del successivo comma 7.

6.6.1. È bene muovere proprio da quest’ultima norma. Il comma 7 conferma infatti, al di là di ogni ragionevole dubbio, che l’indicazione dei prezzi unitari costituisce un elemento essenziale dell’offerta apparendo diversamente preclusa, nell’ipotesi di un’eventuale omessa comunicazione di detti importi, la stessa possibilità di provvedere alla verifica ed alle operazioni di ricalcolo ivi contemplate.

6.6.2. È evidente poi che l’art. 90, comma 7, pur avendo riguardo ad una fase procedimentale successiva all’aggiudicazione definitiva, valga a scrutinare la validità di tutte le offerte presentate, posto che ogni concorrente è, prima della conclusione della gara, un potenziale aggiudicatario; assurdi per la manifesta contrarietà al buon andamento risulterebbero, del resto, gli approdi pratici dell’interpretazione patrocinata nell’appello: essa difatti, qualora condivisa, condurrebbe all’illogica conclusione di consentire un’indiscriminata formulazione di qualunque offerta, quantunque gravemente difforme dal modello descritto nella lex specialis, salvo poi a dichiararne l’inammissibilità a seguito delle verifiche effettuate in esito all’eventuale aggiudicazione.

6.6.3. Non emerge, infine, dai precedenti giurisprudenziali menzionati dall’appellante l’affermazione dell’assoluta superfluità dell’indicazione dei prezzi unitari, né ciò si ricava dalla deliberazione 29.4.2002, n. 114 dell’Autorità di vigilanza per i lavori pubblici.
Questo Consesso ha chiarito che il comma 7 dell’art. 90 del regolamento di attuazione della l. n. 109/1994 si ispira al principio di conservazione delle offerte (Cons. St., sez. VI, 11.7.2003, n. 4145) e che la disposizione disciplina un meccanismo di sostituzione automatica dell’obiettiva volontà legale, ricostruita secondo i criteri ivi descritti, a quella eventualmente oscura esternata dall’impresa aggiudicataria; l’Autorità di settore, nella deliberazione succitata, ha coerentemente osservato che la rideterminazione dei prezzi unitari, a seguito della verifica dei conteggi effettuata dopo l’aggiudicazione, va mantenuta ferma anche qualora, all’esito dell’operazione, non risulti rispettata la volontà emergente dall’originaria offerta formulata dall’aggiudicatario, essendo questa – si potrebbe chiosare a margine – l’effetto tipico di ogni eterointegrazione normativa delle manifestazioni di volontà private.

6.6.4. Il principio di conservazione, nella specie, è stato quindi erroneamente invocato. Si può tenere per valida un’offerta che presenti un contenuto, bensì rideterminabile in via legale, ma comunque esistente; non vi è invece alcuno spazio per l’operatività del medesimo principio qualora il meccanismo sostitutivo approntato dall’ordinamento postuli, per la sua attivazione, la preesistenza di un qualche oggetto giuridico (id est l’indicazione dei prezzi unitari).

6.7. Ha un esito negativo anche la disamina dell’ultima difesa: afferma il Comune di Este che l’esclusione della Mark Color non potesse essere disposta giacché la lex specialis non comminava alcuna violazione a fronte della mancata indicazione dei prezzi unitari.
Nel motivare la censura l’Amministrazione menziona poi l’orientamento prevalente della giurisprudenza amministrativa, secondo cui può irrogarsi la sanzione endoprocedimentale dell’esclusione soltanto quando essa sia specificamente prevista dal bando ovvero, in difetto di una previsione del genere, qualora essa consegua alla violazione di precetti essenziali per l’Amministrazione o incidenti sulla par condicio dei concorrenti.
Il Collegio non ha ragione per discostarsi da siffatto indirizzo che ha assunto il valore di jus receptum; non condivide però l’affermazione successiva dell’appellante (rinvenibile a pag. 11 del ricorso), secondo cui «nella fattispecie in esame non si rinviene alcuna delle situazioni in relazione alle quali l’esclusione potrebbe essere giustificata».
In realtà l’offerta della Mark Color – non rilevando in questa sede giurisdizionale (atteso il limitato ambito della cognizione) se lo stesso vizio affliggesse anche quelle di altre imprese – doveva essere esclusa per la semplice ragione che essa più che irregolarmente formata si presentava come gravemente incompleta poiché priva di un elemento essenziale (appunto l’indicazione dei prezzi unitari) stabilito espressamente dalla lex specialis e funzionale alla tutela di primari interessi dell’amministrazione.
Vale ribadire infatti che la doppia indicazione del prezzo (in cifre ed in lettere) per ogni singola voce della lista non è una formalità priva di conseguenze: essa mira a rendere univoca l’offerta durante l’esecuzione del rapporto contrattuale, evitando che possano insorgere in corso d’opera contestazioni relativamente ai prezzi di ciascuna voce dell’appalto e garantendo così la posizione della stazione appaltante in ordine all’effettivo corrispettivo da versare; inoltre, grazie a tali indicazioni, l’amministrazione è in grado di accertare tanto i singoli prezzi quanto l’offerta totale, escludendo quelle anomale.
L’omissione in parola collide peraltro anche con il principio della par condicio tra i concorrenti, impropriamente invocato nelle difese del Comune di Este: diversamente opinando infatti si addiverrebbe alla conclusione patentemente irragionevole e, soprattutto, iniqua di ritenere collocate su di uno stesso piano sia l’offerta proposta in violazione di quanto disposto dal bando sia quella conforme alle prescrizioni di gara.
In conclusione non può accordarsi alcun rilievo alla mancata comminazione espressa da parte della lex specialis della sanzione espulsiva giacché siffatta conseguenza era implicata dalla gravità della violazione riscontrata.

7. Ad un più approfondito esame del ricorso, la Sezione ritiene di dover respingere l’appello in epigrafe.

8. Sussistono giustificati motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, nella camera di consiglio del 27 febbraio 2004 con l’intervento dei Signori:
Agostino Elefante – Presidente
Raffaele Carboni – Consigliere
Rosalia Maria Pietronilla Bellavia – Consigliere
Goffredo Zaccardi – Consigliere
Gabriele Carlotti – Consigliere rel. est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22 aprile 2004
(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 22/4/2004 n.2321 proviene da Giustamm.

Pres. La Medica, Est. Riccio;
SIM92 S.p.A. (Avv. Ferrari e Quattrocchi) c. Ministero dell’Economia e delle Finanze; Soc. Cartolarizzazione Immobili pubblici; INPS (Avv. Collina, Ferrazzoli, De Ruvo e Carcavallo)

la procedura di gara per asta pubblica finalizzata alla vendita di un immobile appartenente ad un ente pubblico, non perde la sua connotazione pubblicistica se vi interviene un soggetto terzo che agisce come società privata

1. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Procedura d’asta del la vendita di immobili – D.L. 25.09.2001 nr.351 convertito in L.410/2001 – Costituzione delle società di cartolarizzazione per collorare sul mercato immobiliare i beni dello Stato e degli altri enti pubblici – Connotazione della procedura ad evidenza pubblica – E’ tale – Giurisdizione del G.A. – Sussiste

2. Contratti della pubblica amministrazione – Svolgimento della gara – Lex specialis di gara che preveda una disciplina diversa per le offerte segrete e le offerte residuali – Esclusione dalla gara per la presenza della controfirma apposta sui lembi della busta contenente l’offerta – Illegittimità per contraddittorietà e disparità di trattamento con altri casi identici – E’ tale

1. Sebbene l’art.2 del D.L. 351/2001, convertito in L.410/2001, abbia assegnato al Ministero dell’Economia e delle Finanze il compito di promuovere o costituire società di cartolarizzazione col fine di collocare sul mercato immobiliare i beni dello Stato e degli enti pubblici mediante la vendita con esperimento di aste, queste ultime, proprio perché finalizzate alla vendita di beni pubblici, hanno la tipica connotazione delle procedure ad evidenza pubblica il cui esame non può essere sottratto alla giurisdizione del G.A.

2. E’ contraddittorio il regolamento della lex specialis di gara che preveda una disciplina diversa per le offerte segrete e le offerte residuali in cui nelle prime le buste non devono essere controfirmate mentre le seconde devono essere controfirmate sui lembi di chiusura, atteso che il relativo divieto, posto a tutela dell’interesse alla segretezza, non è affatto funzionale allo scopo prefissato. Ed invero nel caso in cui sia stata disposta l’esclusione dalla gara di una società che abbia apposto la propria controfirma sui lembi della busta, tale contraddittorietà emerge “a fortori” anche in relazione a precedenti comportamenti della società di cartolarizzazione la quale non abbia parimenti sanzionato con l’esclusione la controfirma dei lembi di chiusura, ma abbia addirittura imposto tale adempimento.

La procedura di gara per asta pubblica finalizzata alla vendita di un immobile appartenente ad un ente pubblico, non perde la sua connotazione pubblicistica se vi interviene un soggetto terzo che agisce come società privata

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO
Sezione Seconda

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 13544/2003 proposto dalla
Società Sim 92 Sviluppo Immobiliare s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Franco Ferrari e Paolo Quatrocchi e presso i quali è elettivamente domiciliata in Roma, Via Santa Maria n. 12;

C O N T R O

il Ministero dell’Economia e delle Finanze e la Società Cartolarizzazione Immobili Pubblici s.r.l., rappresentate e difese dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici sono domiciliati ex lege in Roma, Via dei Portoghesi, n. 12, nonché l’I.N.P.S., rappresentato e difeso dagli avv.ti Pietro Collina, Francesca Ferrazzoli, Gaetano De Ruvo e Lidia Carcavallo ed elettivamente domiciliato presso l’Avvocatura Centrale dell’Ente in Roma Via della Frezza n. 17;

e nei confronti

del Consorzio G1 Aste Individuali, rappresentato dagli avv.ti Francesco Ago, Francesco Scanzano e Filippo Brunetti ed elettivamente domiciliato in Roma presso lo studio Chiomenti in Via XXIV maggio n. 43, della Gabetti s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Ettore ed Ilaria Romagnoli e presso gli stessi elettivamente domiciliata in Roma alla Via Livio Andronico n. 24, e della Società Golconda S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Mauro Montanari e Federico Furlan ed elettivamente domiciliata in Roma presso lo studio dell’avv. Vincenzo La Russa in Piazza Cardelli n. 4;

per l’annullamento
– del verbale d’asta del 26.11.2003 relativo all’immobile identificato con il codice 05_00693;

– dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione;

– dell’avviso d’asta n. 2 del 22.10.2003 della S.C.I.P., nella parte in cui prevede, a pena di esclusione, che il plico recante la documentazione per la partecipazione all’asta non rechi “indicazioni che possano ricondurre all’indentificazione dell’offerente”;

– del regolamento d’asta, nella parte in cui al punto 3.1 prevede che per partecipare all’asta gli interessati dovranno consegnare, a pena di esclusione, “i documenti di cui appresso contenuti in un plico chiuso e sigillato su entrambi i lembi di chiusura, senza indicazioni che possano ricondurre all’identificazione dell’offerente;

Visto il ricorso ed i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate e delle società controinteressate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa; Relatore alla pubblica udienza del 17.3.2004 il consigliere Francesco RICCIO;
Uditi, altresì, gli avvocati F.G. Ferrari, F. Ferrazzoli, F. Brunetti, nonché I. ed E. Romagnoli;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso, notificato il 19 dicembre 2003 e depositato il successivo 30 dicembre, la società interessata, quale partecipante alla gara per asta pubblica finalizzata alla vendita di una unità immobiliare inserita negli elenchi degli immobili di proprietà dell’I.N.P.S. poi transitati alla S.C.I.P. per essere collocati sul mercato al migliore offerente, ha impugnato gli atti meglio specificati in epigrafe perché lesivi del proprio interesse connesso all’utile partecipazione dalla citata procedura di pubblico incanto.
Al riguardo, il medesimo ha i seguenti motivi di doglianza:
Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 della Cost., violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 3 della L. n. 241 del 1990, violazione e falsa applicazione del R.D. n. 827 del 1924, con particolare riferimento all’art. 73, violazione dei principi in materia di partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica, violazione e falsa applicazione del principio di proporzionalità, eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, difetto di motivazione, sviamento, contraddittorietà, manifesta ingiustizia, irragionevolezza ed illogicità, dato che la disposta esclusione dall’asta pubblica della società ricorrente si fonderebbe sull’applicazione di una norma del regolamento d’asta viziata sotto diversi profili; in particolare, sarebbe illogico ed irrazionale il principio secondo il quale le buste recanti la documentazione per la fase delle offerte segrete non dovevano essere controfirmate, mentre le buste per la partecipazione alla fase delle offerte residuali dovevano essere controfirmate sui lembi di chiusura.
Si sono costituite in giudizio le Amministrazioni intimate, le quali hanno eccepito l’infondatezza delle doglianze prospettate.
Si sono costituite in giudizio le società controinteressate.
In particolare, sia il Consorzio G1 Aste Immobiliari che la Gabetti s.p.a. e la Golconda s.p.a. hanno eccepito, in rito, l’inammissibilità del gravame per difetto di giurisdizione del giudice adito e, nel merito, l’infondatezza dell’azione proposta.
Il primo, inoltre, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per acquiescenza della parte istante alle modalità di esplicazione della procedura di vendita.
Nella Camera di Consiglio del 21 gennaio 2004 con ordinanza n. 437 questo Tribunale ha accolto la domanda di sospensione degli effetti dei provvedimenti impugnati.

DIRITTO

Le eccezioni in rito sollevate dalle parti controinteressate debbono essere disattese, stante la loro evidente infondatezza.
La procedura in discussione finalizzata alla vendita di un immobile appartenente ad un ente pubblico (I.N.P.S.) non perde la sua connotazione pubblicistica per il solo motivo dell’intervento di un soggetto terzo – quale la SCIP – che agisce quale società privata.
Infatti, il legislatore con l’art. 2 del D.L. 25 settembre 2001, n. 351, convertito con legge n. 410 del 2001, ha assegnato al Ministero dell’Economia e delle Finanze il compito di promuovere o costituire delle società di cartolarizzazione al solo scopo di collocare sul mercato immobiliare, attraverso procedure selettive improntate al conseguimento del prezzo più vantaggioso, i beni immobili appartenenti allo Stato o agli altri enti pubblici esplicitamente predeterminati.
Infatti, il Ministero dell’Economia e delle Finanze, in attuazione di quanto disposto dall’art. 3 del citato D.L. n. 351, con D.M. del 18.12.2001, in particolare all’art. 4, comma 2, e nell’allegato 4, ha stabilito che “gli immobili in relazione ai quali il diritto di opzione non sia stato esercitato ovvero sia stato esercitato limitatamente al diritto di usufrutto (nel qual caso le aste di seguito descritte hanno ad oggetto la vendita della sola nuda proprietà) o si siano verificate decadenze dal diritto di opzione, ovvero gli immobili che risultino liberi, nonché quelli ad uso non abitativo o oggetto di un contratto di locazione ad uso non abitativo (di seguito definiti gli «immobili disponibili»), sono venduti mediante l’esperimento di aste. Nell’àmbito di ogni asta, ciascun immobile disponibile è offerto in vendita singolarmente.”.
Ciò comporta che le predette aste, essendo sostanzialmente finalizzate a realizzare la vendita di beni pubblici, abbiano la connotazione tipica delle procedure ad evidenza pubblica, il cui esame non può essere sottratto alla giurisdizione del giudice amministrativo.
Anche l’altra eccezione procedurale è infondata in quanto non può ricavarsi un’esplicita acquiescenza della società ricorrente dalla generica accettazione delle condizioni previste dal regolamento o dal bando che disciplinano l’asta pubblica in discussione, in conformità a costanti orientamenti della giurisprudenza amministrativa la quale ha sempre ritenuto che la partecipazione ad una gara per l’aggiudicazione di un contratto pubblico non implica acquiescenza alle prescrizioni contemplate nel bando e ritenute illegittime (Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 29 settembre 1998 n. 1316 e 6 ottobre 1999 n. 1326, TAR Lazio, Sez. II, 22 marzo 2000 n. 2146 e TAR Toscana 18 settembre 2002 n. 2022).
Nel merito il ricorso è fondato.
Infatti, l’esclusione della società SIM 92 è stata disposta in applicazione del punto 3.1 del Regolamento d’Asta, che stabilisce che ai fini della partecipazione all’asta, “… gli interessati [dovevano] consegnare, a pena di esclusione, … i documenti di cui in appresso contenuti in un plico chiuso e sigillato su entrambi i lembi di chiusura, senza indicazioni che possano ricondurre all’identificazione dell’offerente”.
La società ha subito l’esclusione per la circostanza connessa alle modalità di presentazione della busta contenente la documentazione sopra elencata, che è risultata controfirmata sui lembi di chiusura, e, quindi, ritenuta in contrasto con quanto prescritto dal punto 3.1 del regolamento di gara.
La parte istante ha giustamente evidenziato la contraddittorietà del Regolamento, dal momento che sotto il profilo qui contestato – ha previsto una disciplina diversa per le offerte segrete e le offerte residuali.
Le buste recanti la documentazione per la fase delle offerte segrete non devono essere controfirmate, mentre le buste per la partecipazione alla fase delle offerte residuali, invece, devono essere controfirmate sui lembi di chiusura.
Le parti resistenti giustificano tale distinzione affermando che si tratta di due fasi diverse, che per questo motivo possono essere disciplinate in maniera differente.
In realtà, il divieto qui censurato, anche se posto a tutela dell’interesse alla segretezza e all’anonimato, non è affatto funzionale allo scopo prefissato.
Infatti, il vizio di contraddittorietà non emerge soltanto all’intento della lex specialis di gara, bensì anche in relazione a precedenti comportamenti della S.C.I.P..
Gli avvisi d’asta depositati in giudizio evidenziano come in diversi altri casi la S.C.I.P. non solo non abbia sanzionato con l’esclusione la controfirma dei lembi di chiusura, ma addirittura abbia imposto tale adempimento.
Ciò comporta che non è chiaro il comportamento della società cui è stato demandato il compito di gestire l’asta pubblica per la vendita dell’immobile in contestazione.
Non è dato comprendere come si possa sostenere la ragionevolezza della prescrizione del Regolamento qui impugnato, quando la previsione che i plichi pervenuti dai partecipanti all’asta non rechino alcun segno identificativo dell’offerente risulta sprovvista di un’idonea giustificazione.
Come ampiamente esposto nel ricorso introduttivo, non è ravvisabile alcun concreto interesse che possa motivare una prescrizione di tal genere, la cui violazione, oltretutto, è sanzionata gravemente, ossia con l’esclusione dall’asta.
La difesa del Consorzio G1 ritiene che la prescrizione qui censurata non fosse posta soltanto a tutela della segretezza, ma anche dell’anonimato dell’offerente.
Le considerazioni suesposte evidenziano tuttavia come tale interesse, in primo luogo, non sia comunque tutelato con le modalità previste dal Regolamento, e, secondariamente, non sia neanche meritevole di tutela in un contesto quale quello dell’asta indetta dalla S.C.I.P..
Infatti, l’asserita tutela dell’anonimato viene vanificata dallo stesso Regolamento d’Asta nella parte in cui, al punto 3. 1, sostanzialmente ammette la possibilità di identificare l’offerente pur prescindendo dall’eventuale apposizione di segni distintivi, quali la controfirma.
Il Regolamento impugnato consente infatti ai partecipanti di presentare la propria offerta scegliendo liberamente il mezzo di trasmissione.
Tale prescrizione non vieta l’utilizzo di quei mezzi di trasmissione che consentono di identificare il mittente (si pensi ad es. ai corrieri che rilasciano la ricevuta al destinatario) e viene sostanzialmente a vanificare il divieto previsto dalla stessa disposizione e qui impugnato.
Per tutte le ragioni espresse, il Collegio accoglie il ricorso e conseguentemente annulla, nei limiti dell’interesse della ricorrente, i provvedimenti impugnati ed in particolare la norma del bando e del regolamento d’asta pubblica che dispone il divieto di controfirmare i lembi di chiusura della sola busta contenente le offerte segrete, facendo comunque salvi gli ulteriori provvedimenti degli organi procedenti.
Sussistono, tuttavia, giustificati motivi per compensare fra le parti le spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio,
Sezione Seconda,
definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati nei termini e nei limiti di cui in motivazione.
Compensa integralmente fra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Roma dal Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione Seconda – nella Camera di Consiglio del 17 marzo 2004 con l’intervento dei Signori Magistrati:
Domenico LA MEDICA Presidente

Francesco RICCIO Consigliere rel. ed est.

Raffaello SESTINI Consigliere

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