Pres. Alfredo Gomez De Ayala – Est. Bernardo Baglietto
Ciaramella Emanuele (avv.ti Saracco e Mastroviti) c. Ministero della Difesa (avv. Stato).

basta l’obiettiva sussistenza di una situazione lesiva del prestigio o dell’efficienza dell’Amministrazione per determinare l’incompatibilità ambientale ai fini del trasferimento del militare

1. Atti e provvedimenti amministrativi – Provvedimento di trasferimento del militare per esigenze di servizio – Natura giuridica – Ordine – Conseguenze.

2. Atti e provvedimenti amministrativi – Provvedimento di trasferimento per incompatibilità ambientale – Imputabilità al trasferito di specifici fatti – Insussistenza.

1. I provvedimenti di trasferimento d’autorità disposti dall’Amministrazione militare per esigenze di servizio rientrano nel genus degli ordini, attenendo essi, in buona sostanza, ad una semplice modalità di svolgimento del servizio sul territorio, per cui rispetto ad essi non si pone una posizione soggettiva giuridicamente tutelata del militare alla sede di servizio, a fronte della quale sussista un onere di motivazione delle esigenze giustificative del provvedimento.

2. Il trasferimento per incompatibilità ambientale non postula necessariamente un diretto rapporto di imputabilità a specifici fatti e comportamenti addebitabili al dipendente pubblico, essendo sufficiente l’obiettiva sussistenza di una situazione lesiva del prestigio o dell’efficienza dell’Amministrazione che sia, da un lato, riferibile alla presenza in loco del dipendente e, dall’altro, suscettibile di rimozione attraverso l’assegnazione del medesimo ad altra sede.

Basta l’obiettiva sussistenza di una situazione lesiva del prestigio o dell’efficienza dell’Amministrazione per determinare l’incompatibilità ambientale ai fini del trasferimento del militare

FATTO

Il ricorrente, carabiniere scelto già in servizio presso la Stazione CC di Venaria, impugna il provvedimento con cui il Comando Regione ha disposto il suo trasferimento presso la Stazione Chieri sulla considerazione che “nella sede di servizio si sono determinate diffuse interpretazioni sfavorevoli dei comportamenti assunti dal militare che hanno reso incompatibile la sua ulteriore permanenza per motivi ambientali, funzionalmente correlati al servizio, nonché alla tutela del prestigio della P.A.”.
Il ricorso è affidato ad un unico motivo, che denuncia Eccesso di potere sotto il profilo del difetto e/o carenza di motivazione, contraddittorietà, incongruità, illogicità manifesta, irragionevolezza, perplessità. Violazione di legge con riferimento all’art. 113, comma 2 della Costituzione.
Il provvedimento non indicherebbe le concrete ragioni per le quali esso è stato adottato.
Il Ministero della Difesa, costituitosi in giudizio, ha chiesto la reiezione del ricorso.
Ad istanza del ricorrente, la discussione dell’istanza cautelare è stata rinviata all’udienza camerale della stessa data dell’udienza di discussione del merito del ricorso, ed in tal sede è stata fatta oggetto di rinuncia.
Alla pubblica udienza del 22 aprile 2004 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Oggetto del presente giudizio è il provvedimento con cui il Comando Regione Carabinieri Piemonte e Valle e d’Aosta ha disposto il trasferimento “per servizio” del ricorrente, carabiniere scelto in s.p., dalla Stazione di Venaria a quella di Chieri, il tutto sulla base della considerazione secondo cui “nella sede di servizio si sono determinate diffuse interpretazioni sfavorevoli dei comportamenti assunti dal militare che hanno reso incompatibile la sua ulteriore permanenza per motivi ambientali, funzionalmente correlati al servizio, nonché alla tutela del prestigio della P.A.”.
In fatto, l’Amministrazione riferisce che il 31 agosto 1998 il ricorrente, comandato di servizio quale autista di autoradio, in procinto di iniziare il turno di servizio, è venuto a diverbio con il suo capo-equipaggio e che l’episodio era stato portato a conoscenza del Giudice Militare, che aveva ravvisato in esso l’ipotesi di reato prevista dall’art. 173 cod. pen. mil. pace (disobbedienza).
Poiché la vicenda aveva determinato all’interno del reparto l’insorgenza di oggettive situazioni di incompatibilità ambientale che non avrebbero permesso al militare di continuare a svolgere, in quella sede, i propri compiti con la serenità e l’equilibrio che il servizio d’istituto richiede, il Comando Regione ne ha disposto il trasferimento ad altra sede con la motivazione sopra trascritta.
Il ricorrente sostiene che tale motivazione sarebbe insufficiente, in quanto il suo status di militare non potrebbe essere addotto a giustificazione di un provvedimento che non renda compiutamente conto delle ragioni che lo hanno determinato, dato che per questa via verrebbe ad essere vanificato lo stesso principio di tutela contro gli atti della Pubblica Amministrazione, sancito dall’art. 113 della Costituzione.
La censura è infondata.
Al riguardo occorre precisare che il trasferimento per incompatibilità ambientale non postula necessariamente un diretto rapporto di imputabilità a specifici fatti e comportamenti addebitabili al dipendente pubblico, essendo sufficiente l’obietti-va sussistenza di una situazione lesiva del prestigio o dell’efficienza dell’Ammi-nistrazione che sia, da un lato, riferibile alla presenza in loco del dipendente e, dall’altro, suscettibile di rimozione attraverso l’assegnazione del medesimo ad altra sede (Cons. St., IV, 3 ottobre 1994, n. 760).
Inoltre, in materia di trasferimento dei militari, le ipotesi di incompatibilità ambientale sono riconducibili nell’ambito del trasferimento per ragioni di servizio e non denotano una fattispecie autonoma di trasferimento (Cons. St., IV, ord. 3 dicembre 2002, n. 5303).
Ciò premesso, è del tutto pacifico che i provvedimenti di trasferimento d’autori-tà disposti dall’Amministrazione militare per esigenze di servizio rientrano nel genus degli ordini, attenendo essi, in buona sostanza, ad una semplice modalità di svolgimento del servizio sul territorio, per cui rispetto ad essi non si pone una posizione soggettiva giuridicamente tutelata del militare alla sede di servizio, a fronte della quale sussista un onere di motivazione delle esigenze giustificative del provvedimento (Cons. St., IV, 29 gennaio 1996, n. 85; Cons. St., IV, 8 maggio 2000, n. 2642).
Ne deriva che, nel caso in esame, l’Amministrazione non era in alcun modo tenuta ad esplicitare i fatti che avevano dato origine alla situazione di incompatibilità ambientale, essendo sufficiente il mero riferimento all’esistenza della stessa per giustificare la determinazione assunta.
Alla luce delle considerazioni sopra esposte, il ricorso deve perciò essere conclusivamente respinto, mentre ragioni di equità consentono in ogni caso la compensazione integrale delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Piemonte – Sezione I – definitivamente pronunciandosi sul ricorso di cui in epigrafe, lo respinge. Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Torino il 22 aprile 2004.

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 22/4/2004 n.676 proviene da Giustamm.

Pres. Elefante – Est. Branca
Saba Italia s.p.a. (Avv.ti Ferrari e Ciampoli) c/ Comune di Bolzano (Avv.ti Prosperi e Cappello) – Seab s.p.a. (Avv.ti Schullian e Calò)

il Consiglio di Stato dubita della legittimità comunitaria della norma regionale che consente l’affidamento diretto della gestione di parcheggi pubblici a pagamento, ad una società per azioni, a capitale interamente pubblico

Contratti della pubblica amministrazione – appalto di servizi – gestione di parcheggi pubblici – affidamento diretto – a società per azioni a capitale pubblico – art. 44, comma 6, lett. b) della legge della Regione Trentino-Alto Adige 4.1.1993, n. 1, modificato dall’art. 10 della legge regionale del 23.1.1998, n. 10 – possibile contrasto con i principi di libertà della prestazione di servizi, divieto di discriminazione e obbligo di parità di trattamento, trasparenza e libera concorrenza – rimessione della questione alla Corte di Giustizia della C.E.

Va rimessa alla Corte di giustizia della Comunità Europea, a sensi dell’art. 234 del Trattato istitutivo, ai fini della pronuncia pregiudiziale, la questione se è compatibile col diritto comunitario, in particolare con la libertà della prestazione di servizi, il divieto di discriminazione e l’obbligo di parità di trattamento, trasparenza e libera concorrenza, di cui agli artt. 12, 45, 46, 49 e 86 del Trattato, l’affidamento diretto, ossia in deroga ai sistemi di scelta del contraente di cui alla Direttiva 92/50 CEE, della gestione di parcheggi pubblici a pagamento, ad una società per azioni, a capitale interamente pubblico, ai sensi dell’art. 44, comma 6, lett. b) della legge della Regione Trentino-Alto Adige 4.1.1993, n. 1, modificato dall’art. 10 della legge regionale del 23.1.1998, n. 10.

— *** —

Con commento del Prof. Angelo Clarizia “Appalti in house : il Consiglio di Stato tenta di forzare la Corte di Giustizia”

Il Consiglio di Stato dubita della legittimità comunitaria della norma regionale che consente l’affidamento diretto della gestione di parcheggi pubblici a pagamento, ad una società per azioni, a capitale interamente pubblico

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.2316/04 Reg.Sent.
N.6265 Reg.Ric.

Anno 2003

IL CONSIGLIO DI STATO IN SEDE GIURISDIZIONALE
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

sul ricorso n. 6265 del 2003, proposto dalla
SABA Italia s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Ugo Ferrari e Giustino Ciampoli, elettivamente domiciliata presso il primo in Roma, via P.A. Micheli 78

contro

il Comune di Bolzano, rappresentato e difeso dagli avv.ti Ettore Prosperi e Marco Cappello ed elettivamente domiciliato presso il primo in Roma, Via Panisperna n. 104, e

la SEAB s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Manfred Schullian e Maurizio Calò, elettivamente domiciliata presso il secondo in Roma, via Antonio Gramsci, 36

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa per il Trentino – Alto Adige, Sezione Autonoma per la Provincia di Bolzano, 20 maggio 2003 n. 211, resa tra le parti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bolzano e della SEAB s.p.a.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 27 gennaio 2004 il consigliere Marzio Branca, e uditi gli avvocati Ferrari, Cappello e Totino per delega dell’avv. Calò .
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza in epigrafe è stato respinto il ricorso proposto dalla SABA Italia s.p.a. per l’annullamento di tutti i provvedimenti con i quali il Comune di Bolzano ha esercitato il recesso dalla convenzione stipulata con la SABA Italia s.p.a. per la gestione dei parcheggi a pagamento, e, con deliberazione del Consiglio comunale 17 dicembre 2002, n. 124, ha affidato il medesimo servizio alla SEAB s.p.a., con decorrenza 1 gennaio 2003. Con la stessa sentenza è stato respinta anche la domanda relativa al risarcimento del danno.
In particolare, la ricorrente aveva dedotto che l’affidamento di servizi pubblici ad una società per azioni, a capitale interamente comunale, come la SEAB, senza espletamento di procedure ad evidenza pubblica per la scelta del contraente, si poneva in contrasto le norme di cui agli artt. 12, 45, 46, 49 e 86 del Trattato dell’Unione Europea, che tutelano principio di non discriminazione, la libertà nella prestazione dei servizi pubblici e il principio della libera concorrenza.
La Sezione autonoma di Bolzano ha ritenuto che tale vizio non si configurasse, allegando la giurisprudenza della Corte di Giustizia della Comunità che ha escluso l’applicazione delle regole della libera concorrenza per i casi di “in house providing”, riconoscibili dal fatto che l’Amministrazione esercita sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi (sentenza 18 novembre 1999 in causa 197/98 Teckal s.r.l. c. Comune di Aviano; 9 settembre 1999 in causa 108/98 Risan c. Comune di Ischia). Il possesso del 100% del capitale sociale garantirebbe tale forma di controllo.
Avverso la decisione la SABA Italia s.p.a. ha proposto appello, chiedendone la riforma.
Il Comune di Bolzano e la s.p.a. SEAB si sono costituite in giudizio per resistere al gravame
Alla pubblica udienza del 27 gennaio 2004 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

Ha rilevo preliminare la doglianza con la quale la ricorrente in primo grado, e odierna appellante, ha lamentato che l’affidamento di servizi pubblici ad una società per azioni, a capitale interamente comunale, come l’attuale controinteressata, senza espletamento di procedure ad evidenza pubblica per la scelta del contraente, si porrebbe in contrasto le norme posto che il Comune è amministrazione aggiudicatrice a norma dell’art. 1 lett. a) della Direttiva citata dell’Unione Europea, che stabiliscono il divieto di discriminazione, la libertà nella prestazione dei servizi pubblici e la libera concorrenza.
L’appellante non ignora che le norme dell’ordinamento della Regione Trentino – Alto Adige (art. 44 della legge regionale 4 gennaio 1993 n. 1, nel testo sostituito dall’art. 10, comma 1, della legge regionale 23 ottobre 1998, n.10;) consentono l’affidamento diretto del servizio pubblico ad una società per azioni, o a responsabilità limitata, alla condizione che vi sia “influenza dominante pubblica” (art. 44 cit. comma 6, lett. b), e ciò si verifica quando i comuni “detengono un numero di azioni tali da consentire di disporre della maggioranza dei diritti di voto nell’assemblea ordinaria, ovvero quando lo statuto della società preveda il diritto di nominare più della metà dei membri del consiglio di amministrazione, sempre che il comune detenga almeno il venti per cento del capitale” (comma 10).
Si esprime, tuttavia, il dubbio che tali disposizioni non siano compatibili con i principi del Trattato UE con particolare riguardo al divieto di discriminazione, alla libera prestazione dei servizi pubblici ed alla libera concorrenza.
Il Collegio condivide tale dubbio e ritiene opportuno la remissione alla Corte di giustizia ai fini di una pronuncia pregiudiziale (v., in caso molto simile, Tribunale di Giustizia Amministrativa per il Trentino- Alto Adige, Sezione Autonoma di Bolzano, ord. 27 settembre 2003 n. 25, estratto in G.U.C.E. 10 gennaio 2003, C. 7/23).
Il problema della compatibilità con l’ordinamento comunitario dell’affidamento di servizi pubblici a società per azioni a capitale pubblico, totale o maggioritario, cosiddetto “in house providing” non sembra sia stato esaminato dalla Corte di Giustizia assumendo come parametro diretto di giudizio le norme del Trattato medesimo citate in precedenza.
E’ nota la pronuncia pregiudiziale 18 novembre 1999 adottata in causa 107/98, Teckal s.r.l. c. Comune di Aviano. Era stato chiesto se, a norma della Direttiva CEE 93/36, doveva farsi luogo alla procedura di gara per l’affidamento di un appalto pubblico di fornitura, considerando che era stato prescelto con trattativa diretta un soggetto consortile cui l’Amministrazione committente partecipava con proprio capitale. Nella detta pronuncia (punto 50) la Corte ha affermato che, essendo il Comune amministrazione aggiudicatrice a norma dell’art. 1 lett. a) della Direttiva 93/36 CEE, la relativa normativa doveva essere applicata, quindi occorreva bandire una gara, se, secondo la valutazione del giudice a quo, si trattava di due soggetti distinti tra i quali si era concluso un contratto configurabile come appalto. “Può avvenire diversamente – ha soggiunto la Corte – solo nel caso in cui, nel contempo, l’Ente locale eserciti sulla persona di cui trattasi un controllo analogo a quello che da esso esercitato sui propri servizi, e questa persona realizzi la parte più importante della propria attività con l’Ente o con gli Enti locali che la controllano.”.
L’espressione usata dalla Corte “..controllo analogo a quello da esso esercitato suo propri servizi …” propone un nuovo problema interpretativo, dovendosi stabilire quando il controllo esercitato presenti le caratteristiche volute dalla sentenza.
Più specificamente si tratta di capire se il possesso dell’intero capitale del soggetto affidatario, nella specie una società per azioni, possa garantire quella situazione di dipendenza organica che normalmente si realizza nell’organizzazione burocratica di una pubblica amministrazione.
Occorre notare che la Commissione della U.E. ha avuto occasione di esprimere il proprio autorevole avviso sul punto con la nota 26 giungo 2002, diretta al Governo Italiano per sollecitare ulteriori modificazioni all’art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000, come sostituito dall’art. 35 comma 1, della legge n. 448 del 2001, nel quale si riscontravano disposizioni non conformi ai principi di diritto comunitario invocati anche nella presente fattispecie
Si legge nella detta nota: “ 34. Per quanto riguarda in particolare la nozione di “controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi” di cui alla giurisprudenza in discorso, la Commissione sottolinea che affinché tale tipo di controllo sussista non è sufficiente il semplice esercizio degli strumenti di cui dispone il socio di maggioranza secondo le regole proprie del diritto societario.
35. Il controllo contemplato nella sentenza Teckal fa infatti riferimento ad un rapporto che determina, da parte dell’amministrazione controllante, un assoluto potere di direzione, coordinamento e supervisione dell’attività del soggetto partecipato, e che riguarda l’insieme dei più importanti atti di gestione del medesimo.”.
La commissione sembra alludere, quindi, ad un fenomeno giuridico assimilabile a quello delle aziende municipalizzate di cui al r.d. 15 ottobre 1925 n.2578, nel quale si istituiva un nuovo soggetto, con capacità giuridica propria e propri organi, sottoposto peraltro a penetranti poteri di vigilanza da parte dell’Amministrazione (art. 16 e ss. R.D. n. 2578/1925).Tale esperienza, d’altra parte, era caratterizzata dall’obbligo dell’azienda di svolgere la propria attività mediante contratti, scegliendo il contraente con procedure ad evidenza pubblica (art. 57 e ss. del Regolamento di cui al d.P.R. 4 ottobre 1986 n. 902).
L’affidamento diretto a società per azioni, del tutto autonome, salvo l’esercizio dei poteri propri del possessore della maggioranza delle azioni, secondo le norme del diritto commerciale comune, sembra esporre la gestione delle pubbliche risorse a procedure diverse da quelle destinate a garantire una crescita del mercato interno, l’economia nelle spese e il vantaggio per l’utenza.
E’ da aggiungere che la soluzione del quesito in esame non esplica effetti solo sulla applicabilità della normativa della Regione Trentino-Alto Adige, perché anche la legislazione dello Stato consente ora la deroga al metodo di scelta del contraente mediante procedura ad evidenza pubblica. Con l’art. 14 del d.l. 30 settembre 2003 n. 269, convertito nella legge 24 novembre 2003 n. 326 è stato nuovamente modificato l’art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000 ( testo unico delle leggi sugli enti locali) concernente la disciplina dei servizi pubblici, già modificato, come accennato in precedenza con l’art. 35 della legge 20 dicembre 2001 n. 448. Il comma 5 è stato interamente sostituito con una disposizione che, alla lettera c), riproducendo alla lettera le espressioni della sentenza Teckal, ammette il conferimento del servizio “a società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano.”.
Si riscontra un impiego sempre più frequente della detta deroga, e ciò comporta la sottrazione di aree assai ampie di attività economiche all’iniziativa imprenditoriale privata, in contrasto la stessa ragion d’essere dell’Unione Europea.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, sospende il giudizio e rimette gli atti alla Corte di giustizia della Comunità Europea, a sensi dell’art. 234 del Trattato istitutivo, ai fini della pronuncia pregiudiziale sul seguente quesito:
se è compatibile col diritto comunitario, in particolare con la libertà della prestazione di servizi, il divieto di discriminazione e l’obbligo di parità di trattamento, trasparenza e libera concorrenza, di cui agli artt. 12, 45, 46, 49 e 86 del Trattato, l’affidamento diretto, ossia in deroga ai sistemi di scelta del contraente di cui alla Direttiva 92/50 CEE, della gestione di parcheggi pubblici a pagamento, ad una società per azioni, a capitale interamente pubblico, ai sensi dell’art. 44, comma 6, lett. b) della legge della Regione Trentino-Alto Adige 4.1.1993, n. 1, modificato dall’art. 10 della legge regionale del 23.1.1998, n. 10.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 27 gennaio 2004 con l’intervento dei magistrati:
Agostino Elefante Presidente

Klaus Dubis Consigliere

Rosalia Bellavia Consigliere

Corrado Allegretta Consigliere

Marzio Branca Consigliere est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22 aprile 2004
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza – 22/4/2004 n.2316 proviene da Giustamm.

Pres. Giulia, Est. Conti
Muccitelli ed altri (Avv. Lavatola e D’Aci) c. Comune di Sperlonga

ai sensi dell’art. 36 del DPR 380/01, il silenzio-rigetto formatosi sulla domanda di permesso di costruire, non esonera l’amministrazione dall’obbligo di provvedere

1. Autorizzazione concessione – Autorizzazioni edilizie – Permesso di costruire – Silenzio-rigetto formatosi sulla domanda di permesso di costruire ex art.36 DPR 380/01 – Obbligo dell’amministrazione di pronunciarsi nonostante l’implicito silenzio-rigetto formatosi sulla domanda – E’ tale

2. Autorizzazione e concessione – Autorizzazioni edilizie – Permesso di costruire – Silenzio rigetto formatosi, ex art. 36 DPR 380/01, sulla domanda di permesso – Necessita della diffida ex art. 25 DPR 3/57 – Esclusione

1. La sussistenza di una posizione differenziata di interesse legittimo alla conclusione mediante una esplicita determinazione del procedimento di sanatoria degli abusi edilizia di cui all’art.36 del DPR 380/01 è avvalorata dalla disciplina dettata dall’art.2 della legge 241/90 comportando, sul piano processuale, la possibilità del privato di tutelare l’interesse all’adozione dell’atto conclusivo del procedimento al fine di addivenire ad una pronuncia che accerti la violazione di tale dovere e che ponga a carico dell’Amministrazione l’obbligo specifico di pronunciarsi.

2. In tema di autorizzazioni edilizie, la qualificazione legale tipica del comportamento omissivo prevista dall’art.36 del DPR 380/01 rende superflua una sua ulteriore formalizzazione mediante il procedimento ex art. 25 del DPR 3/57, poiché tale previsione costituisce “ex se” il presupposto per l’immediata tutela innanzi al G.A. onde ottenere la declaratoria dell’obbligo di pronunciarsi in ordine alla conformità o meno del richiesto titolo abilitativo.

Ai sensi dell’art. 36 del DPR 380/01, il silenzio-rigetto formatosi sulla domanda di permesso di costruire, non esonera l’amministrazione dall’obbligo di provvedere

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
Sezione Seconda bis

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 863/2004 proposto da

MUCCITELLI Carmina e CORINA Nadia, rappresentate e difese dagli avv.ti Leonardo Lavitola e Chiara Reggio d’Aci ed elettivamente domiciliate presso il loro studio in Roma, Via Costabella n. 23.

CONTRO

il Comune di SPERLONGA (Latina), in persona del Sindaco pro tempore, non costituitosi in giudizio.

PER L’ANNULLAMENTO
del silenzio-diniego ex art. 36 del D.P.R. 6.6.2001 n. 380, formatosi sull’istanza di concessione edilizia in sanatoria presentata dalle ricorrenti in data 12.9.2003 prot. n. 16692 per l’avvenuta realizzazione di opere edilizie in Sperlonga, alla Via Cristoforo Colombo in conformità con la normativa urbanistica; nonché di ogni altro atto ad esso connesso, presupposto o consequenziale.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla camera di consiglio del 26 febbraio 2004 il consigliere Renzo Conti;
Udito, altresì, l’avv. C. Reggio D’Aci per i ricorrenti.
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in trattazione, notificato il 12 gennaio 2004 e depositato il successivo 27 gennaio, parte ricorrente espone:
– di essere proprietaria di alcuni locali nel comune di Sperlonga, alla Via Cristoforo Colombo (Complesso Corina), per i quali è stata rilasciata concessione edilizia in sanatoria;

– che, in relazione alla realizzazione di un piccolo locale, avente funzione di deposito e cantina dei locali di cui sopra, il Comune di Sperlonga disponeva, prima la sospensione dei lavori, e poi la demolizione, con ordinanze, rispettivamente, n. 69/2003 e n. 97/2003;

– che, avverso detti provvedimenti proponeva ricorso dinanzi a questo TAR n. 8442/2003, il quale accoglieva la domanda di sospensione sino alla definizione della domanda di sanatoria di cui appresso;

– che, infatti, in data 12.9.2003, era stata presentata una istanza di concessione edilizia ex art 36 del D.P.R. 6.6.2001 n. 380, in merito alla quale, però, l’Amministrazione ha omesso di pronunciarsi e, quindi, essendo decorsi 60 giorni, sulla stessa si è formato il silenzio-rigetto.

Ciò esposto, impugnano il predetto silenzio-rigetto, deducendo al riguardo i seguenti motivi di gravame, così dai medesimi ricorrenti paragrafati:

1) violazione e falsa applicazione dell’art. 36 del D.P.R. 6.6.2001 n. 380;

2) violazione e falsa applicazione degli artt. 2, primo comma, e 3, primo comma, della legge n. 241/1990; eccesso di potere per difetto di motivazione;

3) eccesso di potere per difetto dei presupposti e/o per travisamento dei fatti; violazione falsa applicazione della disciplina delle zone B4 di P.R.G..

Il Comune di Sperlonga non si è costituito in giudizio, benché ritualmente intimato.
La causa è stata, quindi, chiamata e posta in decisione alla camera di consiglio del 26 febbraio 2004, secondo il nuovo rito di cui all’art.21 bis della legge n.1034/1971 introdotto dalla legge n.205/2000.

DIRITTO

Il ricorso è diretto contro il silenzio-diniego, serbato dal Comune di Sperlonga, sulla domanda di concessione edilizia in sanatoria presentata dalla odierna parte ricorrente, in data 12.9.2003, ai sensi dell’art. 36 del D.P.R 6.6.2001 n. 380(ex art. 13 L. 28.2.1985 n. 47).
Giova preliminarmente precisare che, come si è espressa l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con decisione n.1 del 9.1.2002 (cfr.C.d.S., V, 10.4.2002), condivisa dal collegio, il giudizio avente ad oggetto il “silenzio” dell’amministrazione, quale oggi disciplinato dall’art.21 bis della legge 6.12.1971 n.1034, aggiunto dall’art.2 della legge 21.7.2000 n.205, è volto ad accertare unicamente la violazione dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere sull’istanza di un soggetto tendente a sollecitare l’esercizio di un pubblico potere. Ne consegue che resta estranea al predetto giudizio la conoscibilità della fondatezza della pretesa sostanziale, dedotta dalle ricorrenti nel terzo motivo di gravame che, pertanto, risulta inammissibile.
Ciò nella considerazione che nello speciale rito processuale introdotto dal richiamato art.21 bis i poteri del giudice sono compiutamente definiti nei limiti di cui sopra. Dispone, infatti, il secondo comma di detto articolo che, nell’ipotesi di accoglimento del ricorso, “il giudice amministrativo ordina all’amministrazione di provvedere entro un termine non superiore a trenta giorni” e che, in caso di inadempienza “su richiesta di parte, nomina un commissario ad acta che provveda in luogo della stessa”.
Ciò premesso, il ricorso è fondato.
Al riguardo il collegio osserva che l’art. 36 del D.P.R 6.6.2001 n. 380 (ex art. 13 L. 28.2.1985 n. 47) consente al responsabile dell’abuso edilizio di chiedere il permesso di costruire, in sanatoria, qualora l’opera realizzata sia conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della sua realizzazione che a quello della presentazione della domanda. Alla facoltà di sanatoria postuma, riconosciuta al privato, corrisponde l’obbligo del Comune di adottare un provvedimento esplicito.
Prescrive, infatti, il menzionato art. 36 che “sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione, entro sessanta giorni” ed aggiunge che trascorso detto termine” la richiesta si intende rifiutata”, ma tale ultima previsione non fa venir meno la violazione dell’Amministrazione dell’obbligo di provvedere.
La qualificazione legale tipica del comportamento omissivo dell’Amministrazione comunale – che rende conseguentemente superflua la sua ulteriore formalizzazione mediante il procedimento di cui all’art. 25 del D.P.R 10.1.1957 n. 3 – costituisce, infatti, il presupposto per l’immediata tutela avanti al giudice amministrativo, onde ottenere la declaratoria dell’obbligo di pronunciarsi espressamente in ordine alla conformità o meno alla vigente regolamentazione urbanistico-edilizia delle opere realizzate in difetto o difformità rispetto del prescritto titolo abilitativo.
La sussistenza di una posizione differenziata di interesse legittimo alla conclusione, con un’esplicita determinazione del procedimento di sanatoria degli abusi edilizi disciplinato l’art. 36 del D.P.R 6.6.2001 n. 380 è avvalorata dalla disciplina dettata dall’art. 2 della legge 7.8.1990 n. 241. E’ noto che detta disposizione stabilisce che, sia nell’ipotesi di procedimento iniziato d’ufficio, che in quello attivato su istanza di parte, “la pubblica amministrazione ha il dovere di concluderlo con un provvedimento espresso”. Ciò comporta, sul piano processuale, la possibilità del privato di tutelare l’interesse all’adozione dell’atto conclusivo del procedimento, al fine di ottenere una pronuncia che accerti la violazione di tale dovere e che ponga a carico all’Amministrazione l’obbligo specifico di pronunciarsi.
Nel caso in esame la parte ricorrente ha dimostrato (v. documenti depositati all’atto della proposizione del ricorso) l’avvenuta presentazione, in data 12.9.2003, della domanda di permesso di costruire in sanatoria, sulla quale il Comune di Sperlonga non ha provveduto esplicitamente.
Alla stregua delle considerazioni di cui sopra, pertanto, risultano fondate, nel senso sopra precisato, le censure di violazione e falsa applicazione dell’art. 36 del D.P.R 6.6.2001 n. 380 (ex art. 13 della legge 28.2.1985 n. 47) e dell’art. 2 della legge 7.8.1990 n. 241, dedotte dalle ricorrenti nel primo e secondo motivo di gravame.
In conclusione e per quanto sopra argomentato, il ricorso va accolto e, per l’effetto, va annullato il silenzio-diniego impugnato e va dichiarato l’obbligo del Comune intimato di concludere, con un provvedimento espresso, il procedimento iniziato con l’istanza presentata dalle odierni ricorrenti il 12.9.2003, entro il termine di 30 (trenta) giorni dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza, ovvero dalla sua notificazione, se anteriore.
Sussistono tuttavia giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio, ivi compresi diritti ed onorari.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sez.II bis ,definitivamente pronunciando sul ricorso n. 863/2004 indicato in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’impugnato silenzio-diniego e dichiara l’obbligo del Comune di Sperlonga di concludere, con un provvedimento esplicito, il procedimento iniziato con la domanda del 12.9.2003, entro il termine di 30 (trenta) giorni dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza, ovvero dalla sua notificazione, se anteriore.
Spese, diritti ed onorari, compensati.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, il 26 febbraio 2004, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori magistrati:

Patrizio GIULIA – Presidente

Gabriella DE MICHELE – Consigliere

Renzo CONTI – Consigliere, estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 22/4/2004 n.3469 proviene da Giustamm.

Pres. Frascione – Est. Lamberti
Rio Razzone s.p.a. (Avv.ti Coffrini e Colarizi) c/ Manni Costruzioni s.r.l. (Avv. Miniero) – Uieco s.c.r.l. (n.c.)

l’attività di gestione diretta o a mezzo terzi della discarica per rifiuti solidi urbani di nonché ogni tipo di intervento di carattere ambientale nel bacino della discarica o comunque nel territorio del comune riveste valenza pubblicistica; la società che contempla nell’oggetto sociale un’attività di tal fatta, è, quindi, un organismo di diritto pubblico

Contratti della pubblica amministrazione – organismo di diritto pubblico – società per azione – oggetto sociale – gestione di discarica per rifiuti solidi urbani – è tale

Ai fini della definizione della nozione di organismo di diritto pubblico di cui all’art. 2 comma 2 lett. a) l. 11 febbraio 1994 n. 109 va accolta la nozione funzionale ricavabile dalla giurisprudenza comunitaria. Pertanto, se un’attività industriale o commerciale viene svolta in stretta correlazione con un interesse pubblico, essa perde la sua tradizionale connotazione giuridica ed economica, per acquistare quella specifica dell’ordinamento comunitario. Il requisito che caratterizza l’organismo di diritto pubblico, perché acquisti carattere non industriale, deve ricollegarsi ad un interesse che il legislatore ha inteso sottrarre, dai mercati improntati esclusivamente da un’ordinaria attività imprenditoriale, industriale o commerciale, sicché una società il cui statuto preveda la gestione diretta o a mezzo terzi della discarica per rifiuti solidi urbani, nonché di ogni tipo di intervento di carattere ambientale nel bacino della discarica o comunque nel territorio comunale riveste senz’altro valenza pubblicistica, dato il particolare rilevo dell’attività di discarica, espressamente qualificata di pubblico interesse dall’art. 1 del D.P.R. 10 settembre 1982, n. 915 e sottoposta a regime autorizzatorio

— *** —

Con commento del Prof. Angelo Clarizia “L’estensione della nozione di organismo di diritto pubblico”

L’attività di gestione diretta o a mezzo terzi della discarica per rifiuti solidi urbani di nonché ogni tipo di intervento di carattere ambientale nel bacino della discarica o comunque nel territorio del comune riveste valenza pubblicistica; la società che contempla nell’oggetto sociale un’attività di tal fatta, è, quindi, un organismo di diritto pubblico

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 2292/04 REG.DEC.

N.6561 REG.RIC.
ANNO 2000

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

decisione

sul ricorso in appello n. 6561/2000, proposto dalla
RIO R1AZZONE s.p.a, con sede in Castellarano (RE), in persona del suo legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa in virtù di delega a margine dell’appello dagli avv.ti Ermes Coffrini del Foro di Reggio Emilia e Massimo Colarizi del Foro di Roma, con elezione di domicilio presso 10 studio di quest’ultimo, in Roma, via Panama, n. 12,

CONTRO

la società MANNI COSTRUZIONI s.r.l., corrente in Modena, in persona del legale rappresentante in carica rappresentata e difesa dall’avv. Roberto Miniero elettivamente domiciliata in Roma, presso l’Ufficio Servizi della sig.ra Antonia De Angelis in Via Portuense n. 104;

E NEI CONFRONTI

della UNIECO s.c.r.l., con sede in Reggio Emilia, non costituitasi nel presente grado.

per l’annullamento
della sentenza n. 278 del 15.5.2000, con la quale il TAR per l’Emilia-Romagna, Sezione di Parma, ha accolto il ricorso giurisdizionale proposto dalla Manni s.r.l. avente ad oggetto i seguenti atti: -provvedimento col quale la Manni Costruzioni s.r.l. è stata esclusa dalla licitazione privata di cui alla lettera di invito R.A.R. 10/9/1993 prot. n. 162; -bando di gara nella parte in cui richiede, ai fini della prequalificazione, di avere eseguito o di aver in corso di esecuzione discariche; -lettera di invito, nella parte in cui prescrive (a) che la partecipante alla gara dovrà avere eseguito discariche per una capacità complessiva di almeno 750.000 mc.; (b) limita al certificato di collaudo e/o di regolare esecuzione e/o dichiarazione del direttore dei lavori e/o del collaudatore, i documenti con cui comprovare di avere eseguito discariche per una capacità complessiva di almeno 750.000 mc..

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della società Manni Costruzioni s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 10 febbraio 2004, relatore il Consigliere Lamberti e uditi, altresì, gli avvocati Colarizi e Buccellato per delega dell’avv. Miniero;

FATTO

Con bando di gara in data 18 giugno 1993, la società Rio Riazzone ha indetto l’appalto dei lavori di costruzione del secondo stralcio della discarica in località Rio Riazzone del Comune di Castellarano e completamento della coronatura, sistemazione dei canali di gronda e realizzazione di un pozzo piezometrico. Alla gara hanno partecipato varie ditte, le cui offerte sono state esaminate dal consiglio di amministrazione il 4 ottobre 1993. La società Manni costruzioni, pur essendo stata invitata, non è stata ammessa alla gara, in mancanza del requisito richiesto dalla lettera di invito consistente nella dichiarazione di avere eseguito discariche per una capacità complessiva di mc. 750.000 comprovate da certificato di collaudo e/o di regolare esecuzione e/o dichiarazione del direttore dei lavori o del collaudatore, da cui si evinca la volumetria realmente realizzata. E’ stato, altresì, contestato alla ricorrente di non avere prodotto il certificato di iscrizione all’albo nazionale costruttori in originale, in bollo, attestante l’iscrizione alla categoria 12/8 del D M 25/02/1982 per lire 3.000.000.000, essendo stato prodotto un certificato non in originale, bensì in copia autentica. La gara è stata quindi aggiudicata alla UNIECO s.c.r.l. di Reggio Emilia, con un ribasso del 34,66 per cento.
Contro l’esclusione dalle procedure di gara, la società Manni Costruzioni ha proposto ricorso al TAR per l’Emilia-Romagna, sezione di Parma. Nel giudizio si è costituta la società Rio Riazzone contentando il fondamento delle censure ed eccependo in via pregiudiziale, il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo data la sua natura di società privata. La UNIECO s.c.r.l., aggiudicataria dei lavori, ha spiegato intervento volontario ad opponendum.
Con la sentenza in epigrafe, il Tar dell’Emilia Romagna ha accolto il ricorso per tutti i motivi addotti respingendo l’eccezione di difetto di giurisdizione.
Nei confronti della sentenza ha proposto appello la società Rio Riazzone, che ha prospettato ulteriormente le precedenti censure ivi compresa l’eccezione di difetto di giurisdizione. Nel giudizio si è costituita la società Manni Costruzioni, che ha eccepito l’irricevibilità dell’appello per tardività ed ha insistito per il suo rigetto con conferma della decisione impugnata.

DIRITTO

I – Con la sentenza in epigrafe, la Sezione di Parma del Tar dell’Emilia Romagna, ritenuta la propria giurisdizione, ha accolto il ricorso proposto dalla società Manni costruzioni s.r.l. avverso l’esclusione dalla gara per l’appalto dei lavori di costruzione del secondo stralcio della discarica in località Rio Riazzone del Comune di Castellarano e completamento della coronatura, sistemazione dei canali di gronda e realizzazione di un pozzo piezometrico.

II – Delle eccezioni e delle censure mosse nell’appello dalla stazione appaltante, società Rio Riazzone, vanno pregiudizialmente esaminate quelle (ribadite nell’atto di appello, ma rilevabili d’ufficio) di irricevibilità del ricorso di primo grado per tardività e di inammissibilità del ricorso medesimo per mancata notifica del ricorso all’impresa aggiudicataria.
Le censure sono tutte infondate.

II.1 – Non risulta che alla ricorrente, società Manni Costruzioni s.r.l. siano mai stati notificati i provvedimenti di esclusione dalla operazioni di gara o di aggiudicazione dei lavori alla società UNIECO. Dal fascicolo di causa non poi è possibile rilevare che la ricorrente ne abbia avuto la piena conoscenza, come è necessario per il decorso dei termini per impugnare secondo l’art. 21 l. 1034/1971.
Sono al proposito inconferenti, oltre che infondati, gli argomenti basati sulla contestualità fra l’esclusione della ricorrente e l’aggiudicazione alla controinteressata perché contenuti in un unico verbale attestanti le operazioni di selezione, tenutasi in un solo giorno. Anche del verbale manca la prova della piena conoscenza in calo alla società Manni, con conseguente carenza del dies a quo dal quale far decorrere il termine di impugnazione.
In nessun modo può, conclusivamente considerarsi maturata con la certezza necessaria che richiede la declaratoria d’irricevibilità del ricorso per decorrenza dei termini la piena conoscenza degli atti da impugnare.

II.2 – Circa il quantitativo minimo di opere eseguite per poter partecipare alla gara, il bando poneva a carico delle partecipanti l’onere di darne dimostrazione, senza circoscriverne strettamente le modalità di prova. Non è perciò sostenibile l’onere della società Manni Costruzioni s.r.l. di impugnare tempestivamente la relativa prescrizione per il carattere immediatamente lesivo delle clausole da cui deriva l’esclusione.
La ricorrente è stata infatti esclusa dalla gara perché la prova dei requisiti di cui era in possesso ai fini della prequalificazione, sia pur asseritamente posseduti, non è stata giudicata conforme alle modalità richieste (dimostrare tramite certificato di collaudo e/o di regolare esecuzione rilasciato dal direttore dei lavori e/o del collaudatore di avere in corso di esecuzione e/o eseguito discariche per una capacità complessiva di almeno 750.000 mc.). La lesione derivante dalle clausole del bando non era immediatamente percettibile: non se ne può quindi sostenere l’immediata impugnabilità.

III – Preliminare in via logica all’esame dell’eccezione di tardività di notifica dell’appello rispetto al termine previsto dall’art. 19, d.l. n. 67/1997 per impugnare i provvedimenti di aggiudicazione di opere da parte di soggetti pubblici, è l’individuazione della natura e disciplina applicabile alla società Rio Riazzone, che, anche nell’atto introduttivo del presente giudizio, adduce la propria natura di società di diritto privato, nei cui riguardi non si applicherebbero le regole dell’evidenza pubblica in tema di affidamento di lavori.

III.1 – La Sezione ritiene che alla società non possa essere negata la natura di organismo di diritto pubblico, con applicazione dalla specifica disciplina prevista in tema di impugnazioni degli atti di aggiudicazione e di affidamento di opere.
Secondo la costante giurisprudenza di questo Consiglio, ai fini della definizione della nozione di organismo di diritto pubblico di cui all’art. 2 comma 2 lett. a) l. 11 febbraio 1994 n. 109 va accolta la nozione funzionale ricavabile dalla giurisprudenza comunitaria. Pertanto, se un’attività industriale o commerciale viene svolta in stretta correlazione con un interesse pubblico, essa perde la sua tradizionale connotazione giuridica ed economica, per acquistare quella specifica dell’ordinamento comunitario. Il requisito che caratterizza l’organismo di diritto pubblico, perché acquisti carattere non industriale, deve ricollegarsi ad un interesse che il legislatore ha inteso sottrarre, dai mercati improntati esclusivamente da un’ordinaria attività imprenditoriale, industriale o commerciale (Cons. Stato, II, 25 settembre 2002, n. 2020; Sez. VI, 17 settembre 2002, n. 4711).
Ad onta di quanto afferma la società appellante con richiamo allo statuto ed al carattere prevalentemente commerciale della sua attività gestita con criteri privatistici, integrano le caratteristiche dell’organismo di diritto pubblico le stesse previsioni dell’oggetto sociale, riportate al punto 3 dell’atto costitutivo del 15 novembre 1991: la gestione diretta o a mezzo terzi della discarica per rifiuti solidi urbani di nonché ogni tipo di intervento di carattere ambientale nel bacino della discarica o comunque nel territorio del comune di Castellarano riveste senz’altro valenza pubblicistica dato il particolare rilevo dell’attività di discarica, espressamente qualificata di pubblico interesse dall’art. 1 del D.P.R. 10 settembre 1982, n. 915 e sottoposta a regime autorizzatorio.

III.2 – È poi irrilevante che l’attività di discarica sia esercitabile anche da soggetti privati, previa autorizzazione, anche secondo l’art. 25 della l.r. Emilia Romagna n. 27/94: a parte il fatto che la società Rio Riazzone non ha prodotto il relativo provvedimento, rimane che la società medesima è costituita interamente con capitale pubblico, come risulta dal punto 4 dell’atto costitutivo. Il capitale della società Rio Riazzone è infatti sottoscritto dall’Amministrazione comunale di Castellarano per un importo pari al 51% e dall’Azienda Municipalizzata Servizi Città di Reggio Emilia per l’importo pari al 49%. Ciò conferma la sua natura di organismo di diritto pubblico ai sensi dell’art. 2, D.Lgs. 19 dicembre 1991, n. 406, considerato che il suo capitale di dotazione grava esclusivamente a carico di enti locali od altri enti pubblici come devono considerarsi le soppresse aziende municipalizzate.

IV – Dalla natura pubblicistica della società Rio Riazzone deriva il suo assoggettamento alle regole dell’evidenza pubblica sia per ciò che attiene alla scelta del contraente, sia per quanto concerne le regole da applicare ai giudizi che tali scelte contestino. Regole, che, per quanto attiene all’appello in premesse, sono contenute nell’art. 19 del decreto-legge 25 marzo 1997, n. 67. La disposizione riduce, come è noto, alla metà i termini processuali per i giudizi davanti ai tribunali amministrativi regionali ed al Consiglio di Stato aventi ad oggetto provvedimenti di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità. Siffatta disposizione e applicabile all’appello di specie, notificato il 10 luglio 2000, è pertanto prima del 1° agosto 2000, di entrata in vigore della legge n. 205 del 2000, pubblicata sulla G.U. del 26 luglio 2000.
La sentenza di accoglimento è stata notificata alla società Rio Riazzone il 24 maggio 2000: nel regime dimidiato di cui all’art. 19 del decreto-legge n. 67/1997 il termine scadeva il 23 giugno 2000, rispetto al quale l’appello deve essere ritenuto intempestivo.

V – Il presente appello va dichiarato irricevibile anche se le spese del giudizio possono compensarsi per giusti motivi

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, dichiara irricevibile l’appello e compensa fra le parti le spese del grado.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 10 febbraio 2004 con l’intervento dei Sigg.ri:
Emidio Frascione Presidente

Raffaele Carboni Consigliere

Paolo Buonvino Consigliere

Cesare Lamberti Consigliere, est.

Aldo Fera Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22 aprile 2004
(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 22/4/2004 n.2292 proviene da Giustamm.

Pres. Giulia, Est. Conti
Calabrese (Avv. Di bacco) c. Amministrazione Poste e Telecomunicazione e Ente Poste italiane

nelle questioni di lavoro proposte dagli ex dipendenti dell’Amministrazione Postale, la giurisdizione del Giudice Ordinario sussite anche se la controversia concerne un concorso interno

Pubblico impiego – Giurisdizione e competenza – Giurisdizione del G.O. per le controversie di lavoro proposte da dipendenti dall’Amministrazione Postale dopo la costituzione dell’Ente Poste Italiane – Applicabilità del relativo regime anche per le controversie concernenti un concorso interno – Sussiste

Secondo la consolidata e pacifica giurisprudenza, in presenza di un provvedimento ritenuto lesivo della sfera giuridica del dipendente dell’ex Amministrazione Postale, ove l’atto sia stato emanato dopo il 31.12.1993, ovvero quando dopo tale data risulti incardinato il giudizio, qualora l’Ente di riferimento abbia operato la propria trasformazione in soggetto privato prima dell’emanzazione della legge 432/94, deve considerarsi sussistente la giurisdizione del giudice ordinario anche in riferimento ad un rapporto concernente un concorso interno

Nelle questioni di lavoro proposte dagli ex dipendenti dell’Amministrazione Postale, la giurisdizione del Giudice Ordinario sussite anche la controversia concerne un concorso interno

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
Sezione Seconda Bis

composto dai Signori Magistrati:
Patrizio GIULIA, Presidente;Renzo CONTI, Consigliere;
Massimo Luciano CALVERI, Consigliere
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 18137/94 proposto da

CALABRESE Luigi e RUTIGLIANO Filippo, rappresentati e difesi dall’avv. Lorenzo Di Bacco ed elettivamente domiciliati presso lo studio del medesimo in Roma, Viale della Piramide Cestia n. 1/c

CONTRO

l’Amministrazione delle Poste e delle Telecomunicazioni e l’Ente Poste Italiane, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui Uffici domiciliano in Roma, Via dei Portoghesi n. 12

PER IL RICONOSCIMENTO
del diritto dei ricorrenti alla decorrenza retroattiva della loro immissione in ruolo agli effetti giuridici nonché economici, con conseguente condanna dell’Ente Poste Italiane, subentrato in tutti i rapporti attivi e passivi all’Amministrazione delle Poste e delle Telecomunicazioni, al pagamento degli emolumenti arretrati con rivalutazione ed interessi, e riconoscimento del loro diritto alla ricostruzione della posizione previdenziale ed assicurativa, nonché
PER L’ANNULLAMENTO
di ogni contrario provvedimento, ove occorra, inclusi i singoli atti di assunzione ed il presupposto D.M., non conosciuto, nella parte in cui la decorrenza giuridica è fissata al 1.7 1990 e quella economica alla data di assunzione in servizio successivamente intervenuta nel successivo mese di ottobre.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla camera di consiglio del 11 marzo 2004 il consigliere Renzo CONTI;
Uditi, altresì, l’avv. L. Di Bacco e l’avv. A. Barbieri.

FATTO

Con il ricorso in trattazione, notificato il 27 dicembre 1994 e depositato il successivo 31 dicembre, i ricorrenti espongono:
– che sono risultati idonei in un concorso riservato al personale precario bandito dall’Amministrazione postale per l’assunzione nella qualifica di operatore specializzato di esercizio per la Provincia di Bari e che, in quanto tali, sono stati assunti in applicazione dell’art. 1 della legge 25/10/1989 n. 355, il quale dispone che detta assunzione avvenga secondo l’ordine di graduatoria del suddetto concorso, assunzione posta in essere con decorrenza giuridica 1.7.1990 ed economica dall’assunzione in servizio;

– che sulla base di specifico contenzioso giudiziario alcuni colleghi hanno ottenuto il riconoscimento della decorrenza retroattiva giuridica ed economica della loro assunzione.

Ciò esposto, i ricorrenti, che assumono essere meglio graduati dei colleghi di cui sopra, chiedono il riconoscimento del medesimo diritto alla decorrenza retroattiva giuridica ed economica della propria assunzione, previo annullamento in parte qua del relativo atto di nomina.
A tal fine viene dedotto il seguente articolato motivo di gravame, così dai medesimi ricorrenti paragrafato:
Violazione di legge – Violazione dei principi generali.
Eccesso di potere per violazione del giudicato, illogicità ed ingiustizia.
Con atto meramente formale si sono costituite per resistere le Amministrazioni intimate.
La causa è stata quindi chiamata e posta in decisione all’udienza pubblica del 11 marzo 2004.

DIRITTO

Il ricorso è volto ad ottenere la declaratoria del diritto dei ricorrenti alla decorrenza retroattiva – giuridica ed economica – della propria assunzione, previo annullamento in parte qua del relativo atto di nomina.
Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione di questo Tribunale.
Con riferimento all’Ente intimato, infatti, questa stessa sezione ha più volte affermato (cfr. ex multis sentenze 19.2.2003 nn. 1303 e 1305, nonché per una fattispecie sostanzialmente identica 1.3.2000 n. 1400) che tutte le questioni di lavoro, proposte da dipendenti dall’Amministrazione Postale, sono state devolute al Giudice del lavoro, dopo la costituzione dell’Ente Poste Italiane, espressamente qualificato come ente pubblico economico dell’art. 1 del D.L. 1/12/1993, n. 487, convertito in legge 29/01/1994, n. 71, con ricognizione della natura privatistica del rapporto di lavoro dei dipendenti – e immediata devoluzione al Giudice Ordinario delle relative controversie- a norma del successivo art. 10 del medesimo D.L.
In particolare, è pacifico in giurisprudenza che sussista la giurisdizione del predetto Giudice Ordinario per tutti i provvedimenti adottati – nella materia di cui trattasi – dopo il 31/12/1993, data in cui è avvenuta la trasformazione dell’ex amministrazione postale in ente pubblico economico, ai sensi del citato art. 1 D.L. 487/93 (cfr., in tal senso, fra le tante, Tar. Lazio, sez. II, 3/02/1998, n. 139; Tar Lombardia, Milano, Sez. I, 16/06/1994, n. 601; Tar Sicilia, Catania, 5/05/1997, n. 672; Tar Calabria, Catanzaro, 4/12/1996, n. 871).
Anche per i provvedimenti anteriori al 31/12/1993, come per l’accertamento di un diritto maturato nell’abito della disciplina previgente, comunque, la giurisdizione di questo Tribunale non può che essere esclusa, quando la relativa domanda giudiziale risulti proposta oltre il termine, che segna il passaggio della cognizione sulla materia ad una Giudice diverso (cfr. art. 5 c.p.c., nel testo introdotto dall’art. 2 L. 26/11/1990, n. 353, nonché per il principio, Cass. SS.UU. n. 5792/92 cit.; Cass 16/07/1981, n. 4623; Cass. 11/05/1984, n. 2874; Cass. 23/08/1990, n. 8573; Pretura di Firenze 9/04/1994; contra per la materia in questione- ma per fattispecie valutate antecedentemente a pronunce di opposto segno della Corte di Cassazione a Sezioni Unite, più avanti citate- Tar. Abruzzo, Pescara, 3/02/1995, n. 100; Tar Lombardia, Milano, sez. III, 27/08/1996, n. 1326).
Non induce a diverse conclusioni la disposizione, introdotta dall’art. 1 del D.L. 6/5/1994, n. 269, convertito in legge 4/07/1994, n. 432, secondo cui permangono nella giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo le controversie, relative a questioni di lavoro insorte prima della trasformazione degli enti pubblici in enti economici, o in società di diritto privato: deve ritenersi, infatti, che la nuova disposizione detti una disciplina transitoria, applicabile solo alle trasformazioni successive all’entrata in vigore della medesima.
In presenza, dunque, di un provvedimento ritenuto lesivo dalla sfera giuridica del dipendente, ove l’atto sia stato emanato dopo il 31/12/1993, ovvero quando, comunque, dopo tale data risulti incardinato il giudizio (con le conseguenze, di cui al citato art. 5 c.p.c.)- qualora l’Ente di riferimento abbia operato la propria trasformazione in soggetto privato prima dell’emanazioni della citata legge n. 432/94 – deve considerarsi sussistente la giurisdizione del Giudice ordinario, pur riguardando la controversia i trattamenti di natura pubblicistica, sia economici che giuridici, antecedenti alla stipulazione del nuovo contratto collettivo di lavoro fra l’Ente Poste Italiane (ora Poste Italiane s.p.a.) ed i propri dipendenti (cfr. in senso lato, per il principio, Cass. SS.UU. civili 15/05/1992, n. 5792; Cass. 16/07/1981, nn. 4623 e 4624; Corte Costituzionale 10/12/1981m n. 185 nonché- specificamente in rapporto con l’Ente Poste, per la problematica in esame- Cass. SS.UU. 10/08/1996, n. 7406; 5/09/1997, n. 8587 e 24/09/1997 n. 9381).
Non modifica i termini della questione il testo letterale del già citato art. 10 D.L. 1/12/1993, n. 487 (convertito con modificazioni in L. 31/01/1994, n. 71), in base al quale “sono devolute all’Autorità Giudiziaria ordinaria” le controversie “concernenti il rapporto di lavoro di diritto privato con l’Ente Poste Italiane”, la norma, infatti, interviene dopo la privatizzazione del rapporto di pubblico impiego, ai sensi del D.L.gs. 3/02/1993, n. 29 (cfr. artt. 2, comma 2 e 72), e non può che riferirsi ai giudizi di qualsiasi natura- impugnatori o di accertamento – incardinati nei confronti dell’Ente Poste dopo l’istituzione di quest’ultimo, indipendentemente dalla disciplina ancora pubblicistica del rapporto di lavoro, in concreto controverso (cfr. per il principio, in fattispecie diverse, Cass. Sez. Un. 21/01/1994, n. 548; Cass. 23/08/1990, n. 8573; Corte dei Conti, sez. contr. Stato, 7/06/1993, n. 91).
Le considerazioni sopra esposte non mutano in rapporto alla peculiare natura della controversia, concernente un concorso interno.
La materia dei concorsi pubblici, in effetti, risulta diversamente disciplinata – anche dopo il passaggio alla cognizione del Giudice Ordinario dell’intero comparto dell’ex pubblico impiego – dall’art. 68, comma 4, del D.Lgs. n. 29 del 3.2.1993 nel testo sostituito dall’art 29 D.Lgs. n. 80 del 31.3.1998, che conserva al Giudice Amministrativo le “controversie in materia di procedure concorsuali, per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni”.
In rapporto a quest’ultima normativa, parte della giurisprudenza ha escluso la giurisdizione del predetto Giudice Amministrativo per i concorsi interni, in quanto, finalizzati alla progressione in carriera di soggetti, che sono già dipendenti di una certa amministrazione e ricercano soltanto una modificazione del rapporto di lavoro in atto (cfr. in tal senso TAR Marche, Pescara, 11.5.2001, n. 431; TAR Puglia, Bari, 10.2.2001, n. 295; TAR Basilicata, 21.6.2000, n. 373; Cass. SS.UU., 11.6.2001, n. 7859; contra: TAR Lazio, Roma, sez. II, 9.5.2001, n. 4005 e 8.11.2000, n. 9047; TAR Puglia, Lecce, 17.1.2000, n. 26 e 24.11.2000, n. 3681; TAR Campania, Napoli, 31.8.2000, n. 3336, nonché – per particolari fattispecie – Corte. Cost., ordinanza n. 2 del 4.1.2001).
Tale orientamento giurisprudenziale favorevole alla giurisdizione del giudice ordinario, però, che come si è visto non era univoco, ha poi avuto una rimeditazione da parte del giudice della giurisdizione (cfr. Cass.SS.UU. 15.10.2003 n. 15403), al quale ha prontamente aderito il Consiglio di Stato (cfr. decisione 10.12.2003 n. 8143). In particolare, la Suprema Corte ha affermato la giurisdizione del giudice amministrativo anche in materia di concorsi interni, nella considerazione che anche questi costituiscono, in definitiva, un pubblico concorso, ai quali, di norma, alla luce dell’orientamento della Corte Costituzionale (v. sentenza n. 2 del 2001) deve essere consentita anche la partecipazione di candidati esterni.
Il dibattito interpretativo sopra accennato e le conclusioni alle quali, da ultimo, è pervenuto il giudice della giurisdizione, tuttavia, non hanno rilevanza nella fattispecie in esame, atteso che la richiamata disciplina legislativa sulla giurisdizione dei concorsi pubblici (ora confluita nel comma 4 dell’art. 63 d.lgv. 30.3.2001 n. 165), sulla quale si è concentrato il richiamato dibattito giurisprudenziale, non è, comunque, applicabile nella controversia de qua, riguardando la richiamata disciplina legislativa unicamente le amministrazioni pubbliche indicate nell’art. 1, comma 2, dello stesso D.Lgs. n. 29/1993, tra le quali non sono ricompresi gli enti pubblici economici, quale è (o meglio era, attesa la sua attuale soggettività giuridica di società per azioni) l’Ente Poste Italiane, per l’espressa qualificazione contenuta nell’art. 1 del D.L. 1 dicembre 1993 n. 487, convertito con legge 29 gennaio 1994 n. 71.
Nella fattispecie in esame, l’accertamento dedotto in giudizio concerne appunto diritti che si assumono maturati nel periodo antecedente alla trasformazione dell’Amministrazione delle Poste in ente pubblico economico, trasformazione operante dalla data di efficacia dei decreti di nomina (emanati con D.P.R. 23/12/1993, pubblicato sulla G.U. del 31/12/1993) degli organi dell’ente stesso.
Il ricorso tuttavia risulta depositato in data 31.12.1994, quando già – indipendentemente dalla natura del pregresso rapporto e della regolamentazione pubblicistica del medesimo- era affermata in materia la giurisdizione del giudice ordinario, non incisa, come in precedenza ricordato, dal successivo D.L. 6/05/1994 n. 269 come convertito nella legge 4/07/1994, n. 432 (art. 1) e dal comma 4 dell’art. 63 d.lgv. 30.3.2001 n. 165.
In conclusione e per quanto sopra argomentato il ricorso va dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione di questo adito tribunale.
Sussistono tuttavia giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio, ivi compresi onorari e competenze.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione Seconda Bis, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe n. 18137/94, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione.
Spese, onorari e competenze, compensati.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 11 marzo 2004.

Patrizio GIULIA Presidente

Renzo CONTI Consigliere, estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 22/4/2004 n.3472 proviene da Giustamm.

Stranieri – diniego permesso di soggiorno – procedura di emersione di lavoro nero – lavoratore denuciato per furto ma senza attenuante della particolare tenuita’ del danno – tutela cautelare avverso il diniego di permesso – rigetto.

Vedi anche: T.A.R. LAZIO – ROMA – Ordinanza sospensiva 16 ottobre 2003 n. 5103

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Ordinanze: 1879/2004
Registro Generale: 1974/2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

composto dai Signori: Pres.f.f.. Costantino Salvatore Cons. Antonino Anastasi Cons. Bruno Mollica Cons. Nicola Russo Cons. Sergio De Felice Est.ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 22 Aprile 2004.

Visto l’art.21, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
MOSCI ANNA RITA rappresentata e difesa da: Avv. BRUNO SEVERO con domicilio eletto in Roma VIA DEI GRACCHI, 209 presso CESARE CARDONI

contro

MINISTERO DELL’INTERNO rappresentato e difeso dall’AVVOCATURA GEN. STATO con domicilio in Roma VIA DEI PORTOGHESI 12

per l’annullamento,
dell’ordinanza del TAR LAZIO – ROMA – Sezione I TER, n. 5103/2003, resa tra le parti, concernente DINIEGO PERMESSO DI SOGGIORNO;

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista l’ordinanza di reiezione della domanda cautelare proposta in primo grado;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
MINISTERO DELL’INTERNO
Udito il relatore Cons. Sergio De Felice e udito, altresì, per la parte appellante l’avv. Severo Bruno;

Considerato che i motivi di appello, ad una sommaria delibazione, propria della fase cautelare, non appaiono fondati, sia in base alla circostanza che gli artt. 380 e 381 c.p.p. (richiamati dalla normativa applicabile) riguardano anche la ipotesi del furto non circostanziato (art. 624 c.p.), sia in relazione alla mancata applicazione della circostanza attenuante di cui all’art. 62 n. 4 codice penale, applicabile anche alla fattispecie di tentativo di delitto circostanziato, ma non applicata in concreto.

P. Q. M.

Respinge l’appello (Ricorso numero: 1974/2004), e condanna l’appellante al pagamento delle spese di giudizio del presente grado della fase cautelare, liquidate in euro 1000.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione, che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 22 Aprile 2004

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 22/4/2004 n.1879 proviene da Giustamm.

Angelo Grieco – Presidente; FRancesco Genovese – Cons. rel.
Comune di Roseto Capo Spulico (avv. Patrizia Martilotti) contro Stefano Greco

sulle notificazioni alla parte autorizzata a stare in giudizio personalmente

Sanzioni amministrative – applicazione – opposizione – procedimento – in genere – Parte autorizzata a stare in giudizio personalmente – Notificazioni presso la cancelleria del giudice adito – Ammissibilita’ – Limiti – Sentenza – Impugnazione – Notificazione – Modalita’ – Notifica eseguita presso la cancelleria del giudice “a quo” – Inesistenza.

La norma contenuta nell’art. 23, quarto comma, l. n. 689 del 1981
che da’ facolta’ alla parte opponente di stare in giudizio di
persona, costituisce sostanziale applicazione di quella stabilita
in relazione ai giudizi innanzi al pretore, con la conseguenza
che trova applicazione il principio posto dall’art. 58 disp. att.
cod. proc. civ. per il giudizio pretorile ed attualmente
applicabile al giudizio avanti al giudice di pace in base al quale
le notificazioni alla parte, autorizzata a stare in giudizio
personalmente, che non abbia fatto dichiarazione di residenza od
elezione di domicilio a norma dell’art. 319 cod. proc. civ.,
possono essere validamente compiute presso la cancelleria del
giudice adito con riguardo ai soli atti intermedi del procedimento
ovvero alla sentenza che lo abbia definito, ma non anche rispetto
all’impugnazione di quest’ultima, atteso che la chiusura del
pregresso grado di giudizio comporta la rescissione di qualsiasi
legame del destinatario con la cancelleria del giudice “a quo” e
l’inettitudine di questa a configurarsi ulteriormente come
luogo di consegna legittima dell’atto. Pertanto, la notificazione
alla parte che ha proposto opposizione alla sanzione amministrativa
senza ausilio di difensore e senza eleggere domicilio o
dichiarare la residenza nel Comune del giudice adito che sia stata
eseguita presso la cancelleria deve ritenersi inesistente ed
insuscettibile di rinnovazione, dovendo essa essere effettuata in
aderenza alla sistematica generale delle notificazioni, quale e’
formulata dal codice di rito, secondo cui il luogo di
notificazione delle impugnazioni alla parte che non sia costituita a
mezzo di procuratore e’ specificamente disciplinato dall’art. 330
cod. proc. civ. – il quale prevede la notificazione
dell’impugnazione nella residenza dichiarata o nel domicilio
eletto per il giudizio, e, in mancanza, personalmente alla parte ai
sensi dell’art. 137 e segg. cod. proc. civ. – , al fine di
assicurare quella effettivita’ del diritto di difesa che l’art. 24
Cost. rende obbligo inderogabile del legislatore e dell’interprete

Le notificazioni alla parte autorizzata a stare in giudizio personalmente

Per visualizzare il testo integrale della sentenza clicca qui

L'articolo Corte di Cassazione – Sezione I civile – Sentenza – 22/4/2004 n.7675 proviene da Giustamm.

Stranieri – diniego regolarizzazione rapporto di lavoro permesso di soggiorno – dubbio di costituzonalita’ circa la legge da applicare – applicazione in sede cautelare della superiore norma costituzionale – tutela cautelare fino all’eventuale pronuncia di accoglimento da parte della Corte costituzionale – procedimento cautelare – fumus boni iuris – esclusione.

Vedi anche: T.A.R. LOMBARDIA – BRESCIA – Ordinanza sospensiva 21 novembre 2003 n. 1078

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Ordinanze:1871/2004
Registro Generale: 1445/2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

composto dai Signori: Pres.f.f. Costantino Salvatore Cons. Antonino Anastasi Cons. Bruno Mollica Cons. Nicola Russo Cons. Sergio De Felice Est.ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 22 Aprile 2004.

Visto l’art.21, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
MINISTERO DELL’INTERNO PREFETTURA DI BRESCIA PREFETTURA DI ROMA rappresentato e difeso dall’AVVOCATURA GEN. STATO con domicilio in Roma VIA DEI PORTOGHESI 12

contro

BONERA ANDREA IN PR. E Q.LE RAPPR. PRO TEMP. SOC. ISOLEDIL non costituitosi; COJITA DUMITRU non costituitosi;
per l’annullamento,
dell’ordinanza del TAR LOMBARDIA – BRESCIA n. 1078/2003, resa tra le parti, concernente NEGATA AUTORIZZAZ. A LEGALIZZARE RAPPORTO DI LAVORO CON DIPENDENTE EXTRACOMUNIT.;

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista l’ordinanza di accoglimento della domanda cautelare proposta in primo grado;
Udito il relatore Cons. Sergio De Felice e udito, altresì, l’Avvocato dello Stato Fiengo.

Considerato che, ad una delibazione propria della fase cautelare, questo giudice di secondo grado non condivide il giudizio di sussistenza del fumus espresso dal giudice di primo grado;

Considerato pertanto che i motivi di appello appaiono fondati;

P.Q.M.

Accoglie l’appello (Ricorso numero: 1445/2004) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, respinge l’istanza cautelare proposta in primo grado.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 22 Aprile 2004

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 22/4/2004 n.1871 proviene da Giustamm.

Pres. La Medica, Est. Riccio
Pintus (avv. Ulissi) c. Ministero dell’Economia e delle Finanze

l’uso non occasionale di sostanze stupefacenti, non può essere accertato in via presuntiva solamente dalle relazioni stilate dai sanitari dell’ospedale militare

Pubblico impiego – Provvedimenti disciplinari – Sanzione disciplinare della perdita del grado per rimozione applicata a militare della Guardia di Finanza – Accertato uso di sostanze stupefacenti – Non occasionalità desunta dalla sola relazione dell’O.M. – Insufficienza

Pubblico impiego – Provvedimenti disciplinari – Sanzione disciplinare della perdita del grado per rimozione applicata a militare della Guardia di Finanza – Accertato uso di sostanze stupefacenti – Non occasionalità desunta dalla sola relazione dell’O.M. – Insufficienza

L’uso non occasionale di sostanze stupefacenti, non può essere accertato in via presuntiva solamente dalle relazioni stilate dai sanitari dell’ospedale militare

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO
Sezione Seconda

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 8164/1997 proposto
da Pintus Lorenzo, rappresentato e difeso dall’avv. Luca Ulissi e presso lo stesso elettivamente domiciliato in Roma, G.A. Plana n. 4;

C O N T R O

il Ministero delle Finanze, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici è domiciliato ex lege in Roma, Via dei Portoghesi, n. 12;

per l’annullamento
della determinazione del Comandante Generale della Guardia di Finanza n. 427362 del 18.3.1997 avente ad oggetto l’applicazione della sanzione disciplinare della perdita del grado per rimozione;

Visto il ricorso ed i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero delle Finanze;
Visti gli atti ed i documenti acquisiti con ordinanza istruttoria n. 1644 del 2 luglio 1997;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa; Relatore alla pubblica udienza del 24.3.2004 il consigliere Francesco RICCIO;
Udito, altresì, l’avv. L. Ulissi;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

Con il ricorso, notificato il 7 giugno 1997 e depositato il successivo 14 giugno, l’interessato, finanziere in servizio presso il Comando Stazione Navale della Guardia di Finanza di Genova, ha impugnato l’atto meglio specificato in epigrafe perché lesivo del proprio interesse connesso al mantenimento del proprio status di appartenente al Corpo citato.
Al riguardo, il medesimo ha prospettato come motivi di impugnazione la violazione di legge e l’eccesso di potere sotto svariati aspetti sintomatici.
Si è costituito in giudizio il Ministero delle Finanze, il quale ha eccepito l’infondatezza delle doglianze prospettate.
Nella Camera di Consiglio del 19 novembre 1997 con ordinanza n. 2528 questo Tribunale ha accolto la domanda di sospensione degli effetti del provvedimento impugnato.

D I R I T T O

Il ricorso va accolto, essendo fondata oltre che prevalente ed assorbente la prima doglianza con cui la parte istante sostiene che il provvedimento di perdita del grado per rimozione, adottato dal Comandante Generale della Guardia di Finanza, si fonda su una istruttoria e dei presupposti di fatto insufficienti a dimostrare la non occasionalità dell’atto di assunzione di sostanze stupefacenti.
A prescindere dalla corretta descrizione dei fatti concreti che hanno dato luogo all’indagine formale a carico del finanziere Pintus Lorenzo, l’aspetto medico legale che è stato utilizzato dall’Amministrazione resistente per sostenere che l’interessato ha fatto uso in più occasioni di sostanze oppiacee è dato unicamente dalla relazione dell’O.M. di Genova del 13.7.1996.
Tale evenienza è però smentita dalla stessa relazione richiamata dall’Amministrazione resistente.
Infatti, la Commissione Medica Ospedaliera, a seguito degli opportuni esami diagnostici anche presso il consultorio psicologico, ha concluso con la seguente diagnosi: “tossicofilia contratta da consumo occasionale per via endovenosa, tratti di labilità”.
Per una maggiore approfondimento della pregressa e successiva condizione psicofisica del ricorrente, questa Sezione con l’ordinanza istruttoria sopra indicata ha demandato all’Istituto di Clinica Medica dell’Università degli Studi “La Sapienza” di Roma il compito di accertare se fosse corretta la diagnosi emessa dalla C.M.O. di Genova ed in particolare di verificare se le attuali condizioni generali e specifiche dell’interessato siano o meno in grado di incidere sull’assetto caratterologico del soggetto facendo insorgere cause ostative o seriamente limitative allo svolgimento delle attività connesse con il particolare status di militare.
Dagli atti depositati a seguito degli accertamenti sanitari espletati, è risultato che il ricorrente “non ha evidenziato segni fisici o sintomi comportamentali riferibili ad impregnazione o ad astinenza da oppiacei né dalle altre comuni sostanze d’abuso”.
Si è evidenziato, altresì, che nessuna delle analisi eseguite precedentemente presso l’Azienda U.S.L. RM/F ha dato esito positivo per uso di droghe, così anche quelle effettuate il 7.10.1997 presso l’Istituto di Farmacologia Medica dell’Università “La Sapienza” di Roma.
Gli accertamenti citati confermano in maniera inequivocabile un uso occasionale di sostanze oppiacee da parte dell’interessato, che per una costante giurisprudenza non può da sola giustificare l’adozione di una sanzione disciplinare così grave da determinare la rimozione del ricorrente dal corpo della Guardia di Finanza (Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 30 ottobre 2001 n. 5868, 3 luglio 2000 n. 3647, TAR Campania, Sede di Napoli, 17 gennaio 2003 n. 265).
Infatti, un’ isolata e occasionale assunzione di sostanza psicoattiva, ascrivibile a ragioni contingenti e casuali più varie, non può essere di per sé, in assenza di ulteriori significativi elementi di valutazione idonei a comprovare che il soggetto è dedito all’ uso di sostanze stupefacenti, indicativa di carenza di principi morali e di coerenza di idee e comportamenti, sì da far ritenere legittimo l’adozione di un provvedimento di perdita del grado per rimozione.
Per tutte le ragioni espresse, il Collegio accoglie il ricorso e conseguentemente annulla il provvedimento sanzionatorio adottato dalla P.A. nei confronti del ricorrente perché viziato da eccesso di potere per insufficienza dell’istruttoria e dei presupposti posti a fondamento dell’azione amministrativa.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi per compensare fra le parti le spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio,
Sezione Seconda,
definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, proposto da Pintus Lorenzo, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato nei sensi di cui in motivazione.
Compensa integralmente fra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Roma dal Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione seconda – nella Camera di Consiglio del 24 marzo 2004 con l’intervento dei Signori Magistrati:
Domenico LA MEDICA Presidente

Francesco RICCIO Consigliere rel. ed est.

Raffaello SESTINI Consigliere

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 22/4/2004 n.3458 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta – Est. Mastrandrea
Eurocos s.r.l. (Avv.ti S.A. Romano e Catalano) c/ Comune di Milano (Avv.ti Surano, Maffey e Izzo) – Idea Casa s.r.l. (n.c.)

la legge “Merloni” non prende in considerazione, ai fini dell’esclusione delle imprese, la fattispecie del collegamento di cui all’art. 2359 c.c.; tuttavia, ben può la stazione appaltante procedere all’esclusione in presenza di pregiudizio dei principi di segretezza delle offerte e di violazione della par condicio

Contratti della pubblica amministrazione – gara – collegamento tra imprese – esclusione delle imprese in collegamento sostanziale – rischio di pregiudizio della segretezza delle offerte – legittimità

L’art. 10, comma 1-bis, l. 109/94 si limita a richiamare solo l’ipotesi delle “società controllate” prevista e disciplinata dall’art. 2359 c.c., sicché la ricorrenza di ipotesi di “collegamento” (anche di quelle disciplinate dall’art. 2359 c.c.) non potrebbe condurre all’automatica esclusione delle offerte. Tuttavia, l’alterazione della par condicio dei concorrenti e la violazione dei principi di concorrenza e di segretezza dell’offerta possono ritenersi provate qualora ricorrano elementi di fatto dai quali possano trarsi indizi gravi, precisi e concordanti, che inducano a ritenere verosimile, secondo l’id quod plerumque accidit, il venir meno della correttezza della gara. Ciò si verifica se le offerte provengono da un medesimo centro decisionale o, comunque, provengono da due o più imprese collegate e sussistano elementi tali da far ritenere che si tratti di offerte previamente conosciute, anche se non concordate dalle partecipanti.

(La legge “Merloni” non prende in considerazione, ai fini dell’esclusione delle imprese, la fattispecie del collegamento di cui all’art. 2359 c.c.; tuttavia, ben può la stazione appaltante procedere all’esclusione in presenza di pregiudizio dei principi di segretezza delle offerte e di violazione della par condicio

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 2318/04 Reg.Dec.
N.6999Reg.Ric.
Anno: 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 6999/03, proposto dalla
Eurocos s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Salvatore Alberto Romano e Gianrocco Catalano, ed elettivamente domiciliata presso il primo in Roma, c.so Vittorio Emanuele II n. 284,

contro

il Comune di Milano, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Maria Rita Surano, Maria Teresa Maffey e Raffaele Izzo, ed elettivamente domiciliato preso l’ultimo in Roma, v. Cicerone n. 28,
e nei confronti

della Idea casa s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio,

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Milano, III, 17 marzo 2003, n. 466, resa inter partes, con la quale è stato solo in parte accolto il ricorso proposto dall’attuale appellante in tema di esclusione, con escussione della cauzione provvisoria, dalla gara per l’affidamento di lavori di manutenzione straordinaria in una scuola elementare di Milano.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Milano;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto il dispositivo della decisione in epigrafe, n. 72, pubblicato il 6 febbraio 2004;
Relatore alla pubblica udienza del 3 febbraio 2004 il Consigliere Gerardo Mastrandrea; uditi per le parti gli avv.ti Romano e Surano;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

1. Con il ricorso introduttivo, proposto dinanzi al TAR della Lombardia, l’odierna ricorrente impugnava i seguenti atti:
– la nota prot. n. 283.470/2002-61, con la quale il Comune di Milano aveva comunicato alla ricorrente l’esclusione dalla gara e l’escussione della cauzione;
– le note prot. n. 283.470/2002-72 e prot. n. 283.470/2002-80, con le quali il Comune di Milano aveva chiesto il pagamento della polizza fideiussoria rilasciata dalla Finworld spa quale cauzione provvisoria;
– il provvedimento di esclusione dell’offerta della ricorrente dalla gara n. 33/2002 indetta dal Comune di Milano, assunto nella seduta della Commissione di gara del 12/6/02;
– il provvedimento di escussione della cauzione assunto in pari data;
– il provvedimento di aggiudicazione dell’appalto n. 33/2002 all’Idea Casa s.r.l. di cui al verbale di gara del 12/6/02;
– il bando di gara nella parte in cui imponeva la costituzione di un deposito cauzionale provvisorio ai fini della partecipazione alla gara;
– in via subordinata, il Patto di Integrità e, in particolare, la clausola che prevedeva la possibilità dell’escussione della cauzione provvisoria;
– in via subordinata, il bando di gara e, in particolare, la clausola in cui si prescriveva, a pena di esclusione, la sottoscrizione del Patto d’Integrità, richiamandolo e facendone proprio il contenuto;
– in via subordinata, il bando di gara e, in particolare, la clausola contraddistinta con la lettera k) che estendeva il divieto di cui all’art 10, comma 1-bis, l. n 109/94, anche alle ipotesi di imprese collegate;
– gli atti e i provvedimenti presupposti e conseguenti.
Venivano altresì chiesti l’accertamento della responsabilità dell’Amministrazione resistente e la condanna della medesima al risarcimento del danno ingiusto patito dalla parte ricorrente.

2. La ricorrente deduceva censure attinenti la violazione di legge e l’eccesso di potere sotto diversi profili, evidenziando, in punto di fatto, quanto segue:
– nel corso del 2002 il Comune di Milano indiceva il pubblico incanto n. 33/2002, ai sensi della l. 109/94, avente ad oggetto lavori di manutenzione straordinaria da eseguirsi presso una scuola elementare sita in Milano, via Galvani nn.7/9/11;

– il criterio di aggiudicazione prescelto era quello del massimo ribasso e l’importo a base d’asta era stato fissato in 2.421.149,94 euro;

– Eurocos srl, Eurolavori srl, Generalavori srl e Sicap srl, partecipavano alla gara ma, nella seduta del 12 giugno 2002, la Commissione di gara le escludeva sostenendo che le imprese erano collegate e, quindi, che era stato violato il principio di segretezza, il punto k) del bando di gara ed il Patto di Integrità allegato al bando;

– data la gravità degli indizi riscontrati, nella stessa occasione, la Commissione di gara applicava la sanzione dell’escussione della cauzione provvisoria;

– sempre nella seduta del 12 giugno 2002, la Commissione di gara aggiudicava l’appalto all’Idea Casa srl;

– con successive note il Comune di Milano comunicava alla ricorrente l’esclusione dalla gara e l’escussione della cauzione, e chiedeva il pagamento della polizza fideiussoria rilasciata dalla Finworld spa quale cauzione provvisoria;

– ritenendo lesivi i provvedimenti indicati, la ricorrente provvedeva ad impugnarli al fine di ottenerne l’annullamento.

3. Con ordinanza del 23 ottobre 2002, il TAR adito accoglieva in parte la domanda cautelare proposta dalla ricorrente, sospendendo l’efficacia del provvedimento di incameramento della cauzione.
Respinte in via preliminare le eccezioni di inammissibilità del ricorso per difetto di interesse, nonché di irricevibilità del medesimo per tardività dell’impugnazione del Patto di integrità, il TAR lombardo, pronunciando nel merito, con la sentenza impugnata di cui in epigrafe accoglieva solo in parte il ricorso, per l’effetto annullando il provvedimento di incameramento della cauzione, mentre respingeva il medesimo nella parte in cui si chiedeva l’annullamento del provvedimento di esclusione della ricorrente dalla gara, rigettando altresì la domanda di risarcimento danni avanzata dalla ricorrente.

4. La Eurocos ha interposto l’appello in trattazione avverso la predetta pronunzia, pur riconoscendo che la stessa ha preso le mosse da osservazioni condivisibili, insistendo anche nella pretesa risarcitoria.

5. Il Comune di Milano si è costituito in giudizio per resistere all’appello, concludendo per l’infondatezza dello stesso, senza, peraltro, proporre appello incidentale relativamente alla parziale pronunzia di accoglimento (circa l’escussione della cauzione provvisoria).
Le parti hanno depositato memoria.
Alla pubblica udienza del 3 febbraio 2004 il ricorso in appello è stato introitato per la decisione.

DIRITTO

1. L’appello va rigettato.
La sentenza impugnata è, infatti, bene argomentata (non a caso le premesse di principio da cui essa muove, soprattutto circa la negazione di ogni automatismo del meccanismo di esclusione, non vengono fatte oggetto di contestazione) e le conclusioni sono comunque condivisibili, nonostante le pur doviziose censure proposte dall’appellante in tema di approccio interpretativo degli elementi di fatto assunti in causa.

2. Dal verbale della seduta del 12 giugno 2002 si evince che la ricorrente è stata esclusa dalla gara, per pubblico incanto, per l’aggiudicazione delle opere di manutenzione scolastica di cui si discute, in quanto, in seguito ad accertamenti effettuati circa eventuali collegamenti tra le imprese concorrenti, è emersa la “violazione del principio di segretezza, avendo riscontrato elementi idonei ad alterare la serietà e l’indipendenza delle offerte presentate da parte delle diverse imprese. Sono stati infatti rilevati elementi tali da far presumere forme di collegamento sostanziale tra le stesse riconducibili ad un unico centro di interessi, in violazione di quanto previsto dal punto K) pag. 9 del bando di gara e dal Patto di integrità allegato al bando stesso, sottoscritto dalle imprese partecipanti a pena di esclusione, con il quale le ditte si sono espressamente impegnate, tra l’altro, a non accordarsi con altri partecipanti alla gara per limitare in alcun modo la concorrenza”.
Quanto sopra è emerso in base a una molto lunga serie di elementi riscontrati in sede di gara, riportati più volte in sentenza e negli atti difensivi delle parti.

3. Affrontando il merito, il Collegio di prime cure si è posto tre quesiti, alla stregua delle censure dedotte, degne di trattazione congiunta, ovvero:
a) se è possibile prevedere ipotesi di esclusione automatica dalla gara diverse da quelle indicate all’art. 10, comma 1-bis, l. 109/94, discendenti dalla configurabilità di forme di collegamento sostanziale tra imprese;
b) se la Stazione appaltante possa introdurre un’apposita clausola nella lex specialis al fine di escludere un’impresa da una gara pubblica per violazione dei principi di segretezza e di par condicio dei concorrenti;
c) se la Stazione appaltante possa escludere un’impresa da una gara pubblica, al fine di tutelare i principi di segretezza e di par condicio dei concorrenti e, quindi, l’interesse alla correttezza della procedura, a prescindere dall’esistenza di un’apposita clausola contenuta nella lex specialis e sulla base di quali elementi probatori la Stazione appaltante possa affermare la violazione dei principi di segretezza e par condicio e possa emettere il provvedimento di esclusione.
Al riguardo il primo Collegio ha osservato quanto segue.
L’art. 10, comma 1-bis, legge 11 febbraio 1994, n. 109, stabilisce il divieto di partecipazione alla medesima gara di imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’articolo 2359 c.c..
Ai sensi dell’art. 2359 c.c., ricadono nell’ambito del concetto di “controllo societario” le ipotesi, in cui: una società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria di altra società; una società dispone dei voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria di altra società; la società controllata sia sotto l’influenza dominante di altra società in virtù dell’esistenza di particolari vincoli contrattuali intercorrenti tra le due società.
Ai sensi del terzo comma dell’art. 2359 c.c., l’ipotesi del “collegamento societario” si concretizza, invece, quando una società esercita su altra società un’influenza notevole: ipotesi che si presume qualora nell’assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in borsa.
Poiché, però, il citato art. 10, comma 1-bis, l. 109/94 si limita a richiamare solo l’ipotesi delle “società controllate” prevista e disciplinata dall’art. 2359 c.c., è evidente che la ricorrenza di ipotesi di “collegamento” (anche di quelle disciplinate dall’art. 2359 c.c.) non potrebbe condurre all’automatica esclusione delle offerte. In sostanza, il legislatore della c.d. Merloni ter, al fine di imporre divieti alla partecipazione a procedure ad evidenza pubblica, ha indicato soltanto le situazioni di controllo societario che vedono coinvolte imprese concorrenti per lo stesso affidamento. Le ipotesi di collegamento di cui al citato comma terzo dell’art. 2359 c.c., non sono prese in considerazione e non sono richiamate, e ciò viene ritenuto frutto di una scelta precisa del legislatore.
Pertanto, deve ritenersi illegittima l’introduzione – nei bandi di gara, ovvero in altri atti che integrino la lex specialis della procedura – di clausole che vietino in modo automatico la partecipazione o prevedano l’esclusione automatica per il solo fatto dell’esistenza di forme di collegamento. Del resto, le fattispecie di collegamento costituiscono fenomeni di tipo organizzativo, i quali, in astratto, non possono ritenersi lesivi della correttezza della procedura.
4. La Sezione, al riguardo, ritiene doveroso ricordare che il richiamato art. 10, comma 1-bis, ha natura di norma di ordine pubblico, che trova applicazione indipendentemente da una specifica previsione in tal senso da parte dell’Amministrazione appaltante, tenuto conto che l’oggetto giuridico tutelato è quello del corretto e trasparente svolgimento delle gare, nelle quali il libero gioco della concorrenza, finalizzato alla scelta del “giusto” contraente, risulterebbe irrimediabilmente alterato dalla eventuale presentazione di offerte che, seppur provenendo formalmente da due o più imprese, sono sostanzialmente riconducibili ad un unico centro di interessi.
Tale norma non può essere dunque interpretata in modo estensivo.
Chiarito ciò, anche questo Collegio ritiene che, in assenza di norme ad hoc, le verifiche in ordine alla correttezza della procedura vadano compiute in concreto e caso per caso e che, nondimeno, la Stazione appaltante possa prevedere nella lex specialis ulteriori ipotesi di esclusione, eventualmente legate all’esistenza di forme di collegamento tra imprese concorrenti, purché non si stabilisca un’esclusione automatica dalla gara, dovendo in tali casi l’Amministrazione verificare se l’esame della fattispecie concreta induca a ritenere violati i principi posti a garanzia della correttezza della procedura.In tale ottica va ribadito che nelle procedure di scelta del contraente ai fini di un appalto di lavori pubblici, le fattispecie di collegamento fra le imprese, rilevanti ai fini dell’esclusione dalla gara, non sono solo quelle previste dall’art. 2359 c.c., atteso che la previsione della norma civilistica richiamata dalla citata norma dell’art. 10 si basa su di una presunzione, e quindi non può escludere la sussistenza di altre ipotesi di collegamento o controllo societario atte ad alterare le gare di appalto; per conseguenza, legittimamente l’ Amministrazione appaltante può prevedere, nella lex specialis della gara, ulteriori ipotesi di esclusione fondate su requisiti ulteriori rispetto a quelli già stabiliti direttamente dalla legge, sempreché non siano irragionevoli o illogiche rispetto alla tutela che intendono perseguire (coincidente con la corretta individuazione del “giusto” contraente ) (Cons. Stato, IV, 15 febbraio 2002, n. 923).
In questo modo, dunque, è legittimo dare rilievo ad ipotesi di collegamento sostanziale tra imprese, a prescindere da quanto stabilito dall’art. 10, comma 1-bis, l. 109/94.
La differenza tra le ipotesi di esclusione di cui all’art. 10, comma 1 bis, L.n. 109/94 e le eventuali ulteriori ipotesi individuate dalla stazione appaltante, consiste nel fatto che qualora si verifichi il primo caso l’Amministrazione sarà vincolata ad assumere il provvedimento di esclusione – essendo presunte le ipotesi di controllo di cui all’art. 2359 c.c. lesive delle regole indicate – mentre nel secondo caso sarà indispensabile individuare e valutare specifici elementi oggettivi e concordanti, che inducano a ritenere che più offerte siano state presentate in contrasto con i principi di segretezza e par condicio.
5. E’, evidentemente, opportuno prevedere l’esclusione per le ipotesi in discussione attraverso un’apposita clausola del bando. Non è altrettanto opportuno che tale clausola tipizzi fatti e situazioni, atteso che al fine di tutelare adeguatamente l’interesse pubblico alla scelta del migliore contraente, occorre poter valutare e prendere in considerazione tutte le situazioni concrete di alterazione della gara, anche quelle ex ante imprevedibili.
Ad avviso dei primi giudici, a prescindere dalla possibilità di dettare disposizioni ad hoc direttamente nel bando di gara, non può escludersi che – qualora si dimostri che le offerte provengano da un medesimo centro di interessi o, comunque, che siano state violate le regole citate – l’esclusione possa intervenire facendo applicazione diretta dei principi posti a tutela della libera concorrenza, della segretezza delle offerte e della par condicio dei concorrenti. Non vi sarebbe una grossa differenza, infatti, tra il dettare nel bando una generica clausola che, in base ai principi indicati, preveda l’esclusione di offerte provenienti da imprese in contatto tra loro (nel senso indicato), e l’escludere offerte facendo direttamente applicazione dei medesimi principi (ma evitando la mediazione della lex specialis).
In ogni caso, infatti, si verserebbe nell’ipotesi in cui un concorrente partecipa alla presentazione di più offerte, alterando la competizione e influendo sull’andamento della gara.
La problematica non assume comunque, nella specie, soverchio rilievo, attesa la sussistenza di una chiara prescrizione del bando.

6. Al fine, poi, di individuare gli elementi probatori sulla cui base la stazione appaltante può affermare la violazione dei principi di segretezza e par condicio, ed è quindi abilitata ad emettere il provvedimento di esclusione in caso di collegamento sostanziale distorsivo del corretto esplicarsi della procedura ad evidenza pubblica sotto i profili della trasparenza e della correttezza, rilevato che il collegamento tra imprese non comporta, di per sé, necessariamente la nascita di un autonomo centro di interessi, poiché in astratto le società collegate mantengono la propria personalità giuridica e la propria autonomia, al di là delle ipotesi tipizzate dall’art. 2359 c.c. ,occorre vagliare, caso per caso, gli elementi utili per poter affermare che le imprese siano oggettivamente riconducibili ad un medesimo centro di interessi, ovvero ad un centro decisionale comune (Cons. Stato, V, 2 luglio 2001, n. 3605).
Del resto le fattispecie concrete riconducibili alla figura del collegamento sostanziale possono essere le più varie; quindi è impensabile tentare di individuare regole valide in ogni caso.
In ogni caso, va ribadito che l’esistenza di forme di collegamento tra le concorrenti ad una medesima gara non rappresenta indizio certo e sufficiente della violazione delle regole poste a tutela della correttezza della procedura, e che quindi occorre procedere ad un esame approfondito del caso concreto, operando, se strettamente necessario e senza aggravio inutile per il normale corso del procedimento, verifiche puntuali.
E’ dunque, altresì, condivisibile la conclusione tratta, sul punto, dai primi giudici: l’alterazione della par condicio dei concorrenti e la violazione dei principi di concorrenza e di segretezza dell’offerta possono ritenersi provate qualora ricorrano elementi di fatto dai quali possano trarsi indizi gravi, precisi e concordanti, che inducano a ritenere verosimile, secondo l’id quod plerumque accidit, il venir meno della correttezza della gara. Ciò si verifica se le offerte provengono da un medesimo centro decisionale o, comunque, provengono da due o più imprese collegate e sussistano elementi tali da far ritenere che si tratti di offerte previamente conosciute, anche se non concordate dalle partecipanti.
In sostanza, la violazione dei principi indicati comporta il rischio concreto di pregiudicare la correttezza della procedura e cioè, il rischio che – all’esito della gara – non sia individuato il miglior contraente per la pubblica amministrazione. Si tratta di un rischio, appunto, e come tale va preso in considerazione sotto il profilo probatorio, perché il bene coinvolto – la correttezza della gara pubblica e la reale concorrenza tra le imprese – va tutelato ex ante, nel momento in cui è messo in pericolo, senza attendere che si verifichi una sua lesione concreta. E’, del resto, evidente che sarebbe molto difficile garantire una restitutio in integrum nel caso in cui il bene indicato fosse stato leso, se si considera che l’annullamento e la rinnovazione della gara comporterebbero, comunque, effetti negativi sotto i profili dell’economicità e della speditezza dell’azione amministrativa.

7. Tutto ciò precisato, l’applicazione dei soprariportati principi al caso concreto di specie non consente di modificare il responso di (parziale) rigetto formulato in prime cure alla stregua delle doglianze formulate dall’appellante.
Il punto K) del bando prevede l’esclusione dalla gara per “.. violazione del principio della segretezza delle offerte (art. 75 del R.D. 23/5/1924 n. 827)” ai danni delle “imprese concorrenti fra le quali esistono forme di controllo o di collegamento ai sensi dell’art. 2359 c.c.”.
Il TAR lombardo ha, al riguardo, giustamente rilevato che, per le considerazioni sopra espresse, la legittimità di tale clausola poteva essere posta in dubbio (in relazione alla censura della ricorrente) ove sottintendesse l’automaticità dell’esclusione al ricorrere (tra l’altro) di qualunque forma di collegamento. Ma, nel caso di specie, l’esclusione è stata disposta, in concreto, a causa della violazione del principio di segretezza – secondo la dimostrazione datane dalla stazione appaltante attraverso l’esame degli elementi indiziari emersi in sede di esame delle offerte – e non semplicemente a causa della mera esistenza di forme di controllo e collegamento di cui all’art. 2359 c.c.
Secondo quanto stabilito dal medesimo bando con riferimento alla “documentazione”, ogni concorrente ha presentato “a pena di esclusione”, a corredo dell’offerta, copia del “.. Patto di integrità sottoscritto dal legale rappresentante dell’impresa concorrente ovvero dai legali rappresentanti delle imprese concorrenti in caso di ATI come da modello allegato al presente bando”. Con la sottoscrizione di tale documento, tra l’altro, l’impresa concorrente ed il Comune di Milano si sono impegnati a “.. conformare i propri comportamenti ai principi di lealtà, trasparenza e correttezza ..” oltre che a non assumere condotte corruttive. L’impresa partecipante alla gara, inoltre, sottoscrivendo il Patto si è impegnata a “.. segnalare al Comune di Milano qualsiasi tentativo di turbativa, irregolarità o distorsione nelle fasi di svolgimento della gara .., da parte di ogni interessato o addetto o di chiunque possa influenzare le decisioni relative alla gara ..” ed ha dichiarato che “.. non si è accordata e non si accorderà con altri partecipanti alla gara per limitare in alcun modo la concorrenza”.
Orbene, appare chiaro che l’Amministrazione comunale nel caso di specie abbia preso in considerazione ipotesi di esclusione ulteriori rispetto a quelle di cui all’art. 10, comma 1-bis, facendo riferimento a principi generali (lealtà, trasparenza, correttezza, dovere di non accordarsi con altri partecipanti alla gara per limitare la concorrenza) richiamati nel Patto di integrità.
8. Ciò chiarito, il presente Collegio ritiene di poter confermare che dal complesso degli elementi di fatto presi in considerazione dalla Commissione di gara e dall’Amministrazione possa trarsi il convincimento che, nel caso concreto, siano stati violati i principi indicati.
Seppur, infatti, con grado diverso di incidenza, sussiste un lungo elenco di elementi, di cui ha fatto puntuale ricognizione la difesa comunale, che, nel loro complesso, integrano seri indizi, connotati di gravità, precisione e concordanza, tali da far ritenere le offerte provenienti da un unico centro di interessi.
Ed a far propendere verso tale conclusione non sono i soli rapporti di parentela, né gli intrecci esistenti tra i soggetti ricoprenti cariche di responsabilità, bensì anche l’insieme degli altri (non pochi) elementi oggettivi presi in considerazione dalla stazione appaltante, di modo che è possibile configurare un’ipotesi di collegamento sostanziale tale da far presumere violati i principi di segretezza delle offerte e la par condicio dei concorrenti, con un più che ragionevole sospetto che le quattro imprese fossero in grado di conoscere le rispettive offerte.
Né tale teorema argomentativo può essere certamente scalfito con il mero rappresentare che le quattro ditte si sono avvalse della stessa società di servizi ai fini della presentazione delle offerte. Anzi quest’ultimo elemento pare deporre, ulteriormente, in senso contrario a quello auspicato dall’appellante.

9. In conclusione, evidenziato, da ultimo, che l’esclusione non doveva essere preceduta dalla comunicazione dell’avvio del procedimento, non scaturendo questa, a tacer d’altro, da un procedimento autonomo (Cons. Stato, V, 19 marzo 2001, n. 1642), e che non vi era in effetti motivo per instaurare un contraddittorio procedimentale ad hoc a cura dell’Amministrazione appaltante, chiamata anzitutto a garantire la regolarità della gara e la par condicio dei concorrenti, l’appello va rigettato, e con esso l’istanza risarcitoria riproposta, a fronte dell’emersa legittimità del provvedimento di esclusione, peraltro congruamente motivato.
Sussistono, nondimeno, i presupposti per la compensazione delle spese del grado di giudizio tra le parti in esso costituite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando, rigetta il ricorso in appello in epigrafe.
Spese del presente grado di giudizio compensate tra le parti costituite.
Ordina che la decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 3 febbraio 2004, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), in camera di consiglio, con l’intervento dei seguenti Magistrati:
Raffaele Iannotta Presidente
Giuseppe Farina Consigliere
Corrado Allegretta Consigliere
Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere
Gerardo Mastrandrea Consigliere est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22 aprile 2004
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

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