Pres. Greco – Est. Lamberti

Sulla distinzione tra concessione di pubblico servizio e appalto di servizi.

Contratti della p.a. – Concessione di pubblico servizio – Struttura bifasica – Appalto di servizi – Dimensione triadica – Distinzione.

Il rapporto di concessione di pubblico servizio si distingue dall’appalto di servizi proprio per l’assunzione, da parte del concessionario, del rischio di domanda. Invero, mentre l’appalto ha struttura bifasica tra appaltante e appaltatore e il compenso di quest’ultimo grava interamente sull’appaltante, nella concessione, connotata da una dimensione triadica, il concessionario ha rapporti negoziali diretti con l’utenza finale, dalla cui richiesta di servizi trae la propria remunerazione. E’, dunque, insito nel meccanismo causale della concessione che la fluttuazione della domanda del servizio costituisca un rischio traslato in capo al concessionario, anzi costituisca il rischio principale assunto dal concessionario.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5199 del 2020, proposto dalla società  Fiumicino Harbour Services S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Benedetto Giovanni Carbone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via degli Scipioni, 288,

contro

l’Autorità  di Sistema Portuale del Mar Tirreno Centro-Settentrionale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabrizio Losco e Gabriella Giacomantonio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Paolo Salvatori in Roma, via Francesco Denza, 16/d,

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza, n. 3371 del 18 marzo 2020, resa tra le parti, concernente il silenzio serbato dall’Autorità  di Sistema Portuale su istanza di revisione tariffaria del servizio di raccolta e avvio al trattamento dei rifiuti delle navi scalanti in Porto, svolto in concessione.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità  di Sistema Portuale del Mar Tirreno Centro-Settentrionale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2021, svoltasi da remoto ai sensi dell’art. 25 d.l. n. 137 del 2020 convertito con l. n. 176 del 2020, il Cons. Luca Lamberti e uditi per le parti gli avvocati Benedetto Giovanni Carbone e Fabrizio Losco, che partecipano alla discussione orale da remoto ai sensi della citata disposizione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso avanti il T.a.r. per il Lazio l’odierna appellante, premesso di essere concessionaria, a seguito di aggiudicazione di pubblica gara, del servizio di raccolta e avvio al trattamento dei rifiuti delle navi scalanti nel Porto di Fiumicino, ha svolto le seguenti domande:

– ha chiesto dichiararsi l’illegittimità  del silenzio serbato dall’Autorità  di Sistema Portuale del Mar Tirreno Centro-Settentrionale sull’istanza svolta in data 6 ottobre 2017, tesa ad ottenere la revisione tariffaria del servizio de quo, stante la “drastica quanto imprevedibile riduzione della quantità  di navi scalanti” nel Porto, con conseguente condanna a concludere il relativo procedimento;

– ha chiesto la condanna dell’Autorità  al risarcimento del danno da ritardo;

– ha chiesto disporsi l’ostensione degli atti del relativo procedimento.

2. Con la sentenza indicata in epigrafe il T.a.r. ha così deciso:

– ha preso atto del venir meno dell’interesse a coltivare la domanda ostensiva, in quanto “soddisfatta dall’Autorità  nelle more dello svolgimento del giudizio“;

– ha respinto la domanda di dichiarazione dell’illegittimità  del silenzio mantenuto dall’Autorità  sulla cennata istanza, sia perchè, in termini generali, nei rapporti di concessione di pubblico servizio il “rischio operativo” graverebbe strutturalmente sul concessionario, sia perchè, ai termini della convenzione conclusa nella specie, da un lato la società  non vanterebbe alcuna legittima aspettativa circa il numero minimo di approdi annuali, dall’altro non vi sarebbe alcun dovere dell’Autorità  di procedere alla revisione del Piano portuale di raccolta e di gestione dei rifiuti nel caso di riduzione degli approdi;

– ha conseguentemente respinto la domanda risarcitoria.

3. La società  ha interposto appello, riproponendo criticamente le doglianze di prime cure, ad eccezione dell’istanza ostensiva.

3.1. Si costituita in resistenza l’Autorità  di Sistema Portuale, che ha eccepito, tra l’altro, l’inammissibilità  delle avverse produzioni documentali depositate in allegato all’atto di appello.

3.2. Il ricorso stato discusso alla camera di consiglio del giorno 11 marzo 2021, svoltasi da remoto ai sensi dell’art. 25 d.l. n. 137 del 2020 convertito con l. n. 176 del 2020.

4. Il ricorso infondato nel merito: può, pertanto, prescindersi dall’esame dell’eccezione di inammissibilità  delle avverse produzioni documentali svolta dalla resistente Autorità .

5. Il Collegio osserva che l’impianto motivazionale di prime cure merita sostanziale conferma.

6. In primo luogo, in termini generali il rapporto di concessione di pubblico servizio si distingue dall’appalto di servizi proprio per l’assunzione, da parte del concessionario, del rischio di domanda.

6.1. Invero, mentre l’appalto ha struttura bifasica tra appaltante ed appaltatore ed il compenso di quest’ultimo grava interamente sull’appaltante, nella concessione, connotata da una dimensione triadica, il concessionario ha rapporti negoziali diretti con l’utenza finale, dalla cui richiesta di servizi trae la propria remunerazione.

6.2. E’, dunque, insito nel meccanismo causale della concessione che la fluttuazione della domanda del servizio costituisca un rischio traslato in capo al concessionario, anzi costituisca il rischio principale assunto dal concessionario.

6.3. Del resto, anche nella vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006, applicabile nella vicenda ratione temporis, costante giurisprudenza aveva evidenziato che nelle concessioni di servizi vige il principio dell’ordinaria invariabilità  del canone, con conseguente inapplicabilità  dell’istituto della revisione dei prezzi, proprio invece degli appalti (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 27 marzo 2013, n. 1755).

7. Con più specifico riferimento alla vicenda di specie, non può non considerarsi che l’attuale tariffa stata indicata dalla stessa ricorrente in sede di gara, retta dal criterio del prezzo più basso ex art. 82 d.lgs. n. 163 del 2006: dunque, da un lato la ricorrente si aggiudicata la gara proprio in virt๠di tale offerta (che non può che assumersi libera, autonoma e consapevole), dall’altro fra l’aggiudicazione (aprile 2016) e la formulazione della richiesta di revisione (ottobre 2017) trascorso un lasso di tempo oggettivamente breve, specie ove si tenga conto che la concessione aveva durata quinquennale, decorrente dal 1 giugno 2016.

7.1. Inoltre, secondo le difese svolte dall’Autorità  non specificamente contestate ex adverso, gli scali registrati nel 2017 sono stati in linea con quelli del 2016.

7.2. Peraltro, la revisione dei profili economici concordati con il concedente – pur a volerne ammettere, a tutto concedere, la predicabilità  astratta – richiederebbe comunque la comprovata ricorrenza di eventi eccezionali e straordinari, oggettivamente esterni ed estranei al funzionamento del mercato di settore; non sarebbero, viceversa, sufficienti all’uopo mere fluttuazioni della domanda, dato fisiologico di ogni mercato, che l’operatore economico non può non considerare come aspetto caratterizzante, intrinseco ed ineliminabile del contesto in cui opera (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 19 agosto 2016, n. 3653).

8. Prima ancora, peraltro, fa premio un’ulteriore considerazione.

8.1. Il dato di 82 approdi, contenuto nell’Adeguamento n. 5 del Piano di raccolta dei rifiuti prodotti dalle navi, assunto quale capitolato tecnico prestazionale della gara, si riferisce all’anno (2014) nel corso del quale tale adeguamento fu approvato, ma non riveste alcun valore impegnativo verso l’Autorità , nè, di converso, fonda un diritto del concessionario.

8.2. Non solo, infatti, difetta alcuna specifica ed esplicita previsione in tal senso (e, di converso, il meccanismo causale della concessione osta al raggiungimento implicito di una conclusione di tal fatta), ma, a ben vedere, il riferimento al dato in questione semplicemente servito a suo tempo all’Autorità  per individuare un valore convenzionale di riferimento (un “valore complessivo presunto“, così il disciplinare di prequalifica, pag. 3) da mettere a gara quale importo “base” su cui invitare i concorrenti a proporre i propri ribassi.

8.3. Altrimenti detto, il dato in questione privo di un attuale significato “negoziale”, quale fonte di obblighi (di garanzia di ricavi) in capo all’Autorità  concedente e di speculari diritti (di carattere, per così dire, perequativo) in capo al concessionario, ma ha avuto un mero valore endo-procedimentale, quale tertium comparationis al fine di indicare il necessario ed ineludibile “prezzo & posto a base di gara” (così l’art. 82 d.lgs. n. 163 del 2006).

8.4. Questo, del resto, non poteva che essere stabilito all’attualità , dunque in base ai valori di traffico ufficialmente registrati nel più recente documento disponibile (il bando di gara del novembre 2014 ed il citato adeguamento n. 5 stato approvato nell’ottobre 2014), senza che ciò implicasse alcuna garanzia per il futuro.

9. A tali considerazioni, già  di per sè dirimenti, si accompagna, poi, un inaggirabile dato testuale.

9.1. Ai sensi del combinato disposto dell’art. 11 della convenzione e dell’art. 14 del disciplinare di prequalifica, infatti, la tariffa offerta dal concessionario soggetta esclusivamente ad un adeguamento annuale in base al tasso di inflazione programmatico (TIP).

9.2. Questa , dunque, l’unica forma di modificazione tariffaria prevista dalla concessione: peraltro, a ben vedere, trattandosi di un mero adeguamento al variare del costo della vita, ossia di una rimodulazione dell’importo nominale della tariffa in funzione dell’intervenuta variazione del potere di acquisto della moneta, siffatto adeguamento non comporta alcun vantaggio, in termini reali, per il concessionario.

9.3. Da tale disposizione, dunque, si trae, a contrario, che la concessione, in realtà , non prevede alcuna ipotesi testuale di incremento tariffario reale.

10. Il combinato disposto in commento aggiunge che “con cadenza almeno triennale l’Autorità  portuale convocheà  i soggetti interessati al fine di verificare l’applicazione del Piano ed adeguare lo stesso al variare dei traffici portuali e della normativa connessa“.

10.1. Tale previsione, tuttavia, si riferisce alla revisione triennale del generale Piano di gestione e raccolta dei rifiuti in ambito portuale: la relativa procedura, involgente l’intervento di plurimi soggetti pubblici e privati e volta alla complessiva rimodulazione dell’assetto dello scalo, costituisce esercizio di un potere autonomo e diverso dell’Amministrazione, che attiene alla gestione nel suo complesso dei rifiuti dell’infrastruttura portuale e non al singolo rapporto concessorio.

10.2. Peraltro, a tacere del fatto che la mera riduzione degli approdi non , di per sè, un elemento di valenza determinante ai fini de quibus, comunque l’attivazione infra-triennale di tale procedura rientra nei discrezionali apprezzamenti dell’Autorità , che, con valutazione non sindacabile (nè, tanto meno, coercibile) in sede giurisdizionale, deve valutare oneri, costi e vantaggi di tale anticipato procedimento (si ponga mente, in proposito, al principio di economicità  dell’azione amministrativa ed al principio generale sotteso allo specifico divieto di aggravamento del procedimento).

11. Dalle considerazioni che precedono si trae, in conclusione, che:

– non vi era (nè vi ) alcun obbligo convenzionale di procedere alla richiesta revisione tariffaria;

– non vi era (nè vi ) alcun dovere pubblicistico dell’Autorità , sindacabile nelle forme di cui agli articoli 31 e 117 c.p.a., di rispondere all’istanza svolta in proposito dalla ricorrente;

– non vi , conseguentemente, alcun danno risarcibile che la società  ricorrente possa lamentare;

– resta evidentemente salva la facoltà  della ricorrente di tutelare le proprie assunte ragioni con gli altri mezzi previsti dall’ordinamento.

12. Per le esposte ragioni, pertanto, il ricorso va rigettato con l’onere delle spese, liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna la società  ricorrente a rifondere all’Autorità  resistente le spese del presente grado di giudizio, liquidate in complessivi ¬ 4.000,00 (euro quattromila/00), oltre oneri accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2021, svoltasi da remoto ai sensi dell’art. 25 d.l. n. 137 del 2020 convertito con l. n. 176 del 2020, con l’intervento dei magistrati:

Raffaele Greco, Presidente

Luca Lamberti, Consigliere, Estensore

Alessandro Verrico, Consigliere

Silvia Martino, Consigliere

Giuseppe Rotondo, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 22/3/2021 n.2426 proviene da Giustamm.

Pres. Greco – Est. Rotondo

Sul difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in controversie aventi a oggetto l’impugnazione diretta di una legge-provvedimento.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7058 del 2020, proposto dal Comune di Sersale, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Luigi Sciumbata, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

la Regione Calabria, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Domenico Gullo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Giuseppe Maria Toscano in Roma, viale Giulio Cesare, 61,

nei confronti

di Legambiente Calabria, non costituita in giudizio,

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima) n. 602/2020, resa tra le parti, concernente la legittimità  costituzionale della legge della Regione Calabria n. 45 del 2019.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Calabria;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 11 marzo 2021, il consigliere Giuseppe Rotondo e nessuno presente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Comune di Sersale, con atto di appello allibrato al n. 7058/2020 di R.G., impugna la sentenza del Tar della Calabria, sede di Catanzaro, n. 602/2020, pubblicata in data 22 aprile 2020, che ha deciso il ricorso RG n. 162/2020 proposto dall’Ente locale avverso la legge regionale n. 45/2019 con la quale stato modificato l’art. 6 della legge regionale n. 41/2016 del 21 dicembre 2016, pubblicata nel BURC Calabria il 27 dicembre 2016, istitutiva della Riserva Naturale Regionale delle Valli Cupe.

2. La legge regionale 41/2016, all’articolo 6 (Ente di gestione) demandava la gestione della Riserva Naturale Regionale delle Valli Cupe al Comune di Sersale.

2.1. La modifica introdotta ha così novellato la suddetta norma: “La gestione della Riserva Naturale regionale delle Valli Cupe demandata all’associazione Legambiente Calabria riconosciuta a livello nazionale, secondo le indicazioni previste dagli articoli 6, comma 10 e 26 della L. R. 10/2003“.

3. Con il ricorso di primo grado, il Comune di Sersale ha censurato la legge regionale n. 45/2019, con la quale stato modificato l’articolo 6 della legge regionale n. 41/2016, nella parte in cui ha disposto la sostituzione del Comune di Sersale dalla gestione della Riserva delle Valli Cupe in favore dell’associazione Legambiente Calabria, ritenendola affetta da profili di illegittimità  sotto molteplici aspetti, in particolare per violazione di legge ed eccesso di potere, per erroneità  dei presupposti e travisamento dei fatti, con eccezione di illegittimità  costituzionale per contrasto con gli artt. 97 e 3 della Costituzione arbitrarietà , irragionevolezza della legge provvedimentale, disparità  di trattamento, violazione dei principi di leale collaborazione tra amministrazioni dello Stato (art. 5 della Costituzione).

3.1. Dopo avere qualificato, in parte qua, la legge regionale n. 45/2019 come legge-provvedimento e avere descritto i tratti caratteristici di tale istituto per come elaborati anche dalla giurisprudenza costituzionale, il Comune ha censurato la norma regionale perchè non assicurerebbe la trasparenza dell’azione amministrativa: la scelta legislativa assunta dal Consiglio regionale della Calabria sarebbe caratterizzata da arbitrarietà  e irragionevolezza, anche sotto il profilo della disparità  di trattamento; non sarebbero desumibili particolari e valide ragioni in grado di giustificare la modifica dell’art. 6 della legge regionale n. 41/2016, nella parte in cui sottrae la gestione della Riserva delle Valli Cupe al Comune di Sersale, da cui il contrasto con gli articoli 3 e 97 Cost.; la sottrazione della gestione costituirebbe nocumento per la collettività  e per l’Ente; la norma in esame indica come ente di gestione della Riserva Naturale Regionale delle Valli Cupe l’associazione Legambiente Calabria, senza la preventiva assunzione di procedura ad evidenza pubblica per l’individuazione del soggetto gestore di servizi a rilevanza economica, in ciò violando anche le attribuzioni sulla potestà  legislativa che l’articolo 117 Cost. ha riservato in via esclusiva allo Stato quanto alla materia della concorrenza; sarebbero state violate, altresì, le norme statutarie in materia di rapporti fra Regione ed enti locali nonchè le norme statutarie in materia di diritto degli enti locali a presentare interrogazioni su questioni di loro interesse.

4. Si costituito nel giudizio di primo grado la Regione Calabria per resistere al gravame.

5. Il TAR per la Calabria ha dichiarato il ricorso inammissibile per la seguente motivazione: “f. non vi dubbio che l’ordinamento appresta un’adeguata tutela anche per il caso di leggi-provvedimento, nel qual caso la Corte costituzionale a garantire il sindacato di legittimità ; g) nondimeno, fin dalle sue prime pronunce la Corte costituzionale ha chiarito che «la circostanza che la dedotta incostituzionalità  di una o più norme legislative costituisca l’unico motivo di ricorso innanzi al giudice a quo non impedisce di considerare sussistente il requisito della rilevanza, ogni qualvolta sia individuabile nel giudizio principale un petitum separato e distinto dalla questione (o dalle questioni) di legittimità  costituzionale, sul quale il giudice rimettente sia chiamato a pronunciarsi» (sentenza n. 1 del 13 gennaio 2014, sentenza n. 4 del 12 gennaio 2000; ma analoga affermazione era già  contenuta nella sentenza n. 59 del 25 maggio 1957); h) nel caso di specie, però, il giudizio introdotto d’innanzi a questo Tribunale Amministrativo Regionale ha un petitum (l’annullamento della legge provvedimento) coincidente con quello del giudizio che dovrebbe essere devoluto alla Corte costituzionale; inoltre, non solo si chiede a questo Tribunale una pronuncia demolitoria di una legge, e cio l’esercizio di un potere che mai potrebbe spettargli, ma evidente che l’eventuale accoglimento – da parte della Corte costituzionale – della questione di legittimità  costituzionale priverebbe l’odierno giudizio del suo oggetto, in contrasto con la natura eminentemente incidentale del giudizio costituzionale; i) nel deriva che il Comune di Sersale ha cercato tutela nei confronti di un atto normativo che ritiene immediatamente lesivo, quale legge-provvedimento, della propria posizione giuridica secondo una via sbagliata, e il ricorso deve essere dichiarato inammissibile; j) le spese di lite possono essere compensate“.

6. Nel gravarsi avverso la suddetta sentenza, il Comune ne censura l’apparato motivazionale.

In particolare, deduce (a) errore di diritto del TAR nel giudicare l’inammissibilità  del ricorso per mancanza di incidentalità  ed identità  del petitum del giudizio principale con l’oggetto del giudizio incidentale; (b) violazione e/o mancata applicazione della legge n. 87/1953 in ordine al sollevato profilo di illegittimità  costituzionale.

7. Come seguono le censure.

a. Erroneamente il Tar ha stabilito che “La tutela costituzionale ammissibile solo, allorquando, sia individuabile nel giudizio principale un petitum separato e distinto dalle questioni di legittimità  costituzionale sulle quali il giudice rimettente sia chiamato a pronunciarsi“. Il giudice di primo grado ha ravvisato un’identità  di petitum tra il giudizio principale e il giudizio costituzionale, prospettando, sostanzialmente, l’assenza di incidentalità . Il giudicante ha redatto un provvedimento giurisdizionale decontestualizzato, valutando l’aspetto della rilevanza e incidentalità  del sollevato giudizio di costituzionalità  senza tener conto che, nel giudizio si censurata una legge-provvedimento.

b. Il provvedimento gravato fortemente lacunoso nella parte motivazionale laddove limita l’esame, ai fini della soluzione della fattispecie prospettata, al solo profilo della presunta identità  del petitum tra giudizio principale e giudizio incidentale.

c. Il processo incidentale di legittimità  costituzionale non suscettibile di essere influenzato dalle vicende del rapporto o del processo ordinario dal quale ha ricevuto l’impulso in quanto non si svolge nell’interesse privato ma per la tutela dell’interesse pubblico al rispetto delle norme della Costituzione.

Sono reiterate, altresì, le censure già  articolate in primo grado.

8. Si costituita la Regione Calabria, che ha prodotto memoria difensiva.

9. All’udienza dell’11 marzo 2021, la causa stata introitata per la decisione.

DIRITTO

10. L’appello infondato e la sentenza di primo grado merita di essere confermata.

11. La sentenza impugnata del tutto in linea con la pacifica giurisprudenza costituzionale in tema di “leggi-provvedimento”, laddove, se vero che la Corte, al fine di assicurare piena tutela alle situazioni soggettive degli amministrati che si assumano lese da una norma di legge a contenuto sostanzialmente provvedimentale, assume un approccio ampio sulla rilevanza delle questioni di costituzionalità  (e, quindi, come sottolineato anche dal Comune odierno appellante, anche sui rapporti tra giudizio di costituzionalità  e giudizio a quo), ciò nondimeno deve escludersi l’impugnabilità  diretta della legge-provvedimento dinanzi al giudice amministrativo, dovendo il giudizio di costituzionalità  conservare il proprio carattere incidentale, e quindi muovere pur sempre dall’impugnazione di un atto amministrativo (sulla cui qualificazione in termini di lesività  e impugnabilità , a sua volta la giurisprudenza amministrativa adotta un approccio peculiare rispetto ai comuni principi proprio in quanto trattasi di atti direttamente applicativi di una legge- provvedimento: cfr. Cons. Stato, sez. VI, 8 ottobre 2008, n. 4933, laddove si afferma chiaramente che “in ipotesi di leggi provvedimento l’unica possibilità  di tutela per i cittadini quella di impugnare gli atti applicativi delle stesse, anche se di contenuto vincolato rispetto alla legge, deducendo l’incostituzionalità  della stessa“) rispetto al quale la norma di legge si ponga quale presupposto: p.es. il Comune avrebbe potuto impugnare un qualsiasi provvedimento emesso dall’Ente di gestione della Riserva naturale quale risultante dalla modifica apportata dalla l.r. 25 novembre 2019, n. 45, argomentando sulla base della incostituzionalità  di quest’ultima.

11.1. Così come formulata la domanda in prime cure, invece, essa non sfugge a un giudizio di inammissibilità , risolvendosi nella richiesta di annullamento di un provvedimento di rango formalmente legislativo, che esula dalle attribuzioni del giudice amministrativo.

12.In conclusione, l’appello infondato e deve essere respinto.

13. Le spese dell’appello, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna parte appellante al pagamento delle spese del giudizio di appello che si liquidano, in favore della Regione Calabria, in euro 4.000,00 oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2021 con l’intervento dei magistrati:

Raffaele Greco, Presidente

Luca Lamberti, Consigliere

Alessandro Verrico, Consigliere

Silvia Martino, Consigliere

Giuseppe Rotondo, Consigliere, Estensore

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 22/3/2021 n.2409 proviene da Giustamm.

Pres. Giordano – Est. Fornataro

Sulle giustificazioni da richiedere in ordine alle ore offerte e al correlato costo della manodopera.

Sono fondate le censure con le quali la ricorrente lamenta, in termini di violazione di legge e di eccesso di potere, l’irragionevolezza della valutazione resa dall’amministrazione, che, dopo avere richiesto chiarimenti in ordine alle ore lavorative offerte e al correlato costo della manodopera, ha ritenuto adeguate le giustificazioni fornite, senza alcun approfondimento istruttorio e senza censurarne l’estrema genericità . La stazione appaltante, preso atto del differenziale tra monte ore (contrattuale e quindi teorico) indicato in offerta e monte ore effettivo (ore di lavoro prestate), ha chiesto chiarimenti, diretti a comprendere come il servizio potesse essere gestito effettivamente, nel rispetto degli orari indicati nel capitolato, nonostante la differenza rilevata. Per accertare il rispetto, sulla base delle metodologie organizzative prescelte dall’operatore, degli orari di lavoro prescritti dalla lex specialis, bisogna guardare al monte ore effettivo, ed su questo aspetto che l’operatore deve fornire giustificazioni adeguate in ordine alla copertura degli orari di lavoro imposti dal capitolato.
Secondo la giurisprudenza consolidata, in sede di valutazione della congruità  delle giustificazioni fornite dall’operatore si possano considerare l’economia del metodo di prestazione del servizio, le soluzioni tecniche adottate, le condizioni favorevoli di cui dispone il concorrente per l’esecuzione, l’originalità  nell’organizzazione del servizio. Le giustificazioni devono quindi essere specifiche e puntuali, ossia idonee a spiegare il profilo contestato dall’amministrazione.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 193 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da 
Cns – Consorzio Nazionale Servizi Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Michele Lombardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Modena, via V. Borelli n. 1;

contro

Aria S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Claudia Sala, Stefano Marras, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Romeo Gestioni S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Raffaele Ferola, Bianca Luisa Napolitano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Raffaele Ferola in Milano, via Vivaio n. 22;
Rear Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Mauro Milan, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Torino, via Bruno Buozzi n. 3;

per l’annullamento

1) per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– della Determinazione n. 473 del 18.12.2019 dell’Azienda Regionale per l’innovazione e gli Acquisti Spa – ARIA Spa – (d’ora in avanti “Aria spa”) comunicata a mezzo PEC il 18 dicembre 2019 – avente ad oggetto l’aggiudicazione della gara “ARCA_2018_087_Procedura aperta l’affidamento dei servizi di soft facility per gli immobili di Regione Lombardia, ai sensi dell’art. 60 del D. Lgs. N. 50/2016” in favore di Romeo Gestioni Spa (d’ora in avanti “Romeo”) relativamente al Lotto n. 4;

– della comunicazione di ARIA Spa del 18 dicembre 2019 prot. n. IA.2019.0020561, inoltrata a mezzo PEC in data 18 dicembre 2019, con la quale la stazione appaltante rendeva nota l’aggiudicazione in favore di Romeo Gestioni Spa del Lotto n. 4;

– della proposta di aggiudicazione del RUP di ARIA spa del 18.12.218 prot. n. IA.2019.0020383, relativamente al Lotto 4;

– delle determinazioni n. 356 del 30.04.2019 e n. 238 del 17.10.2019 e della nota del RUP prot. IA.2019.0012495 del 17 ottobre 2019 degli ammessi e degli esclusi;

– di tutti i verbali di gara e degli allegati sia delle sedute pubbliche che riservate, nella parte in cui non stata disposta l’esclusione di Romeo Gestioni e REAR, relativamente al Lotto n. 4;

– di ogni altro atto antecedente, connesso o comunque consequenziale, ancorchè non conosciuto, con espressa riserva di motivi aggiunti.

nonchè

– per la declaratoria di inefficacia del Contratto medio tempore concluso

– per il risarcimento del danno in forma specifica mediante il subentro dell’odierna ricorrente nel Contratto ovvero, in via subordinata, per equivalente;

2) per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Cns – Consorzio Nazionale Servizi soc. coop. il 4 marzo 2020:

– della Determinazione n. 473 del 18.12.2019 dell’Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti Spa – ARIA Spa – (d’ora in avanti “Aria spa”) comunicata a mezzo PEC il 18 dicembre 2019 – avente ad oggetto l’aggiudicazione della gara “ARCA 2018 087 Procedura aperta per l’affidamento dei servizi di soft facility per gli immobili di Regione Lombardia, ai sensi dell’art. 60 del D. Lgs. N. 50/2016” in favore di Romeo Gestioni Spa (d’ora in avanti “Romeo”) relativamente al Lotto n. 4;

– della comunicazione di ARIA Spa del 18 dicembre 2019 prot. n. IA.2019.0020561, inoltrata a mezzo PEC in data 18 dicembre 2019, con la quale la stazione appaltante rendeva nota l’aggiudicazione in favore di Romeo Gestioni Spa del Lotto n. 4;

– della proposta di aggiudicazione del RUP di ARIA spa del 18.12.218 prot. n. IA.2019.0020383, relativamente al Lotto 4;

– delle determinazioni n. 356 del 30.04.2019 e n. 238 del 17.10.2019 e della nota del RUP prot. IA.2019.0012495 del 17 ottobre 2019 degli ammessi e degli esclusi;

– dei verbali di gara e degli allegati sia delle sedute pubbliche che riservate, nella parte in cui non stata disposta l’esclusione di Romeo Gestioni e REAR, relativamente al Lotto n. 4;

– del chiarimento n. 78, laddove lo stesso possa essere inteso, quale derogatorio all’orario minimo di presidio previsto al capitolo 2 del Capitolato tecnico;

– per quanto occorrer possa, della nota prot. IA.2019.0019566 del 11 dicembre 2019, con la quale il RUP ha richiesto chiarimenti a Romeo in ordine ai giustificativi;

– di ogni altro atto antecedente, connesso o comunque consequenziale, ancorchè non conosciuto, con espressa riserva di motivi aggiunti.

nonchè

– per la declaratoria di inefficacia del Contratto medio tempore concluso;

– per il risarcimento del danno in forma specifica mediante il subentro dell’odierna ricorrente nel contratto ovvero, in via subordinata, per equivalente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Aria S.p.A. e di Romeo Gestioni S.p.A. e di Rear Soc. Coop.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 novembre 2020 il dott. Fabrizio Fornataro;

Trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 25 del d.l. n. 137/2020;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso principale e il successivo ricorso per motivi aggiunti, Cns – Consorzio Nazionale Servizi Soc. Coop., impugna i provvedimenti indicati in epigrafe, deducendone l’illegittimità  per violazione di legge ed eccesso di potere, sotto diversi profili, chiedendone l’annullamento.

Contestualmente, chiede la dichiarazione di inefficacia del contratto, eventualmente stipulato dalla stazione appaltante, il subentro nella gestione dell’appalto e la condanna, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente.

Si costituiscono in giudizio Aria S.p.A., Romeo Gestioni S.p.A. e Rear Soc. Coop., eccependo l’infondatezza del ricorso avversario, di cui chiedono il rigetto.

Con ordinanza n. 505/2020, depositata in data 9 aprile 2020, il Tribunale ha accolto la domanda cautelare presentata dalla ricorrente.

Con ordinanza n. 3594/2020, depositata in data 19 giugno 2020, il Consiglio di Stato ha accolto l’appello cautelare proposto da Romeo Gestioni spa.

Le parti producono memorie e documenti.

All’udienza del 18 novembre 2020, la causa viene trattenuta in decisione.

DIRITTO

1) Dalle allegazioni delle parti e dalla documentazione prodotta in giudizio emerge che:

– con apposito bando, ARIA Spa (già  ARCA Spa) indiceva una procedura aperta per “l’affidamento dei servizi di soft facility per gli immobili di Regione Lombardia, ai sensi dell’art. 60 del D. Lgs. n. 50/2016”, suddivisa in cinque lotti; la durata del rapporto era fissato, per ciascun lotto, in cinque anni;

– la lex specialis prevedeva l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità /prezzo, stabilendo per l’offerta tecnica un punteggio massimo di 70 punti e per l’offerta economica di 30 punti;

– l’importo del lotto n. 4 – cui si riferisce la presente controversia – era fissato in euro 45.488.754,00, per una durata di cinque anni; tale lotto riguardava il servizio di portierato, reception e commessi al piano;

– all’esito della procedura, Romeo Gestioni S.p.A. si posizionava al primo posto della graduatoria, mentre al secondo si collocava Cns – Consorzio Nazionale Servizi Soc. Coop.;

– la stazione appaltante chiedeva giustificazioni alla prima classificata in relazione al costo della manodopera esposto e, dopo avere valutato positivamente le giustificazioni fornite, aggiudicava la procedura a Romeo Gestioni S.p.A..

2) Preliminarmente deve essere rilevato che, in base alla documentazione prodotta in giudizio, la ricorrente risulta collocata al secondo posto nella graduatoria relativa al lotto 4, sicchè vanno esaminate solo le censure formulate nei confronti della controinteressata aggiudicataria.

Del resto, la stessa ricorrente precisa di avere contestato anche la posizione di Rear solo perchè in un primo tempo gli atti di gara non palesavano la sua collocazione in graduatoria in posizione deteriore rispetto alla ricorrente medesima.

3) Sono fondate le censure con le quali CNS lamenta, in termini di violazione di legge e di eccesso di potere, l’irragionevolezza della valutazione resa dall’amministrazione, che, dopo avere richiesto chiarimenti in ordine alle ore lavorative offerte e al correlato costo della manodopera, ha ritenuto adeguate le giustificazioni fornite, senza alcun approfondimento istruttorio e senza censurarne l’estrema genericità .

In particolare il Tribunale osserva che:

– con riferimento alle ore lavorative necessarie per l’esecuzione dell’appalto, la disciplina di gara ha scelto di non indicare un monte ore fisso ed immutabile, ma di precisare, in modo analitico, gli orari di lavoro che devono essere garantiti nei diversi giorni della settimana per ciascuno dei diversi servizi di cui si compone l’appalto;

– così, il paragrafo 12 del capitolato speciale reca l’indicazione dettagliata delle ore effettive di lavoro che devono essere prestate, sicchè evidente che la lex specialis, quando identifica le ore lavorative da erogare, fa riferimento alle ore effettive e non alle “ore contrattuali”, che nella loro astrattezza non valgono a dimostrare il rispetto delle ore di servizio reali, pretese dalla disciplina di gara ed emergenti dagli orari previsti dal capitolato stesso;

– questo profilo stato colto con precisione dal RUP, come emerge dalle richieste di chiarimenti rivolte a Romeo Gestioni;

– nella richiesta di giustificazioni datata 5 dicembre 2019, rivolta a Romeo Gestioni spa, la stazione appaltante ha evidenziato di avere “riscontrato erronea definizione del costo orario del personale per la cui definizione stato considerato il monte ore annuo teorico e per cui si ritiene di dover procedere con precisazioni”;

– la questione deriva dal contenuto della relazione B presentata dall’aggiudicataria in allegato all’offerta;

– tale relazione, diretta ad individuare le professionalità  coinvolte nell’esecuzione dell’appalto, ha indicato un monte ore contrattuale pari a 479.561,40; nondimeno in sede di prime giustificazioni dell’offerta, Romeo Gestioni ha precisato che le ore effettive lavorate sono 403.768,65;

– evidente che la stazione appaltante, preso atto del differenziale tra monte ore (contrattuale e quindi teorico) indicato in offerta e monte ore effettivo (ore di lavoro prestate), ha chiesto chiarimenti, diretti a comprendere come il servizio potesse essere gestito effettivamente, nel rispetto degli orari indicati nel capitolato, nonostante la differenza rilevata;

– vale precisare che il punto problematico non l’esistenza in sè di una differenza tra il monte ore contrattuale e quello effettivo, perchè l’ordinaria gestione del lavoro in azienda comporta che il primo sia maggiore del secondo;

– la questione va centrata sul fatto che, al di là di tale divergenza, al monte ore effettivo che occorre guardare per accertare il rispetto, sulla base delle metodologie organizzative prescelte dall’operatore, degli orari di lavoro prescritti dalla lex specialis, sicchè rispetto al monte ore effettivo che l’operatore deve fornire giustificazioni adeguate in ordine alla copertura degli orari di lavoro imposti dal capitolato;

– nella seconda relazione giustificativa (presente in atti), Romeo Gestioni, sollecitata dalla stazione appaltante, si sofferma sui profili ora indicati e ritiene di dimostrare l’adeguatezza delle ore di lavoro effettivo sulla base delle seguenti considerazioni: a) in primo luogo prevede di assumere nuovo personale, così da fare fronte “anche alla necessità  di dover garantire in maniera efficace la sostituzione per assenze di vario tipo& per le assenze dovute alle malattie, ferie, permessi, etc&.”, con la precisazione che “tali nuove assunzioni riguarderanno le categorie svantaggiate”; b) quindi, dichiara di aver considerato un numero di ore per ferie, permessi, malattie, etc. inferiore di 177 ore rispetto a quello indicato nel contratto collettivo di riferimento, ciò in ragione del “dato consolidato negli appalti di Romeo Gestioni aventi ad oggetto prestazioni di servizi attinenti il portierato e reception”; c) infine, dichiara di avvalersi della possibilità  prevista dal capitolato tecnico “di effettuare le sostituzioni tramite ottimizzazioni del personale allocato nei Servizi di Accoglienza e Reception e supporto al piano”;

– la stazione appaltante ha ritenuto adeguate le giustificazioni fornite;

– nondimeno, come condivisibilmente messo in luce dalla ricorrente, si tratta di giustificazioni connotate da un’evidente genericità , perchè non dimostrano in concreto l’adeguatezza del monte ore effettivo di 403.768,65 ore;

– pacifico in giurisprudenza che in sede di valutazione della congruità  delle giustificazioni fornite dall’operatore si possano considerare l’economia del metodo di prestazione del servizio, le soluzioni tecniche adottate, le condizioni favorevoli di cui dispone il concorrente per l’esecuzione, l’originalità  nell’organizzazione del servizio (così già  Consiglio di Stato, Sezione VI, 2 settembre 1998, n. 1200; Consiglio di Stato, Sezione V, 25 febbraio 2004, n. 768);

– nondimeno, resta fermo che le giustificazioni devono essere specifiche e puntuali, ossia idonee a spiegare il profilo contestato dall’amministrazione;

– le giustificazioni rese da Romeo Gestioni non sono connotate da specificità , nè sono supportate da elementi di riscontro, sicchè non valgono a dimostrare il rispetto degli orari di lavoro prescritti dal capitolato;

– in particolare, il dato previsionale riferito a nuove assunzioni del tutto neutro, perchè attiene alla provvista del personale, che spetta all’operatore, ma non dimostra che il monte ore effettivo esposto tale da coprire gli orari di lavoro descritti in maniera dettagliata dal capitolato;

– similmente, la circostanza che Romeo affermi di poter contare su un numero di ore per assenze lecite del personale inferiore, di ben 177 ore, rispetto a quello indicato nel contratto collettivo di riferimento, da un lato, incide sulle unità  di personale da impiegare per le sostituzioni e non sull’effettiva capacità  di coprire le ore lavorative richieste dal capitolato, dall’altro, si sostanzia, per la sua concreta formulazione, in un dato apodittico, perchè Romeo gestioni non ha documentato in modo verificabile l’effettività  della minore incidenza delle assenze per ferie, malattie, permessi etc;

– quanto poi alla dichiarata intenzione di utilizzare lo stesso personale per più servizi, va osservato, in primo luogo, che si tratta di una mera facoltà  consentita dal capitolato tecnico, che, a pagina 39, in relazione agli “addetti al servizio di accoglienza, reception e supporto al piano”, precisa “che il personale preposto a questo servizio potà  essere lo stesso previsto per la gestione dei servizi di accoglienza al piano e dei servizi di supporto”;

– sul punto il chiarimento n. 9 di ARCA specifica che “la sovrapponibilità  dei servizi di accoglienza al piano e dei servizi di supporto in termine di personale affidato al servizio una possibilità  che il singolo operatore economico può valutare nel rispetto delle proprie libertà  organizzative”;

– la norma di gara e il chiarimento facoltizzano l’attivazione delle sostituzioni, nell’ambito delle scelte organizzative di ciascun operatore, ma resta fermo che una simile scelta – che non imposta dalla disciplina di gara, ma solo consentita – deve, come ogni altro elemento costitutivo dell’offerta, essere documentata in modo dettagliato, sia in relazione alla sua previsione e alla sua concreta attuazione, sia in ordine alla sua sostenibilità ;

– sul punto la relazione B allegata all’offerta di Romeo Gestioni, oltre a ribadire di avere optato per l’intercambiabilità  tra le funzioni, afferma di prevedere “un pool di addetti che svolgeranno, in maniera flessibile, i servizi di accoglienza e Reception e supporto al piano in base alle specifiche esigenze dell’Amministrazione& con il monte ore offerto, oltre alle unità  richieste per tutto l’arco temporale previsto, si garantià : – La copertura degli orari relativi alla pausa pranzo delle 65 unità  di cui alle postazioni richieste in capitolato. Il capitolato infatti prevede che non si possa lasciare scoperto il servizio per un periodo superiore ai 10 (dieci) minuti; – La copertura degli orari di sfasamento temporale tra il servizio di accoglienza al piano che, ad esempio dal lunedì al giovedì, inizia alle ore 8:30 e termina alle ore 17:30 ed il servizio di supporto che inizia alle ore 9:00 e termina alle ore 18:00; – La copertura di eventuali prolungamenti di orari previsti in casi di eventi [punto c) del par. 12.3 del capitolato tecnico]; – Eventuali necessità  per maggiori carichi di lavoro in caso di eventi particolarmente concentrati nel tempo e la necessità  di dover al contempo garantire la gestione delle attività  routinarie di cui al servizio di Reception e di supporto al piano; – sostituzione di personale assente per malattie, ferie, permessi, etc., anche per gli altri servizi previsti negli immobili del Lotto 4”;

– tanto la relazione B, quanto le giustificazioni rese dall’aggiudicataria, si sostanziano in affermazioni tautologiche dalle quali si evince solo l’intenzione dell’operatore di avvalersi dei meccanismi sostitutivi consentiti dal capitolato;

– non solo, l’aggiudicataria prevede di utilizzare le sostituzioni per una vasta gamma di situazioni e ciò rende ancora più evidente la necessità  di una ricostruzione analitica delle stesse, con indicazioni precise che consentano di verificare il rispetto degli orari di lavoro imposti dal capitolato per i diversi servizi e nelle diverse situazioni considerate dall’aggiudicataria;

– ora, a fronte di una richiesta di chiarimenti della stazione appaltante sull’adeguatezza delle ore reali di lavoro previste per i diversi servizi, non sufficiente una giustificazione che si riduce a ribadire il ricorso all’intercambiabilità  delle funzioni, perchè questo si sostanzia nella mera esplicitazione di una modalità  organizzativa, ma non nella dimostrazione della sua idoneità  a garantire le ore di servizio previste dal capitolato;

– una volta prescelta la strada della sovrapposizione di ruoli, spetta all’operatore palesare, nel rispetto delle ore di lavoro prescritte, le concrete modalità  di gestione di tale opzione organizzativa, indicando sia i modi e i tempi delle sostituzioni, sia i limiti entro i quali l’organizzazione prescelta consente di attivarle e, infine, la coerenza di tale metodica con le ore lavorative previste per i diversi servizi;

– la scelta di avvalersi delle sovrapposizioni di ruoli non può tradursi in uno strumento per ovviare alla doverosa dimostrazione del rispetto delle ore di lavoro imposte dal capitolato per i servizi di cui si tratta;

– la stazione appaltante deve essere posta in condizione di verificare la coerenza della scelta organizzativa con la necessità  di rispettare le ore di lavoro stabilite dal capitolato per ciascun servizio, ma tale risultato non raggiunto dalle giustificazioni rese da Romeo Gestioni, che sono caratterizzate da un’evidente genericità  e dal sostanziarsi in affermazioni meramente tautologiche;

– tale profilo non stato colto dalla stazione appaltante, che ha ritenuto adeguate le giustificazioni rese, senza effettuare alcun supplemento istruttorio e giungendo così a conclusioni irragionevoli ed apodittiche;

– va, pertanto, ribadita la fondatezza delle censure proposte.

3) La fondatezza della domanda di annullamento impone di esaminare le domande dirette alla dichiarazione di inefficacia del contratto e al subentro nella gestione dell’appalto – quale risarcimento in forma specifica – presentate dalla ricorrente.

Non solo, la ricorrente propone, in via subordinata, una domanda di risarcimento del danno da perdita di chance.

Le domande sono infondate.

Una volta accertato che, tanto l’effettiva praticabilità  del meccanismo delle sostituzioni, come indicato in offerta dall’aggiudicataria, quanto il rispetto degli orari di lavoro indicati dalla lex specialis, non sono stati correttamente verificati nella sede propria dalla stazione appaltante, va evidenziato che tale omissione non può essere “surrogata” da una verifica in sede giudiziale, tenuto conto dei limiti al sindacato giurisdizionale sulle valutazioni rimesse all’amministrazione in subiecta materia.

In caso di inadeguatezza della verifica di congruità  per carenze istruttorie non può, quindi, essere disposta l’esclusione dell’offerta sospetta di anomalia, ma solo la regressione della procedura alla fase di verifica dell’anomalia (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 30 marzo 2017, n. 1465; Consiglio di Stato, sez. IV, 13 aprile 2016, n. 1448; Cons. St., V, n. 4323/2003).

Il giudice amministrativo (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 21 luglio 2017, n. 3623) non può sostituirsi all’amministrazione nel ritenere l’offerta complessivamente inattendibile, dovendo l’amministrazione provvedere alla riedizione del vaglio di sostenibilità .

Pertanto, non può essere accolta la domanda di subentro nel contratto, atteso che ciò presuppone il positivo superamento della verifica di anomalia dell’offerta presentata dalle stesse ricorrenti e che, preliminarmente, l’accoglimento del presente ricorso comporta l’obbligo per l’amministrazione di rinnovare la procedura con riferimento alla fase di valutazione della proposta tecnica e delle giustificazioni rese dalla controinteressata (cfr. sul punto già  Tar Lombardia – Brescia, sez. I, 18 marzo 2019, n. 242).

Resta fermo che la riedizione dovà  avvenire alla luce delle statuizioni racchiuse nella presente sentenza, stante l’effetto conformativo da essa derivante.

Ne consegue che, allo stato, neppure sussistono i presupposti per pronunciare sull’efficacia del contratto.

Invero, la fattispecie in esame si inserisce nella previsione dell’art. 122 cpa, a mente del quale il giudice il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, con la precisazione che, a tale fine, deve tenere conto, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità  per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità  di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta.

Ora, nel caso in esame, non rientra nella sfera del potere giurisdizionale la valutazione dell’effettiva possibilità  per la ricorrente di conseguire l’aggiudicazione, proprio in ragione dei vizi riscontrati e stante la necessità  che sia la stazione appaltante a riesaminare la valutazione di congruità  dell’offerta aggiudicataria e, in caso di esito negativo, a procedere ai controlli necessari in ordine all’offerta della seconda classificata.

Ne deriva l’insussistenza dei presupposti per dichiarare l’inefficacia del contratto ai sensi dell’art. 122 cpa.

Una volta escluso, allo stato della procedura, il subentro nel contratto, richiesto dalla ricorrente a titolo di risarcimento in forma specifica, occorre esaminare la domanda di risarcimento per equivalente formulata in via subordinata.

CNS chiede il ristoro del danno da perdita di chance derivante dalla mancata aggiudicazione in suo favore della concessione, quantificato in euro 4.079.681,72 (indicato quale importo pari all’utile atteso), oltre al danno curriculare quantificato in euro 2.039.840,50, per un totale pari ad euro 6.119.522,22.

La domanda infondata.

Invero, la circostanza che la stazione appaltante debba, in ottemperanza alla presente decisione, procedere ad una nuova valutazione della congruità  dell’offerta della controinteressata, vale a ripristinare integralmente la chance di aggiudicazione vantata dalla ricorrente, che viene posta nella stessa condizione in cui versava al momento della presentazione della domanda di partecipazione.

Nè, del resto, CNS ha provato un danno ulteriore che permanga nonostante l’annullamento dell’aggiudicazione e la riapertura della procedura.

Va, pertanto, ribadita l’infondatezza della domanda risarcitoria.

4) In definitiva, il ricorso principale e il ricorso per motivi aggiunti sono fondati e devono essere accolti limitatamente alle domande di annullamento con essi proposte, mentre devono essere respinti nel resto.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando:

1) accoglie il ricorso principale e il ricorso per motivi aggiunti limitatamente alle domande di annullamento proposte e per l’effetto annulla il provvedimento di aggiudicazione impugnato, indicato in epigrafe;

2) respinge nel resto;

3) condanna Aria S.p.A. e Romeo Gestioni S.p.A., in solido tra loro e in parti uguali, al pagamento delle spese di lite, liquidandole in euro 6.000,00 (seimila), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 18 novembre 2020 con l’intervento dei magistrati:

Domenico Giordano, Presidente

Mauro Gatti, Consigliere

Fabrizio Fornataro, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione I – Sentenza – 22/3/2021 n.739 proviene da Giustamm.

Pres. Giordano – Est. Fornataro

Sull’integrazione dei criteri di selezione da parte della commissione di gara.

Contratti della p.a.- Criterio – Offerta economicamente più vantaggiosa – Criterio di valutazione nuovo.

E’ fondata la censura con la quale si lamenta l’introduzione, ad opera della Commissione, di un criterio di valutazione nuovo, non compreso tra quelli previsti dalla disciplina di gara. Rappresenta infatti consolidato orientamento giurisprudenziale, interno ed eurounitario, l’esclusione della possibilità  per la Commissione di integrare i criteri di valutazione stabiliti dalla disciplina di gara.
La Commissione può introdurre infatti al più parametri motivazionali, ossia fissare percorsi argomentativi, che sono legittimi solo se non modificano i criteri stabiliti dalla lex specialis.
Sebbene la Corte di Giustizia dell’Unione Europea abbia chiarito che non contrario al diritto europeo sulle procedure di affidamento di contratti pubblici l’operato di una commissione di gara che abbia introdotto coefficienti di ponderazione dei sub-criteri di valutazione delle offerte non previsti nel bando e dopo che le offerte siano state presentate (ma non ancora aperte), essa ha puntualizzato che la legittimità  di questa operazione subordinata al rispetto di alcune condizioni, consistenti in particolare nell’impossibilità  di modificare il peso di ciascun criterio di aggiudicazione fissato nel bando di gara e di introdurre sub-pesi o sub-punteggi tali che, se fossero stati noti al momento della preparazione delle offerte, avrebbero potuto influenzare tale preparazione o, ancora, che possano avere un effetto discriminatorio nei confronti di uno degli offerenti (CGUE, sentenza 14 luglio 2016, C-6/15). E la giurisprudenza interna ammette che, nelle gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la commissione giudicatrice possa autovincolare la discrezionalità  ad essa attribuita dai criteri di valutazione stabiliti dal bando di gara, senza modificare in alcun modo questi ultimi, ma solo specificando, a buste non ancora aperte e senza modificare i criteri di valutazione e i fattori di ponderazione fissati nel bando di gara, le modalità  applicative di tale operazione.
La censura fondata dal momento che la Commissione giudicatrice ha introdotto un nuovo parametro di valutazione, alterando quelli previsti dalla disciplina di gara, consistente nel “valorizzare elementi dell’offerta che si traducono in proposte migliorative concrete e tangibili da un punto di vista tecnico-operativo e verificabili in sede di esecuzione” e con esso ha integrato i criteri previsti dalla lex specialis, dando rilevanza alle migliorie anche laddove la disciplina di gara non le prende in considerazione. Tale operazione, infatti, trascende i limiti dell’individuazione di soli criteri motivazionali, poichè non si sostanzia nella definizione di un percorso argomentativo ma nella enucleazione di un nuovo parametro valutativo, ad integrazione del contenuto di quelli previsti dalla disciplina di gara.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1376 del 2020, proposto da 
Tecnologie Sanitarie S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Valentina Lipari, Valentino Vulpetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Marco Napoli in Milano, corso Venezia 10;

contro

Azienda Socio-Sanitaria Territoriale (Asst) Fatebenefratelli-Sacco, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Maurizio Boifava, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

H.C. Hospital Consulting S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Bivona, Marianna Capizzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ge Medical Systems Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Lirosi, Cinzia Guglielmello, Ilaria Giulia Monorchio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Althea Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Saverio Sticchi Damiani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– della deliberazione del Direttore Generale n. 681 del 17.06.2020, comunicata in data 22.06.2020, con la quale stata disposta l’aggiudicazione della gara d’appalto “ponte” mediante procedura aperta attraverso il sistema informativo di negoziazione SINTEL, per l’affidamento ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. 50/2016 di servizi integrati per la gestione delle apparecchiature sanitarie per un periodo di 12 mesi, occorrenti alla ASST Fatebenefratelli Sacco Eventualmente rinnovabili per ulteriori mesi 24;

– della nota del 22.06.2020 con la quale l’ASST Fatebenefratelli Sacco ha comunicato all’odierna ricorrente l’aggiudicazione definitiva in favore del RTI HC- GE;

– del provvedimento del 2.12.2019 con cui l’ASST Fatebenefratelli Sacco ha disposto la nomina della Commissione giudicatrice;

– dei verbali di gara tutti in parte qua e di ogni atto attraverso cui la Commissione ha assegnato alle offerte tecniche dei partecipanti i punti indicati nei verbali e nel provvedimento di aggiudicazione definitiva;

nonchè per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con il RTI aggiudicatario e per la conseguente condanna a risarcire il danno cagionato alla ricorrente in forma specifica, ovvero, in subordine, per equivalente monetario nella misura che saà  determinata in corso di causa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Socio-Sanitaria Territoriale (Asst) Fatebenefratelli-Sacco e di H.C. Hospital Consulting S.p.A. e di Ge Medical Systems Italia S.p.A. e di Althea Italia S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2021 il dott. Fabrizio Fornataro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 25 del d.l. n. 137/2020 conv. con legge n. 176/2020;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1) Dalle allegazioni delle parti e dalla documentazione prodotta in giudizio emerge che:

a) con deliberazione n. 1617, del 20.12.2018 e con il successivo bando pubblicato nella GUCE del 17.01.2019, l’Azienda Socio-Sanitaria Territoriale (Asst) Fatebenefratelli-Sacco indiceva una gara “ponte”, attraverso il sistema informativo SINTEL, per l’affidamento dell’appalto avente ad oggetto i servizi integrati per la gestione delle apparecchiature sanitarie occorrenti all’ASST per un periodo di 12 mesi, rinnovabili per ulteriori mesi 24, per l’importo totale stimato di Euro 4.100.000,00 IVA esclusa;

b) la disciplina di gara prevedeva l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, stabilendo l’assegnazione al massimo di 70 punti per l’offerta tecnica e di 30 punti per quella economica e la valutazione doveva avvenire secondo il metodo del confronto a coppie, c) con provvedimento del 02.12.2019, l’ASST nominava la commissione di gara, composta nel modo seguente: 1) Presidente: Ing. Silvia Dal Torchio Dirigente Ingegnere dell’ASST Sette Laghi di Varese; 2) Componente: Ing. Paolo Marco Maria Cassoli Dirigente Ingegnere della Fondazione IRCSS Cà Granda Ospedale Maggiore Policlinico di Milano; 3) Componente: Ing. Gianluca Benedetti, Dirigente Ingegnere dell’ASST Ovest Milanese di Legnano (MI);

d) all’esito delle operazioni di gara, alla quale partecipavano Tecnologie Sanitarie S.p.A., Althea Italia S.p.A. e il RTI composto da H.C. Hospital Consulting S.p.A. – Ge Medical Systems Italia S.p.A., la Commissione redigeva la graduatoria, che vedeva al primo posto il RTI HC – GE (con punti 29,83 per l’offerta economica e 56,083 per quella tecnica, con un totale di 85,913 punti), seguito da Althea Italia S.p.A. (con il punteggio complessivo di 77,170 punti, di cui 29,62 per l’offerta economica e 47,55 per quella tecnica), mentre al terzo posto si collocava Tecnologie Sanitarie spa (con 73,600 totali, di cui 30,00 per l’offerta economica e di 43,60 per quella tecnica);

e) la gara, quindi, veniva aggiudicata al RTI composto da H.C. Hospital Consulting S.p.A. e Ge Medical Systems Italia S.p.A., con il quale la stazione appaltante stipulava il contratto d’appalto.

2) E’ infondata l’eccezione di inammissibilità  del ricorso per carenza di interesse, sollevata dalle parti resistenti in ragione della ritenuta mancata dimostrazione dell’effettiva possibilità  di conseguimento dell’aggiudicazione in caso di diversa valutazione della Commissione.

Invero, le doglianze sollevate dalla ricorrente sono tali da inficiare integralmente, in caso di fondatezza, le valutazioni rese dalla Commissione giudicatrice, sicchè l’accoglimento del ricorso determinerebbe il ripristino integrale della chance di aggiudicazione vantata dalla ricorrente.

Tanto basta per escludere, proprio in ragione delle censure dedotte, la necessità  di una specifica prova di resistenza.

3) La ricorrente articola più censure, che devono essere esaminate separatamente.

3.1) E’ fondata la censura con la quale si lamenta l’introduzione, ad opera della Commissione, di un criterio di valutazione nuovo, non compreso tra quelli previsti dalla disciplina di gara.

Il ricorso espone che, nel corso della seduta riservata del 20.02.2020 (cfr. verbale in atti), la Commissione – dopo avere premesso che “la natura dell’appalto si sostanzia in un servizio di natura complessa e che l’avvenuta sottoscrizione del capitolato da parte dei fornitori partecipanti vincola questi ultimi al recepimento integrale delle regole di esecuzione dettagliate nello stesso” e dopo avere precisato di valutare “gli scostamenti dalle richieste di capitolato, contenuti nelle offerte tecniche, come motivi penalizzanti negli specifici parametri di valutazione di pertinenza” – ha precisato di avere “voluto valorizzare elementi dell’offerta che si traducono in proposte migliorative concrete e tangibili da un punto di vista tecnico-operativo e verificabili in sede di esecuzione”.

Il Tribunale evidenzia che:

– l’art. 18.1 del disciplinare individua 5 criteri di valutazione, il quinto dei quali dedicato alle migliorie e consistente nell’apprezzamento, con assegnazione di punti 2, di “eventuali migliorie a titolo interamente gratuito (relative al servizio oggetto di gara): saranno valutati tutti gli elementi indicati nel fascicolo F”;

– ciò significa che la lex specialis stabilisce espressamente quale sia la rilevanza delle migliorie, assumendole a contenuto di uno specifico ed autonomo criterio di valutazione, di cui delimita l’oggetto riferendosi agli elementi indicati nel fascicolo F;

– gli altri 4 criteri non danno rilevanza, nell’ambito del loro specifico contenuto, ad eventuali migliorie;

– non solo, ognuno dei primi 4 criteri identifica, in relazione ai diversi parametri tecnici che prende in considerazione, i profili di volta in volta rilevanti, riferendosi ai diversi fascicoli allegati alla lex specialis, nei quali, parimenti, non si dà rilievo ad eventuali migliorie;

– la Commissione giudicatrice, durante la seduta riservata del 20.02.2020, ha stabilito di valorizzare, in modo generale, le proposte migliorative, ossia non solo in relazione al contenuto del quinto criterio, ma rispetto a tutti i parametri valutativi, limitando la rilevanza alle sole migliorie concrete e tangibili sul piano tecnico;

– la decisione della Commissione ha avuto diretti riflessi sul contenuto delle valutazioni espresse;

– in particolare, il criterio n. 1, relativo al “progetto e piano di intervento”, comprende il subcriterio 1.1. che riguarda “le modalità  di gestione degli interventi di manutenzione correttiva” e rispetto ad esso la Commissione ha espresso un giudizio positivo dell’offerta Althea perchè “I tempi di intervento e le percentuali di risoluzione guasti proposte da ALTHEA sono state migliorati rispetto alle previsioni del capitolato”; parimenti, stato espresso un giudizio positivo dell’offerta del RTI HC – GE in quanto “migliora le percentuali di risoluzione guasto per le apparecchiature di bassa fascia”; per contro il giudizio non stato ugualmente positivo verso l’offerta di Tecnologie Sanitarie, perchè “non ha migliorato i tempi di intervento/risoluzione in maniera ugualmente significativa”;

– le valutazioni della Commissione sono centrate, per il subcriterio 1.1, sulle migliorie apportate rispetto ai tempi di intervento e di risoluzione guasti, ma ciò non coerente con il contenuto del criterio stesso, come delineato dalla disciplina di gara;

– l’art. 18.1 del disciplinare, individua il subcriterio 1.1.in “Modalità  di gestione degli interventi di

manutenzione correttiva: saranno valutati tutti gli elementi indicati nel fascicoli C.3.1, C.3.2 e C.3.3″

– a loro volta, i fascicoli indicati prevedono i seguenti elementi: C.3.1 “Le modalità  di funzionamento della centrale operativa e dei laboratori interni relativamente alle modalità  di gestione delle chiamate ed in generale di risposta alle esigenze”; C.3.2 “Le modalità  di intervento del personale tecnico, con indicazione delle sedi operative, delle soluzioni impiegate per garantire la rintracciabilità  e la mobilità  dello stesso; C.3.3 “Le modalità  di intervento al di fuori del normale orario di lavoro e nei giorni festivi”.

– si tratta di una pluralità  di aspetti tecnici, che attengono, da un lato, alle modalità  di funzionamento di determinate strutture, quali la centrale operativa e i laboratori interni, in relazione alla gestione delle chiamate e alla risposta alle esigenze profilatesi, dall’altro, alle modalità  di intervento del personale tecnico, anche al di fuori dell’ordinario orario di lavoro;

– nessuno dei tre fascicoli dà rilievo al miglioramento delle tempistiche o al miglioramento delle percentuali di risoluzione guasti e ciò si spiega con il fatto che le migliorie non sono un elemento costitutivo del criterio in esame, assumendo rilevanza solo nell’ambito del quinto criterio, previsto ad hoc come afferente alle migliorie;

– ne consegue che la Commissione ha assegnato il punteggio in dipendenza di ritenuti profili migliorativi, valutati nell’applicare il subparametro 1.1, ma senza alcuna correlazione con l’effettivo contenuto del criterio stesso e, pertanto, in violazione della lex specialis;

– analoghe considerazioni valgono per le valutazioni espresse in relazione al subcriterio 1.4, laddove la Commissione ha premiato l’offerta del RTI HC – CE perchè propone “come elemento ulteriore& tempi di intervento migliorativi sulle specifiche apparecchiature di marchio GE”;

– anche in tale caso, la Commissione ha valorizzato profili migliorativi, che però sono estranei al contenuto dello specifico subcriterio;

– e ancora, rispetto al sub criterio 4.2, relativo al “programma formativo per il personale dell’ASST”, la Commissione ha centrato la valutazione sulle migliorie, dichiarando che “le offerte proposte dai concorrenti (monte ore formazione) sono migliorative in maniera graduale da HC/GE (in meglio) &”, così dando rilevanza ai profili migliorativi, ma al di fuori di una specifica previsione della lex specialis;

– ne deriva che la Commissione ha illegittimamente introdotto ed applicato un nuovo parametro tecnico di valutazione, centrato sulle migliorie e tale da integrare i primi 4 criteri individuati dal disciplinare, che, nella loro oggettività , non attribuiscono alcuna rilevanza alle migliorie stesse;

– sul punto consolidato l’orientamento giurisprudenziale, interno ed eurounitario, che esclude la possibilità  per la Commissione di integrare i criteri di valutazione stabiliti dalla disciplina di gara;

– la Commissione può introdurre al più parametri motivazionali, ossia fissare percorsi argomentativi, che sono legittimi solo se non modificano i criteri stabiliti dalla lex specialis;

– la Corte di giustizia dell’Unione Europea ha chiarito che non contrario al diritto europeo sulle procedure di affidamento di contratti pubblici l’operato di una commissione di gara che abbia introdotto coefficienti di ponderazione dei sub-criteri di valutazione delle offerte non previsti nel bando e dopo che le offerte siano state presentate (ma non ancora aperte), ma solo a condizione che tali sub-pesi o sub-punteggi siano “corrispondenti sostanzialmente ai criteri precedentemente resi noti agli offerenti” (CGUE, sentenza 14 luglio 2016, C-6/15);

– la Corte puntualizza che la legittimità  di questa operazione subordinata al rispetto di alcune condizioni, consistenti in particolare nell’impossibilità  di modificare il peso di ciascun criterio di aggiudicazione fissato nel bando di gara e di introdurre sub-pesi o sub-punteggi tali che, se fossero stati noti al momento della preparazione delle offerte, avrebbero potuto influenzare tale preparazione o, ancora, che possano avere un effetto discriminatorio nei confronti di uno degli offerenti (così la sentenza ora citata);

– in coerenza con tale orientamento la giurisprudenza interna ammette che, nelle gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la commissione giudicatrice possa autovincolare la discrezionalità  ad essa attribuita dai criteri di valutazione stabiliti dal bando di gara, senza modificare in alcun modo questi ultimi, ma, ad ulteriore garanzia della trasparenza del percorso motivazionale che presiede all’attribuzione dei punteggi, solo specificando le modalità  applicative di tale operazione, con criteri definiti appunto meramente “motivazionali”, semprechè ciò non avvenga a buste già  aperte e che in ogni caso non si modifichino i criteri di valutazione e i fattori di ponderazione fissati nel bando di gara (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 2 agosto 2016, n. 3481; Consiglio di Stato, sez. III, 27 settembre 2012, n. 5111; Consiglio di Stato, sez. V, 3 giugno 2013, n. 3036; Consiglio di Stato, sez. V, 19 settembre 2012, n. 4971; Consiglio di Stato, sez. V, 13 novembre 2019, n.7807);

– in particolare, la modificazione non consentita si realizza quando la commissione enuclea criteri o sub criteri non previsti dal bando o altera il peso di quelli contemplati dalla lex specialis (così già  Consiglio di Stato, Sez. III, 10 gennaio 2013, n. 97 e giurisprudenza ivi richiamata);

– nel caso di specie, la Commissione giudicatrice ha introdotto un nuovo parametro di valutazione, alterando quelli previsti dalla disciplina di gara, consistente nel “valorizzare elementi dell’offerta che si traducono in proposte migliorative concrete e tangibili da un punto di vista tecnico-operativo e verificabili in sede di esecuzione”;

– con esso ha integrato i criteri previsti dalla lex specialis, dando rilevanza alle migliorie anche laddove la disciplina di gara non le prende in considerazione;

– tale operazione trascende i limiti dell’individuazione di soli criteri motivazionali, perchè non si sostanzia nella definizione di un percorso argomentativo, ma nella enucleazione di un nuovo parametro valutativo, ad integrazione del contenuto di quelli previsti dalla disciplina di gara;

– non solo, l’integrazione ha avuto concreta rilevanza, in quanto i punteggi sono stati assegnati proprio valorizzando il parametro individuato ex novo dalla Commissione;

– va, pertanto, ribadita la fondatezza della censura proposte, il cui accoglimento travolge integralmente le operazioni valutative eseguite dalla Commissione;

3.2) E’ strettamente collegata alla precedente e parimenti fondata la censura con la quale si lamenta la non corretta applicazione dei criteri valutativi previsti dalla lex specialis.

Invero:

– si già  evidenziato che il primo criterio di valutazione, relativo a “Progetto e piano di intervento”, contempla il subcriterio 1.1, consistente in “Modalità  di gestione degli interventi di manutenzione correttiva: saranno valutati tutti gli elementi indicati nei fascicoli C.3.1, C.3.2 e C.3.3”; questi ultimi elementi si sostanziano in molteplici aspetti tecnici, già  richiamati nel trattare il primo motivo;

– nondimeno, la Commissione ha motivato le valutazioni considerando solo “i tempi di intervento e le percentuali di risoluzione guasti”, premiando le offerte in cui tali aspetti “sono stati migliorati rispetto alle previsioni del capitolato”;

– ne deriva che il giudizio stato espresso considerando, da un lato, le migliorie, in applicazione del criterio introdotto illegittimamente dalla Commissione, dall’altro, i tempi di intervento e le percentuali di risoluzione dei guasti, che non esauriscono i molteplici parametri emergenti dai fascicoli C.3.1, C.3.2 e C.3.3;

– questi ultimi impongono di tenere conto delle complessive “modalità  di funzionamento della centrale operativa e dei laboratori interni relativamente alle modalità  di gestione delle chiamate ed in generale di risposta alle esigenze”, nonchè delle “modalità  di intervento del personale tecnico”, dando rilevanza all’indicazione sia delle sedi operative, sia delle soluzioni impiegate per garantire la rintracciabilità  e la mobilità  del personale stesso e, infine, delle modalità  di intervento al di fuori del normale orario di lavoro e nei giorni festivi;

– la Commissione ha tralasciato nettamente gli elementi ora indicati, concentrando la valutazione in parte su profili estranei alle previsioni del disciplinare, in parte su aspetti che integrano solo una parte del complesso delle valutazioni imposte dai fascicoli C.3.1, C.3.2, C.3.3;

– analogamente non sono aderenti al contenuto della lex specialis le valutazioni espresse dalla Commissione rispetto al subcriterio 1.4;

– in tale caso la disciplina di gara prevede, nell’ambito del criterio “progetto e piano di intervento”, il subcriterio 1.4, costituito dalle “modalità  di gestione degli interventi di manutenzione per apparecchiatura ad elevata complessità  tecnologica: in particolare fermo restando l’intervento entro 8 h lavorative verranno valutati eventuali tempo di intervento inferiori”;

– la stazione appaltante ha applicato tale criterio evidenziando che “tutti i concorrenti dichiarano di stipulare contratti full risk con i produttori o fornitori equivalenti, ampliando la tipologia di apparecchiature coperte. Nessuno dei concorrenti presenta le condizioni contrattuali concordate con ciascuno dei produttori o fornitori equivalenti. Tuttavia, come elemento ulteriore HC/GE propone tempi di intervento migliorativi sulle specifiche apparecchiature di marchio GE, aspetto che la commissione ritiene di poter valutare come elemento contrattuale concreto, essendo GE in ATI con HC”;

– l’amministrazione non ha applicato correttamente il criterio, che imponeva di esaminare le modalità  di gestione degli interventi di manutenzione, perchè si limitata a rilevare che gli operatori hanno offerto la stipulazione di contratti full risk, di cui dà atto espressamente che non sono conosciute le condizioni contrattuali, sicchè manca in concreto qualunque verifica sulle effettive modalità  di organizzazione ed esecuzione degli interventi manutentivi;

– in definitiva, la valutazione favorevole dell’offerta del RTI HC-GE centrata solo sulla dichiarazione di tempi di interventi inferiori a quelli stabiliti dalla lex specialis, ma questo soltanto uno degli aspetti che sostanziano il criterio, di cui l’amministrazione ha effettuato un’applicazione del tutto parziale;

– e ancora: nell’ambito del criterio n. 3, dedicato alle “caratteristiche della struttura legata al servizio”, il subcriterio 3.3 prevede di esaminare l’organico e il profilo del personale proposto, precisando che “saranno valutati tutti gli elementi indicati nel fascicolo B.1”, ossia “l’organico che la Ditta intende impiegare per l’espletamento del servizio; in particolare, per ciascuna unità  di personale, dovà  essere indicato il titolo di studio, la qualifica, gli anni di esperienza lavorativa in servizi analoghi, le ore di impiego presunte nell’appalto e dovà  essere allegato il curriculum formativo e professionale in cui sia documentato almeno il possesso dei requisiti minimi”;

– l’amministrazione ha considerato, in relazione a tale subcriterio, che “rispetto alle richieste del capitolato si ritiene apprezzabile la proposta di HC/GE che offre due risorse tecniche e una risorsa amministrativa in aggiunta. Althea offre in aggiunta un ingegnere di supporto e una risorsa tecnica. Tecnologie Sanitarie offre in aggiunta un ingegnere di supporto” ed ha assegnato 1 punto ad Althea, 2 punti al RTI HC – GE e 0 punti a Tecnologie sanitarie;

– la valutazione centrata sul dato quantitativo, ossia sul numero delle risorse aggiuntive offerte, ma ciò non corrisponde al contenuto complessivo del subcriterio, che impone di tenere conto anche di profili qualitativi, come il titolo di studio, la qualifica, gli anni di esperienza lavorativa in servizi analoghi, il curriculum formativo e professionale;

– la valutazione dell’amministrazione tralascia i profili qualitativi ora indicati, centrando il giudizio sull’aspetto quantitativo, in violazione di quanto previsto dalla lex specialis;

– non solo, il subcriterio richiede di valutare, per le risorse aggiuntive di personale, le ore di impiego presunte nell’appalto, ma neppure questo profilo risulta compreso nel giudizio espresso dalla Commissione;

– quanto al criterio n. 4 “servizi speciali”, il subcriterio 4.2 concerne il “programma formativo per il personale dell’ASST: saranno valutati tutti gli elementi indicati nei fascicoli E.1 e E.2”, ossia il “il programma formativo per i tecnici che la Ditta propone all’Azienda” e “il programma formativo per gli Utilizzatori e Operatori che la ditta intende proporre all’Azienda”;

– la Commissione ha affermato che “Le offerte proposte dai concorrenti (monte ore formazione) sono migliorative in maniera graduale da HC/GE (in meglio), a seguire Tecnologie Sanitarie e Althea”;

– la Commissione palesa di avere esaminato solo il monte ore dell’attività  formativa offerta, assegnando il punteggio in modo crescente in dipendenza del maggior numero di ore di formazione prospettate dai concorrenti;

– si tratta di una valutazione che non coerente con il contenuto del subcriterio, che impone di esaminare il contenuto del programma formativo, distinguendo tra quello previsto per i tecnici e quello delineato per gli utilizzatori e gli operatori;

– insomma la valutazione richiesta estesa agli aspetti qualitativi dei programmi di formazione e non al solo dato quantitativo, legato al numero di ore di formazione previste, sicchè l’amministrazione nel concentrare il giudizio sul solo monte ore non ha correttamente applicato il subcriterio in esame;

– va, pertanto, ribadita la fondatezza della censura in esame.

3.3) Con altra censura, il ricorrente lamenta la sostanziale violazione del criterio di assegnazione del punteggio previsto dalla lex specialis.

In particolare, si evidenzia che la disciplina di gara prevede che le valutazioni siano effettuate dai commissari mediante il criterio del confronto a coppie, ma tale criterio sarebbe stato sostanzialmente violato, perchè, nonostante i singoli commissari fossero tenuti ad esprimere la propria preferenza mediante autonome valutazioni discrezionali, la tabella dei confronti a coppie allegata al verbale del 20.02.2020 evidenzia che le valutazioni rese da ciascun commissario, per ciascuno dei 14 sub criteri di valutazione e con riferimento ad ogni offerta, sono identiche.

Insomma, tutti i commissari hanno espresso la medesima preferenza per ciascuna delle offerte.

La censura fondata.

La disciplina di gara impone ai commissari di sviluppare valutazioni discrezionali, secondo il metodo del confronto a coppie, articolando la preferenza esprimibile in sei livelli, da 1 (nessuna preferenza) a 6 (preferenza massima).

Sul punto la giurisprudenza (tra le altre, T.A.R. Liguria, sez. II, 4 marzo 2019, n. 171), cui aderisce il Tribunale, ha già  evidenziato che la totale identità  delle preferenze espresse da tutti i commissari, per ciascuno dei criteri da applicare e delle offerte da valutare, indice di non corretta applicazione del confronto a coppie e si sostanzia in un dato indicativo del vizio di eccesso di potere.

In particolare, l’assoluta e totale uniformità  di valutazione e l’identità  del coefficiente (tra i sei disponibili) sistematicamente attribuito dai singoli commissari per ciascuna delle tre offerte – identità  che si ripete indefettibilmente per tutte le valutazioni effettuate per tutti i parametri di valutazione e che emerge dalla tabella dei confronti a coppie allegata al verbale del 20.02.2020 – risulta oggettivamente troppo estesa alla luce delle numerose variabili possibili in dipendenza del numero dei commissari, del numero di coefficienti previsto, dei diversi criteri e subcriteri e delle oggettive differenze presenti nelle offerte tecniche da esaminare.

In tale contesto ragionevole ritenere che l’identità  delle valutazioni espresse non sia riducibile ad una mera coincidenza, ma integri un sintomo di eccesso di potere, sotto il profilo del non legittimo uso della discrezionalità  amministrativa e della falsa applicazione delle disposizioni di gara sui criteri di valutazione e sull’attribuzione dei punteggi da assegnare in base al criterio del confronto a coppie, che imponeva valutazioni autonome a ciascun commissario.

La totale identità  dei giudizi espressi sottende l’illegittimo perseguimento dell’unanimità  su ogni singola valutazione, mentre la commissione non doveva operare – quantomeno in prima battuta – quale organo collegiale, poichè la legge di gara richiedeva che i coefficienti fossero attribuiti dai singoli commissari.

E’ noto che, per costante giurisprudenza, nell’ambito del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le valutazioni della commissione giudicatrice circa l’attribuzione dei punteggi ai diversi elementi dell’offerta tecnica sono espressione di discrezionalità  tecnica.

Tale discrezionalità  non insensibile al sindacato del giudice amministrativo, praticabile, in primo luogo, allorchè non risulti esercitata in linea con i criteri predefiniti dalla lex specialis, o presenti inattendibilità  o macroscopiche irrazionalità  ed incongruenze.

Nel caso di specie, l’operato della commissione esprime una manifesta incongruenza rispetto al corretto modus procedendi prescritto dalla lex specialis di gara, perchè la totale identità  di giudizi non coerente, secondo il parametro id quod plerumque accidit, con l’autonomia delle valutazioni richieste a ciascuno dei commissari attraverso il metodo del confronto a coppie.

Va, pertanto, ribadita la fondatezza della censura in esame.

3.4) Con altra censura la ricorrente deduce l’illegittimità  del provvedimento di nomina della Commissione.

In particolare, lamenta la violazione, da un lato, dell’art. 216, comma 12, del d.l.vo n. 50/2016, per omessa predeterminazione di regole volte a garantire la competenza dei commissari e la trasparenza della procedura di nomina, dall’altro, dell’art. 2 del regolamento per la nomina delle commissioni di gara adottato dalla Stazione appaltante, nella parte in cui limita la possibilità  di nominare commissari estranei all’organizzazione dell’Azienda.

La censura non può essere condivisa.

Con la determinazione del 26 novembre 2019 (presente in atti), il RUP, in applicazione del regolamento dell’Azienda per la nomina delle commissioni di gara, ha dato atto della ricognizione delle professionalità  presenti presso l’Azienda e dell’accertamento dell’assenza di soggetti interni nominabili, o perchè coinvolti nella redazione della documentazione di gara, o perchè destinati ad essere impiegati nella gestione dell’appalto e nel controllo della corretta esecuzione dello stesso.

Non solo, il Rup ha evidenziato che la scelta dei Commissari stata preceduta da una richiesta di manifestazione di disponibilità  trasmessa ai dipartimenti di Ingegneria clinica di altre Aziende Ospedaliere della Regione Lombardia.

Sulla base delle disponibilità  acquisite, sono stati individuati i Commissari, con specifica indicazione del ruolo rivestito presso l’Azienda di provenienza.

Ne consegue, in primo luogo, che la nomina di Commissari esterni stata preceduta dalla ricognizione dell’assenza di adeguate professionalità  interne utilizzabili e di tali operazioni il Rup ha dato conto nella nota appena richiamata.

Sotto altro profilo, seppure non stata dimostrata la previa determinazione di regole specifiche volte a garantire la competenza dei commissari e la trasparenza della procedura di nomina, nondimeno l’amministrazione non ha operato in modo arbitrario, ma ha attivato in concreto un iter trasparente, focalizzato sulla richiesta ad altre Aziende della disponibilità  di personale dotato della necessaria competenza tecnica.

Sul punto va ricordato che la mancata predeterminazione di regole per l’individuazione dei commissari esterni da parte della stazione appaltante non vizia automaticamente la procedura, laddove la nomina sia comunque avvenuta secondo modalità  trasparenti, come nel caso in esame (cfr. in argomento T.A.R. Campania – Salerno, sez. I, 26 giugno 2020, n. 728; Consiglio di Stato, sez. III, 10 luglio 2019, n. 4865; T.A.R. Veneto, sez. I, 14 agosto 2019, n. 925; T.A.R. Veneto, sez. I, 7 giugno 2018, n. 613).

Va, pertanto, ribadita l’infondatezza della censura in esame.

4) La ricorrente chiede la dichiarazione di inefficacia del contratto e, attraverso la domanda di risarcimento in forma specifica, il subentro nella gestione del rapporto.

In subordine, chiede la condanna della stazione appaltante al risarcimento per equivalente monetario.

Le domande non possono essere accolte.

Invero, fermo restando che la fattispecie in esame non sussumibile nell’art. 121 cpa, va osservato che l’art. 122 cpa esclude la possibilità  di dichiarare l’inefficacia, totale o parziale del contratto, qualora i vizi riscontrati comportino l’obbligo di rinnovare la gara.

Sul punto, la giurisprudenza ha precisato che l’intangibilità  del contratto sussiste ogni qual volta l’illegittimità  accertata comporti il travolgimento totale o parziale della procedura di gara, con conseguente obbligo di rinnovarne le fasi (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 21 agosto 2017, n. 4050). Nel caso in esame, i vizi riscontrati comportano l’integrale riedizione delle operazioni valutative, sulla base della piena applicazione dei criteri stabiliti dalla lex specialis e con esclusione del criterio introdotto ex novo dalla Commissione giudicatrice.

Ne deriva l’insussistenza dei presupposti per dichiarare l’inefficacia del contratto e, di conseguenza, per disporre il subentro nella gestione del rapporto negoziale.

Parimenti, infondata la domanda risarcitoria per equivalente monetario, in quanto la rinnovazione delle operazioni valutative ripristina pienamente la posizione giuridica soggettiva della ricorrente, che, del resto, non ha documentato la sussistenza di ulteriori voci di danno residue.

5) In definitiva, il ricorso solo in parte fondato e deve essere accolto con riferimento alla domanda di annullamento proposta.

Le spese seguono la soccombenza nei rapporti tra la stazione appaltante e la ricorrente, secondo quanto liquidato in dispositivo, mentre possono essere compensate nei rapporti tra le altre parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando:

1) accoglie il ricorso limitatamente alla domanda di annullamento proposta e, per l’effetto, annulla il provvedimento di aggiudicazione impugnato;

2) respinge nel resto;

3) condanna l’Azienda Socio-Sanitaria Territoriale (Asst) Fatebenefratelli-Sacco al pagamento delle spese di lite in favore della ricorrente, liquidandole in euro 5.000,00 (cinquemila), oltre accessori di legge, mentre ne dispone la compensazione nei rapporti tra le altre parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2021 con l’intervento dei magistrati:

Domenico Giordano, Presidente

Fabrizio Fornataro, Consigliere, Estensore

Valentina Santina Mameli, Consigliere

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione I – Sentenza – 22/3/2021 n.738 proviene da Giustamm.

Pres. Giordano – Est. Perilli

Rispetto delle distanze per le opere dirette all’abbattimento delle barriere architettoniche.

Dia – Intervento edilizio – Rimozione barriere architettoniche – Rispetto delle distanze di cui al c.c. – Necessario – Distanze previste da regolamenti edilizi – Derogabilità  – Non automatica.

E’ fondata la censura della sentenza oggetto di opposizione di terzo nella parte in cui afferma che la realizzazione delle opere dirette all’abbattimento delle barriere architettoniche non richiede il rispetto delle distanze previste dai regolamenti edilizi ma esclusivamente il rispetto della distanza minima di tre metri, fissata dagli articoli 873 e 907 del codice civile.
Dalla lettura degli artt. 78 e 79 del DPR 6 giugno 2001, n. 380 emerge che la deroga al regime pubblicistico delle distanze tra edifici, espressione di un generale principio di favore per la tutela dei diritti delle persone con disabilità  ed finalizzata ad eliminare le barriere architettoniche che possono impedire la loro piena ed effettiva partecipazione alle relazioni sociali.
Alla luce di tale interpretazione solidaristica, la deroga alla disciplina regolamentare edilizia delle distanze deve essere riconosciuta anche in assenza della prova dell’effettivo utilizzo dell’ascensore da parte di persone con disabilità .
Tuttavia essa non può essere applicata in via automatica. La tutela delle persone con disabilità  deve essere infatti contemperata con il sacrificio imposto all’interesse pubblico della tutela del territorio e all’interesse privato dei confinanti.
Non può trovare applicazione la deroga normativa per le opere funzionali all’eliminazione delle barriere architettoniche, che si giustifica per i soli interventi strettamente indispensabili a garantire l’accessibilità  degli edifici, se la funzione solidaristica poteva essere agevolmente assolta con la realizzazione di un ascensore all’interno del corpo di fabbrica.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1680 del 2020, proposto da 
Giancarlo Venturini e Alberto Venturini, rappresentati e difesi dall’avvocato Bruno Santamaria, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Milano, Galleria del Corso, 2;

contro

Immobiliare Borghesan s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Alessandro Dal Molin, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Milano, piazza Armando Diaz, 7;
Comune di Seregno, in persona del Sindaco in carica, non costituito in giudizio;

per l’annullamento in opposizione di terzo

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Sezione seconda) n. 580 del 31 marzo 2020, notificata il 15 maggio 2020 e passata in giudicato il 15 luglio 2020, effettivamente conosciuta dagli odierni ricorrenti in data 6 agosto 2020;

nonchè, in via subordinata, per la revocazione straordinaria di detta sentenza, ai sensi del combinato disposto degli articoli 106 del codice del processo amministrativo e 395, n. 5), del codice di procedura civile, per contrasto con la sentenza pronunciata dal Tribunale di Monza, Sezione staccata di Desio, n. 653 del 20 novembre 2012, confermata dalla Corte di Appello di Milano con sentenza del n. 4138 del 13 novembre 2013.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Immobiliare Borghesan s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli articoli 108, comma 1, e 109 del codice del processo amministrativo;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2021 la dott.ssa Rosanna Perilli e uditi, nella discussione effettuata da remoto mediante la piattaforma Microsoft-Teams, per i ricorrenti l’avvocato Bruno Santamaria e per la Immobiliare Borghesan s.r.l. l’avvocato Alessandro Dal Molin;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. I signori Giancarlo Venturini e Alberto Venturini sono proprietari di un immobile confinante con quello di proprietà  della società  Immobiliare Borghesan a r.l., oggetto dell’intervento edilizio di cui alla denuncia di inizio attività , da questa presentata al Comune di Seregno in data 18 dicembre 2015, per l’installazione di un ascensore esterno nell’edificio a destinazione residenziale e commerciale ubicato in corso del Popolo n. 85.

Con nota del 19 gennaio 2016, notificata il 26 gennaio 2016, il Comune di Seregno ha diffidato la Immobiliare Borghesan s.r.l. dall’eseguire l’intervento edilizio di cui alla d.i.a. del 18 dicembre 2015, in quanto esso contrasta con gli articoli 2, commi 3 e 4, e 22 del Piano delle regole del vigente Piano di governo del territorio, i quali vietano l’incremento delle superfici coperte e il superamento della distanza dai confini nella zona di tessuto storico, microtessuto polifunzionale.

Con ricorso notificato al Comune di Seregno in data 18 marzo 2016 e depositato il 14 aprile 2016, la Immobiliare Borghesan s.r.l. ha proposto dinanzi a questo Tribunale il ricorso, contraddistinto dal numero di ruolo generale 833 del 2016, per l’annullamento della predetta nota di diffida.

Con sentenza n. 580 del 31 marzo 2020 il Tribunale ha accolto il ricorso e, per l’effetto, ha annullato la nota del Comune di Seregno del 19 gennaio 2016.

La sentenza, notificata al Comune di Seregno in data 15 maggio 2020, non stata appellata ed dunque passata in giudicato in data 15 luglio 2020.

1.1. Con ricorso notificato alle parti del giudizio n. 833/2016 r.g. in data 25 settembre 2020, depositato in data 8 ottobre 2020, i signori Venturini hanno proposto opposizione per l’annullamento della sentenza di questo Tribunale n. 580 del 31 marzo 2020, ai sensi degli articoli 108, comma 1, e 109 del codice del processo amministrativo e, in via subordinata, hanno chiesto la revocazione straordinaria di detta sentenza, ai sensi del combinato disposto degli articoli 106 del codice del processo amministrativo e 395, n. 5), del codice di procedura civile, in quanto contrastante con il giudicato formatosi sulla sentenza della Corte di Appello di Milano n. 4138 del 13 novembre 2013.

I ricorrenti assumono di aver appreso solo in data 7 agosto 2020 dell’esistenza del giudicato di annullamento della diffida del Comune di Seregno e lamentano di non essere stati evocati nel giudizio definito con la sentenza opposta, nonostante il Comune di Seregno avesse segnalato l’esistenza del giudicato civile agli stessi favorevoli, formatosi sulla sentenza della Corte di Appello di Milano n. 4138 del 2013, con la quale stato ritenuto meritevole di tutela il loro interesse a contrastare la realizzazione dell’ascensore esterno nell’edificio frontista e la Immobiliare Borghesan s.r.l. stata condannata a demolire l’opera realizzata in violazione delle distanze legali dal confine.

I ricorrenti sostengono di essere legittimati a proporre opposizione di terzo, in quanto sarebbero stati ingiustamente pretermessi dal giudizio conclusosi con la sentenza opposta e sarebbero titolari di un interesse alla non realizzazione dell’ascensore, incompatibile con quello riconosciuto meritevole di protezione dalla sentenza opposta.

I ricorrenti censurano altresì la sentenza impugnata, nella parte in cui ha accertato l’illegittimità  della nota con la quale il Comune di Seregno ha inibito la realizzazione dell’ascensore esterno oggetto di d.i.a., senza tener conto del giudicato civile che ha accertato la violazione della distanza legale tra l’ascensore esterno realizzato in precedenza e l’edificio di loro proprietà .

1.2. Ha resistito al ricorso la Immobiliare Borghesan s.r.l. ed ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità  della domanda principale per carenza di legittimazione dei ricorrenti a proporre opposizione di terzo.

La Immobiliare Borghesan s.r.l. sostiene infatti che i signori Venturini non sarebbero qualificabili come controinteressati in senso sostanziale, pretermessi nel giudizio definito con la sentenza opposta, in quanto dal mantenimento del provvedimento annullato non ritrarrebbero alcun vantaggio diretto ed immediato.

La Immobiliare Borghesan s.r.l. ha poi eccepito l’infondatezza del ricorso nel merito, asserendo che, come evidenziato da questo Tribunale con la sentenza opposta, non vi sarebbe nessun contrasto con il giudicato civile indicato dai ricorrenti, in quanto l’ascensore esterno da realizzare sarebbe un’opera strutturalmente diversa da quella oggetto del giudicato civile già  eseguito.

La Immobiliare Borghesan s.r.l. ha altresì eccepito l’inammissibilità  e l’infondatezza della domanda di revocazione straordinaria della sentenza, proposta in via subordinata.

1.3. Alla camera di consiglio del 21 ottobre 2020 i ricorrenti hanno rinunciato alla domanda cautelare.

1.4. In vista della trattazione del merito del ricorso, le parti hanno depositato memorie e memorie di replica.

1.5. All’udienza del 27 gennaio 2021, tenutasi con modalità  da remoto, la causa stata discussa e trattenuta in decisione.

2. Occorre preliminarmente vagliare l’ammissibilità  dell’impugnazione per opposizione di terzo proposta dai ricorrenti.

La legittimazione a proporre l’opposizione di terzo ordinaria, di cui all’articolo 108, comma 1, del codice del processo amministrativo, si fonda sulla mancata partecipazione al giudizio conclusosi con la sentenza opposta e sul pregiudizio che tale sentenza, pronunciata inter alios, arreca ad una situazione giuridica di cui il ricorrente sia titolare (Consiglio di Stato, Sezione V, 16 aprile 2014, n. 1862).

Secondo un costante indirizzo giurisprudenziale, tracciato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza 11 gennaio 2007, n. 2, e compatibile con la sopravvenuta disciplina codicistica di cui al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, sono legittimati a proporre opposizione di terzo nei confronti di una sentenza del giudice amministrativo pronunciata tra altri soggetti, ancorchè passata in giudicato, i controinteressati pretermessi o sopravvenuti, quelli non facilmente identificabili e, in generale, i titolari di una situazione giuridica autonoma e incompatibile rispetto a quella riferibile alla parte risultata vittoriosa per effetto della sentenza oggetto di opposizione, con esclusione dei titolari di un diritto dipendente ovvero dei soggetti interessati solo di riflesso (Consiglio di Stato, sezione III, 11 marzo 2019, n. 1619; 4 febbraio 2019, n. 861; sezione VI, 17 maggio 2018, n. 2994).

Alla luce delle predette coordinate ermeneutiche, deve essere riconosciuta ai signori Venturini la legittimazione a proporre opposizione di terzo avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Sezione seconda) n. 580 del 31 marzo 2020.

Nel giudizio conclusosi con la sentenza opposta, il Comune di Seregno ha sostenuto la legittimità  del potere inibitorio dallo stesso esercitato, in considerazione della violazione delle distanze accertata dal giudicato civile formatosi tra il signor Giancarlo Venturini e la immobiliare Borghesan s.r.l..

Pertanto gli odierni opponenti, sia pure non menzionati nel provvedimento impugnato, devono qualificarsi come controinteressati in senso sostanziale.

I signori Venturini, nella qualità  di proprietari di un immobile confinante con quello interessato alla realizzazione dell’ascensore, vantano inoltre un chiaro interesse a che l’ascensore non sia realizzato, già  riconosciuto come meritevole di tutela dal giudicato civile, in attuazione dei diritti soggettivi al rispetto delle distanze tra edifici confinanti ed alla tutela della salute.

L’opposizione di terzo deve pertanto ritenersi ammissibile e, in virt๠dell’effetto rescindente dell’impugnazione, la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Sezione seconda) n. 580 del 31 marzo 2020 deve essere annullata.

3. I ricorrenti non si sono limitati a censurare l’omessa instaurazione del contraddittorio processuale nei loro confronti ma, in quanto titolari di una situazione sostanziale autonoma e confliggente con quella della Immobiliare Borghesan s.r.l., soddisfatta dal giudicato opposto, hanno domandato l’accertamento della loro pretesa.

Nel merito i ricorrenti hanno censurato la sentenza opposta, nella parte in cui afferma che la realizzazione delle opere dirette all’abbattimento delle barriere architettoniche non richiede il rispetto delle distanze previste dai regolamenti edilizi e dunque, nel caso di specie, della distanza dai confini, di cui all’articolo 2, comma 4, del Piano delle regole del Piano di governo del territorio, ma esclusivamente il rispetto della distanza minima di tre metri, fissata dagli articoli 873 e 907 del codice civile.

I ricorrenti hanno altresì censurato la sentenza opposta, nella parte in cui afferma che l’articolo 79 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, non impone l’obbligo di installare, in via preferenziale, l’ascensore all’interno della sagoma dell’edificio e non richiede la previa dimostrazione di alternative valide ed effettivamente praticabili alla realizzazione dell’ascensore esterno.

I motivi di censura proposti avverso la sentenza opposta sono fondati.

Ai sensi degli articoli 78 e 79 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, le opere finalizzate all’eliminazione delle barriere architettoniche <>, fatto <<…salvo l’obbligo di rispetto delle distanze di cui agli articoli 873 e 907 del codice civile…>>.

La norma speciale, derogatoria del regime pubblicistico delle distanze tra edifici, espressione di un generale principio di favore per la tutela dei diritti delle persone con disabilità  ed finalizzata ad eliminare le barriere architettoniche che possono impedire la loro piena ed effettiva partecipazione alle relazioni sociali.

Alla luce di tale interpretazione solidaristica, la deroga alla disciplina regolamentare edilizia delle distanze deve essere riconosciuta anche in assenza della prova dell’effettivo utilizzo dell’ascensore da parte di persone con disabilità .

Essa non può essere tuttavia applicata in via automatica.

La tutela delle persone con disabilità  deve essere infatti contemperata con il sacrificio imposto all’interesse pubblico della tutela del territorio e all’interesse privato dei confinanti.

Ove si accedesse ad una diversa interpretazione più rigorosa, si consentirebbe infatti di sacrificare l’applicazione della disciplina urbanistica o le situazioni soggettive dei privati anche nelle ipotesi in cui, attraverso il perseguimento dell’astratto interesse solidaristico alla rimozione delle barriere architettoniche, si intendano in realtà  realizzare interessi commerciali ed egoistici.

Come colto dal Giudice estensore a pagina 11 della sentenza del Tribunale di Monza, Sezione staccata di Desio, n. 653 del 20 novembre 2012, <<…la volontà  di superamento delle barriere architettoniche -che a detta della Immobiliare Borghesan l’aveva portata a realizzare l’impianto esterno di ascensore- copriva, in realtà , il vero intento della convenuta che era quello di sopraelevare il proprio edificio, di creare l’impianto di risalita lasciando integra la superficie interna che in caso contrario sarebbe stata ridotta…>>.

Al fine di evitare un utilizzo distorto della facoltà  edificatoria in deroga e di addivenire alla giusta regolamentazione dell’assetto degli interessi, l’Amministrazione deve sempre effettuare un bilanciamento dell’interesse alla rimozione delle barriere architettoniche con l’interesse al rispetto della disciplina urbanistica e con quello del proprietario confinante a non subire pregiudizi, sacrificando questi ultimi solo ove emerga che la rimozione delle barriere architettoniche non possa essere perseguita altrimenti.

Nel giudizio definito con la sentenza opposta la Immobiliare Borghesan s.r.l. non ha dimostrato l’impossibilità  di posizionare l’ascensore all’interno della sagoma dell’edificio; dal giudicato civile formatosi sulla sentenza della Corte di Appello di Milano n. 4138 del 13 novembre 2013, resa tra Giancarlo Venturini e la Immobiliare Borghesan s.r.l. e prodotto dal Comune di Seregno in quel giudizio, si evince inoltre che l’ascensore, realizzato per l’accesso al sottotetto recuperato a fini abitativi, avrebbe potuto essere realizzato, nel corso dei lavori di ristrutturazione all’interno dell’edificio, con un lieve sacrificio consistente nella perdita di 2 metri quadrati di superficie interna per piano, come accertato nella consulenza tecnico d’ufficio disposta nel primo grado di quel giudizio.

In tale contesto non può trovare applicazione la deroga normativa per le opere funzionali all’eliminazione delle barriere architettoniche che si giustifica per i soli interventi strettamente indispensabili a garantire l’accessibilità  degli edifici.

Tale presupposto non ricorre nella fattispecie in oggetto, nella quale stato al contrario accertato che la funzione solidaristica poteva essere agevolmente assolta con la realizzazione di un ascensore all’interno del corpo di fabbrica.

Le predette circostanze indicano una evidente sproporzione della d.i.a. presentata per la realizzazione dell’ascensore esterno rispetto al fine che la disciplina di fonte primaria, derogatoria delle distanze tra edifici fissate negli strumenti urbanistici, intende perseguire e dimostrano l’ingiustizia dell’assetto concreto degli interessi conseguente al giudicato formatosi sulla sentenza opposta.

Il Collegio non può apprezzare favorevolmente le tesi difensive della Immobiliare Borghesan s.r.l., per le quali:

a) il giudicato civile e il giudicato amministrativo, che si affermano incompatibili, non avrebbero il medesimo oggetto;

b) la violazione delle distanze tra edifici non sarebbe direttamente imputabile alla realizzazione dell’ascensore esterno ma sarebbe determinata dall’ampliamento di volumetria dell’edificio degli opponenti.

Entrambi gli ascensori esterni, sia quello oggetto di demolizione in virt๠del giudicato civile che quello meno impattante a piattaforma elevatrice con struttura a castelletto indipendente, oggetto della d.i.a. del 18 dicembre 2015, sono infatti caratterizzati da stabilità  e sono perciò idonei ad incidere sul calcolo delle distanze legali tra costruzioni, il quale deve essere effettuato in base alla situazione di fatto esistente al momento della realizzazione dell’opera e nel rispetto del principio civilistico della prevenzione, che si impone al confinante che costruisce successivamente.

Le censure proposte avverso la sentenza opposta devono pertanto essere accolte.

L’effetto rescissorio dell’impugnazione determina che il ricorso proposto dalla Immobiliare Borghesan s.r.l. nei confronti del Comune di Seregno deve essere rigettato.

4. In conclusione l’opposizione proposta dai ricorrenti deve essere accolta e, per l’effetto, deve essere annullata la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Sezione seconda) n. 580 del 31 marzo 2020, e deve essere altresì rigettato il ricorso n. 833/2016 n.r.g. proposto dalla Immobiliare Borghesan s.r.l. contro il Comune di Seregno.

5. L’accoglimento nel merito dell’opposizione di terzo ordinaria esime il Collegio dall’esame della domanda di revocazione straordinaria, proposta dai ricorrenti in via subordinata.

6. La complessità  della vicenda giustifica la compensazione delle spese di lite tra le parti, in deroga alla regola della soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Sezione prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie l’opposizione di terzo e, per l’effetto:

– annulla la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Sezione seconda) n. 580 del 31 marzo 2020;

– rigetta il ricorso proposto dalla Immobiliare Borghesan s.r.l. nei confronti del Comune di Seregno:

– compensa tra le parti le spese di lite del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2021 con l’intervento dei magistrati:

Domenico Giordano, Presidente

Mauro Gatti, Consigliere

Rosanna Perilli, Referendario, Estensore

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