Nota a sentenza a T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE III – 14 febbraio 2019, n. 196

NO AL SOCCORSO ISTRUTTORIO DELL’OFFERTA ECONOMICA SE NON E’ POSSIBILE DETERMINARE LA VOLONTA’ DEL CONCORRENTE

di Claudia Alonzi

Prologo

E’ illegittima la rettifica di un errore materiale afferente all’offerta economica qualora non sia possibile determinare con ragionevole certezza l’effettiva volontà  dell’offerente senza ricorrere a fonti estranee ai documenti di gara. Tanto è stato stabilito dalla III sezione del Tar Lazio con la sentenza n. 1965 dello scorso 14 febbraio 2019.

Secondo il giudice amministrativo, al fine di superare eventuali ambiguità  nella formulazione dell’offerta è ammissibile un’attività  interpretativa della volontà  dell’impresa partecipante alla gara a condizione di giungere ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee ai documenti di gara.

Tale principio è finalizzato a tutelare l’imparzialità  e la trasparenza dell’agire della stazione appaltante, nonchè la parità  di trattamento tra gli operatori economici.

Pertanto, la stazione appaltante può legittimamente procedere alla rettifica di un errore materiale qualora l’effettiva volontà  negoziale sia stata espressa nell’offerta e risulti palese che la dichiarazione discordante non è voluta ma è frutto di un errore ostativo, emendabile sulla base degli artt. 1430-1433 c.c.

Il fatto

Con un giudizio incardinato innanzi al Tar Lazio, è stata contestata – tra le altre cose – l’illegittima concessione del soccorso istruttorio a un partecipante da una Stazione Appaltante per l’aggiudicazione di una gara avente ad oggetto l’affidamento dei lavori di manutenzione ordinaria e di pronto intervento per opere edili e impiantistiche.

Più¹ nel dettaglio, è stata criticata la non corretta applicazione della norma contenuta nell’art. 83, c.9, del d. lgs. 50 del 2016. Ad avviso dei ricorrenti, infatti, la stazione appaltante avrebbe consentito la rettifica di un errore materiale dell’offerta economica solo sulla base degli elementi informativi raccolti al di fuori dell’offerta e tardivamente forniti dall’impresa aggiudicataria dopo l’apertura delle offerte.

L’iter logico argomentativo seguito dal Giudice amministrativo

Il Tar Lazio chiamato a dirimere l’indicata controversia anzitutto ribadisce i limiti che circoscrivono l’utilizzo del soccorso istruttorio, non utilizzabile per eventuali incompletezze o carenze di elementi essenziali relativi all’offerta tecnica ed economica.

Nel caso di specie, l’importo errato relativo ai costi di manodopera – elemento essenziale dell’offerta economica – frutto di una consapevole digitazione del legale rappresentante della società  partecipante nella piattaforma telematica preposta per la gara.

Tuttavia, la natura e l’entità  quantitativa dell’errore – come errore di digitazione – deriva solo da dichiarazioni rettificative postume fornite dall’offerente nel corso del subprocedimento di giustificazione dell’anomalia rilevata, ossia da fonti di conoscenza del tutto estranee ai documenti di gara.

Tale presupposto non consente di ricostruire con ragionevole certezza l’effettiva volontà  dell’offerente, essendo la soluzione prospettata dal medesimo solo una delle possibili alternative a giustificazione dell’errore commesso.

Sulla base di tale ragionamento, il Tar conclude nel senso di ritenere illegittimo l’operato della Stazione Appaltante che, nel consentire il soccorso istruttorio in assenza di entrambi i requisiti richiesti per la rettifica di un errore materiale, avrebbe consentito una illegittima modificazione dell’offerta nel corso della procedura di affidamento.

Il testo della sentenza è presente su giustamm.it al seguente link T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – sentenza 14-2-2019 n.1965

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 22/3/2019 n.21 proviene da Giustamm.

Nota a sentenza T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE II – BIS – 6 marzo 2019, n. 3023

SUBAPPALTO “QUALIFICANTE” E REQUISITI DI PARTECIPAZIONE

di Claudia Alonzi

Prologo

E’ ammesso alla gara il concorrente che pur non possedendo in proprio la qualificazione in ciascuna delle categorie a qualificazione obbligatoria, possegga tale requisito per la categoria prevalente, con una classifica corrispondente all’importo totale dei lavori, e si impegni a subappaltare le opere scorporabili a un’impresa in possesso della relativa attestazione.

Tanto è stato stabilito dalla sezione II bis del Tar Lazio con la sentenza n. 3023 dello scorso 6 marzo 2019.

Il giudice amministrativo, in conformità  ai consolidati principi della normativa di settore, precisa i requisiti di partecipazione negli affidamenti per le opere e lavorazioni a qualificazione obbligatoria.

Il fatto

Con un giudizio incardinato innanzi al Tar Lazio, è stata contestata l’illegittimità  della revoca dell’aggiudicazione di una gara, avente ad oggetto l’affidamento dei lavori di efficientamento energetico e incremento dell’uso delle energie rinnovabili.

Più¹ nel dettaglio, è stata criticata la non corretta applicazione della normativa relativa al cd. Subappalto qualificante. Ad avviso del ricorrente, la stazione appaltante avrebbe revocato l’aggiudicazione per mancanza dei requisiti di partecipazione dell’impresa affidataria, in violazione dei requisiti previsti ex lege.

L’iter logico argomentativo seguito dal Giudice amministrativo

Il Tar Lazio chiamato a dirimere l’indicata controversia, anzitutto, ribadisce la validità  dell’istituto del cd. Subappalto qualificante, anche in costanza del nuovo Codice dei contratti.

Sebbene il D.M. 248/2016 abbia abrogato le disposizioni di cui all’art. 12, del d.l. 47/2014, deve ritenersi che tale abrogazione riguardi la disciplina delle SIOS, e non anche del subappalto per le opere e lavorazioni a qualificazione obbligatoria.

Ai fini della partecipazione alla gara, dal combinato disposto dell’art. 12, c.2, del d.l. 47/2014 e dell’art. 92, c.1, del DPR 207/2010 deriva la regola generale per cui l’impresa singola che sia qualificata nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori può eseguire tutte le lavorazioni oggetto di affidamento ove copra con la qualifica prevalente i requisiti non posseduti nelle scorporabili, con l’eccezione secondo la quale, le “categorie a qualificazione obbligatoria”, non potendo essere eseguite direttamente dall’affidatario, qualificato solo per la categoria prevalente, devono essere subappaltate ad imprese munite delle specifiche attestazioni.

Nel caso di specie, l’impresa ricorrente, nel rispetto di tale paradigma, possiede la qualificazione per la categoria prevalente per un importo ben superiore a quello totale dei lavori e ha dichiarato l’intenzione di subappaltare le lavorazioni per le categorie scorporabili a soggetti muniti della necessaria qualificazione.

Inoltre, richiamando l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 9/2015, nota per aver fatto chiarezza su una questione sorta giù  nella vigenza del vecchio Codice dei contratti, in merito alla necessità  di indicare o meno in sede di offerta il nominativo del subappaltatore, il Tar ha ribadito che in sede di offerta non è obbligatorio indicare il nome del subappaltatore neanche qualora, ai fini dell’esecuzione delle lavorazioni relative a categorie scorporabili a qualificazione necessaria, risulti indispensabile il loro subappalto a un’impresa provvista delle relative qualificazioni.

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Nota a sentenza a T.A.R. PIEMONTE – SEZIONE II – 7 marzo 2019, n. 260

L’IMPRESA IN CONCORDATO PUO’ PARTECIPARE RTI, PURCHE’ NON RIVESTA LA QUALItà€ DI MANDATARIA

di Riccardo Segamonti

Prologo

L’impresa in concordato può concorrere anche riunita in raggruppamento temporaneo di imprese, purchè non rivesta la qualità  di mandataria e sempre che le altre imprese aderenti al raggruppamento non siano assoggettate ad una procedura concorsuale. Tanto è stato stabilito dalla II sezione del Tar Piemonte con sentenza n. 260 dello scorso 7 marzo 2019.

La ragione dell’esclusione è finalizzata a garantire la corretta esecuzione dell’appalto non solo nei confronti della stazione appaltante ma anche per le mandanti, essendo la mandataria il punto di riferimento ineludibile della stazione appaltante.

Ne consegue che il fisiologico andamento di una gara pubblica non può essere subordinato alle tempistiche (oltre che alle incertezze) di una procedura concordataria quando tali tempistiche restano di fatto incompatibili con quelle proprie dell’evidenza pubblica.

Il fatto

Con un giudizio incardinato innanzi al Tar Piemonte, è stata contestata l’illegittimità  dell’aggiudicazione di una gara avente ad oggetto l’affidamento dei lavori di realizzazione delle opere civili in favore dell’ATI con impresa in concordato mandataria.

Più¹ nel dettaglio, è stata contestata la non corretta applicazione della norma contenuta negli artt. 80, co.5, lett. b) e 110, co. 3, del d.lgs n. 50/2016 nonchè degli artt. 161 e 186 bis del r.d. n. 267/42. Ad avviso dei ricorrenti, infatti la stazione appaltante avrebbe consentito di partecipare ad una gara ad un’impresa in concordato ‘in bianco’ che al momento dell’aggiudicazione rivestiva il ruolo di mandataria di un ATI. Tale impresa avrebbe peraltro dichiarato in gara di non poter comprovare il requisito del patrimonio netto positivo se non all’esito della procedura concordataria.

L’iter logico argomentativo seguito dal Giudice amministrativo

Mediante questa pronuncia il Tar Piemonte ha posto un tassello ulteriore dirimente in favore del divieto alle imprese in concordato di rivestire il ruolo di mandataria di un RTI nell’ambito di una gara ad evidenza pubblica.

Nel caso di specie, l’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 richiede, per l’accesso alle procedure ad evidenza pubblica, la necessaria sussistenza di una serie di requisiti i quali – secondo una consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato (Ad. Plen. sent. n. 8/2015) – devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva e alla stipula del contratto, nonchè per tutto il periodo di esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità .

Alla luce di questa premessa sistematica, si deve procedere ad una lettura coordinata del codice dei contratti pubblici e dell’art. 186 bis, c. 6 l. fall., dalla quale emerge che l’impresa in concordato può concorrere in una gara pubblica di appalto anche riunita in raggruppamento temporaneo di imprese, purchè non rivesta la qualità  di mandataria e sempre che le altre imprese aderenti al raggruppamento non siano assoggettate ad una procedura concorsuale (Cass. SU n. 33013/2018).

L’applicazione di tali norme, di stretta interpretazione legislativa, esclude addirittura il potere discrezionale in capo alla P.A., fondandosi sul divieto imposto ex lege, dettato delle citate norme.

Compito della stazione appaltante è di valutare l’interesse pubblico sotteso alla procedura di gara; nel caso specifico il bilanciamento degli interessi potenzialmente contrapposti (essendo ovvio che, in una gara sarebbe precipuo interesse della stazione appaltante avere un contraente in bonis) è stato esplicitato dal legislatore.

Alla stregua di quanto precede, il Tar Piemonte conclude nel senso di ritenere illegittimo l’operato della stazione appaltante che avrebbe consentito la partecipazione e poi di aver aggiudicato una gara pubblica in favore un RTI con impresa in concordato mandataria.

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 22/3/2019 n.23 proviene da Giustamm.

Nota a T.A.R. LAZIO sentenza del 18 marzo 2019, n. 3582

Nota a sentenza CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE VI – 11 marzo 2019, n. 1622

Nota a sentenza CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE VI – 11 marzo 2019, n. 1622

IMPUGNABILITA’ DEI PARERI NON VINCOLANTI DELL’ANAC SE IMPUGNATI CONGIUNTAMENTE AL PROVVEDIMENTO FINALE CHE NE HA RECEPITO I CONTENUTI NELLA MOTIVAZIONE

di Claudia Alonzi

Prologo

E’ ammissibile il ricorso avverso il parere non vincolante reso dall’ANAC in fase di precontenzioso se lo stesso è impugnato unitamente al provvedimento finale che dispone in senso sfavorevole per il destinatario, qualora il provvedimento ne abbia recepito i contenuti nella propria motivazione. Così ha statuito la sezione VI del Consiglio di Stato con la sentenza n. 1622 dello scorso 11 marzo 2019.

Per il Supremo Consesso Amministrativo, la regola generale per cui i pareri non vincolanti dell’ANAC non sono autonomamente impugnabili, poichè non sono autonomamente lesivi, in quanto non arrecano un vulnus nella sfera del destinatario, non opera qualora detti pareri vengano impugnati congiuntamente al provvedimento finale che lo ha riprodotto nella propria motivazione, divenendo così lesivo per il destinatario.

L’ammissibilità  dell’impugnazione dei pareri non vincolanti, congiuntamente al provvedimento finale, deriva dalla qualificazione del parere stesso quale atto presupposto del provvedimento o parte del segmento procedimentale che comporta, altresì, la sussistenza della legittimazione passiva dell’ANAC in giudizio.

Inoltre, per il Giudice amministrativo il parere non vincolante dell’Autorità  può essere oggetto di annullamento in quanto lo stesso non esprime un principio giuridico generale ed astratto, bensì fornisce un principio giuridico che entra nel merito della fattispecie, indicando la concreta regola da seguire ed orientando il successivo operato amministrativo.

Il fatto

Dinanzi al Consiglio di Stato l’ANAC ha contestato la statuizione del giudice di prime cure per quei capi della sentenza che hanno ritenuto ammissibile il ricorso contro un parere non vincolante, emanato dalla stessa in fase di precontenzioso, nonchè ritenuto il parere affetto da vizi di contraddittorietà  e carenza di motivazione, con conseguente annullamento dello stesso.

Nello specifico, l’ANAC lamenta che il giudice di primo grado ha erroneamente rigettato l’eccezione preliminare di inammissibilità  del ricorso nei suoi confronti ed ha dichiarato ammissibile il ricorso avverso il parere dalla medesima emanato, senza considerare il carattere non vincolante dello stesso che, in quanto tale, a detta dell’appellante, ha natura interlocutoria e non arreca pregiudizi nei confronti del destinatario.

Nonchè, l’appellante censura la sentenza di primo grado che ha disposto l’annullamento anche del parere emanato dall’ANAC, in quanto secondo l’Autorità  nel parere è stato espresso un principio generale, ovverosia quello secondo cui la rettifica della lex specialis nei suoi aspetti essenziali comporta la ripubblicazione degli atti di gara e la proroga dei termini originari per la presentazione delle offerte, lasciando alla stazione appaltante ogni valutazione sull’applicazione effettiva del principio.

L’iter logico argomentativo seguito dal Giudice amministrativo

Il Consiglio di Stato chiamato a pronunciarsi sui motivi sollevati in appello dall’ANAC ha, dapprima, chiarito che i pareri non vincolanti della stessa, in linea generale, a differenza di quelli vincolanti, non presentano aspetti di autonoma lesività  e, dunque, autonoma impugnabilità .

Tuttavia, il Supremo Consesso Amministrativo ha specificato che l’impugnabilità  del parere non vincolante non deve escludersi in assoluto, in quanto lo stesso può essere impugnato congiuntamente al provvedimento finale che lo recepisce nella motivazione, incidendo inevitabilmente nella risoluzione della fattispecie concreta.

Di qui, il parere non vincolante dell’ANAC, integrando la motivazione del provvedimento conclusivo che dispone in senso negativo per il destinatario, diviene atto presupposto o segmento procedimentale, arrecando un vulnus nella sfera del destinatario e comportando la sussistenza della legittimazione passiva dell’ANAC in giudizio.

Inoltre, per il Consiglio di Stato il giudice di primo grado ha correttamente annullato anche il parere non vincolante dell’ANAC. Di precipuo, per il Giudice amministrativo il parere non vincolante dell’ANAC può essere oggetto di annullamento nella misura in cui lo stesso, essendo reso in riferimento ad un caso concreto, non enuncia un principio giuridico generale ed astratto bensì un principio giuridico specifico e concreto volto a dirimere la fattispecie in esame, orientando la successiva azione amministrativa.

Infatti, nel caso de quo, l’ANAC non si è limitata ad affermare la regola generale della necessità  della ripubblicazione degli atti di gara nel caso di modifiche sostanziali, rimettendo la verifica dell’effettiva applicazione del principio alla stazione appaltante, ma ha sostenuto che “nel caso di specie” la rettifica dell’importo dei costi della sicurezza ha carattere sostanziale e comporta la ripubblicazione, così da indurre la stazione appaltante ad annullare la procedura di gara indetta.

Sulla base di tali argomentazioni, il Consiglio di Stato conclude nel senso di ritenere corretta la statuizione del giudice di prime cure e, pertanto, rigetta l’appello poichè infondato e conferma la sentenza di primo grado.

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 22/3/2019 n.24 proviene da Giustamm.

G. Sapone Pres., R. Tuccillo Est. PARTI: (XX ed altri rapp. avv.ti G. Cundari, M. I. Matano c. Ministero Istruzione rapp. Avv.ra Stato)

La legge provvedimento non è di per sì© in contrasto con l’assetto dei poteri stabilito dalla Costituzione, poichè nessuna disposizione costituzionale comporta una riserva agli organi amministrativi o esecutivi degli atti a contenuto particolare e concreto.

1.- Concorsi pubblici – bando – personale scolastico – scuola d’infanzia e primaria – requisiti per la partecipazione – preclusioni discendenti dalla legge – potere discrezionale della p.A. sulla scelta delle categorie ammesse ad un concorso straordinario – sussistenza – esclusione.

2.- Concorso straordinario – deroghe al canone costituzionale dell”accesso agli impeghi tramite concorso pubblico – facoltà  del legislatore – sussiste – carattere rigorosamente limitato di deyya facoltà  – tale.

3.- Legge provvedimento – caratteri distintivi – disposizioni dirette a destinatari determinati – sono tali.

4.- Legge provvedimento – contrasto con i poteri stabiliti in Costituzione – configurabilità  – non sussiste.

5.- Legge provvedimento – tutela giudiziaria degli interessati – trasferimento dei diritti di difesa dalla giurisdizione amministrativa a quella costituzionale – sussiste.

1.Se il requisito di ammissione, previsto in un bando impugnato e preclusivo della partecipazione al concorso è previsto espressamente dalla legge, ne discende che l’Amministrazione non ha alcun potere discrezionale sulla scelta delle categorie ammesse al concorso straordinario, essendo la scelta giù  stata compiuta a monte da parte del legislatore.

2.La facoltà  del legislatore di introdurre deroghe al principio del concorso pubblico è rigorosamente limitata, potendo tali deroghe essere considerate legittime solo quando siano funzionali esse stesse alle esigenze di buon andamento dell’amministrazione e ove ricorrano peculiari e straordinarie esigenze di interesse pubblico idonee a giustificarle.

3.Le leggi provvedimento sono da intendersi come quelle che contengono disposizioni dirette a destinatari determinati, ovvero incidono su un numero determinato e limitato di destinatari, che hanno contenuto particolare e concreto e che comportano l’attrazione alla sfera legislativa della disciplina di oggetti o materie normalmente affidati all’autorità  amministrativa.

4.La legge provvedimento non è di per sì© in contrasto con l’assetto dei poteri stabilito dalla Costituzione, poichè nessuna disposizione costituzionale comporta una riserva agli organi amministrativi o esecutivi degli atti a contenuto particolare e concreto.

5.Per i soggetti lesi da una legge- provvedimento, poichè la forma di tutela segue la natura giuridica dell’atto contestato, i diritti di difesa si trasferiscono dalla giurisdizione amministrativa alla giustizia costituzionale, trovando la protezione del privato riconoscimento attraverso il sindacato costituzionale di ragionevolezza della legge.

Pubblicato il 22/03/2019

N. 03816/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00773/2019 REG.RIC.

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.; sul ricorso numero di registro generale 773 del 2019, proposto da: omissis rappresentati e difesi dagli avvocati Giuseppe Cundari, Marco Ippolito Matano, con domicilio eletto presso lo studio Giuseppe Cundari in Giustizia, Pec Registri;

contro

Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca, Ufficio Scolastico Regionale Campania, Ufficio Scolastico Regionale Lazio, Ufficio Scolastico Regionale Lombardia, Ufficio Scolastico Regionale Emilia Romagna, Ufficio Scolastico Regionale Toscana, Ufficio Scolastico Regionale Friuli Venezia Giulia, Ufficio Scolastico Regionale Abruzzo, Ufficio Scolastico Regionale Veneto, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l’annullamento

A) Dell’art. 3 comma 1 del bando di concorso straordinario per titoli ed esami di personale docente per la scuola dell’infanzia su posto comune e di sostegno, indetto ai sensi dell’art. 4 comma 1 quater lettera b del dl 12.07.2018 n. 87 conv. con modificazioni dalla legge 09.08.2018 n. 96 pubblicato in G.U. n. 89 del 09.11.2018, nella parte in cui preclude la possibilità  di partecipazione ai candidati in possesso della sola Diploma Magistrale conseguito entro l’a.s. 2001/2002 e senza che abbiano svolto nel corso degli ultimi otto anni scolastici almeno due anni di servizio specifico rispettivamente nella scuola di infanzia o primaria;

B) Del Decreto Ministeriale, pubblicato in G.U. in data 26.10.2018, nella parte in cui preclude la possibilità  di partecipazione ai candidati in possesso di Diploma Magistrale conseguito entro l’a.s. 2001/2002 che non abbiano svolto nel corso degli ultimi otto anni scolastici almeno due anni di servizio specifico rispettivamente nella scuola di infanzia o primaria;

C) Dei medesimi decreti nella parte in cui impongono la modalità  telematica come esclusiva modalità  per l’inoltro delle domande di ammissione;

D) Di tutti gli atti a tale provvedimento preordinati, connessi e consequenziali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca e di Ufficio Scolastico Regionale Campania e di Ufficio Scolastico Regionale Lazio e di Ufficio Scolastico Regionale Lombardia e di Ufficio Scolastico Regionale Emilia Romagna e di Ufficio Scolastico Regionale Toscana e di Ufficio Scolastico Regionale Friuli Venezia Giulia e di Ufficio Scolastico Regionale Abruzzo e di Ufficio Scolastico Regionale Veneto;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 marzo 2019 il dott. Raffaele Tuccillo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Con l’atto introduttivo del giudizio parte ricorrente chiedeva l’annullamento del bando emanato con il decreto del direttore generale per il personale scolastico pubblicato in data 9 novembre 2018 avente per oggetto “concorso straordinario per titoli ed esami per il reclutamento a tempo indeterminato di personale docente per la scuola dell’infanzia e primaria”, tra l’altro, nelle parti in cui prevede quale titolo di ammissione al concorso lo svolgimento di almeno due annualità  di servizio specifico negli ultimi otto anni presso istituzioni scolastiche statali.

Il collegio si è giù  espresso funditus sulla tematica in oggetto con la sentenza n. 2115 (nonchè con le sentenze nn. 2105, 2104, 2102, 2100, 2099) del 2019 del Tar del Lazio, che si richiama quale precedente conforme ai sensi dell’art. 74 c.p.a.

Ne discende che per le ragioni espresse nella sentenza richiamata il ricorso non può trovare accoglimento.

In considerazione della novità  e delle peculiarità  della questione di lite devono ritenersi sussistenti eccezionali motivi per compensare le spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

In motivazione viene richiamata T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE III BIS – Sentenza 15 febbraio 2019, n. 2115 , presente su giustamm.it al seguente link. https://www.giustamm.it/bd/giurisprudenza/24803

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III bis – Sentenza – 22/3/2019 n.3816 proviene da Giustamm.

R. Vigotti Pres., C. Polidori Est. PARTI: (Consorzio XX rapp. avv.ti S. Sticchi Damiani e N. Creuso c. Provincia Autonoma Trento rapp. avv.ti N. Pedrezzoli, G. Fozzer, S. Azzolini, KK spa rapp. avv.to F. M. Bonazza, ed altri n. c.)

Nel caso in cui una parte preannunci motivi aggiunti ostativi ad una sentenza in forma semplificata ex art. 60 CPA, al giudice amministrativo non è preclusa la pronuncia semplificata ove per i predetti motivi risulti evidente la declaratoria di inammissibilità  giù  predicabile per il ricorso principale.

1.- Appalti pubblici – impugnazione degli esiti di una gara pubblica – concorrente legittimamente escluso – legittimazione – sussistenza – esclusione.

2.- Appalti pubblici – aggiudicazione definitiva disposta in esecuzione di una sentenza di primo grado – mancata impugnazione in pendenza di appello – inammissibilità  del gravame – non sussiste.

3.- Processo amministrativo – definizione del giudizio in esito all’udienza cautelare – dichiarata intenzione della parte di proposizione di motivi aggiunti – sentenza semplificata ex art. 60 cpa – rilievo della opposizione della parte – limiti – abuso dello strumentario processuale – verificabilità .

1.Se di regola è sufficiente, ai fini del riconoscimento di una posizione differenziata e qualificata in capo all’operatore economico che ha preso parte ad una procedura di gara, l’interesse strumentale ad ottenere la riedizione della gara stessa, deve tuttavia ritenersi che tale interesse non sussista in capo al concorrente legittimamente escluso dalla gara perchè tale soggetto, per effetto dell’esclusione, rimane privo non soltanto del titolo legittimante a partecipare alla gara, ma anche della legittimazione a contestarne gli esiti e la legittimità  delle scansioni procedimentali, dovendosi qualificare il suo interesse come un interesse di mero fatto, non diverso da quello di qualsiasi operatore del settore che, non avendo partecipato alla gara, non ha titolo a impugnare gli atti, pur essendo portatore di un interesse – di mero fatto – alla caducazione dell’intera selezione, al fine di poter presentare la propria offerta in caso di riedizione della gara.

2.La mancata impugnazione dell’aggiudicazione definitiva (ovvero di una nuova aggiudicazione), disposta in esecuzione della sentenza di primo grado, non rende inammissibile l’appello in quanto l’eventuale accoglimento di quest’ultimo – stante il principio dell’effetto espansivo esterno della riforma della sentenza appellata – implica l’automatica caducazione dell’aggiudicazione medio tempore disposta in esecuzione della sentenza esecutiva del giudice di prime cure.

3.Nel caso in cui una parte preannunci motivi aggiunti ostativi ad una sentenza in forma semplificata ex art. 60 CPA, al giudice amministrativo non è preclusa la pronuncia semplificata ove per i predetti motivi risulti evidente la declaratoria di inammissibilità  giù  predicabile per il ricorso principale, altrimenti configurandosi un’ipotesi di abuso degli strumenti processuali posti a presidio del diritto alla tutela giurisdizionale.

Pubblicato il 22/03/2019

N. 00051/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00037/2019 REG.RIC.

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 37 del 2019, proposto dal Consorzio XX Società  Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandatario del RTI con le imprese mandanti Tecnoimpianti Obrelli S.r.l. e Zorzi geom. Mario S.r.l., rappresentato e difeso dagli avvocati Saverio Sticchi Damiani e Nicola Creuso, con domicilio eletto in Trento, via Grazioli n. 5, presso lo studio dell’avvocato Beatrice Tomasoni;

contro

la Provincia Autonoma di Trento, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati NicolಠPedrazzoli, Giuliana Fozzer e Sabrina Azzolini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto con Giuliana Fozzer in Trento, piazza Dante n. 15, presso gli uffici dell’Avvocatura provinciale; L’Agenzia provinciale per gli appalti e i contratti, non costituita in giudizio;

nei confronti

KK Impresa Generale S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Flavio Maria Bonazza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Trento, piazza Mosna n. 8, presso lo studio del predetto avvocato;

Gianluca Perottoni, Stea Progetto S.r.l., Studio Fontana & Lotti Ingegneri Associati, Giorgia Lorenzi, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

a) del provvedimento di aggiudicazione in favore della società  KK Impresa Generale – giusta verbale della V seduta di gara del 31 gennaio 2019, rep. 38/2019 – dell’appalto per la «progettazione ed esecuzione dei lavori di costruzione dei nuovi laboratori per l’innovazione, sviluppo e ricerca Polo Meccatronica – Rovereto», comunicato in data 5 febbraio 2019 con nota prot. 198/2016 (pure essa impugnata), a mezzo della quale è stato reso noto che «con verbale di gara n. 38/2019 del 31/01/2019, relativo alla V seduta, l’appalto in oggetto è stato aggiudicato, con un ribasso del 21,940% (come risulta dal verbale relativo alla terza seduta di gara), in favore del concorrente KK Impresa Generale Spa»; b) del verbale della IV seduta di gara del 12 luglio 2018, rep. 277/2018, e della relazione conclusiva delle verifiche di cui all’allegato B) dello stesso verbale, per la parte censurata nel ricorso; c) di tutti i verbali di gara, sia di seduta pubblica che di seduta riservata, per le parti in cui hanno disposto l’ammissione e la valutazione dell’offerta della società  KK Impresa Generale; d) della relazione finale di valutazione dell’offerta potenzialmente anomala allegata al verbale della V seduta di gara; e) di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale, ivi comprese l’aggiudicazione provvisoria e, ove occorra, la nota della Provincia prot. 448677 del 18 agosto 2017, la nota del Dipartimento infrastrutture e mobilità  della Provincia prot. 504473 del 19 settembre 2017, la nota prot. 327156 del 5 giugno 2018, con la quale il presidente della Commissione tecnica ha trasmesso la relazione conclusiva allegata al verbale della IV seduta di gara;

nonchè per la declaratoria di inefficacia del contratto, ove stipulato, ai sensi e per gli effetti di cui agli articoli 121 e 122 cod. proc. amm., e per la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno in forma specifica mediante l’adozione di misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio dalla ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia autonoma di Trento e della controinteressata KK Impresa Generale s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 marzo 2019 il dott. Carlo Polidori e uditi gli avvocati Nicola Creuso e Nicola De Zan (in sostituzione dell’avvocato Saverio Sticchi Damiani) per la parte ricorrente, l’avvocato Giuliana Fozzer per la Provincia autonoma di Trento e l’avvocato Flavio Maria Bonazza per la società  controinteressata;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La Provincia autonoma di Trento con bando di gara in data 8 febbraio 2016 ha avviato una procedura di tipo aperto, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa, avente ad oggetto la «progettazione ed esecuzione lavori di costruzione dei nuovi laboratori per l’innovazione, sviluppo e ricerca “Polo Meccatronica” – Rovereto», per un importo complessivo di 11.893.436,00 euro. Alla gara hanno partecipato otto concorrenti, tra i quali il RTI (di seguito denominato RTI XX) composto dal medesimo Consorzio XX Società  Cooperativa, quale mandatario, e dalle imprese mandanti Tecnoimpianti Obrelli S.r.l. e Zorzi geom. Mario S.r.l., ed il RTI (di seguito denominato RTI YY) composto dalla YY Lavori S.p.a., quale mandataria, e dalle imprese mandanti Ediltione S.p.a., Progress S.p.a. e Cooperativa Lagorai. Dopo la valutazione delle offerte tecniche ed economiche il RTI YY si è classificato al primo posto della graduatoria, con un punteggio complessivo di 87,790 punti (di cui 68,810 per l’offerta tecnica e 18,980 per l’offerta economica), mentre il RTI XX si è classificato al secondo posto, con un punteggio complessivo di 79,149 punti (di cui 70,000 per l’offerta tecnica e 9,149 per l’offerta economica); al terzo posto si è posizionata la società  KK Impresa Generale s.p.a. (di seguito denominata KK).

2. Avverso i provvedimenti di ammissione alla gara e di aggiudicazione dell’appalto in favore del RTI YY il RTI XX ha proposto ricorso innanzi a questo Tribunale (poi integrato con motivi aggiunti). La Società  YY, oltre a costituirsi in giudizio, ha impugnato la mancata esclusione del RTI XX dalla gara con ricorso incidentale (anch’esso XXto con motivi aggiunti). Questo Tribunale con la sentenza 8 luglio 2017, n. 252 ha annullato gli atti impugnati nella parte in cui sono state disposte l’ammissione alla gara del RTI YY e l’aggiudicazione dell’appalto in favore del medesimo RTI, nonchè nella parte in cui è stata disposta l’ammissione del RTI XX. In particolare il Tribunale ha ritenuto che sia il RTI XX, sia il RTI YY avrebbero dovuto essere esclusi per aver presentato un progetto definitivo avente ad oggetto un edificio non corrispondente a quello richiesto con il progetto preliminare predisposto dalla stazione appaltante – precisando che nel caso di appalto integrato con acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta la Commissione di gara avrebbe dovuto tener conto delle caratteristiche del bene richiesto come cristallizzate nel capitolato speciale, anche ai fini della verifica dell’ammissibilità  delle offerte, procedendo all’esclusione del concorrente nel caso in cui il progetto definitivo avesse ad oggetto la realizzazione di un’opera priva delle caratteristiche essenziali individuate con il progetto preliminare – ed ha statuito infine che «sarà  cura della stazione appaltante, qualora intenda procedere allo scorrimento della graduatoria, tenere conto dei principi di diritto affermati nella presente decisione».

3. La società  YY ha appellato la suddetta sentenza chiedendone la riforma nella parte in cui è stato accolto il ricorso principale. Il Consorzio XX, a sua volta, ha proposto nello stesso giudizio appello incidentale autonomo avverso la medesima sentenza, chiedendone la riforma nella parte in cui è stato accolto il ricorso incidentale. Il Consiglio di Stato, Sez. V, con l’ordinanza 2 gennaio 2019, n. 7, ha sospeso il giudizio di appello ritenendo rilevante, ai fini della decisione, la questione di interpretazione sollevata alla Corte di Giustizia UE dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con l’ordinanza 11 maggio, n. 6, in tema di rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale.

4. La Provincia di Trento con la nota prot. 198/2016 in data 5 febbraio 2019 ha comunicato alla ricorrente, ai sensi dell’art. 79, comma 5, lett. a), del decreto legislativo n. 163/2006, che «con verbale di gara n. 38/2019 del 31/01/2019, relativo alla V seduta l’appalto in oggetto è stato aggiudicato, con un ribasso del 21,940% (come risulta dal verbale relativo alla terza seduta di gara) in favore del concorrente KK Impresa Generale Spa». In particolare, come risulta dall’impugnato verbale n. 5, il Presidente del seggio di gara ha dichiarato che gli atti successivi alla sentenza n. 252/2017 sono stati assunti in esecuzione della sentenza medesima, fatta salva l’eventuale diversa statuizione in sede di appello; ha dato atto dell’esclusione di quattro concorrenti disposta dalla Commissione tecnica, giusta verbale della IV Seduta; ha dato atto della ammissione dell’offerta presentata dal concorrente KK Impresa Generale, nonostante le irregolarità  riscontrate (ritenute dalla Commissione non significative in quanto inferiori ad una soglia economica limite per la sanabilità  delle carenze stimata in euro 300.000,00); ha dato atto che l’Avvocatura della Provincia ha comunicato l’ordinanza del Consiglio di Stato di sospensione del giudizio di appello; ha dato lettura per estratto della relazione di valutazione dell’anomalia dell’offerta di KK con la quale la medesima offerta è stata ritenuta complessivamente congrua; ha disposto l’aggiudicazione in favore della KK con un ribasso del 21,940 %.

5. Il Consiglio di Stato, Sez. V, con l’ordinanza 8 marzo 2019, n. 1190, ha rigettato le domande cautelari di sospensione dell’appellata sentenza n. 252/2017, evidenziando in motivazione che «le ragioni di periculum invocate dagli istanti originano da un atto – la sopraggiunta aggiudicazione dell’appalto ad altro concorrente – che non forma oggetto d’impugnazione nel presente giudizio, atto che costituisce allo stato l’autonoma e distinta fonte del potenziale pregiudizio lamentato».

6. Avverso gli atti impugnati con il presente ricorso il Consorzio XX deduce le seguenti censure.

I) Eccesso di potere per contraddittorietà  e manifesta illogicità  dell’azione amministrativa, violazione della lex specialis sotto una pluralità  di profili, violazione dei principi di imparzialità  e di par condicio, violazione del principio del giusto procedimento, erronea valutazione dei presupposti, difetto di istruttoria e di motivazione, perplessità  dell’azione amministrativa, violazione del principio di buona amministrazione; illegittimità  derivata.

La Commissione tecnica – pur avendo accertato rilevanti carenze nel progetto della KK (sintetizzabili come segue: sottodimensionamento delle superfici costruite, sottostima delle azioni di progetto delle strutture, inadeguatezza della compartimentazione antincendio, carenze degli impianti meccanici) – ha ritenuto l’offerta tecnica sostanzialmente conforme ai requisiti minimi richiesti dal capitolato speciale, «salvo alcuni aspetti di gravità  complessiva pari ad € 188.600,00 (pari all’1,7% dell’importo dei lavori posto a base di gara), che risulta quindi significativamente inferiore a 300.000 euro che si può ritenere quale soglia economica limite per la sanabilità  delle carenze».

Tuttavia gli appositi criteri elaborati dalla Commissione tecnica ai fini della valutazione delle offerte tecniche dei concorrenti rimasti in gara – lungi dal conformarsi ai principi di diritto stabiliti nella sentenza n. 252/2017 – si pongono in radicale contrasto con la sentenza stessa, ove è stato affermato che le proposte progettuali oggetto delle offerte tecniche sono da considerarsi un “aliud pro alio” allorquando la soluzione progettuale configuri un’opera del tutto diversa per qualità , struttura e funzione da quella risultante dal progetto posto a base di gara. Pertanto l’applicazione dei principi di diritto statuiti dalla predetta sentenza avrebbe dovuto condurre all’esclusione della KK, sia perchè il suo progetto presenta carenze tali da comportare la realizzazione di un’opera diversa da quella risultante dal progetto posto a base di gara, sia perchè il criterio elaborato dalla Commissione, che ha ritenuto sanabili in sede esecutiva le carenze in relazione alla «semplicità  di correzione», è del tutto estraneo ai principi di diritto affermati nella predetta sentenza.

Inoltre i criteri stabiliti dalla Commissione tecnica (semplicità  di correzione e fissazione di una soglia limite di 300.000,00 euro per la sanabilità  delle carenze rilevate) sono stati elaborati ex post, allorchè le offerte tecniche ed economiche erano giù  conosciute e valutate.

La contraddittorietà  e la perplessità  dell’azione amministrativa emergono infine dal comportamento complessivo della stazione appaltante che, da un lato, ha affermato di voler far salvi gli esiti del pendente giudizio di appello (dando atto della sospensione dello stesso) ma, dall’altro, ha proceduto alla rinnovazione della valutazione delle offerte rimaste in gara, con l’aggiudicazione all’unico concorrente la cui offerta è stata ritenuta ammissibile.

II) Eccesso di potere per manifesta illogicità  e irragionevolezza, erronea presupposizione, difetto di istruttoria e di motivazione, contraddittorietà  dell’azione amministrativa, violazione del principio di par condicio sotto altro profilo, sviamento; illegittimità  derivata.

L’analisi della relazione finale del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta KK palesa gravissime carenze e macroscopici errori nell’attività  di verifica. Innanzi tutto il metodo di verifica adottato dalla stazione appaltante risulta generico, incompleto e confuso, limitandosi il giudizio finale a generiche ed errate valutazioni su percentuali di anomalia ed utile di impresa tra esse disomogenee e derivanti dall’acritica assunzione delle giustificazioni prodotte dalla KK.

Inoltre l’azione della stazione appaltante appare mirata a far sopravvivere almeno una delle offerte presentate, piuttosto che ad accertare se effettivamente sussista il fumus di insostenibilità  dell’offerta della KK. In particolare è gravissimo ed irrimediabile l’errore consistente nella mancata considerazione, nella verifica di anomalia, degli oneri che l’aggiudicataria dovrebbe sostenere per sanare i vizi dell’offerta tecnica accertati dalla Commissione tecnica, ma ritenuti sanabili, costi che l’aggiudicataria dovrà  sostenere per riallineare l’opera oggetto della propria offerta tecnica ai minimi richiesti dalla lex specialis.

7. Inoltre la parte ricorrente – pur affermando che l’eventuale accoglimento dell’appello dalla stessa proposto avverso la suddetta sentenza n. 252/2017 comporterebbe la caducazione dell’aggiudicazione disposta in favore della KK – ha riproposto i motivi di censura giù  fatti valere nel giudizio di appello con riferimento alla propria esclusione dalla gara.

8. La Provincia autonoma di Trento con memoria depositata in data 19 marzo 2019 ha eccepito, in via preliminare, l’inammissibilità  del ricorso osservando che la posizione della ricorrente – quale concorrente attualmente esclusa, sia pur non definitivamente, nelle more della decisione sugli appelli proposti avverso la sentenza n. 252/2017 – induce a dubitare della sussistenza dell’interesse e della legittimazione al ricorso, anche perchè la predetta sentenza non è stata sospesa. Inoltre la Provincia ha diffusamente replicato alle suesposte censure.

9. Anche la società  controinteressata con memoria depositata in data 19 marzo 2019 ha eccepito, tra l’altro, l’inammissibilità  del ricorso per carenza di legittimazione e di interesse ad agire.

10. Alla camera di consiglio del 21 marzo 2019 le parti sono state avvisate della possibilità  di definizione del giudizio ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.. Il difensore della parte ricorrente si opposto alla definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata, rappresentando l’intenzione della propria assistita di proporre motivi aggiunti avverso il giudizio di non anomalia dell’offerta presentata dalla KK non appena la Provincia avrà  depositato la relativa documentazione, ed ha insistito per l’accoglimento della domanda cautelare. Quindi la domanda cautelare è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio ritiene che sussistano i presupposti di legge per definire il giudizio con sentenza in forma semplificata, nonostante l’intenzione della parte ricorrente di proporre motivi aggiunti avverso il giudizio di non anomalia dell’offerta presentata dalla KK, e che – in accoglimento dell’eccezione processuale sollevata dalla Provincia autonoma di Trento e dalla società  controinteressata – il ricorso debba essere dichiarato inammissibile per carenza di legittimazione e di interesse ad agire, alla luce delle seguenti considerazioni.

2. Innanzi tutto è palese il rapporto di pregiudizialità  che sussiste tra il presente giudizio (causa pregiudicata) ed il giudizio d’appello pendente innanzi al Consiglio di Stato per la riforma della sentenza di questo Tribunale n. 252/2017 (causa pregiudicante), in quanto – come si evince dall’impugnato verbale n. 5 – l’aggiudicazione in favore della KK è stata disposta in dichiarata esecuzione della predetta sentenza.

3. Ciù² posto, il RTI XX risulta, allo stato, estraneo alla procedura di gara per l’aggiudicazione dell’appalto per la «progettazione ed esecuzione dei lavori di costruzione dei nuovi laboratori per l’innovazione, sviluppo e ricerca Polo Meccatronica – Rovereto», perchè la sua ammissione alla gara è stata annullata con la sentenza n. 252/2017, che risulta a tutt’oggi esecutiva ed efficace – nonostante la pendenza del giudizio di appello avente ad oggetto la medesima sentenza – perchè la domanda di sospensione di tale pronuncia è stata respinta dal Consiglio di Stato con l’ordinanza cautelare n. 1190/2019. Trova, quindi, applicazione, nella fattispecie il principio, sancito da una consolidata e condivisibile giurisprudenza (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. IV, 20 aprile 2016, n. 1560; Sez. V, 20 febbraio 2012, n. 892), secondo il quale, se di regola è sufficiente, ai fini del riconoscimento di una posizione differenziata e qualificata in capo all’operatore economico che ha preso parte ad una procedura di gara, l’interesse strumentale ad ottenere la riedizione della gara stessa, deve tuttavia ritenersi che tale interesse non sussista in capo al concorrente legittimamente escluso dalla gara perchè tale soggetto, per effetto dell’esclusione, rimane privo non soltanto del titolo legittimante a partecipare alla gara, ma anche della legittimazione a contestarne gli esiti e la legittimità  delle scansioni procedimentali, dovendosi qualificare il suo interesse come un interesse di mero fatto (non diverso da quello di qualsiasi operatore del settore che, non avendo partecipato alla gara, non ha titolo a impugnare gli atti, pur essendo portatore di un interesse – di mero fatto – alla caducazione dell’intera selezione, al fine di poter presentare la propria offerta in caso di riedizione della gara).

4. Nè può opinarsi diversamente in ragione dell’ipotetico esito favorevole al RTI XX del giudizio appello, tuttora pendente. Difatti, secondo una consolidata e condivisibile giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. V, 23 dicembre 2016, n. 5445; id., 11 ottobre 2016, n. 4182), la mancata impugnazione dell’aggiudicazione definitiva (ovvero di una nuova aggiudicazione), pronunciata in esecuzione della sentenza di primo grado, non rende inammissibile l’appello in quanto l’eventuale accoglimento di quest’ultimo – stante il principio dell’effetto espansivo esterno della riforma della sentenza appellata, sancito in tema d’impugnazioni dall’art. 336, comma 2, cod. proc. civ. (secondo il quale “La riforma o la cassazione estende i suoi effetti ai provvedimenti e agli atti dipendenti dalla sentenza riformata o cassata“), applicabile anche nel processo amministrativo in forza del rinvio esterno operato dall’art. 39 cod. proc. amm. – implica l’automatica caducazione dell’aggiudicazione medio tempore disposta in esecuzione della sentenza esecutiva del giudice di prime cure. Pertanto, la parte ricorrente non ha comunque interesse all’accoglimento del presente ricorso perchè – in caso di reiezione dell’appello principale proposto dal RTI YY avverso la suddetta n. 252/2017 e di contestuale accoglimento dell’appello incidentale proposto dalla ricorrente medesima, con conseguente conferma dell’annullamento dell’ammissione alla gara e dell’aggiudicazione in favore del RTI YY e scorrimento della graduatoria in favore del RTI XX – l’interesse di quest’ultimo raggruppamento al bene della vita (aggiudicazione dell’appalto), azionato nel presente giudizio, risulterebbe pienamente soddisfatto dalla caducazione ex lege dell’aggiudicazione disposta in favore della KK con l’impugnato verbale n. 5. Di converso, l’eventuale reiezione dell’appello incidentale proposto dalla parte ricorrente non produrrebbe altro effetto che confermare la carenza di legittimazione ad agire della ricorrente medesima, in ossequio al consolidato orientamento giurisprudenziale innanzi richiamato.

5. Le ragioni che precedono valgono a dimostrare anche la palese infondatezza dell’opposizione alla definizione del presente giudizio con sentenza in forma semplificata, motivata dal difensore della ricorrente con l’intenzione di proporre aggiunti. E’ ben vero che, secondo l’art. 60 cod. proc. amm., in sede di decisione della domanda cautelare il giudice può definire, in camera di consiglio, il giudizio con sentenza in forma semplificata “salvo che una delle parti dichiari che intende proporre motivi aggiunti“. Tuttavia – come più¹ volte ribadito dalla giurisprudenza (Consiglio di Stato sez. IV, 22 gennaio 2018, n. 389; T.A.R. Lombardia Milano, Sez. I, 31 ottobre 2018, n. 2453) – «nel giudizio amministrativo, fatta eccezione per ipotesi specifiche in cui è ammessa l’azione popolare (ad esempio il giudizio elettorale), non è invero consentito adire il giudice al solo fine di conseguire la legalità  e la legittimità  dell’azione amministrativa, se ciù² non si traduca anche in uno specifico beneficio in favore di chi la propone, che dallo stesso deve essere dedotto ed argomentato. Ciù² in quanto in detto processo l’interesse a ricorrere è condizione dell’azione e corrisponde ad una specifica utilità  o posizione di vantaggio che attiene ad uno specifico bene della vita, contraddistinto indefettibilmente dalla personalità  e dall’attualità  della lesione subita, nonchè dal vantaggio ottenibile dal ricorrente; in sostanza, sussiste interesse al ricorso se la posizione azionata dal ricorrente lo colloca in una situazione differente dall’aspirazione alla mera ed astratta legittimità  dell’azione amministrativa genericamente riferibile a tutti i consociati, se sussiste una lesione della sua posizione giuridica, se è individuabile un’utilità  della quale esso fruirebbe per effetto della rimozione del provvedimento e se non sussistono elementi tali per affermare che l’azione si traduce in un abuso della tutela giurisdizionale». Pertanto – risultando evidente che anche gli eventuali motivi aggiunti avverso il giudizio di non anomalia dell’offerta presentata dalla KK, preannunciati dal difensore della parte ricorrente, incorrerebbero irrimediabilmente nella declaratoria di inammissibilità  giù  evidente per il ricorso in esame, in quanto proposti da un soggetto palesemente privo di legittimazione e di interesse ad agire – la suddetta opposizione non può essere accolta, integrandosi altrimenti un’ipotesi di abuso degli strumenti processuali posti a presidio del diritto alla tutela giurisdizionale.

6. Il ricorso è, conclusivamente, inammissibile.

7. Le spese del giudizio, quantificate nella misura indicata nel dispositivo, in applicazione della regola della soccombenza devono essere poste a carico della parte ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa della Regione autonoma Trentino – Alto Adige/sì¼dtirol, sede di Trento, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 37/2019, lo dichiara inammissibile.

Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio, quantificate nella misura di euro 2.000,00 (duemila/00) in favore di ciascuna delle due parti resistenti, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Trentino Alto Adige – Trento – Sentenza – 22/3/2019 n.51 proviene da Giustamm.

G. Mammone Pres., M. G. Sambito Est. PARTI: (Aur. rapp. avv. C. Fabricatore c. Scar. rapp. avv.ti M. Ferraro e R. Bagnardi, Cic. e Sec. rapp. avv. M. Maiello)

In presenza nell’atto della dichiarazione dell’alienante degli estremi del titolo urbanistico, reale e riferibile all’immobile, il contratto è valido a prescindere dal profilo della conformità  o della difformità  della costruzione realizzata al titolo.

1.- Edilizia ed urbanistica – jus aedificandi – disciplina – normativa succedutasi – ricognizione.

2.- Edilizia ed urbanistica – abusi edilizi – nullità  ex art. 46 DPR 380/2001 – carattere testuale – tale – conseguenze.

3.- Proprietà  – contratto di compravendita – rilievo della dichiarazione dell’alienante degli estremi del titolo urbanistico – validità  del contratto – sussiste.

1.L’esercizio dello jus aedificandi, pur atteggiandosi come una concreta e peculiare manifestazione del diritto di proprietà  fondiaria, soggiace all’osservanza di molteplici limitazioni e prescrizioni connesse a determinazioni della pubblica autorità , previste giù  in nuce negli artt. 86-92 della L. n. 2359 del 1865, e poi codificate, in via generale, dalla legge 17 agosto 1942, n. 1150 – legge urbanistica – che, all’art. 31, ha imposto di richiedere apposita licenza per l’esecuzione di nuove costruzioni, l’ampliamento di quelle esistenti, la modifica di struttura o dell’aspetto dei centri abitati ed in presenza di piano regolatore comunale, anche nelle zone di espansione. La legge 6 agosto 1967, n. 765 (c.d. legge Ponte) art. 10, nel sostituire il menzionato art. 31 della Legge Urbanistica, ha poi esteso l’obbligo della licenza edilizia a tutto il territorio comunale (nel centro abitato e fuori). La successiva legge 28 gennaio 1977, n. 10 (c.d. legge Bucalossi) ha posto il principio secondo cui ogni attività  comportante trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio comunale partecipa agli oneri ad essa relativi e la relativa esecuzione è subordinata a concessione da parte del sindaco (art. 1). Da ultimo, col testo unico dell’edilizia di cui al D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, sono stati definiti i tipi d’intervento edilizio (art. 3), è stato previsto uno specifico titolo abilitativo per ciascuna tipologia di intervento, ed individuati casi di attività  completamente libere. In particolare, la concessione è stata sostituita dal permesso di costruire (art. 10), sono stati indicati gli interventi realizzabili mediante la segnalazione certificata di inizio di attività  (giù  denuncia di inizio attività ) (art. 22) anche in sostituzione del permesso (art. 23, quale modificato dall’art. 3, co 1 lett. g), del D.lgs. n. 222 del 2016), sono stati codificati i lavori che si reputano eseguiti in assenza di permesso di costruire, in totale difformità  o con variazioni essenziali (art. 31), enunciate le condizioni in presenza delle quali ricorre “l’essenzialità ” della variazione al progetto approvato, che deve essere stabilita dalle Regioni (art. 32).

2.La nullità  comminata dall’art. 46 del D.P.R. n. 380 del 2001 e dagli artt. 17 e 40 della L n. 47 del 1985 va ricondotta nell’ambito del comma 3 dell’art 1418 c.c., di cui costituisce una specifica declinazione, e deve qualificarsi come nullità  “testuale“, con tale espressione dovendo intendersi, in stretta adesione al dato normativo, un’unica fattispecie di nullità  che colpisce gli atti tra vivi ad effetti reali elencati nelle norme che la prevedono, volta a sanzionare la mancata inclusione in detti atti degli estremi del titolo abilitativo dell’immobile, titolo che, tuttavia, deve esistere realmente e deve esser riferibile, proprio, a quell’immobile.

3.In presenza nell’atto della dichiarazione dell’alienante degli estremi del titolo urbanistico, reale e riferibile all’immobile, il contratto è valido a prescindere dal profilo della conformità  o della difformità  della costruzione realizzata al titolo menzionato.

Fatti di causa – Con atto di citazione notificato nelle date 27.7.2005 e 9.9.2005, Salvatore Aur., premettendo che:

-con atto in Notar Alessandro Scarn. del 23.10.2001, aveva acquistato due distinti appezzamenti di terreno, intestandone fittiziamente la nuda proprietà  alla moglie Angela Daniela Mor. e l’usufrutto alla suocera Rosalba Arf., ed aveva, poi, curato la ristrutturazione totale del fatiscente fabbricato rurale insistente su uno di detti fondi, sostenendo, da solo, l’intera spesa;

-andato in crisi il matrimonio ed in pendenza di giudizio di separazione personale, aveva agito nei confronti della Mor. e della Arf. per ottenere, tra l’altro, la declaratoria della simulazione dei suddetti acquisti, ed aveva appreso, in sede di trascrizione di tale domanda, che le convenute avevano venduto i predetti immobili a Domenico Cic. e Giovanna Sec., per atto in notar Scarn. dell’1.6.2005;

conveniva in giudizio innanzi davanti al Tribunale di Nola venditrici, compratori e notaio rogante per sentir dichiarare che l’atto di compravendita dell’1.6.2005 era nullo, perchè il fabbricato ceduto era stato interessato da vari e consistenti lavori, non regolarmente assentiti, ovvero inefficace nei suoi confronti, ai sensi dell’art. 2901 c.c., in quanto compiuto in pregiudizio delle sue ragioni creditorie.

Il Tribunale adito rigettava ogni domanda e la decisione veniva integralmente confermata, con sentenza n. 3253 del 2013, dalla Corte di appello di Napoli, che, ribadita l’infondatezza dell’azione revocatoria, escludeva, per quanto ancora interessa, la dedotta nullità  del contratto impugnato, nonostante la difformità  del fabbricato rispetto al progetto assentito, e ciù² in quanto gli estremi della concessione edilizia risultavano menzionati nel contratto stesso, avendo ivi le venditrici reso le dichiarazioni previste dalla L. n. 47 del 1985, artt. 17 e 40. Tali articoli, rilevava la Corte distrettuale, non riguardavano, infatti, la regolarità  urbanistica sostanziale dell’immobile dedotto in contratto (ossia l’effettiva conformità  dell’opera edilizia allo strumento concessorio menzionato nell’atto di trasferimento), ma sanzionavano la sola violazione dell’obbligo, di natura meramente formale, di indicare nel contratto gli estremi della concessione o della domanda di sanatoria, al fine di disincentivare l’abusivismo e di tutelare l’affidamento della parte acquirente.

Per la cassazione di tale sentenza, Salvatore Aur. ha proposto ricorso sulla base di due motivi, con cui ha dedotto la violazione di legge (artt. 17 e 40 della L. n. 47 del 1985) ed il vizio di omesso esame del fatto decisivo per il giudizio, relativo all’abusività  degli immobili oggetto del contratto di compravendita.

Il notaio Scarn. ed coniugi Cic. – Sec. hanno resistito con controricorso, gli ultimi due proponendo, a loro volta, ricorso incidentale con tre motivi concernenti, rispettivamente, l’omessa pronuncia sul motivo dell’appello incidentale con cui avevano dedotto la carenza di interesse ad agire dell’Aur., che non aveva dimostrato la pendenza o l’esito della lite relativa alla domanda di simulazione dell’atto di acquisto delle loro danti causa, o, nel caso in cui si fosse ritenuta implicita una statuizione di rigetto di tale motivo, la violazione di legge (artt. 81 e 100 c.p.c., e art. 1421 c.c.) e l’omesso esame di un fatto decisivo.

Angela Daniela Mor. e Rosalba Arf. non hanno spiegato attività  difensiva in questa sede. All’esito della discussione avvenuta alla pubblica udienza del 9.1.18, in vista della quale il ricorrente ha depositato una memoria illustrativa, la Seconda Sezione di questa Corte ha emesso un’ordinanza interlocutoria, con la quale, dopo aver rilevato che il ricorso incidentale era stato espressamente qualificato condizionato, sicchè i relativi motivi, pur attenendo a questione preliminare di rito dovevano essere esaminati all’esito dell’accoglimento del ricorso principale, anche perchè riguardavano una questione implicitamente decisa col rigetto nel merito, ha ravvisato un contrasto nella giurisprudenza della Sezione in relazione alla natura formale (in quanto derivante dalla mera assenza nel contratto delle dichiarazioni del venditore) o sostanziale (in quanto riferita alla difformità  tra bene venduto e progetto assentito) della comminata nullità , ed ha disposto trasmettersi gli atti al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle Sezioni unite civili, auspicando, anche, un chiarimento sulla portata della nozione di irregolarità  urbanistica, e sulla possibilità  di applicare, in tema di validità  degli atti traslativi, la distinzione -elaborata in tema di esecuzione specifica dell’obbligo di contrarre- tra variazione essenziale e variazione non essenziale dell’immobile dedotto in contratto rispetto al progetto approvato dall’autorità  amministrativa.

Il P.G. ha depositato requisitoria scritta. Il ricorrente ed il Notaio Scarn. hanno depositato memorie.

Ragioni della decisione – 1. Il contrasto nella giurisprudenza della seconda Sezione di questa Corte, che queste Sezioni Unite sono chiamate a dirimere, riguarda l’interpretazione della sanzione di nullità  prevista dagli artt. 17 e 40 della L. n. 47 del 1985 e 46 del TU n. 380 del 2001 entrato in vigore il 30.6.2003 (l’originaria data del 30.6.2001, disposta dall’art. 138 del TU, è stata prorogata di un anno dall’art. 5-bis, co 1, del D.L. 411 del 2001, convertito con modificazioni dalla L. n. 463 del 2001, e di un ulteriore anno dall’art. 2, co 1, del D.L. n. 122 del 2002, convertito con modificazioni dalla L. n. 185 del 2002). Va precisato che il caso in esame è disciplinato dall’art. 46 del TU del 2001, dato che la nullità  riguarda, in tesi, la vendita immobiliare in data 1.6.2005, ai rogiti Scarn., da potere di Angela Daniela Mor. e di Rosalba Arf., per i rispettivi diritti, in favore di Domenico Cic. e Giovanna Sec.; mentre l’abuso edilizio, che il ricorrente afferma aver compiuto nei beni oggetto di tale negozio, ricade nella disciplina della L. n. 47 del 1985 essendo intervenuto dopo l’acquisto, asseritamente simulato, delle venditrici avvenuto il 23.10.2001 ed a seguito della concessione edilizia n. 98 del 17.12.2001, titolo che, com’è incontroverso, è stato menzionato nell’atto impugnato. Per il resto, la precisazione è priva di rilevanza, come pure sottolinea il PG, trattandosi di disposizioni sostanzialmente analoghe.

2. La disciplina urbanistica.

2.1. La questione sottoposta impone, per le sue sfaccettature, di premettere sinteticamente quanto segue. L’esercizio dello jus aedificandi, pur atteggiandosi come una concreta e peculiare manifestazione del diritto di proprietà  fondiaria, soggiace all’osservanza di molteplici limitazioni e prescrizioni connesse a determinazioni della pubblica autorità , previste giù  in nuce negli artt. 86-92 della L. n. 2359 del 1865, e poi codificate, in via generale, dalla legge 17 agosto 1942, n. 1150 – legge urbanistica- che, all’art. 31, ha, appunto, imposto di richiedere apposita licenza per l’esecuzione di nuove costruzioni, l’ampliamento di quelle esistenti, la modifica di struttura o dell’aspetto dei centri abitati ed in presenza di piano regolatore comunale, anche nelle zone di espansione.

2.2. La legge 6 agosto 1967, n. 765 (c.d. legge Ponte) art. 10, nel sostituire il menzionato art. 31 della Legge Urbanistica, ha esteso l’obbligo della licenza edilizia a tutto il territorio comunale (nel centro abitato e fuori).

2.3. La successiva legge 28 gennaio 1977, n. 10 (c.d. legge Bucalossi) ha posto il principio secondo cui ogni attività  comportante trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio comunale partecipa agli oneri ad essa relativi e la relativa esecuzione è subordinata a concessione da parte del sindaco (art. 1). La sostituzione della licenza con la concessione edilizia (cfr. art. 21) non ha, peraltro, comportato modifiche sostanziali dal punto di vista giuridico, in quanto la nuova concessione a edificare non ha attribuito nuovi diritti, ma ha svolto una funzione sostanzialmente analoga all’antica licenza: accertare la ricorrenza delle condizioni previste dall’ordinamento per l’esercizio dello jus aedificandi (cfr., Corte Cost. n. 5 del 1980).

2.4. Col testo unico dell’edilizia di cui al D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, sono stati definiti i tipi d’intervento edilizio (art. 3), è stato previsto uno specifico titolo abilitativo per ciascuna tipologia di intervento, ed individuati casi di attività  completamente libere. In particolare, la concessione è stata sostituita dal permesso di costruire (art. 10), sono stati indicati gli interventi realizzabili mediante la segnalazione certificata di inizio di attività  (giù  denuncia di inizio attività ) (art. 22) anche in sostituzione del permesso (art. 23, quale modificato dall’art. 3, co 1 lett. g), del D.lgs. n. 222 del 2016), sono stati codificati i lavori che si reputano eseguiti in assenza di permesso di costruire, in totale difformità  o con variazioni essenziali (art. 31), enunciate le condizioni in presenza delle quali ricorre “l’essenzialità ” della variazione al progetto approvato, che deve essere stabilita dalle Regioni (art. 32).

3. La comminatoria della nullità .

3.1. L’inosservanza dei precetti posti dalla normativa urbanistica, da sempre variamente sanzionata sotto un profilo amministrativo, con la distruzione, o la sospensione dei lavori, o la demolizione del manufatto contrario al PRG o al titolo abilitativo o con l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale (artt. 90 L. n. 2359 del 1865; 26 Legge Urbanistica; 6 L. n. 765 del 1967; 15 L. n. 10 del 1977; 7 L. n. 47 del 1985 e 40 D.P.R. n. 380 del 2001) e penale, con fattispecie contravvenzionali (artt. 41 Legge Urbanistica; 13 L. n. 765 del 1967; 17 L. n. 10 del 1977; 20 L. n. 47 del 1985; 44 D.P.R. n. 380 del 2001), ha avuto la sua prima disciplina in riferimento alla sorte degli atti tra privati aventi ad oggetto diritti reali su fabbricati irregolari sotto il profilo urbanistico con la L. n. 10 del 1977, il cui art. 15, co 7, ha previsto, per quanto interessa in questa sede, che: “Gli atti giuridici aventi per oggetto unità  edilizie costruite in assenza di concessione sono nulli ove da essi non risulti che l’acquirente era a conoscenza della mancanza della concessione”, disposizione che era stata preceduta dalla L. n. 765 del 1967, art. 10, che, nel modificare l’art. 31 della Legge Urbanistica, aveva disposto la nullità  delle compravendite di terreni abusivamente lottizzati a scopo residenziale nel medesimo caso in cui “da essi non risulti che l’acquirente era a conoscenza della mancanza” di una lottizzazione autorizzata.

3.2. La legge 28 febbraio 1985 n. 47, denominata “Norme in materia di controllo dell’attività  urbanistico-edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere edilizie” ed emanata appunto al duplice scopo di reprimere il fenomeno dell’abusivismo e di sanare il pregresso, ha rimodulato la sanzione di nullità , disponendo all’art. 17, co 1, che: “gli atti tra vivi, sia in forma pubblica, sia in forma privata, aventi per oggetto trasferimento o costituzione o scioglimento della comunione di diritti reali, relativi ad edifici, o loro parti, la cui costruzione è iniziata dopo l’entrata in vigore della presente legge, sono nulli e non possono essere stipulati ove da essi non risultino, per dichiarazione dell’alienante, gli estremi della concessione ad edificare o della concessione in sanatoria rilasciata ai sensi dell’articolo 13. Tali disposizioni non si applicano agli atti costitutivi, modificativi o estintivi di diritti reali di garanzia o di servit๔. Analogamente ha disposto il successivo art. 40, co 2, che, in relazione agli atti aventi per oggetto diritti reali (esclusi diritti di garanzia e servità¹) riferiti a costruzioni realizzate prima dell’entrata in vigore della legge stessa, ha previsto quali titoli abilitativi oggetto di dichiarazione dell’alienante la licenza e la concessione in sanatoria (che la legge introduceva), la domanda di concessione corredata dalla prova del versamento delle prime due rate dell’oblazione o la dichiarazione sostitutiva di atto notorio attestante che l’opera era stata iniziata prima del 2 settembre 1967.

Entrambe tali disposizioni hanno previsto (artt. 17, co 4, e 40, co 3) la possibilità  della “conferma” delle comminate nullità , nel caso in cui la mancata indicazione della concessione edilizia, ovvero la mancanza di dichiarazione o il mancato deposito di documenti, non fossero dipesi dall’inesistenza, al tempo della stipula, della concessione, o della domanda di concessione in sanatoria, o, ancora dal fatto che la costruzione sia stata iniziata dopo il 2 settembre 1967: in tal caso, è stata prevista la possibilità  della conferma degli atti, anche da una sola delle parti, mediante atto successivo, redatto nella stessa forma del precedente, contenente la menzione omessa o al quale siano allegate la dichiarazione sostitutiva di atto notorio o la copia della domanda di concessione in sanatoria.

3.3. Il menzionato art. 17 della L. n. 47 del 1985 è stato abrogato (l’art. 40 è invece rimasto in vigore) dall’art. 136 del D.P.R. n. 380 del 2001 a far data dalla sua entrata in vigore, ma è stato sostanzialmente riprodotto dall’art. 46 del medesimo d.P.R. n. 380, intitolato “Nullità  degli atti giuridici relativi ad edifici la cui costruzione abusiva sia iniziata dopo il 17 marzo 1985 (legge 28 febbraio 1985, n. 47, art. 17; decreto-legge 23 aprile 1985, n. 146, art. 8)” secondo cui: “Gii atti tra vivi, sia in forma pubblica, sia in forma privata, aventi per oggetto trasferimento o costituzione o scioglimento della comunione di diritti reali, relativi ad edifici, o loro parti, la cui costruzione è iniziata dopo il 17 marzo 1985, sono nulli e non possono essere stipulati ove da essi non risultino, per dichiarazione dell’alienante, gli estremi del permesso di costruire o del permesso in sanatoria. Tali disposizioni non si applicano agli atti costitutivi, modificativi o estintivi di diritti reali di garanzia o di servit๔. Il comma 4 della norma in esame prevede, anch’esso, la possibilità  di conferma nell’ipotesi in cui la mancata indicazione nell’atto degli estremi del titolo non sia dipesa dall’inesistenza del titolo stesso.

3.4. Va aggiunto che il discrimen temporale tra la legge n. 47 del 1985 ed il TU sull’edilizia (costruzioni realizzate prima e dopo il 17.3.1985) è stato superato per effetto di due successivi condoni, introdotti con L. n. 724 del 1994 (art. 39) e col DL n. 269 del 2003, convertito dalla L. n. 326 del 2003 (art. 32, co 25) per alcune tipologie di fabbricati ed irregolarità  edilizie in riferimento ad abusi, rispettivamente, commessi fino al 31 dicembre 1993 e fino al 31 marzo 2003.

4. La giurisprudenza sulla legge Bucalossi.

4.1. Val bene rilevare che, nonostante la realizzazione di lavori senza licenza costituisse, come si è visto, un illecito sanzionato penalmente dall’art. 41 della L. 17 agosto del 1942, n. 1150 (anche prima delle sue modifiche da parte della L. n. 765 del 1967 art. 13), la giurisprudenza di questa Corte ha escluso l’invalidità  dei rapporti che avevano ad oggetto edifici realizzati in assenza di licenza, o la relativa incommerciabilità , reputando che, in assenza di espressa comminatoria, la nullità  della compravendita non poteva ritenersi integrata sotto il profilo della illiceità  dell’oggetto del contratto, per essere oggetto di tale negozio il trasferimento della proprietà  della cosa, insuscettibile, nella sua essenza, in termini di valutazione di illiceità , attenendo tale qualificazione all’attività  della sua produzione, in sì© estranea al contenuto tipico delle prestazioni oggetto della compravendita (cfr. Cass. n. 2631 del 1984; n. 6466 del 1990), sicchè la costruzione di un immobile senza licenza edilizia comportava unicamente l’illiceità  dell’attività  del costruttore, e poteva dar luogo ai rimedi civilisti della risoluzione per inadempimento, dell’actio quanti minoris o della garanzia per evizione, (in ipotesi di sanzione pecuniaria o di demolizione del bene, Cass. n. 6399 del 1984; n. 11218 del 1991; n. 4786 del 2007), ma non impediva che il proprietario del suolo acquistasse il diritto dominicale dell’edificio costruito e ne potesse liberamente disporre nei confronti dei terzi (Cass. n. 4096 del 1980; n. 6063 del 1995).

4.2. In tale contesto, la disposizione di cui all’art. 15 della L. n. 10 del 1977, che, come si è sopra esposto, ha introdotto la comminatoria di nullità  degli atti aventi ad oggetto unità  edilizie costruite in assenza di concessione, semprecchè dagli stessi non risultasse che l’acquirente era a conoscenza della mancanza della concessione, è stata valutata, come pure rammenta l’ordinanza di rimessione, in termini di invalidità  relativa, deducibile solo dal contraente in buona fede ignaro dell’abuso edilizio, e volto a tutelarne, ulteriormente, le ragioni e così consentirgli di ripetere il corrispettivo pagato, o di evitarne, comunque, il pagamento qualora non fosse stato ancora versato (cfr. Cass. n. 3350 del 1992; n. 4926 del 1993; n. 8685 del 1999).

5. La giurisprudenza sulla L. n. 47 del 1985 e sul TU n. 380 del 2001.

Teoria c.d. formale.

5.1. In riferimento alle disposizioni degli artt. 17 e 40 della L.n. 47 del 1985, la giurisprudenza di questa Corte (Cass. n. 8685 del 1999) nel rimarcare la differenza col pregresso regime, ha sottolineato che dette norme mirano a reprimere e a scoraggiare gli abusi edilizi e, derivando dalla mancata indicazione nell’atto, da parte dell’alienante, degli estremi della concessione (ad edificare o in sanatoria), non hanno alcun riguardo allo stato di buona o mala fede dell’acquirente. La nuova sanzione, da esse prevista, costituisce un’ipotesi di nullità  assoluta, come tale suscettibile di esser fatta valere da chiunque vi abbia interesse, rilevabile d’ufficio dal giudice exart. 1421 c.c., e riconducibile all’ultimo comma dell’art. 1418 c.c., quale ipotesi di nullità  formale e non virtuale, conclusione che non è smentita dalla possibilità  di successiva conferma degli atti viziati mediante la redazione di altro atto, reputato un semplice rimedio convalidante, “consentito soltanto nel caso che le carenze della precedente stipulazione siano meramente formali e non siano dipese, quindi, dall’insussistenza, all’epoca di essa, dei requisiti sostanziali per la commerciabilità  del bene”.

La natura formale della nullità  è stata confermata da Cass. n. 8147 del 2000, che, dopo averne posto in evidenza il duplice obiettivo di soddisfare l’esigenza di tutela dell’affidamento dell’acquirente e l’esigenza di prevenzione degli abusi, ha osservato che le prescritte dichiarazioni costituiscono requisito formale del contratto, sicchè è la loro assenza “che di per sè comporta la nullità  dell’atto, a prescindere cioè dalla regolarità  dell’immobile che ne costituisce l’oggetto”, in altri termini: “l’irregolarità  del bene non rileva di per sì©, ma solo in quanto preclude la conferma dell’atto. Simmetricamente, la regolarità  del bene sotto il profilo urbanistico non rileva in sì©, ma solo in quanto consente la conferma dell’atto”. In tale arresto, è stata, in particolare, esclusa la fondatezza della tesi, secondo cui accanto a tale nullità  avrebbe dovuto ravvisarsi una nullità  sostanziale (per la difformità  della costruzione rispetto al titolo abilitativo), sul rilevo che ove “il legislatore avesse voluto attribuire diretta rilevanza alla non conformità  dei beni alla normativa urbanistica, con o senza il “filtro” della prescrizione di forma, si dovrebbe finire per considerare valido, al di là  delle indicazioni, l’atto che riguardi beni comunque in regola con le norme urbanistiche”, evidenziando che, in tal modo, si sarebbe svuotata la portata precettiva della previsione della conferma degli atti e così vanificato “l’apprezzabile tentativo operato dal legislatore di trovare una soluzione che non solo costituisca uno strumento di lotta contro l’abusivismo, ma che soddisfi anche l’interesse dell’acquirente alla (esatta) conoscenza delle condizioni del bene oggetto del contratto”.

5.2. Tale ricostruzione sistematica è stata poi seguita dalla giurisprudenza successiva, tra le altre: la sentenza n. 5068 del 2001 (rigettando il motivo di ricorso avverso una sentenza emessa ex art. 2932 c.c.) ha riaffermato il principio della natura formale delle nullità  in esame; la sentenza n. 5898 del 2004, ne ha ribadito la riconducibilità  all’art. 1418, ult. co, c.c. e la sua configurabilità  nella mancata indicazione nell’atto degli estremi della concessione, confermando che la sanzione non prende in considerazione l’ipotesi della conformità  o meno dell’edificio rispetto al titolo urbanistico, e che la nullità  del contratto di compravendita è prevista a prescindere dalla regolarità  dell’immobile che ne costituisce l’oggetto; la sentenza n. 26970 del 2005 ha aggiunto che tale conclusione consegue alla rigidità  della previsione normativa; la sentenza n. 7534 del 2004 ha sottolineato il principio secondo cui le norme che sanciscono la nullità  degli atti sia in base all’art. 15 della L. n. 10 del 1977 che in base all’art. 40 della L. n. 47 del 85, ponendo limiti all’autonomia privata e divieti alla libera circolazione dei beni, debbono ritenersi di stretta interpretazione, sicchè esse non possono applicate ad ipotesi diverse da quelle espressamente previste; la sentenza n. 16876 del 2013, pur ritenendo interessante la tesi della c.d. nullità  sostanziale, ha confermato che i canoni normativi dell’interpretazione della legge non consentono di attribuire al testo normativo un significato che prescinda o superi le espressioni formali in cui si articola, e che i casi di nullità  previsti dalla norma di cui all’art. 40 -mancata indicazione degli estremi della licenza edilizia, ovvero dell’inizio della costruzione prima del 1967- sono tassativi e non estensibili per analogia.

5.3. In base a tale impostazione, la questione della negoziabilità  di immobili affetti da irregolarità  urbanistiche, non sanate o non sanabili, è stata risolta nella giurisprudenza di questa Corte sul piano dell’inadempimento, in modo in sostanza non difforme da quanto si era ritenuto in riferimento alle disposizioni della legge Bucalossi. In particolare, in tema di preliminare, la sentenza n. 27129 del 2006 ha ritenuto inadempimento di non scarsa importanza -tale da giustificare il recesso dal contratto del promittente acquirente e la restituzione del doppio della caparra versata- il comportamento del promittente alienante che prometta in vendita un immobile costruito in violazione di un vincolo di inedificabilità  assoluta e al di fuori di ogni possibilità  di regolarizzazione; e la sentenza n. 20714 del 2012 ha affermato che la presentazione dell’istanza di condono edilizio e del pagamento delle prime due rate dell’oblazione presuppone che la domanda in questione sia connotata dai requisiti minimi perchè possa essere presa in esame, con probabilità  di accoglimento, dalla P.A., in difetto delle quali il preliminare di vendita può essere risolto per colpa del promittente venditore. In tema di vendita, poi, la sentenza n. 25357 2014 (in fattispecie in cui il convenuto con azione di evizione aveva chiamato in manleva i propri venditori) ha affermato che la responsabilità  dell’alienante di un immobile affetto da irregolarità  edilizie si applica, indipendentemente dalla prestazione di una garanzia in tal senso, salva l’ipotesi della conoscenza della medesima irregolarità .

Teoria c.d. sostanziale

5.4. Il primo segnale del diverso orientamento, richiamato nell’ordinanza di rimessione, va individuato nella sentenza n. 20258 del 2009, che, nel valutare la fondatezza di una domanda di esecuzione specifica dell’obbligo di concludere il contratto, pur richiamando il precedente consolidato indirizzo, non ha mancato di precisare che la strumentazione prevista dalla L. n. 47 del 1985 ha lo scopo di garantire che il “bene nasca e si trasmetta nella contrattazione soltanto se privo di determinati caratteri di abusivismo”, aggiungendo che il prescritto obbligo di dichiarazione in seno all’atto degli estremi della licenza o della concessione edilizia (ovvero della concessione in sanatoria) presuppone che detta documentazione vi sia effettivamente e riguardi la costruzione in concreto realizzata.

5.5. Il diverso indirizzo si è, perà², concretizzato con la sentenza n. 23591 del 2013. Con tale decisione, si è, appunto, affermato che il contratto avente ad oggetto un bene irregolare dal punto di vista edilizio è affetto da nullità  sostanziale. Ciù² è stato ritenuto, anzitutto, sulla base dello scopo perseguito dalla norma, che è stato individuato in quello di rendere incommerciabili gli immobili non in regola dal punto di vista urbanistico; inoltre, è stata posta in evidenza l’incongruità  di un sistema che sanzioni con la nullità  per motivi meramente formali atti di trasferimento di immobili regolari dal punto di vista urbanistico, o in corso di regolarizzazione, e consenta, invece, il valido trasferimento di immobili non regolari, lasciando alle parti interessate la possibilità  di assumere l’iniziativa di risolverli sul piano dell’inadempimento contrattuale, o, addirittura, di eludere consensualmente lo scopo perseguito dal legislatore, stipulando il contratto ed immediatamente dopo concludendo una transazione con la quale il compratore rinunziasse al diritto a far valere l’inadempimento della controparte. Si è sottolineato, ancora, che il maggior rigore voluto dal legislatore, con L. 47 del 1985 rispetto a quello previsto dalla legge Ponte -che prevedeva la nullità  degli atti giuridici aventi per oggetto unità  edilizie costruite in assenza di concessione, ove da essi non risultasse che l’acquirente era a conoscenza della mancata concessione- resterebbe vanificato se, per gli atti in questione, si riconoscesse all’acquirente la sola tutela prevista per l’inadempimento. La sentenza in esame ha poi evidenziato che, nonostante la sua “non perfetta formulazione”, la lettera dell’art. 40 della L n. 47 del 1985 consente di desumere “l’affermazione del principio generale della nullità  (di carattere sostanziale) degli atti di trasferimento di immobili non in regola con la normativa urbanistica, cui si aggiunge una nullità  (di carattere formale) per gli atti di trasferimento di immobili in regola con la normativa urbanistica o per i quali è in corso la regolarizzazione, ove tali circostanze non risultino dagli atti stessi”. Conclusione avvalorata dal comma 3 del medesimo articolo, che consente la conferma dell’atto, con conseguente salvezza dalla nullità , solo, nel caso in cui la mancanza delle dichiarazioni o il deposito dei documenti non siano dipesi dall’insussistenza della licenza o della concessione o dall’inesistenza della domanda di concessione in sanatoria al tempo in cui gli atti medesimi sono stati stipulati; conferma che non avrebbe senso se tali atti fossero ab origine validi, e ferma restando la responsabilità  per inadempimento del venditore.

5.6. Tale decisione è stata recepita nella sentenza n. 28194 del 2013, adottata in pari data, di analogo tenore, ed è stata seguita dalle sentenze n. 25811 del 2014 e n. 18261 del 2015, prive in parte qua di specifiche argomentazioni.

6. La natura della nullità .

6.1. Come si è detto in narrativa, l’ordinanza di rimessione invita queste Sezioni Unite a riconsiderare l’indirizzo più¹ recente, non mancando di sottolineare come la tesi della nullità  virtuale da esso propugnato: a) non trova un solido riscontro nella lettera della legge; b) può risultare foriera di notevoli complicazioni nella prassi applicativa, con conseguente rischio per la parte acquirente, esposta alla declaratoria di nullità  pur in situazioni in cui aveva fatto incolpevole affidamento sulla validità  dell’atto; c) impone, in tal caso, di precisare la nozione di irregolarità  urbanistica che dà  luogo alla nullità , ed eventualmente di chiarire se sia applicabile alla materia degli atti ad effetti reali, la nozione tra variazione essenziale e non essenziale elaborata in tema di esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto.

6.2. Il contrasto, che non è solo diacronico, constando esser stata di recente ribadita la tesi della nullità  formale (sentenza n. 14804 del 2017, che richiama la n. 8147 del 2000, sopra citata al § 5.1.), attiene invero alla possibilità  di ravvisare accanto alla nullità  formale dovuta alla mancata inclusione nell’atto della dichiarazione dell’alienante, che è unanimemente riconosciuta, anche, l’esistenza di una nullità  sostanziale dell’atto ad effetti reali per l’irregolarità  urbanistica della costruzione, affermata dalla giurisprudenza più¹ recente ed in precedenza negata.

6.3. A fronte del sostanziale distacco mostrato in passato rispetto al tema della rispondenza del bene al titolo abilitativo, la cui nunciazione in seno all’atto è stata nei fatti considerata un mero requisito formale e l’esigenza di prevenzione degli abusi concorrente, se non secondaria, rispetto alla tutela dell’affidamento dell’acquirente, gli argomenti a sostegno dell’interpretazione c.d. rigorista sopra riassunti, sono, per contro, mossi dal chiaro intento di supportare, anche da un punto di vista schiettamente civilistico, il disvalore espresso dall’ordinamento rispetto al diffuso fenomeno dell’abusivismo edilizio.

Tale disvalore, in effetti, si coglie non solo in riferimento alle sanzioni penali ed amministrative variamente graduate che reprimono direttamente la commissione di abusi edilizi (di cui si è giù  detto e su cui infra), ma, in generale, in relazione alla percezione negativa di ciù² che circonda il bene abusivo. Tanto si desume dalla giurisprudenza che ritiene nulli per illiceità  dell’oggetto i contratti d’appalto aventi ad oggetto la costruzione di un immobile senza titolo abilitativo (Cass. n. 7961 del 2016; n. 13969 del 2011 e cfr., pure, n. 3913 del 2009; n. 2187 del 2011; n. 30703 del 2018), o non suscettibili di indennizzo espropriativo gli edifici costruiti abusivamente (a meno che, alla data dell’esproprio, sia stata avanzata domanda di sanatoria, pur non ancora scrutinata dalla P.A., ma con favorevole valutazione prognostica, art. 38, co 2 bis, del d.P.R. n. 327 del 2001, Cass. n. 18694 del 2016; n. 10458 del 2017; n. 645 del 2018), ed, in assoluto, in relazione al valore conformativo della proprietà  riconosciuto alla disciplina urbanistica (Cass. SU n. 183 del 2001 e successive conformi). Inoltre, l’importanza della veridicità  delle dichiarazioni dell’alienante, affermata dalla menzionata sentenza n. 20258 del 2009, ha trovato seguito nella successiva giurisprudenza in tema di contratto preliminare (Cass. n. 52 del 2010; n. 8081 del 2014).

L’esegesi propugnata dalla teoria c.d. sostanziale, pur mossa da un intento commendevole, non può tuttavia prescindere dagli specifici dati normativi di riferimento, ed al cui esame non può essere qui avallata.

6.4. L’art. 46 del d.P.R. n. 380 del 2001 dichiara, infatti, invalidi quegli atti da cui non constino (ove da essi non risultino) gli estremi del permesso di costruire o del permesso in sanatoria, ovvero gli estremi della segnalazione certificata di inizio attività , con la precisazione che tali elementi devono risultare per dichiarazione deN’alienante. Nella disposizione di cui all’art. 17 della L. n. 47 del 1985, la dichiarazione deve avere ad oggetto, coerentemente alla disciplina abilitativa allora vigente, gli estremi della concessione ad edificare o della concessione in sanatoria, laddove l’art. 40 della menzionata L. n. 47, consente di stipulare validamente, oltre che con l’indicazione degli estremi della licenza o della concessione in sanatoria, anche con l’allegazione della relativa domanda e versamento delle prime rate di oblazione, o con la dichiarazione sostitutiva di atto notorio attestante l’inizio della costruzione in epoca hj anteriore al 2 settembre 1967.

Nell’ipotesi qui in rilievo di compravendita di edifici o parte di essi (ed a parte le allegazioni di cui all’art. 40), le norme pongono, dunque, un medesimo, specifico, precetto: che nell’atto si dia conto della dichiarazione dell’alienante contenente gli elementi identificativi dei menzionati titoli, mentre la sanzione di nullità  e l’impossibilità  della stipula sono direttamente connesse all’assenza di siffatta dichiarazione (o allegazione, per le ipotesi di cui all’art. 40). Null’altro.

6.5. Pare, dunque, che il principio generale di nullità  riferita agli immobili non in regola urbanisticamente che la giurisprudenza c.d. sostanzialista ritiene di poter desumere da tale contesto normativo, sottolineando l’intenzione del legislatore di renderli tout court incommerciabili, costituisca un’opzione esegetica che ne trascende il significato letterale e che non è, dunque, ossequiosa del fondamentale canone di cui all’art. 12, co 1, delle Preleggi, che impone all’interprete di attribuire alla legge il senso fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la loro connessione. La lettera della norma costituisce, infatti, un limite invalicabile dell’interpretazione, che è uno strumento percettivo e recettivo e non anche correttivo o sostitutivo della voluntas legis (cfr. Cass. n. 12144 del 2016), tanto che, in tema di eccesso di potere giurisdizionale riferito all’attività  legislativa, queste Sezioni Unite hanno affermato che l’attività  interpretativa è, appunto, segnata dal limite di tolleranza ed elasticità  del significante testuale (cfr. Cass. S.U. n. 15144 del 2011; n. 27341 del 2014).

La tesi della nullità  generalizzata non è neppure in linea col criterio di interpretazione teleologica, di cui all’ultima parte del primo comma dell’art. 12 citato, che non consente all’interprete di modificare il significato tecnico giuridico proprio delle espressioni che la compongono, ove ritenga che l’effetto che ne deriva sia inadatto rispetto alla finalità  pratica cui la norma è intesa (cfr. Cass. n. 3495 del 1996; n. 9700 del 2004 e giurisprudenza ivi citata) e ciù² in quanto la finalità  di una norma va, proprio al contrario, individuata in esito all’esegesi del testo oggetto di esame e non giù , o al più¹ in via complementare, in funzione dalle finalità  ispiratrici del più¹ ampio complesso normativo in cui quel testo è inserito (cfr. Cass. n. 24165 del 2018).

Inoltre, come ricordato dal PG nella sua requisitoria, la lettera della norma costituisce il limite cui deve arrestarsi, anche, l’interpretazione costituzionalmente orientata dovendo, infatti, esser sollevato l’incidente di costituzionalità  ogni qual volta l’opzione ermeneutica supposta conforme a costituzione sia incongrua rispetto al tenore letterale della norma stessa (Corte Cost. sentenze n. 78 del 2012; n. 49 del 2015; n. 36 del 2016 e n. 82 del 2017).

Del resto, lo scarto dialettico della tesi si coglie, anche, dalla prospettiva delle decisioni che la hanno sostenuta, laddove hanno ritenuto “imperfetta” la formulazione della norma.

6.6. In base a tali principi, e specie al lume della consolidata ed univoca interpretazione giurisprudenziale delle disposizioni in tema di ricadute civilistiche relative ad atti aventi ad oggetto immobili abusivi e nonostante la relativa edificazione, come si è ricordato, fosse sanzionata penalmente, l’ipotizzato scopo avrebbe potuto esser agevolmente perseguito mediante una semplice previsione di nullità  degli atti aventi ad oggetto siffatti immobili o d’incommerciabilità  degli stessi.

Il che non è stato fatto. Al contrario, la nullità  risulta comminata per specifici atti ad effetti reali inter vivos, sicchè ne restano fuori non solo quelli mortis causa, e gli atti ad effetti obbligatori, ma ne sono espressamente esclusi i diritti reali di garanzia e le servità¹, ed inoltre, gli atti derivanti da procedure esecutive immobiliari, individuali o concorsuali, ai quali le nullità , appunto, non si applicano (artt. 46, co 5, TU n. 380 del 2001; 17, co 5 e 40, co 5, della L. n. 47 del 1985).

6.7. Da tanto, consegue che la nullità  comminata dalle disposizioni in esame non può esser sussunta nell’orbita della nullità  c.d. virtuale di cui al comma 1 dell’art. 1418 c.c., che presupporrebbe l’esistenza di una norma imperativa ed il generale divieto di stipulazione di atti aventi ad oggetto immobili abusivi al fine di renderli giuridicamente non utilizzabili, e tale divieto, proprio come registra l’ordinanza di rimessione, non trova riscontro in seno allo jus positum, che, piuttosto, enuncia specifiche ipotesi di nullità . Nè la conclusione può fondarsi nella previsione della conferma degli atti nulli, mediante la redazione di un atto aggiuntivo, contemplata per l’ipotesi in cui la mancata indicazione dei prescritti elementi non sia dipesa dalla insussistenza del permesso di costruire al tempo in cui gli atti medesimi sono stati stipulati (di cui si è detto ai §§ 3.2. e 3.3.), in quanto tale conferma e l’atto aggiuntivo che la contiene presuppongono, bensì, che il titolo e la documentazione sussistano (cfr. infra), ma, di per sì©, non implicano che l’edificio oggetto del negozio ne rispecchi fedelmente il contenuto.

6.8. Per completezza d’indagine, ancorchè la giurisprudenza qui esaminata non ne tratti, va aggiunto che la tesi sostanzialista non può fondarsi sul disposto di cui al comma secondo dell’art. 1418 c.c. La consentita disposizione testamentaria in ordine ad immobili non regolari urbanisticamente, e comunque la possibilità  del loro trasferimento per successione mortis causa, la loro attitudine a costituire garanzie reali, la loro idoneità , inoltre, ad esser contemplati in seno agli atti inter vivos (valga per tutti la locazione) ed in seno ad atti costituenti diritti reali di servit๠escludono che il loro modo di atteggiarsi possa di per sì© solo valere ad integrare le vietate ipotesi d’illiceità  o d’impossibilità  dell’oggetto, o, ancora d’illiceità  della prestazione (che, in tesi, dovrebbero colpire tutti gli atti e, dunque, anche quelli esentati) o della causa per contrarietà  a norme imperative o al buon costume, dovendo, peraltro, confermarsi l’esattezza della giurisprudenza richiamata al § 4.1. (Cass. n. 6466 del 1990; n. 2631 del 1984) che per l’ipotesi qui in esame (e che peraltro è quella più¹ rilevante nella pratica) evidenzia che l’oggetto della compravendita, secondo la definizione data dall’art. 1470 c.c., è il trasferimento della proprietà  della res, che, in sè, non è suscettibile di valutazione in termini di liceità  o illiceità , attenendo l’illecito all’attività  della sua produzione, e, considerato che la regolarità  urbanistica del bene è estranea alla causa della compravendita, tradizionalmente definita nello scambio -cosa contro prezzo- che ne costituisce la sua funzione economica e sociale, ed altresì il suo effetto essenziale.

7. La composizione del contrasto. La nullità  testuale.

7.1. Muovendo doverosamente dal dato normativo, secondo quanto si è sopra esposto, ritiene il Collegio di dover, anzitutto, affermare al lume delle considerazioni sopra svolte ai §§ 6.7. e 6.8., che si è in presenza di una nullità  che va ricondotta nell’ambito del comma 3 dell’art. 1418 c.c., secondo quanto ritenuto dalla teoria c.d. formale, con la precisazione essa ne costituisce una specifica declinazione, e va definita “testuale” (secondo una qualificazione pure datane in qualche decisione), essendo volta a colpire gli atti in essa menzionati.

Procedendo, poi, all’analisi congiunta dei commi primo e quarto dell’art. 46 del d.P.R. n. 380 del 2001 (ma il discorso vale in riferimento alle analoghe disposizioni dell’art. 17, co 1 e 4, della L.n. 47 del 1985 nonchè mutatis mutandis dei commi 2, e 3 dell’art. 40 della medesima L. n. 47 del 1985), emerge che, a fronte del primo comma che sanziona con la nullità  specifici atti carenti della dovuta dichiarazione, il quarto comma ne prevede, come si è detto, la possibilità  di “conferma”, id est di convalida, nella sola ipotesi in cui la mancata indicazione dei prescritti elementi non sia dipesa dalla insussistenza del titolo abilitativo.

Il dettato normativo indica, quindi, che il titolo deve realmente esistere e, quale corollario a valle, che l’informazione che lo riguarda, oggetto della dichiarazione, deve esser veritiera: ipotizzare, infatti, la validità  del contratto in presenza di una dichiarazione dell’alienante che fosse mendace, e cioè attestasse la presenza di un titolo abilitativo invece inesistente, svuoterebbe di significato i termini in cui è ammessa la previsione di conferma e finirebbe col tenere in non cale la finalità  di limite delle transazioni aventi ad oggetto gli immobili abusivi che la norma, pur senza ritenerli tout court incommerciabili, senz’altro persegue, mediante la comminatoria di nullità  di alcuni atti che li riguardano.

Se ciù² è vero, ne consegue che la dichiarazione mendace va assimilata alla mancanza di dichiarazione, e che l’indicazione degli estremi dei titoli abilitativi in seno agli atti dispositivi previsti dalla norma non ne costituisce un requisito meramente formale, secondo quanto ritenuto da parte della giurisprudenza sopra richiamata ai §§ 5.1 e 5.2. che va in parte qua superata, essa rileva piuttosto, come pure affermato in altre decisioni adesive alla teoria formale e sottolineato da un’accorta dottrina, quale veicolo per la comunicazione di notizie e per la conoscenza di documenti, o in altri termini, essa ha valenza essenzialmente informativa nei confronti della parte acquirente, e, poichè la presenza o la mancanza del titolo abilitativo non possono essere affermate in astratto, ma devono esserlo in relazione al bene che costituisce l’immobile contemplato nell’atto (cfr. Cass. 20258 del 2009 cit.), la dichiarazione oltre che vera, deve esser riferibile, proprio, a detto immobile.

In costanza di una dichiarazione reale e riferibile all’immobile, il contratto sarà  in conclusione valido, e tanto a prescindere dal profilo della conformità  o della difformità  della costruzione realizzata al titolo in esso menzionato, e ciù² per la decisiva ragione che tale profilo esula dal perimetro della nullità , in quanto, come si è esposto al § 6.5., non è previsto dalle disposizioni che la comminano, e tenuto conto del condivisibile principio generale, affermato nei richiamati, precedenti arresti della Corte, secondo cui le norme che, ponendo limiti all’autonomia privata e divieti alla libera circolazione dei beni, sanciscono la nullità  degli atti debbono ritenersi di stretta interpretazione, sicchè esse non possono essere applicate, estensivamente o per analogia, ad ipotesi diverse da quelle espressamente previste.

7.2. La distinzione in termini di variazioni essenziali e non essenziali, elaborata dalla giurisprudenza di questa Corte in tema di contratto preliminare ed alla quale si riferisce l’ordinanza di rimessione, non è pertanto utile al fine di definire l’ambito della nullità  del contratto, tenuto conto, peraltro, che la moltiplicazione dei titoli abilitativi, cui si è sopra accennato al § 2.4., previsti in riferimento all’attività  edilizia da eseguire (minuziosamente indicata), comporterebbe, come correttamente rilevato dal PG nelle sue conclusioni, un sistema sostanzialmente indeterminato, affidato a graduazioni di irregolarità  urbanistica di concreta difficile identificazione ed, in definitiva, inammissibilmente affidato all’arbitrio dell’interprete. Il che mal si concilia con le esigenze di salvaguardia della sicurezza e della certezza del traffico giuridico e spiega la cautela dalla prevalente giurisprudenza di questa Corte, da ultimo ricordata da Cass. n. 111659 del 2018, all’uso dello strumento civilistico della nullità  quale indiretta forma di controllo amministrativo sulla regolarità  urbanistica degli immobili.

7.3. La tesi qui adottata non è, peraltro, dissonante rispetto alla finalità  di contrasto al fenomeno dell’abusivismo edilizio, cui pure tende la disposizione in esame, e che è meritevole di massima considerazione. Pare infatti che la ricostruzione nei termini di cui si è detto della nullità  concorra a perseguirlo, costituendo uno dei mezzi predisposti dal legislatore per osteggiare il traffico degli immobili abusivi: per effetto della prescritta informazione, l’acquirente,

utilizzando la diligenza dovuta in rebus suis, è, infatti, posto in grado di svolgere le indagini ritenute più¹ opportune per appurare la regolarità  urbanistica del bene, e così valutare la convenienza dell’affare, anche, in riferimento ad eventuale mancata rispondenza della costruzione al titolo dichiarato.

In tale valutazione, potrà , ben a ragione, incidere la sanzione della demolizione che l’art. 31, co 2 e 3, del d.P.R. n. 380 del 2001 prevede nei confronti sia del costruttore che del proprietario in caso d’interventi edilizi eseguiti non solo in assenza di permesso, ma anche in totale difformità  dal medesimo, ovvero con variazioni essenziali, determinate ai sensi dell’articolo 32. Tale sanzione, come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa (Ad Plenaria Cons. Stato n. 9 del 2017), ha, infatti, carattere reale e non incontra limiti per il decorso del tempo e ciù² in quanto l’abuso costituisce un illecito permanente, e l’eventuale inerzia dell’Amministrazione non è idonea nè a sanarlo o ad ingenerare aspettative giuridicamente qualificate, nè a privarla del potere di adottare l’ordine di demolizione, configurandosi, anzi, la responsabilità  (art. 31 cit., co 4 bis) in capo al dirigente o al funzionario responsabili dell’omissione o del ritardo nell’adozione di siffatto atto, che resta, appunto, doveroso, nonostante il decorso del tempo.

7.4. In conclusione, mentre la nullità  del contratto è comminata per il solo caso della mancata inclusione degli estremi del titolo abilitativo, che abbia le connotazioni di cui si è detto, l’interesse superindividuale ad un ordinato assetto di territorio resta salvaguardato dalle sanzioni di cui si è dato conto al § 3.1. e, nel caso degli abusi più¹ gravi, dal provvedimento ripristinatorio della demolizione.

Tale approdo ermeneutico, che ha il pregio di render chiaro il confine normativo dell’area della non negoziabilità  degli immobili, a tutela dell’interesse alla certezza ed alla sicurezza della loro circolazione, appare, quindi, al Collegio quello che meglio rappresenta la sintesi tra le esigenze di tutela dell’acquirente e quelle di contrasto all’abusivismo: in ipotesi di difformità  sostanziale tra titolo abilitativo enunciato nell’atto e costruzione, l’acquirente non sarà  esposto all’azione di nullità , con conseguente perdita di proprietà  dell’immobile ed onere di provvedere al recupero di quanto pagato, ma, ricorrendone i presupposti, potrà  soggiacere alle sanzioni previste a tutela dell’interesse generale connesso alle prescrizioni della disciplina urbanistica.

7.5. A soluzione del contrasto, vanno, pertanto, affermati i seguenti principi di diritto:

“La nullità  comminata dall’art. 46 del d.P.R. n. 380 del 2001 e dagli artt. 17 e 40 della L n. 47 del 1985 va ricondotta nell’ambito del comma 3 dell’art 1418 c.c., di cui costituisce una specifica declinazione, e deve qualificarsi come nullità  “testuale”, con tale espressione dovendo intendersi, in stretta adesione al dato normativo, un’unica fattispecie di nullità  che colpisce gli atti tra vivi ad effetti reali elencati nelle norme che la prevedono, volta a sanzionare la mancata inclusione in detti atti degli estremi del titolo abilitativo dell’immobile, titolo che, tuttavia, deve esistere realmente e deve esser riferibile, proprio, a quell’immobile.”

“In presenza nell’atto della dichiarazione dell’alienante degli estremi del titolo urbanistico, reale e riferibile all’immobile, il contratto è valido a prescindere dal profilo della conformità  o della difformità  della costruzione realizzata al titolo menzionato”.

8. Lo scrutinio dei motivi.

8.1. Valutato al lume dei principi appena esposti, il primo motivo, con cui si denuncia la violazione degli artt. 17 e 40 della L. n. 47 del 1985, è dunque insussistente. Premesso che nella specie è applicabile, come si è esposto al § 1.1., la disposizione di cui all’art. 46 del d.P.R. n. 380 del 2001, avente analogo contenuto, e rilevato che l’esatta indicazione della norma violata non costituisce un requisito autonomo del ricorso, il motivo richiama, infatti, apertamente , la tesi che ricollega l’invalidità  del contratto al profilo sostanziale della conformità  del bene allo strumento concessorio menzionato nell’atto di trasferimento, ossia si fonda sulla giurisprudenza c.d. sostanzialista, propugnata dalle sentenze Cass. n. 2359 del 2013; n. 25811 del 2014 e n. 18261 del 2015, che è stata qui sconfessata.

8.2. La Corte territoriale ha, per converso, errato nel ritenere, in adesione alla teoria c.d. formale, che ai fini della validità  del contratto fosse sufficiente la menzione della dichiarazione dell’alienante degli estremi del titolo abilitativo, e che fosse invece irrilevante l’indagine circa la sua “reale esistenza”, che invece deve essere compiuta, nei sensi di cui si è detto.

Tale errore non ha, tuttavia, inciso sull’esito della decisione, avendo i giudici del merito accertato che l’atto in Notar Scarn. dell’1.6.2005, impugnato dall’odierno ricorrente, conteneva le prescritte dichiarazioni delle venditrici, e concluso per la validità  dell’atto, a prescindere dalla conformità  delle opere realizzate rispetto a quelle assentite. L’esistenza del titolo abilitativo riferibile all’immobile -che è appunto, ciù² che rileva- rimasta, in tal modo, accertata.

8.3. Il secondo motivo, con cui si lamenta l’omesso esame del fatto decisivo relativo alla difformità  dei lavori rispetto a quelli contemplati in seno alla concessione edilizia in data 12.9.2001 n. 98, rilasciata dal Comune di Pomigliano D’Arco, è infondato, in quanto l’apprezzamento del dato fattuale della dedotta difformità  non è stato omesso, ma, piuttosto, è stato, correttamente, ritenuto irrilevante.

8.4. Il ricorso dell’Aur., va, in conclusione, rigettato, previa correzione ed integrazione della motivazione della sentenza, nei sensi esposti, ex art. 384, ult. co, c.p.c.

9. Il rigetto del ricorso principale comporta l’assorbimento di quello incidentale proposto dai compratori. Esso, infatti, pur se involgente profili attinenti all’interesse ad agire, è stato espressamente qualificato condizionato.

10. La complessità  delle questioni e le alterne soluzioni datane dalla giurisprudenza, che hanno reso necessaria la presente pronuncia, giustificano l’integrale compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso principale, assorbito l’incidentale. Spese compensate.

Ai sensi dell’art. 13, co 1 quater del d.P.R. n. 115 del 2002, dà  atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte del ricorrente principale dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale a norma del comma 1 bis dello stesso articolo 13.

Così deciso in Roma il 29 gennaio 2019

Depositata in Cancelleria il 22 marzo 2019.

L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 22/3/2019 n.8230 proviene da Giustamm.

R. Trizzino Pres., A. Cacciari Est. PARTI: (XX rapp. avv.ti Andrea Pettini e Pietro Rizzo c. Comune di Scarperia e San Pietro rapp. avv.to Giuseppe Girani; Mugello Circuit spa rapp. avv.to NiccolಠPecchioli)

La concessione di deroghe senza limiti temporali al rispetto dei valori massimi di rumorosità  stabiliti in via generale, è legittima ove espressamente si prevede che possono essere concesse deroghe al rispetto dei limiti acustici senza alcuna limitazione a specifiche tipologie di manifestazioni.

1.- Processo amministrativo – sopravvenuta carenza di interesse – pronuncia di improcedibilità  – condizioni.

2.- Processo amministrativo – azione di accertamento dell’illegittimità  dell’atto a amministrativo impugnato – condizioni.

3.- Ambiente – tutela ambientale – inquinamento acustico – DPR n. 304/2001 – limiti di rumorosità  – deroghe – legittimità  – condizioni.

1.La pronuncia di improcedibilità  per sopravvenuta carenza di interesse deve essere resa con estrema prudenza poichè nel processo amministrativo il giudice può dichiarare l’improcedibilità  del ricorso solo ove sia certo che non residui alcun interesse, in capo a parte ricorrente, a che la controversia venga decisa nel merito, non potendo conseguire dalla sentenza alcuna utilità .

2.La circostanza che sia stata proposta una azione di annullamento non è di ostacolo all’emanazione di una pronuncia accertativa poichè la richiesta dell’annullamento presuppone una declaratoria sulla legittimità  degli atti impugnati che rappresenta un quid minus rispetto alla domanda annullatoria nella quale è contenuta e sulla quale, quindi, il giudice amministrativo adito ben può statuire nel merito.

La legittimità  di tale tipo di pronuncia si evince dall’articolo 34, comma 3, del codice del processo amministrativo secondo cui “quando, nel corso del giudizio, l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più¹ utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità  dell’atto se sussiste l’interesse ai fini risarcitori”. Tale disposto deve essere interpretato estensivamente nel senso di ammettere la pronuncia di accertamento della legittimità  del provvedimento impugnato in tutti i casi in cui sussista un interesse in tal senso in capo al ricorrente, il quale non abbia carattere meramente emulativo o non sia un semplice interesse “al precedente”.

3.La concessione di deroghe senza limiti temporali al rispetto dei valori massimi di rumorosità  stabiliti in via generale, è legittima in base all’art. 3, comma 7, secondo periodo del d.P.R. n. 304/2001 ove espressamente si prevede che possono essere concesse deroghe al rispetto dei limiti acustici senza alcuna limitazione a specifiche tipologie di manifestazioni.

In particolare, la disposizione contenuta in tale comma prevede, al primo periodo, che possono essere concesse deroghe ai limiti di rumorosità  per lo svolgimento di prove tecniche negli autodromi esistenti che non sono sede di gare di Formula 1, Formula 3000, campionato di Moto Gran Prix e assimilabili. Al secondo periodo stabilisce inoltre che “per gli autodromi esistenti anche se sede delle predette gare, possono essere consentite deroghe illimitate purchè il gestore provveda a realizzare interventi diretti sui ricettori tali da ridurre i valori di immissione all’interno delle abitazioni a 45 dB (A) nel periodo diurno e 35 dB (A) nel periodo notturno”.

Pubblicato il 22/03/2019

N. 00418/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00530/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 530 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da  G. Z., rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Pettini e Pietro Rizzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il loro studio in Firenze, via Luca Landucci 17;

contro

il Comune di Scarperia e San Piero in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Girani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso l’avv. NiccolಠPecchioli in Firenze, via A. Lapini n. 1;   Mugello Circuit s.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato NiccolಠPecchioli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Firenze, via A. Lapini, 1;

per l’annullamento

con il ricorso introduttivo:

– dell’Autorizzazione n. 5 del 16/2/2018, con la quale il Comune di Scarperia e San Piero (FI) Settore IV – Edilizia ed Urbanistica ha disposto l’autorizzazione temporanea, con prescrizioni, alla deroga dei limiti massimi di emissione sonore per l’anno 2018, ai sensi dell’art. 3, comma 7, del D.P.R. 304/2001 richiesta dalla Mugello Circuit in data 22.12.2017;

– di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti;

con i motivi aggiunti depositati in data 26 settembre 2018:

– dell’Autorizzazione n. 23 del 31/07/2018, notificata in data 9/8/2018, con la quale il Comune di Scarperia e San Piero (FI) Settore IV – Edilizia ed Urbanistica ha disposto l’autorizzazione alla deroga dei limiti massimi di emissione sonore per l’anno 2018, ai sensi dell’art. 3, comma 7, del D.P.R. 304/2001, richiesta dalla Mugello Circuit in data 22.12.2017;

– di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Scarperia e San Piero e di Mugello Circuit s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 marzo 2019 il dott. Alessandro Cacciari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La signora G. Z., con ricorso principale notificato il 6 aprile 2018 e depositato il 23 aprile 2018, ha impugnato l’autorizzazione 16 febbraio 2018, n. 5 “valida fino all’emanazione di un nuovo atto a seguito della definizione del procedimento in corso”, con cui il Comune di Scarperia e San Piero ha autorizzato l’impresa Mugello Circuit s.p.a. alla deroga dei limiti massimi di emissione sonora fissati dal Piano Comunale di Classificazione Acustica (PCCA) per l’anno 2018, con riguardo alle manifestazioni presso l’autodromo del Mugello di cui è proprietaria.

Si sono costituiti il Comune di Scarperia e San Piero e l’impresa Mugello Circuit s.p.a. chiedendo la reiezione del ricorso.

Alla camera di consiglio fissata per la trattazione dell’incidente cautelare, la ricorrente ha rinunciato alla domanda di tutela interinale.

Con primo atto per motivi aggiunti, notificato il 24 settembre 2018 e depositato il 26 settembre 2018, la ricorrente ha impugnato la successiva autorizzazione alla deroga dei limiti di emissione sonora 31 luglio 2018, n. 23, rilasciata alla controinteressata con validità  fino al 31 dicembre 2018.

Con secondo atto per motivi aggiunti, notificato e depositato il 12 ottobre 2018, la ricorrente articola nuove censure a seguito di accesso alla documentazione amministrativa effettuato il 28 settembre 2018.

Alla camera di consiglio fissata per la trattazione dell’incidente cautelare, la ricorrente ha rinunciato alla domanda di tutela interinale.

All’udienza del 5 marzo 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. La controversia in esame riguarda la problematica del superamento dei limiti di rumorosità  stabiliti dalla pianificazione comunale con riguardo alle manifestazioni motoristiche presso l’Autodromo del Mugello.

1.1 Con il gravame principale la ricorrente, proprietaria di un compendio immobiliare confinante con l’Autodromo Internazionale del Mugello, impugna l’autorizzazione 16 febbraio 2018, n. 5 con cui il Comune di Scarperia e San Piero ha disposto l’autorizzazione temporanea alla deroga dei limiti massimi di emissione sonora fissati dal vigente Piano Comunale di Classificazione Acustica (PCCA) fino all’emanazione di un nuovo atto a seguito della definizione del procedimento in corso.

Lamenta che l’Amministrazione intimata, dopo avere sospeso il procedimento per il rilascio della deroga al superamento dei limiti acustici per l’anno 2018, abbia emesso un’autorizzazione temporanea alla deroga in assenza di qualunque previsione in tal senso a norma dell’art. 3, comma 7, del d.P.R. 3 aprile 2001, n. 304, che regolamenta la materia. Si duole quindi che il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo per violazione del principio di tipicità  degli atti e che alcuna durata precisa della sua efficacia sia stata stabilita, pur essendo espressamente definito quale “autorizzazione provvisoria”. La sua durata quindi potrebbe essere anche superiore a quella annuale prevista per i provvedimenti ordinari di deroga.

Con secondo motivo lamenta difetto di motivazione poichè il provvedimento è stato emanato allo scopo di non interrompere l’attività  dell’autodromo, rilasciando così un provvedimento autorizzatorio alle stesse condizioni dell’anno precedente nonostante siano ancora in corso le relative valutazioni di merito” in assenza di motivazione puntuale ed anche in contrasto con le risultanze dell’istruttoria, che avrebbe evidenziato carenze ai fini della concessione della deroghe. Sarebbe anche violato il principio di proporzionalità  poichè l’atto impugnato consente di effettuare attività  che limitano i diritti fondamentali come la salute, senza indicare la loro indispensabilità .

Con terzo motivo la ricorrente deduce che la deroga rilasciata sarebbe illegittima perchè a contenuto più¹ ampio di quanto consentito dalla normativa: esse è infatti senza limiti sia da punto di vista temporale (non solo periodo di gare o prove tecniche), che da quello contenutistico in quanto riferita a tutte le attività  dell’autodromo e non solo a quelle qualificate.

1.2 Con il primo ricorso per motivi aggiunti è impugnata l’autorizzazione n. 23 del 31 luglio 2018. La ricorrente, con primo motivo, rileva che il comma 7 dell’art. 3 del d.P.R. 304/2001 consente ai comuni interessati dalle immissioni acustiche provenienti da autodromi esistenti al momento della sua entrata in vigore (tra cui quello di cui si tratta) di rilasciare deroghe anche oltre il “limite massimo di sessanta giorni nell’anno solare” (c.d. deroghe illimitate), limitatamente perಠ“per lo svolgimento di prove tecniche” o comunque solo per “gare di Formula 1, Formula 3000, campionato di Moto Gran Prix e assimilabili. La normativa non consentirebbe il superamento dei limiti per qualsiasi attività  motoristica ma solo per quelle qualificate, mentre il Comune intimato ha autorizzato una deroga estesa a qualunque genere di attività . Ove la norma dovesse essere interpretata in questo senso, propone questione di legittimità  costituzionale della disposizione per violazione degli artt. 3, 9, 32 e 97 della Costituzione. Una tale interpretazione sarebbe a suo dire:

– violativa dell’art. 3 Cost. perchè rappresenterebbe un favor per gli autodromi esistenti alla data di entrata in vigore del d.P.R. 304/2001;

– violativa degli artt. 9, 32 e 97 Cost. perchè permetterebbe una gravissima compromissione della salubrità  dell’ambiente e del diritto alla salute, in conseguenza del mancato rispetto dei limiti di emissione acustica definiti dalle zonizzazioni comunali effettuate ai sensi del d.P.C.M. 14 novembre 1997 anche solo per permettere lo svolgimento di attività  sportive bagatellari.

Il provvedimento sarebbe poi illegittimo anche sotto il profilo del difetto di istruttoria. Premesso che la metodologia da utilizzare per le rilevazioni acustiche è stabilita dall’articolo 4 del d.P.R. n. 304/2001 con rimando al decreto del Ministro dell’ambiente 16 marzo 1998, la ricorrente rileva che l’articolo 5 dell’allegato “B” a quest’ultimo prescrive che le rilevazioni delle emissioni acustiche nelle abitazioni deve essere eseguito a finestre sia aperte che chiuse, per individuare la situazione più¹ gravosa. Nel caso di specie invece le misurazioni sono state effettuate solo a finestre chiuse e secondo il foglio lavoro di ARPAT del 15 aprile 2017 (conosciuto dal Comune) le immissioni acustiche a finestre aperte nella sua abitazione presentavano valori superiori a quei previsti dal citato d.P.R. n. 304/2001. L’Amministrazione illegittimamente ha considerato i soli dati raccolti a finestre chiuse, in contrasto con la normativa sopra richiamata.

Ove poi questa dovesse essere interpretata nel senso di permettere il confinamento delle persone in ambienti domestici chiusi in ogni stagione dell’anno e senza possibilità  di aprire le finestre, la ricorrente propone questione di legittimità  costituzionale per violazione degli artt. 3 e 32 Cost.

Con secondo motivo deduce difetto di proporzionalità  a vantaggio dell’autodromo laddove l’atto impugnato prevede la possibilità  di derogare ai limiti di immissione acustica per 260 giorni nell’anno 2018, senza limiti; sarebbe illegittima l’esclusione dell’obbligo di rispetto dei valori di attenzione di cui al DPCM 14.11.1997 per le gare che si svolgono sotto l’egida delle federazioni nazionali ed internazionali e sarebbe anche stato stabilito un numero troppo alto di veicoli che possano essere ammessi contemporaneamente in pista.

1.3 La ricorrente, con secondo ricorso per motivi aggiunti, articola nuove censure in seguito ad accesso alla documentazione amministrativa. Lamenta che la Mugello Circuit effettuerebbe in totale autonomia le misurazioni sulla rumorosità  del circuito, recepite acriticamente dal Comune, senza il coinvolgimento dell’Agenzia Regionale per la Protezione Ambientale in Toscana-ARPAT, i cui rilievi critici comunque l’Amministrazione non avrebbe considerato. ARPAT da un lato non è stata coinvolta nell’individuazione dei punti di misurazione e nelle relative modalità ; inoltre ha rilevato criticità  e anche sforamenti in alcuni giorni ma di tutto ciù² non viene dato atto nel provvedimento impugnato.

Lamenta poi che dai nuovi documenti acquisiti emergerebbe che anche prescindendo dalla correttezza della procedura con la quale le misurazioni acustiche sono state effettuate, i dati in possesso dell’Amministrazione non assicurano che all’interno delle abitazioni poste nelle vicinanze dell’autodromo siano rispettati, anche a finestre chiuse, i valori di immissione all’interno delle abitazioni previsti dalla normativa di “45 dB (A) nel periodo diurno e 35 dB (A) nel periodo notturno”.

1.4 In memoria la ricorrente sostiene di avere interesse alla decisione del ricorso poichè non è ancora stato emanato il provvedimento di autorizzazione per la deroga ai limiti acustici e, pertanto, a suo dire continuerebbe a trovare applicazione il provvedimento impugnato. Comunque l’interesse alla decisione sussisterebbe sia a fini conformativi, sia per i profili risarcitori connessi.

Chiede che l’esame delle censure venga graduato secondo l’ordine ivi rappresentato.

1.5 Le difese comunale e della controinteressata eccepiscono carenza di interesse della ricorrente alla proposizione del gravame e replicano, nel merito, alle sue deduzioni. In memoria finale ne eccepiscono anche l’improcedibilità  per carenza di interesse sopravvenuta in quanto gli atti impugnati hanno cessato di avere efficacia, e la ricorrente non ha articolato una domanda risarcitoria.

In pubblica udienza il difensore comunale ha inoltre eccepito difetto di legittimazione al processo in capo alla ricorrente relativamente ai motivi aggiunti per difetto di procura specifica.

2. Deve in primo luogo essere affrontata l’eccezione di improcedibilità  del gravame formulata dalle parti resistenti. L’eccezione si fonda sulla circostanza che entrambe le autorizzazioni impugnate, rispettivamente, con il ricorso principale e con il primo atto per motivi aggiunti hanno cessato la loro efficacia e, pertanto, non residuerebbe alcuna utilità  in capo alla ricorrente conseguente all’esame del gravame nel merito.

L’eccezione deve essere respinta.

E’ ben vero che in un sistema processuale fondato sulla dimensione soggettiva dell’azione, la mancanza di utilità  derivante dall’accoglimento del ricorso comporta declaratoria di improcedibilità  del medesimo. E’ anche vero, in linea generale, che ove il provvedimento impugnato abbia cessato la propria efficacia, il suo annullamento non risulta più¹ utile al ricorrente. Nel caso di specie, tuttavia, la situazione si atteggia in modo peculiare poichè i provvedimenti, con efficacia ormai scaduta, di cui si tratta attengono ad una situazione nella quale perdura a tutt’oggi l’esercizio di potere da parte del Comune intimato in relazione ad un bene della vita della ricorrente, consistente per di più¹ nel diritto alla salute che è massimamente tutelato nel nostro ordinamento. L’esaurimento dell’efficacia dei provvedimenti impugnati non ha fatto venir meno il potere amministrativo che ben potrà  (rectius “dovrà “) esplicarsi nuovamente nella conformazione del rapporto in discussione, in relazione alle prossime edizioni delle manifestazioni motoristiche nell’Autodromo del Mugello.

La pronuncia di improcedibilità  per sopravvenuta carenza di interesse deve essere resa con estrema prudenza poichè nel processo amministrativo il giudice può dichiarare l’improcedibilità  del ricorso solo ove sia certo che non residui alcun interesse, in capo a parte ricorrente, a che la controversia venga decisa nel merito, non potendo conseguire dalla sentenza alcuna utilità  (C.d.S. III, 1 marzo 2018 n. 1279). Si deve evitare che la declaratoria d’improcedibilità  si risolva in una sostanziale elusione dell’obbligo di pronunciare sulla domanda (C.d.S. IV, 4 dicembre 2017 n. 5665).

L’Amministrazione dovrà  nuovamente (e certamente) intervenire nella materia in esame e perciù² la ricorrente mantiene un interesse alla definizione del ricorso, al fine non tanto dell’annullamento dei provvedimenti impugnati quanto all’accertamento della loro legittimità  e si tratta di un interesse non meramente ipotetico, poichè perdura il rapporto di diritto pubblico da cui è nata la presente controversia.

Il fatto che sia stata proposta azione di annullamento non è di ostacolo all’emanazione di una pronuncia nei termini suddetti, poichè la richiesta dell’annullamento presuppone una declaratoria sulla legittimità  degli atti impugnati che rappresenta un quid minus rispetto alla richiesta annullatoria, nella quale è contenuta e sulla quale, quindi, questo Tribunale ben può statuire nel merito.

La legittimità  di tale tipo di pronuncia si evince dall’articolo 34, comma 3, del codice del processo amministrativo secondo il quale “quando, nel corso del giudizio, l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più¹ utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità  dell’atto se sussiste l’interesse ai fini risarcitori”. Tale disposto deve essere interpretato estensivamente nel senso di ammettere la pronuncia di accertamento della legittimità  del provvedimento impugnato in tutti i casi in cui sussista un interesse in tal senso in capo al ricorrente, il quale non abbia carattere meramente emulativo o non sia un semplice interesse “al precedente”.

3. Deve essere respinta la richiesta della ricorrente di decidere sulle censure proposte in ordine diverso rispetto a quanto esposto nei ricorsi. La relativa istanza è contenuta in memoria finale e l’adesione alla richiesta comporterebbe una violazione del diritto di difesa: le controparti hanno infatti elaborato i propri atti difensivi sulla base delle censure così come articolate negli atti introduttivi (ricorso e atti per motivi aggiunti) e la rimodulazione del loro ordine nel corso del processo, per di più¹ al momento della decisione, comporterebbe uno svantaggio a loro carico. Le controparti infatti non potrebbero più¹ riarticolare le proprie difese in modo consono alla graduazione dei motivi, tardivamente effettuata in memoria finale.

4. Il ricorso principale è infondato e deve essere respinto, prescindendo dalle eccezioni formulate dalle parti resistenti.

4.1 Il primo motivo è inammissibile.

Nella fattispecie sussistono i presupposti previsti dall’art. 3, comma 7, secondo periodo del d.P.R. n. 304/2001 per la concessione di deroghe senza limiti temporali al rispetto dei limiti di rumorosità  stabiliti in via generale.

La disposizione contenuta in tale comma prevede, al primo periodo, che possono essere concesse deroghe ai limiti di rumorosità  per lo svolgimento di prove tecniche negli autodromi esistenti che non sono sede di gare di Formula 1, Formula 3000, campionato di Moto Gran Prix e assimilabili. Al secondo periodo stabilisce inoltre che “per gli autodromi esistenti anche se sede delle predette gare, possono essere consentite deroghe illimitate purchè il gestore provveda a realizzare interventi diretti sui ricettori tali da ridurre i valori di immissione all’interno delle abitazioni a 45 dB (A) nel periodo diurno e 35 dB (A) nel periodo notturno”. Sotto questo profilo, quindi, la durata temporalmente limitata dell’autorizzazione gravata, nella sua atipicità  non danneggia ma favorisce la ricorrente, che quindi non ha interesse a dolersene.

4.2 Il secondo motivo deve essere respinto, poichè il provvedimento appare sufficientemente motivato con l’esigenza di non interrompere l’attività  dell’autodromo e non pretermette la tutela dei controinteressati, la quale viene attuata mediante la restrizione delle iniziative di Mugello Circuit con specifiche “prescrizioni” quali la mancata autorizzazione dell’attività  notturna; l’imposizione di modalità  di monitoraggio permanente e il mantenimento di “valori di attenzione”. Si tratta di un bilanciamento di interessi contrapposti che non appare manifestamente irragionevole.

Le misurazioni dei valori di immissione nell’appartamento della ricorrente effettuate il 15 aprile 2017 hanno rilevato il rispetto del limite previsto dall’articolo 3, comma 7, d.P.R. 304/2001 in quanto il valore massimo rilevato con le finestre chiuse è risultato pari a 27,6 dB (pag. 5 della relazione ARPAT in data 10 agosto 2007).

4.3 Il terzo motivo è a sua volta infondato poichè il dettato letterale del secondo periodo del comma sette dell’articolo 3, d.P.R. 304/2001, espressamente prevede che possono essere concesse deroghe al rispetto dei limiti acustici senza alcuna limitazione a specifiche tipologie di manifestazioni. La diversa tesi sostenuta dalla ricorrente contrasta con il dettato letterale della disposizione che consente il rilascio di deroghe non limitate, senza previsione di un numero massimo nè di giorni nè di orario nè di tipologie di manifestazioni interessate con riguardo agli autodromi esistenti nell’anno 2001.

5. Il primo ricorso per motivi aggiunti è privo di fondamento

5.1 Il primo motivo deve essere rigettato poichè, come sopra rilevato, sussistono i presupposti ex art. 3, comma 7, secondo periodo d.P.R. 304/2001 per la concessione di deroghe non temporalmente limitate.

La questione di costituzionalità  prospettata appare manifestamente infondata. La norma in esame infatti non viola l’articolo 3 della Costituzione poichè tende a salvaguardare i soli autodromi esistenti al momento della sua entrata in vigore, i quali siano sede di gare particolarmente importanti. Sotto tale profilo, la disposizione rappresenta una ponderazione tra diritti rilevanti costituzionalmente (quelli alla salute e alla libertà  di impresa) che non appare manifestamente irragionevole e rientra nella discrezionalità  del legislatore. Non appare violato, in particolare, il diritto alla salute poichè la deroga ai limiti stabiliti dalla classificazione acustica comunale può essere concessa solo in relazione a determinate tipologie di autodromi, vale a dire quelli che sono sede di manifestazioni rilevanti.

La ricorrente lamenta poi difetto di istruttoria poichè le misurazioni delle immissioni acustiche sono state effettuate solo a finestre chiuse.

Anche questa censura è priva di fondamento.

Il dettato letterale di cui all’articolo 3, comma 7, secondo periodo del d.P.R. 304/2001 subordina la concessione di deroghe illimitate ai limiti stabiliti dalla classificazione acustica comunale alla condizione che vengano effettuati “interventi diretti sui ricettori tali da ridurre i valori di immissione all’interno delle abitazioni a 45 dB (A) nel periodo diurno e 35 dB (A) nel periodo notturno”. La presenza nel testo normativo di questa dizione non potrebbe essere spiegata, laddove si ritenga che le misurazioni debbano essere effettuate anche a finestre aperte poichè in tal caso non avrebbe senso la previsione circa la realizzazione di “interventi diretti sui ricettori”, consistenti nell’apposizione di infissi atti a ridurre le immissioni sonore nelle abitazioni.

Inoltre va considerato che il decreto del Ministero dell’ambiente 16 marzo 1998 indica le metodologie con le quali devono essere effettuate le misurazioni ma non stabilisce limiti, e l’obbligo di effettuare misurazioni a finestre anche aperte serve ad assicurare il rispetto del “limite differenziale”. Nel caso degli autodromi, tuttavia, la norma di cui all’art. 3, comma 2, d.P.R. 304/2001 esclude la vigenza del limite differenziale e quindi la misurazione a finestre aperte non viene in rilievo. La norma citata, peraltro, va qualificata quale norma speciale, come correttamente pretendono le difese delle parti resistenti, e certamente prevale sul decreto ministeriale citata anche sotto il profilo gerarchico, essendo stata emanata con decreto del Presidente della Repubblica, nonchè sotto quello cronologico essendo stata promulgata in tempo successivo. Questa, e non quella propugnata dalla ricorrente, appare l’interpretazione più¹ logica e coerente della (non chiara) normativa che qui viene in rilievo mentre la questione di costituzionalità  proposta, a tale proposito, dalla ricorrente appare generica poichè non individua specifiche ragioni di violazione degli artt. 3 e 32 Cost., e deve quindi essere respinta in quanto manifestamente infondata.

5.2 Anche la seconda censura del primo ricorso per motivi aggiunti deve essere respinta poichè da un lato, la ricorrente non ha interesse a dolersi della limitazione di operatività  dell’autorizzazione che rappresenta un elemento a lei favorevole; dall’altro trattasi di espressione di discrezionalità  amministrativa che non appare affetta da manifesta irragionevolezza in quanto l’obbligo di rispettare i valori di attenzione è stato eliminato solo per le gare organizzate sotto l’egida delle federazioni nazionali ed internazionali, in ragione del loro rilievo pubblico, mentre è rimasta vigente per ogni altra attività  motoristica. Si tratta di una comparazione di interessi effettuata in modo non irragionevole.

6. Il secondo ricorso per motivi aggiunti è infine inammissibile perchè, come correttamente eccepito dalle parti resistenti, non è dato comprendere in che modo l’eventuale mancato coinvolgimento di ARPAT nel piano di monitoraggio possa avere influito sulle posizioni giuridiche della ricorrente, che al riguardo è quindi priva di legittimazione, così come non è legittimata a dolersi del mancato rispetto die valori di immissione acustiche all’interno di abitazioni diverse dalla propria.

7. In conclusione devono essere respinti il ricorso principale e il primo ricorso per motivi aggiunti, e deve essere dichiarato inammissibile il secondo ricorso per motivi aggiunti.

Le spese processuali vengono tuttavia compensate integralmente in ragione della novità  e della complessità  delle questioni affrontate.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, respinge il ricorso principale e il primo ricorso per motivi aggiunti e dichiara inammissibile il secondo ricorso per motivi aggiunti.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 22/3/2019 n.418 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi, Pres., G.G. Antonio Dato, Est.

Sul principio della pubblicità  della votazione dell’organo collegiale competente a nominare il vincitore di una procedura indetta per ricoprire il posto di professore universitario e sulla necessità  che ad adottare un contrarius actus sia lo stesso organo competente ad adottare quello revocando

1. Concorsi pubblici- Disciplina normativa- Procedura di chiamata a ricoprire il posto di professore Universitario di Seconda fascia- Pubblicità  del voto dell’organo collegiale- Consente di sindacarne le decisioni- Espressione del principio di buon andamento e imparzialità  della p.a.

2. Concorsi pubblici- Disciplina normativa- Procedura di chiamata a ricoprire il posto di professore Universitario di Seconda fascia – Decisione di non dar corso alla nomina per sopravvenute ragioni ostative di carattere finanziario e organizzativo- Competenza della stessa autorità  che ha deciso di indire la procedura.

1. Premesso che il voto segreto è posto a tutela della libertà  di coscienza dei componenti l’organo collegiale e la segretezza del voto sulle questioni concernenti persone costituisce principio generale, con particolare riguardo a materie nelle quali la riservatezza della espressione del voto è garanzia di indipendenza funzionale dei singoli componenti gli organi collegiali, si deve perಠconsiderare che la pubblicità  del voto espresso dai componenti di un organo collegiale è ciù² che meglio consente, ab externo, di ricostruire il processo di formazione della volontà  dell’organo medesimo e così di poterne sindacare le relative decisioni, sicchè non si può affermare che la segretezza, o la non pubblicità , del voto assurga a regola generale di ogni decisione riferibile ad un organo collegiale. Tale ricostruzione si correla, peraltro, all’obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi, che integra un principio generale dell’azione amministrativa. Peraltro nè l’art. l’art. 18 della legge 30 dicembre 2010, n. 240 nè gli artt. 8 e 10 del “Regolamento per la disciplina delle chiamate dei professori universitari ai sensi dell’art. 18 della Legge n. 240/2010”, contemplano la modalità  del voto segreto per la deliberazione della proposta di chiamata.

2. In una procedura concorsuale le valutazioni affidate alla cura dell’organo tecnico sono vincolanti per l’amministrazione che ha indetto la selezione in ordine ai giudizi tecnico-discrezionali formulati sui profili curriculari dei candidati. Tuttavia, mentre il Consiglio di Dipartimento ben può non dare corso alla nomina, ad esempio evidenziando sopravvenute ed obiettivamente riscontrabili ragioni ostative di carattere organizzativo o finanziario, sicuramente non può perಠdecidere di “rinunciare al posto”, in quanto la programmazione è questione che involge la competenza (anche) di altri organi universitari. In base al principio del contrarius actus un provvedimento può essere difatti eliminato dal mondo giuridico soltanto con un atto uguale e contrario – dovendo quella demolizione avvenire con le stesse modalità  e forme previste per il provvedimento sul quale incide; l’Amministrazione è cioè tenuta a porre in essere un procedimento gemello di quello a suo tempo seguito per l’adozione dell’atto richiedendosi una speculare identità  dello svolgimento procedimentale.

Pubblicato il 22/03/2019

N. 00364/2019 REG.PROV.COLL.

N. 01033/2017 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1033 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
-OMISSIS- -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Pier Vettor Grimani, con domicilio eletto presso il suo studio in Venezia, Santa Croce 466/G;

contro

Università  degli Studi di -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Venezia, presso i cui uffici domicilia in Venezia, piazza S. Marco, 63;
Ministero dell’Istruzione dell’Università  e della Ricerca, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

nei confronti

-OMISSIS- -OMISSIS-, non costituita in giudizio.

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecutività ,

– per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

della deliberazione del Consiglio del Dipartimento di Lingue e Letterature Straniere dell’Università  di -OMISSIS- del 24.5.17, comunicata il 7.6.17, con la quale è stata respinta la proposta di chiamata del ricorrente a ricoprire il ruolo di professore di seconda fascia presso il Dipartimento di Lingue e Letterature Straniere, nonchè di ogni atto annesso, connesso o presupposto;

e per l’accertamento dell’obbligo dell’Università  di -OMISSIS- di concludere il procedimento per la chiamata del ricorrente a ricoprire il citato ruolo di professore di seconda fascia, e condanna dell’Università  stessa alla adozione del relativo provvedimento nel termine assegnando;

– per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati dalla parte ricorrente il 9 gennaio 2018:

della deliberazione del Consiglio del Dipartimento di Lingue e Letterature Straniere dell’Università  di -OMISSIS- 15.11.17 con la quale è stata respinta la proposta di chiamata del ricorrente a ricoprire il ruolo di professore di seconda fascia presso il Dipartimento di Lingue e Letterature Straniere, nonchè di ogni atto annesso, connesso o presupposto ivi compresa, per quanto occorra, la deliberazione del Consiglio del Dipartimento di Lingue e Letterature Straniere dell’Università  di -OMISSIS- del 29.11.17 con la quale è stato approvato, con modificazioni, il verbale del Consiglio del 15.11.17;

e per l’accertamento dell’obbligo dell’Università  di -OMISSIS- di concludere il procedimento per la chiamata del ricorrente a ricoprire il citato ruolo di professore di seconda fascia, e condanna dell’Università  stessa alla adozione del relativo provvedimento nel termine assegnando;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Università  degli Studi di -OMISSIS-;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 febbraio 2019 il dott. Giovanni Giuseppe Antonio Dato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Espone il ricorrente che con decreto n. 1849/16 del 9.12.16 il Rettore dell’Università  di -OMISSIS- ha indetto le procedure selettive per la copertura di tre posti di professore associato di seconda fascia da coprire mediante chiamata ai sensi dell’art. 18, comma 1, della 30.12.2010, n. 240 e, tra questi, un posto presso il Dipartimento di Lingue e Letterature Straniere, Settore Concorsuale Lingua Letteratura e Cultura Francese Settore Scientifico Disciplinare Letteratura Francese.

Alla procedura hanno chiesto di partecipare e sono stati ammessi l’esponente (titolare di un contratto di collaborazione ad attività  di ricerca con scadenza a fine anno) e la dott.ssa -OMISSIS- -OMISSIS- (ricercatrice a tempo indeterminato).

La commissione giudicatrice nominata per la procedura selettiva del predetto posto di professore associato si è riunita il 10.2.2017 (come da verbale 1 che riporta l’attività  svolta nel corso della seduta), poi il 23.3.2017, con la presenza dei candidati, iniziando l’esame della documentazione prodotta dagli stessi (come da verbale 2), e nella successiva seduta del 24.3.2017 la commissione ha dato inizio allo svolgimento della prova didattica, proseguendo poi nell’esame della documentazione presentata dai candidati e quindi alla valutazione del curriculum, delle pubblicazioni scientifiche e dell’attività  didattica (come da verbale 3).

All’esito la commissione ha ritenuto idonei entrambi i candidati, attribuendo al ricorrente il giudizio complessivo sul curriculum e sulle pubblicazioni di “ottimo” e il giudizio complessivo sull’attività  didattica e sulla prova didattica parimenti di “ottimo”, mentre alla controinteressata il giudizio complessivo sul curriculum e sulle pubblicazioni di “discreto” e il giudizio complessivo sull’attività  didattica e sulla prova didattica di “sufficiente”.

In pari data la commissione ha formulato quindi una relazione riassuntiva richiamando le operazioni svolte, e il tutto veniva portato all’attenzione del Consiglio di Dipartimento di Lingue e Letterature Straniere.

Alla prima convocazione del predetto Consiglio di Dipartimento, fissata per il 26.4.2017, con all’ordine del giorno “Approvazione della proposta di chiamata all’esito della procedura selettiva indetta ai sensi dell’art. 18 della L. n. 240/10 per n. 1 posto di professore di II fascia settore concorsuale 10/H1 lingua letteratura e cultura francese SSD – L – LIN/03 letteratura francese“, non veniva raggiunto il numero legale.

Espone il ricorrente che ad una seconda convocazione del Consiglio di Dipartimento fissata per il 24.5.2017, raggiunto il numero legale, il direttore informava dello svolgimento della procedura selettiva e dell’esito della stessa, ricordando che il Consiglio di Dipartimento stesso era chiamato ai sensi dell’art. 18 L. 240/2010 a scegliere il candidato per la copertura del ruolo di professore di seconda fascia. Seguiva quindi un dibattito tra i componenti del Consiglio di Dipartimento e, dopo l’accoglimento della richiesta di un componente del Consiglio di procedere a votazione segreta, il direttore proponeva che venisse proposta la chiamata del ricorrente che aveva riportato la miglior valutazione da parte della commissione; all’esito dello scrutinio risultavano 4 voti favorevoli, 2 voti contrari e 10 voti astenuti. Il Consiglio deliberava quindi il non accoglimento della proposta di chiamata del ricorrente, senza peraltro procedere alla chiamata dell’altra candidata (comunque ritenuta idonea dalla commissione giudicatrice).

Con nota 26.5.2017 il direttore del Dipartimento trasmetteva il verbale del Consiglio alla Direzione Risorse Umane dell’Università .

Medio tempore la presidente della commissione giudicatrice, con nota del 14 giugno 2017, chiedeva spiegazioni al Rettore in ordine alla mancata pubblicazione dei verbali della riunione della commissione stessa, aggravata dall’assenza di notizie in ordine alla chiamata del candidato idoneo.

Veniva dunque convocata un’ulteriore seduta del Consiglio di Dipartimento per il 26.7.2017 nella quale non si procedeva alla votazione per assenza del quorum.

Dunque l’esponente proponeva con il ricorso introduttivo del giudizio le domande in epigrafe.

1.1. Si costituiva in giudizio l’Università  degli Studi -OMISSIS-, contestando quanto dedotto in fatto e in diritto dal ricorrente e chiedendo la reiezione del ricorso.

Non si costituiva in giudizio nè il Ministero dell’Istruzione dell’Università  e della Ricerca nè la dott.ssa -OMISSIS- -OMISSIS-.

1.2. Con successiva istanza parte ricorrente chiedeva la sospensione dell’esecutività  del provvedimento impugnato con il ricorso introduttivo del giudizio.

Alla camera di consiglio del 20 dicembre 2017, a seguito della dichiarazione di proposizione di motivi aggiunti, il Presidente disponeva il rinvio della causa alla camera di consiglio del 24 gennaio 2018.

1.3. Con ricorso per motivi aggiunti, l’esponente evidenziava che nel costituirsi in giudizio l’Università  aveva depositato la deliberazione del Consiglio di Dipartimento del 15.11.2017 ad oggetto “approvazione della proposta di chiamata all’esito della procedura selettiva indetta ai sensi dell’art. 18 della L. n. 240/2010 per n. 1 posto di professore di II fascia settore concorsuale 10H1 lingua letteratura e cultura francese – SSD L – LIN/03 letteratura francese“.

Il contenuto di tale deliberazione veniva dall’esponente ricostruito nei motivi aggiunti (pagg. 6 e ss.), evidenziando conclusivamente che il direttore aveva posto in votazione la chiamata del ricorrente che, svoltasi a scrutinio segreto, portava all’espressione di cinque voti favorevoli, tredici voti contrari e tre voti astenuti, con il che la proposta di chiamata non veniva accolta. Rappresenta il ricorrente che veniva quindi sottoposta a votazione la proposta di “rinunciare” al posto di professore associato di letteratura francese, che veniva quindi accolta con diciassette voti favorevoli, uno contrario e due astenuti.

In esito alla richiesta del ricorrente l’Università  consegnava l’ulteriore deliberazione del Consiglio di Dipartimento del 29.11.2017 convocata anche per l’approvazione del verbale della seduta del 15.11.2017; rappresenta il ricorrente dalla lettura di tale provvedimento si rileva che alcuni componenti avevano accertato che la tabella della verbalizzazione degli esami riportata dal direttore nella seduta precedente in realtà  era errata perchè tali verbalizzazioni erano di numero superiore a quello originariamente indicato, e che quindi non sussisteva il presupposto del non raggiungimento del numero minimo di verbalizzazioni per il mantenimento dell’insegnamento.

Pur dopo le predette deliberazioni del Consiglio di Dipartimento il procedimento non veniva peraltro concluso inviando gli atti al Consiglio di Amministrazione, previa verifica della loro legittimità  da parte del Rettore.

Il ricorrente, pertanto, proponeva con i motivi aggiunti le domande in epigrafe.

1.4. Alla camera di consiglio del 24 gennaio 2018, il difensore di parte ricorrente chiedeva il rinvio della causa al merito e il Presidente disponeva il rinvio della causa al merito.

1.5. All’udienza pubblica del 6 febbraio 2019, presenti i difensori della parte ricorrente e dell’Amministrazione resistente, come da verbale, i quali si sono riportati alle conclusioni giù  prese chiedendone l’accoglimento, il Collegio si è riservato di provvedere e ha trattenuto la causa in decisione.

DIRITTO

1. Possono essere esaminati congiuntamente il primo motivo del ricorso introduttivo del giudizio ed il terzo motivo dei motivi aggiunti, con i quali l’esponente ha dedotto i vizi di Violazione dell’art. 18 L. 30.12.10 n. 240. Violazione degli artt. 6 e segg. del regolamento per la disciplina delle chiamate dei professori universitari ai sensi dell’art. 18 della Legge n. 240/10 emanato con decreto del Rettore dell’Università  di -OMISSIS- n. 1012 del 6.7.16. Violazione degli artt. 10 e seguenti del regolamento quadro di funzionamento dei dipartimenti emanato con decreto del Rettore dell’Università  di -OMISSIS- n. 131 del 14.1.10.

Espone parte ricorrente che la votazione del Consiglio del Dipartimento relativa alla proposta di chiamata del ricorrente è stata svolta a scrutinio segreto.

Ma nè l’art. 18 L. 240/10, nè il regolamento per la disciplina delle chiamate dei professori nè il regolamento generale di funzionamento dei dipartimenti prevedono che tale votazione possa avvenire con tale modalità , che può essere invocata solo nelle ipotesi espressamente previste dalla norma.

Nè si può fare riferimento al principio secondo il quale le votazioni concernenti persone devono essere svolte in forma segreta, perchè tale principio non è riferibile alla procedure concorsuali ma è applicabile solo in caso di decisioni che impongono una garanzia di indipendenza dei componenti il collegio (come ad esempio in materia disciplinare).

Non solo, ma dal momento che la votazione concerneva la valutazione nella procedura concorsuale della chiamata del professore che deve essere accompagnata da adeguata motivazione, e dal momento che la votazione segreta non consente la motivazione stessa, deve comunque ritenersi la inammissibilità  di tale metodo di valutazione.

A supporto della propria tesi parte ricorrente richiama un precedente giurisprudenziale.

Nei motivi aggiunti si evidenzia altresì che posto che nella sostanza i provvedimenti impugnati con tale ricorso costituiscono una modificazione di quelli precedentemente adottati aventi ad oggetto la chiamata del professore alla copertura del posto ovvero, ancor prima, la soppressione del posto stesso, non sussisteva alcuna ragione riferibile al fatto che si provvedeva in ordine a persone, e non ad organizzazione dei corsi, che potesse anche minimamente sorreggere la necessità  di procedere a votazione segreta.

Parte ricorrente ha poi ripreso e ribadito le argomentazioni racchiuse nel ricorso introduttivo del giudizio.

La difesa erariale ha argomentato nel senso che la scelta del voto a scrutinio segreto è pienamente legittima e che la decisione è motivata.

1.1. Le censure sono parzialmente fondate.

In termini generali, è noto che il voto segreto è posto a tutela della libertà  di coscienza dei componenti l’organo collegiale (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. III , 21 luglio 2006, n. 6181) e la segretezza del voto sulle questioni concernenti persone costituisce principio generale con particolare riguardo a materie nelle quali la riservatezza della espressione del voto è garanzia di indipendenza funzionale dei singoli componenti gli organi collegiali (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 2 maggio 1983, n. 883; Cons. Stato, sez. VI, 21 ottobre 1980, n. 886).

Si deve perಠconsiderare che la pubblicità  del voto espresso dai componenti di un organo collegiale è ciù² che meglio consente, ab externo, di ricostruire il processo di formazione della volontà  dell’organo medesimo e così di poterne sindacare le relative decisioni, sicchè non si può affermare che la segretezza, o la non pubblicità , del voto deve assurgere a regola generale di ogni decisione riferibile ad un organo collegiale.

Ad essa si deve quindi rinunciare solo quando, per la materia trattata, il voto palese o pubblico sia idoneo ad esporre (non la persona soggetta a valutazione bensì) il singolo componente dell’organo collegiale a conseguenze sfavorevoli a cagione del voto che è chiamato ad esprimere, giacchè una tale situazione può indurre nei votanti uno stato di coazione psicologica tale da comprometterne l’indipendenza di giudizio; laddove, invece, sia possibile contemperare le contrapposte esigenze mantenendo la pubblicità  del voto dei singoli componenti un organo collegiale, ciù² può e deve essere fatto (cfr. T.A.R. Piemonte, sez. I, 21 ottobre 2016, n. 1324).

Tale ricostruzione si correla, peraltro, all’obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi, che integra un principio generale dell’azione amministrativa essendo diretto a realizzare la conoscibilità , e quindi la trasparenza, dell’operato dell’Amministrazione, risultando “radicato negli artt. 97 e 113 Cost., in quanto, da un lato, costituisce corollario dei principi di buon andamento e d’imparzialità  dell’amministrazione e, dall’altro, consente al destinatario del provvedimento, che ritenga lesa una propria situazione giuridica, di far valere la relativa tutela giurisdizionale” (Corte cost., 5 novembre 2010, n. 310).

Sul punto, va in concreto osservato che – in positivo – l’art. 8 (Chiamata) della lex specialis (decreto rettorale n. 1849/2016 del 9/12/2016) prevedeva espressamente che <<[&] Il dipartimento, con deliberazione motivata e voto favorevole della maggioranza assoluta dei professori di prima e di seconda fascia aventi diritto al voto, propone la chiamata di quello o, in caso di più¹ posti, di quelli maggiormente qualificati [&]>>.

Inoltre, in negativo, nè l’art. l’art. 18 della legge 30 dicembre 2010, n. 240 nè gli artt. 8 e 10 del “Regolamento per la disciplina delle chiamate dei professori universitari ai sensi dell’art. 18 della Legge n. 240/2010” (emanato con decreto rettorale Rep. n. 1012 Prot. 179235 Tit. 1/3 del 6/07/2016) contemplano la modalità  del voto segreto per la deliberazione della proposta di chiamata.

Più¹ di recente la giurisprudenza (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 23 maggio 2016, n. 1038) ha condivisibilmente affermato che deve escludersi che la proposta di chiamata possa essere ascritta ad un’ipotesi di voto segreto, in quanto, da un lato non vi è alcuna previsione legislativa in tal senso, dall’altro non riguarda questione “concernente persone”, dovendo con tale locuzione intendersi fattispecie che afferiscono alla sfera privata, coperta da riservatezza, del soggetto interessato, ipotesi non rinvenibile in una procedura selettiva comparativa. Ed inoltre, la votazione per voto segreto confligge, per sua stessa natura, con la necessità  di adeguata motivazione (espressamente prevista, come giù  detto, dall’art. 8 della decreto rettorale n. 1849/2016 del 9/12/2016).

E comunque, anche ove si ritenesse possibile procedere con voto segreto, come in concreto è avvenuto, risulterebbe comunque violato l’obbligo di motivazione, secondo quanto lamentato dall’esponente, atteso che dall’esame dei verbali delle riunioni del Consiglio del Dipartimento di Lingue e Letterature Straniere dell’Università  di -OMISSIS- con riguardo alle deliberazioni del 24 maggio 2017 e del 15 novembre 2017 non è possibile sviluppare alcuna operazione ricostruttiva dell’iter motivazionale, essendo in concreto mancata una qualsivoglia esternazione circa l’individuazione del candidato maggiormente qualificato (cfr. l’art. 8 del decreto rettorale n. 1849/2016 del 9/12/2016).

Ed invero, la motivazione dell’atto collegiale deve essere sorretta dall’esternazione, con formula riassuntiva, ma sufficientemente chiara ed onnicomprensiva, degli elementi essenziali in virt๠dei quali il corpo deliberante è pervenuto alla decisione consacrata nell’atto finale, senza che possa essere desunta dall’analisi delle motivazioni soggettive dei singoli componenti del collegio, inidonee, ex se, a rivelare l’iter formativo della volontà  complessiva dell’organo, e della quale, in ogni caso, non potrebbero costituire valido strumento di surrogazione (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 29 maggio 2013, n. 1563).

La motivazione dell’atto in sì© deve avere una sua collocazione e una rilevanza autonoma, tanto da rendere certi che la volontà  conclusiva del corpo deliberante si sia formata per quei motivi e non per altri, nè che sia potuta essere stata fuorviata da apprezzamenti e valutazioni soggettive di singoli membri, rimasti come tali estranei alle ragioni essenziali del decidere condivise dalla totalità  o dalla maggioranza dei componenti il collegio. Il sindacato giurisdizionale sull’atto collegiale si spinge sino alla valutazione in ordine al giudizio di congruenza tra presupposti e conclusioni e deve essere altresì basato sulla valutazione della logicità  e congruità  dei motivi che sono a fondamento della determinazione finale dell’organo amministrativo: tale indagine non sarebbe possibile, o sarebbe, comunque, estremamente aleatoria, qualora si richiedesse, per accertare le ragioni del provvedimento, l’analisi delle singole soggettive motivazioni dei componenti il collegio, inidonee di per sì© solo a rivelare l’iter formativo della volontà  complessiva dell’organo espressa attraverso la votazione finale (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 27 settembre 2002, n. 1640).

Pertanto, appare evidente la fondatezza delle censure in esame per ciù² che riguarda le deliberazioni del Consiglio del Dipartimento di Lingue e Letterature Straniere dell’Università  di -OMISSIS- del 24 maggio 2017 e del 15 novembre 2017 in ordine alla chiamata.

In altri termini detto, ferma l’illegittimità  delle predette deliberazioni in ragione dellavotazione con voto segreto, anche ove si volesse superare tale rilievo le stesse risulterebbero parimenti illegittime per non contenere motivazione alcuna in entrambi i casi sulle ragioni del mancato accoglimento della proposta di chiamata dell’odierno ricorrente.

Per le stesse ragioni devono invece ritenersi infondate le doglianze proposte avverso quella parte della deliberazione del 15 novembre 2017 relativa alla votazione della proposta di rinuncia al posto di professore associato di letteratura francese con contestuale richiesta al Magnifico Rettore di poter destinare il punteggio di 0,70 ad ulteriori urgenze di personale docente a margine della programmazione dipartimentale 2017-18 e del Piano degli Obiettivi Dipartimentali 2017-19, riservandosi di proporre agli Organi Accademici una scelta didattico-organizzativa diversa in merito alla destinazione di 0,70 punti organico ora impegnati per il PA di Letteratura francese (cfr. pag. 9 del verbale), atteso che – sebbene non risultino palesati i voti dei singoli componenti l’organo collegiale che hanno partecipato alla votazione – l’enunciazione degli elementi di valutazione e comparazione degli interessi (cfr., in particolare, pagg. 5-8 del verbale)che hanno formato oggetto della discussione preordinata al confronto delle posizioni dei singoli membri per una più¹ ponderata deliberazione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 17 novembre 2015, n. 5236) consentono di ricostruire l’iter motivazionale.

2. Possono essere a questo punto esaminati il secondo motivo racchiuso nel ricorso introduttivo – cfr. infra 2.1. – con il quale l’esponente lamenta la Violazione dell’art. 18 L. 30.12.10 n. 240. Violazione degli artt. 6 e segg. del regolamento per la disciplina delle chiamate dei professori universitari ai sensi dell’art. 18 della Legge n. 240/10 approvato con decreto del Rettore dell’Università  di -OMISSIS- n. 1012 del 6.7.16. Violazione dell’art. 8 del decreto del rettore dell’Università  di -OMISSIS- n. 1849/2016 del 9.12.16. Eccesso di potere per illogicità  e contraddittorietà . Eccesso di potere per genericità  e perplessità  e per difetto di motivazione. Violazione del principio di trasparenza e buon andamento dell’azione amministrativa. Sviamento di potere, ed il primo motivo racchiuso nel ricorso per motivi aggiunti – infra 2.2. – con il quale l’esponente deduce l’Eccesso di potere per illogicità  e contraddittorietà . Eccesso di potere per travisamento dei fatti e carenza di presupposti. Sviamento di potere. Incompetenza.

2.1. Nel ricorso introduttivo l’esponente, dopo aver richiamato la disciplina racchiusa nell’art. 18 L. 240/10, nel regolamento per la disciplina delle chiamate dei professori universitari approvato con decreto del Rettore dell’Università  di -OMISSIS- n. 1012 del 6.7.16, nell’art. 30 comma 3 lett. l) dello Statuto di Ateneo emanato con decreto del Rettore n. 3330 del 2011 nonchè nel decreto del Rettore dell’Università  di -OMISSIS- n. 1849/2016 del 9.12.16 con il quale è stata indetta la procedura selettiva in esame, argomenta nel senso che il Consiglio di Dipartimento non può entrare nel merito dell’operato della commissione giudicatrice, non potendo sostituire il proprio giudizio a quello della stessa.

Richiamando alcuni precedenti giurisprudenziali, parte ricorrente evidenzia che il Consiglio di Dipartimento è chiamato a svolgere unicamente un controllo di legittimità  in ordine alle operazioni della commissione, e non può quindi non approvare la valutazione della stessa ove non riscontri (in ipotesi e ad esempio) una palese illogicità  delle operazioni ovvero un discostamento dalle prescrizioni della legge, del regolamento e del bando.

Nel caso in esame, osserva l’esponente, le valutazioni della commissione hanno ampiamente e puntualmente indicato le ragioni per le quali il ricorrente è stato giudicato “ottimo” sotto tutti i profili, mentre la controinteressata ha dimostrato carenze tali da farla giudicare (ancorchè idonea) “sufficiente” o “discreta”.

Inoltre, richiamato l’orientamento secondo cui le valutazioni della commissione esaminatrice possono essere dichiarate illegittime solo ove si riscontrino macroscopiche carenze nella motivazione o nei prestabiliti criteri di valutazione ovvero nei contenuti di ragionevolezza e proporzionalità  della decisione, l’esponente ha osservato che deve essere esclusa la sindacabilità  del giudizio della commissione in sede di approvazione dell’operato della stessa da parte del Consiglio di Dipartimento; nè del resto, il Consiglio ha ritenuto di indicare o comunque ha indicato, alcuna ragione di illogicità  o in generale di illegittimità  della valutazione espressa dalla commissione.

L’illegittimità  della deliberazione impugnata si evince poi anche dal fatto che il Consiglio, una volta non approvata la chiamata del ricorrente, non ha peraltro proceduto alla chiamata dell’altra candidata ritenuta (di minor preparazione ma comunque) idonea dalla commissione giudicatrice.

Ne deriva – secondo il ricorrente – uno sviamento di potere nell’esercizio della funzione demandata al Consiglio, che invece di procedere alla proposta di chiamata ai sensi di legge ha ritenuto di non provvedere, ipotizzando forse qualche “accadimento” che possa rimettere in discussione tutto il procedimento. E, invero, appare evidente che il Consiglio si è preoccupato della “futura condizione della dott.ssa -OMISSIS-” più¹ che di procedere alla chiamata del professore ai sensi di legge, così evitando di provvedere all’adozione del provvedimento di competenza: ma così contemporaneamente ponendo in essere uno sviamento della funzione rispetto a quella attribuitagli dalla legge.

La difesa erariale argomenta nel senso dell’insussistenza di automatismi nella chiamata del Dipartimento del candidato eventualmente ritenuto maggiormente qualificato dalla commissione,

2.2. Nei motivi aggiunti parte ricorrente ha argomentato nel senso che i provvedimenti impugnati – che costituiscono, nella sostanza, la revoca della precedente determinazione di procedere alla copertura del posto di professore di II fascia – operano una inversione logica del procedimento e del ragionamento: se il motivo per il quale si è deciso di non procedere più¹ alla chiamata del ricorrente era costituito veramente dalla non necessità  di svolgere l’insegnamento, si sarebbe dovuto procedere prima alla determinazione in tal senso e conseguentemente alla revoca del procedimento in corso e, anzitutto, del bando di selezione. In definitiva, i provvedimenti denotano uno sviamento di potere in quanto deducendo il presupposto della non necessità  di coprire il posto di professore di II fascia si intende in realtà  non procedere alla chiamata del ricorrente.

Inoltre, dal momento che i provvedimenti costituiscono sostanzialmente revoca della procedura di selezione, essi erano semmai di competenza del Rettore che aveva bandito la selezione stessa secondo quanto previsto dal Regolamento per la chiamata dei professori universitari ai sensi dell’art. 18 della legge n. 240/2010 approvato con decreto rettoriale n. 1012 del 6.7.16. Non è infatti nella competenza del Consiglio di Dipartimento indire la selezione, e quindi non è nella competenza del medesimo revocarla. La decisione di non procedere più¹ alla nomina di cui al decreto rettoriale che aveva indetto la procedura doveva quindi essere adottata secondo le stesse forme e competenze.

Inoltre, il bando rettoriale del 9.12.16 con il quale è stata avviata la procedura di selezione dei candidati per la copertura del posto era stato preceduto, oltre che dalla deliberazione del Consiglio di Dipartimento circa la programmazione triennale del fabbisogno di personale docente, dalla delibera-zione del Consiglio di Amministrazione del 30.5.16 di approvazione della citata programmazione, dal parere del Senato Accademico del 14.6.16 di assegnazione dei posti di professore associato (oltre che dalla deliberazione del Consiglio di Amministrazione del 28.10.16 e dal parere del Senato Academico del 8.11.16 relativi al dipartimento di economia aziendale).

Le deliberazioni obbligatorie di competenza del Consiglio di Amministrazione e del Senato Accademico sono previsti dagli artt. 19 e 20 dello Statuto dell’Università  di -OMISSIS-, e non potevano non essere acquisiti anche ai fini dell’adozione dei provvedimenti impugnati.

Il Consiglio di Dipartimento non poteva quindi procedere alla decisione di non coprire più¹ il posto di professore associato in discussione se non acquisendo le deliberazioni ed i pareri del Consiglio di Amministrazione e del Senato Accademico, e ciù² in base al principio del contrarius actus che impone che il provvedimento di annullamento o revoca o ritiro di quello precedente sia non solo adottato dal medesimo organo competente ma anche preceduto dagli stessi pareri o atti preordinati.

Inoltre, il ricorrente lamenta che la soppressione del posto, in realtà  non è stata approvata con la maggioranza richiesta (avendo ottenuto 5 voti favorevoli, 13 contrari e 3 astenuti) ma essendo i componenti del Consiglio di Dipartimento 31, la proposta poteva essere approvata solo con 16 voti favorevoli. Il “meccanismo” introdotto dal direttore che ha portato alla non approvazione della proposta di chiamata del ricorrente nel presupposto della dedotta necessità  di procedere alla soppressione del posto è in realtà  artato, perchè provoca l’effetto sostanziale di procedere alla predetta soppressione del posto attraverso la non approvazione della chiamata al posto stesso.

La difesa erariale argomenta nel senso dell’insussistenza dell’obbligo di chiamare uno dei candidati idonei, potendo decidere di non chiamare alcuno, e valorizza le ragioni – racchiuse nel verbale del 15 novembre 2017 – sulle quali è stata basata la scelta di rinunciare al posto. La difesa erariale esclude dunque la sussistenza di inversioni di ordine logico, così come esclude che vi sia stata revoca del bando; evidenzia, inoltre, che la programmazione didattica spetta ai singoli Dipartimenti e richiama la differenza delle due votazioni svoltesi nella riunione del 15 novembre 2017.

2.3. Le doglianze sono fondate nei termini in appresso specificati.

Ritiene il Collegio necessario esaminare, in via preliminare, il ruolo svolto dal Consiglio di Dipartimento nell’ambito del procedimento de quo (con particolare riguardo alla parte conclusiva del procedimento).

L’art. 18, comma 1, lett. e), della legge 30 dicembre 2010, n. 240 riserva la formulazione della proposta di chiamata al dipartimento; l’art. 8 del “Regolamento per la disciplina delle chiamate dei professori universitari ai sensi dell’art. 18 della Legge n. 240/2010” (emanato con decreto rettorale Rep. n. 1012 Prot. 179235 Tit. 1/3 del 6/07/2016) demanda alla commissione la valutazione comparativa delle candidature (comma 1) nonchè la formulazione di una rosa di candidati idonei (comma 2) mentre l’art. 10 riserva al Consiglio di Dipartimento l’approvazione della proposta di chiamata.

Anche gli artt. 6 e 8 del bando della procedura in esame (decreto n. 1849/16 del 9.12.16) riservano alla commissione la valutazione comparativa delle candidature e al Consiglio di Dipartimento la proposta di chiamata.

Orbene, come condivisibilmente affermato dalla giurisprudenza amministrativa, “[&] nei procedimenti selettivi astretti alle regole dell’evidenza pubblica, la selezione dei candidati deve svolgersi sulla base di criteri valutativi predeterminati ed opportunamente pubblicizzati negli atti preparatori, i quali devono trovare puntuale attuazione nella fase di vera e propria valutazione dei concorrenti. Le valutazioni affidate alla cura dell’organo tecnico sono dunque vincolanti per l’amministrazione che ha indetto la selezione in ordine ai giudizi tecnico-discrezionali formulati sui profili curriculari dei candidati. In altri termini, l’Amministrazione che ha bandito il concorso non può legittimamente disattendere i risultati, ritualmente approvati, dell’attività  valutativa della commissione giudicatrice all’uopo nominata [&] Diversamente opinando si verrebbe a creare un inusitato potere di veto da parte della Amministrazione capace di sterilizzare ad libitum il contenuto degli apprezzamenti tecnico-discrezionali dell’organo competente a compiere la valutazione dei concorrenti, in spregio ai più¹ elementari principi di trasparenza e buon andamento dell’azione amministrativa” (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 28 giugno 2016, n. 2855; T.A.R. Puglia, Bari, sez. II, 14 marzo 2018, n. 348).

La giurisprudenza amministrativa ammette che il Consiglio di Dipartimento possa non dare corso alla nomina, ad esempio evidenziando sopravvenute ed obiettivamente riscontrabili ragioni ostative di carattere organizzativo o finanziario (cfr. cit. Cons. Stato, sez. VI, 28 giugno 2016, n. 2855; T.A.R. Puglia, Bari, sez. II, 14 marzo 2018, n. 348).

Tuttavia le valutazioni affidate alla cura dell’organo tecnico sono vincolanti per l’Amministrazione che ha indetto la selezione, in relazione ai giudizi tecnico-discrezionali formulati sui profili curriculari dei candidati; su tali giudizi, dunque, non è consentito al Consiglio di Dipartimento di pronunciarsi, pena una non consentita e dunque illegittima riedizione della precedente fase di valutazione dell’idoneità  dei candidati (arg. ex T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 11 giugno 2018, n. 1470).

Ciù² chiarito si deve evidenziare che il Consiglio di Dipartimento di Lingue e Letterature Straniere dell’Università  di -OMISSIS- nè con la deliberazione del 24 maggio 2017 nè con quella successiva del 15 novembre 2017 ha sovvertito i giudizi tecnico-discrezionali formulati dalla commissione nei confronti dei candidati; ed anzi, va osservato come un proposta di chiamata della controinteressata non risulta mai avanzata nè, dunque, ha formato oggetto di deliberazione.

Ciù² premesso, posto che il Consiglio di Dipartimento di Lingue e Letterature Straniere dell’Università  di -OMISSIS- nella seduta del 15 novembre 2017 ha dapprima deliberato (illegittimamente per quanto sopra detto) il mancato accoglimento della proposta di chiamata dell’odierno ricorrente e subito dopo ha approvato la proposta di rinuncia al posto di professore associato di letteratura francese,si è così verificata quella “inversione logica” denunciata dal ricorrente: in altri termini il Consiglio di Dipartimento in presenza di sopravvenute ed obiettivamente riscontrabili ragioni ostative (per riprendere l’espressione di matrice giurisprudenziale) ben avrebbe potuto deliberare il mancato accoglimento della proposta di chiamata, ponendo a fondamento e a giustificazione della stessa appunto circostanze – sopravvenute e oggettive – di carattere organizzativo, didattico, finanziario et similia.

Sul punto l’argomentazione difensiva dell’Amministrazione resistente (cfr. pag. 2 della memoria in replica ai motivi aggiunti) risulta inconferente, in quanto è ben vero che il Dipartimento ben può non chiamare alcuno dei candidati, e tuttavia, nel caso in esame, il Dipartimento non si è limitato a non chiamare il candidato (peraltro con voto segreto e non esplicitando le ragioni alla base di tale scelta, ciù² che costituisce ragione di illegittimità , per quanto sopra detto) ma ha deciso di rinunciare al posto di professore associato di letteratura francese.

Orbene, come condivisibilmente argomentato dal ricorrente (pag. 6 della memoria depositata in data 4 gennaio 2019) la mancata chiamata non è stata la conseguenza della “soppressione del posto” disposta dal Consiglio di Dipartimento con la seconda deliberazione assunta, atteso che tale soppressione è stata oggetto di una decisione che è seguita alla mancata chiamata.

Tale modus operandi implica, tuttavia, un evidente stravolgimento sul piano logico: ed invero, se la ragione del mancato accoglimento della proposta di chiamata risiedeva nel “ripensamento” circa la programmazione del posto di professore associato di letteratura francese questa ragione avrebbe dovuto porsi alla base proprio della votazione concernente la proposta di chiamata, onde concludere per la mancata approvazione.

Peraltro, avendo il Consiglio di Dipartimento con la deliberazione del 15 novembre 2017 approvato la proposta di rinuncia al posto di professore associato di letteratura francese coglie nel segno l’ulteriore censura con la quale parte ricorrente denuncia la violazione del principio del contrarius actus.

In base al predetto principio, invero, un provvedimento può essere eliminato dal mondo giuridico soltanto con un atto uguale e contrario – dovendo quella demolizione avvenire con le stesse modalità  e forme previste per il provvedimento sul quale incide; l’Amministrazione è cioè tenuta a porre in essere un procedimento gemello di quello a suo tempo seguito per l’adozione dell’atto richiedendosi una speculare identità  dello svolgimento procedimentale.

Orbene, posto che la programmazione è questione che involge la competenza (anche) di altri organi universitari (peraltro la stessa difesa erariale – pag. 4 della memoria in replica ai motivi aggiunti – evidenzia che la programmazione didattica spetta ai singoli Dipartimenti ma prevede la formulazione di un parere obbligatorio ed una approvazione visto il parere obbligatorio da parte degli “organi di vertice”) era necessario il coinvolgimento anche di tali organi.

La vis expansiva del principio del “contrarius actus“, oltre i confini propri dell’istituto dell’autotutela, è dimostrata dalla più¹ recente giurisprudenza che evoca la teorica in questione non solo con riguardo ai (maggiormente noti) provvedimenti di revoca o di annullamento d’ufficio, i quali per l’appunto postulano il ritiro di precedenti provvedimenti adottati, ma anche in provvedimenti di modifica o di riforma di precedenti determinazioni assunte, le quali vengono riconsiderate dall’Amministrazione alla luce di sopravvenuti interessi, modificazioni dei presupposti di fatto o di diritto, nuove valutazioni dell’interesse pubblico (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 14 settembre 2018, n. 5406).

Non risulta fondata, invece, la censura con la quale il ricorrente lamenta che la soppressione del posto in realtà  non è stata approvata con la maggioranza richiesta: il Consiglio di Dipartimento, nella più¹ volte citata seduta del 15 novembre 2017, ha infatti adottato due deliberazioni e la seconda, concernente la rinuncia al posto di professore associato di letteratura francese,ha ricevuto 17 voti favorevoli, 1 contrario e 2 astenuti.

3. Possono a questo punto essere esaminati congiuntamente il quarto (Eccesso di potere per travisamento dei fatti e carenza dei presupposti. Eccesso di potere per illogicità  e contraddittorietà . Eccesso di potere per difetto di accertamento e di motivazione) ed il quinto motivo (Violazione dell’art. 21 quinquies L. 7.8.90 n. 241. Eccesso di potere per difetto di motivazione) dei motivi aggiunti.

3.1. Con il quarto motivo l’esponente lamenta che la deliberazione del Consiglio di Dipartimento del 15.11.17, così come integrata dalla deliberazione del 29.11.17, decide di non procedere più¹ alla chiamata del ricorrente in base a presupposti che in realtà  non sussistono: si dice che le ore erogate dal professore ordinario e dai due professori associati sarebbero inferiori a quelle massime previste come tetto massimo, dimenticando perಠche quasi nessuno dei professori raggiunge mai il predetto tetto massimo di 120 ore; si aggiunge che la controinteressata avrebbe dato la propria disponibilità  per svolgere 72 ore di insegnamento ma non si dice che tali 72 ore di insegnamento sono comunque retribuite, il che quindi esclude che vi sia alcun risparmio di spesa per l’Università .

Si ricorda poi che nel maggio del 2016 il Senato Accademico aveva indicato i criteri in base ai quali procedere alla disattivazione degli insegnamenti non sufficientemente frequentati, indicando il limite delle tre verbalizzazioni di esami annue per ciascun insegnamento, e si fa presente che tale limite non sarebbe stato raggiunto nelle letterature francofone LM37; tuttavia, i dati rappresentati dal direttore nella seduta del Consiglio di Dipartimento del 15.11.17 non sono perಠcorretti, come si evince dalle liste di appelli di esame dalle quali risulta che gli iscritti per ciascun anno erano superiori al limite di tre e che giù  nella seduta del 15.11.17 ma ancor più¹ nella seduta del 29.11.17 gli stessi professori partecipanti hanno contestato i dati esposti dal direttore.

A ciù² si aggiunga che si dovrebbe comunque tener conto degli esami svolti dagli studenti Erasmus nell’ambito dell’Università .

Inoltre lo stesso Senato Accademico nella seduta del maggio 2017 ha puntualmente affermato che non vi era alcun insegnamento per così dire a rischio e che comportasse la necessità  della disattivazione per non raggiungere il numero minimo di verbalizzazioni indicato dal Senato stesso e che lo stesso Rettore aveva in tale sede fatto presente la necessità  di differenziare il numero minimo di verbalizzazioni cui fare riferimento ai fini dell’eventuale disattivazione, a seconda che esso fosse riferito a lauree triennali o magistrali e magistrali a ciclo unico (il ricorrente evidenzia che le lauree magistrali hanno un numero di studenti inferiore a quelle triennali e, quindi, un numero di verbalizzazioni inferiori).

La difesa erariale argomenta nel senso dell’infondatezza del motivo.

3.2. Con il quinto motivo l’esponente – evidenziato che gli avversati provvedimenti nella sostanza costituiscono revoca della determinazione di procedere alla copertura del relativo posto di professore associato – denuncia la carenza di motivo o fatto sopravvenuto che legittimi la revoca della procedura.

Anche in presenza di un ripensamento dell’interesse pubblico originario alla copertura del posto era necessario indicare puntualmente le ragioni per le quali, pur in presenza degli stessi presupposti, il Consiglio di Dipartimento abbia ritenuto di andare di avviso diverso; al momento della indizione della procedura di selezione per la copertura del posto, infatti, i presupposti relativi all’impegno di ore dei docenti negli insegnamenti e alle verbalizzazioni degli esami erano consolidati e noti.

Inoltre il ricorrente lamenta che decidendo di “rinunciare” al posto, il Consiglio di Dipartimento ha inciso sul rapporto che stava per essere formalizzato tra l’Università  e il ricorrente, sacrificando quest’ultimo che si vede preclusa la possibilità  di essere nominato nel posto di professore associato.

La revoca della copertura del posto di professore associato, in altre parole, doveva essere preceduto da una accurata valutazione dell’interesse del ricorrente raffrontato con quello dell’Amministrazione, valutazione che non poteva non portare (proprio per quanto sopra considerato) alla verifica dell’opportunità  di concludere il procedimento.

La difesa erariale argomenta nel senso dell’infondatezza del motivo.

3.3. Le censure sono fondate nei termini in appresso specificati.

Nel verbale della riunione del Consiglio di Dipartimento del 15 novembre 2017 si prende in esame (cfr. pag. 6) fra gli insegnamenti “borderline” ovvero “a rischio” quello di Letterature francofone LM 37 che rispetta il numero minimo di (tre) verbalizzazioni per il 2014 mentre nel 2013 risulterebbero solo due verbalizzazioni.

Inoltre, sempre dal predetto verbale si evince l’avvenuta effettuazione di un monitoraggio della situazione di tutti gli insegnamenti tenuti nel medesimo corso di laurea magistrale Lingue e Letterature Comparate Europee ed Extraeuropee (LM37), negli anni accademici 2014/15, 2015/16 e 2016/17 (vengono all’uopo riportate delle tabelle distinte per anno accademico), paventandosi il rischio di disattivazione di due dei tre insegnamenti del SSD LIN/03 in tale corso di laurea magistrale in assenza di miglioramento del trend (Littà©ratures francophones, per il quale risulta 1 solo esame LM37 nell’a.a. 2016/17; Littà©rature française 2LM, per il quale risultano solo 2 esami nell’a.a. 2015/16).

Tuttavia, dal verbale della riunione del Senato Accademico dell’Università  degli Studi di -OMISSIS- del 16 maggio 2017 – quindi di appena sei mesi precedenti rispetto a quella del Consiglio di Dipartimento appena richiamata – risulta (punto 5 all’ordine del giorno; lettera d) Insegnamenti con meno di tre verbalizzazioni) che il monitoraggio effettuato non aveva evidenziato insegnamenti da disattivare per l’a.a. 2017/18 (dando atto che il Consiglio di Amministrazione aveva nella seduta del 26 novembre 2015 deliberato la disattivazione degli insegnamenti che nei due anni accademici precedenti avessero registrato meno di tre verbalizzazioni annue), pur rilevando la presenza di alcuni insegnamenti – che perಠnon vengono declinati – al limite della disattivazione in quanto rispettavano il numero minimo di tre verbalizzazioni per uno solo dei due anni accademici considerati. Nella stessa seduta il Rettore riferiva l’ipotesi di differenziare il numero minimo di verbalizzazioni sulla base della tipologia del corso di studio (lauree triennali, lauree magistrali e magistrali a ciclo unico) facendo riferimento anche alla numerosità  della classe di riferimento.

Nel verbale della successiva riunione del Consiglio di Dipartimento del 29 novembre 2017, in ordine alla trattazione dell’argomento all’ordine del giorno della Approvazione del verbale del CdD del 15/11/2017,risulta da parte della prof.ssa Gorris – che dichiarava innanzitutto che non avrebbe approvato il verbale della precedente seduta del 15 novembre 2017 – la presentazione al Consiglio di Dipartimento di una nuova tabella relativa alle verbalizzazioni degli esami di Letterature francofone, Littà©rature française 1LM e Littà©rature française 2LM, in relazione agli aa.aa. 2014-2015, 2015-2016 e 2016-2017, evidenziando che “in cinque casi i numeri presentati non corrispondono” (cfr. pag. 4); la stessa prof.ssa Gorris evidenzia che non ci sono esami con meno di tre verbalizzazioni (cfr. a pag. 6).

A pagina 5 del medesimo verbale si riporta l’intervento della prof.ssa Colombo – coordinatrice del corso di Littà©ratures francophones della LM37 – che con riferimento alle affermazioni del verbale in approvazione riguardanti tale corso, definito come a rischio, evidenzia che le stesse non corrispondono a realtà  (precisando che in nessuno dei tre anni ci sono state meno di tre verbalizzazioni).

Risulta altresì che il direttore proponeva di mettere un punto all’ordine del giorno per approfondire la questione in riferimento non solo a Letteratura Francese ma anche a tutti gli insegnamenti della LM37 (cfr. pag. 4) e che a fronte delle discrepanze emerse fra i dati forniti dagli Uffici centrali e quelli indicati dalle docenti la prof.ssa Schiffermuller esprimeva preoccupazione (cfr. a pag. 5).

Da quanto sopra riportato emerge in modo evidente il denunciato eccesso di potere tanto sotto il profilo della contraddittorietà  quanto del difetto di accertamento, in assenza di una verifica certa del venir meno delle esigenze sottese alla copertura del posto (tanto che ex aliis il ricorrente denuncia la carenza di motivo o fatto sopravvenuto che legittimi il “ripensamento”).

4. Con il terzo motivo racchiuso nel gravame introduttivo e con il pedissequo sesto motivo contenuto nei motivi aggiunti, con i quali risulta dedotta la Violazione dell’art. 2 L. 7.8.90 n. 241, l’esponente, in sintesi, evidenzia che il regolamento per la disciplina delle chiamate dei professori universitari ai sensi dell’art. 18 della Legge n. 240/10 (emanato con decreto del Rettore dell’Università  di -OMISSIS- n. 1012 del 6.7.16) ed il regolamento quadro di funzionamento dei dipartimenti (emanato con decreto del Rettore dell’Università  di -OMISSIS- n. 131 del 14.1.10) non prevedono alcun termine per la conclusione del procedimento per la chiamata dei professori a seguito della indizione della procedura selettiva (se non in riferimento all’operato della commissione giudicatrice).

Ne consegue l’obbligo dell’Università  di adottare il provvedimento conclusivo nel termine di trenta giorni di cui all’art. 2 L. 241/90, termine nella fattispecie inosservato.

La commissione giudicatrice ha concluso le proprie operazioni in data 24.3.17; il Consiglio di Amministrazione dell’Università , perà², non ha adottato il provvedimento di competenza.

Sulla scorta di quanto sopra dedotto in ordine alla illegittimità  della impugnata deliberazione del Consiglio di Dipartimento, il Tribunale potrà  quindi pronunciarsi sulla fondatezza della pretesa del ricorrente dal momento che il provvedimento conclusivo del procedimento ha natura, se non vincolata, certo priva di residui margini di esercizio della discrezionalità . Vorrà  conseguentemente il Tribunale, ai sensi dell’art 117 CPA, accertare l’obbligo dell’Università  di adottare il provvedimento conclusivo del procedimento di chiamata del ricorrente a ricoprire il ruolo di professore associato di seconda fascia, condannandola alla adozione del provvedimento stesso nel termine assegnando.

La difesa erariale argomenta nel senso dell’infondatezza dei motivi.

4.1. Le censure meritano di essere accolte nei termini in appresso specificati.

Ferma la disciplina recata dagli artt. 8 e 10 del “Regolamento per la disciplina delle chiamate dei professori universitari ai sensi dell’art. 18 della Legge n. 240/2010” (emanato con decreto rettorale Rep. n. 1012 Prot. 179235 Tit. 1/3 del 6/07/2016) e dall’art. 8 della lex specialis (decreto rettorale n. 1849/2016 del 9/12/2016), il caso in esame è caratterizzato dalla mancata approvazione della proposta di chiamata (che costituisce un indubbio arresto che impedisce il fisiologico evolversi del procedimento) nonchè dall’ulteriore approvazione della proposta di rinuncia al posto di professore associato di letteratura francese.

Dalla acclarata illegittimità  delle deliberazioni avversate, secondo quanto detto supra, e, dunque, dalla statuizione di annullamento delle stesse discende la rinnovazione del procedimento emendato dei vizi riscontrati: in altri termini, l’effetto retroattivo naturalmente connaturato all’annullamento in sede giurisdizionale, comporta, sul piano sostanziale, che l’Amministrazione rinnovi il procedimento a partire dal momento segnato dalla statuizione demolitoria (arg. ex T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 3 maggio 2017, n. 2386; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 10 maggio 2016, n. 5523).

5. Con la seconda censura racchiusa nel ricorso per motivi aggiunti l’esponente deduce la Violazione degli artt. 7 e seguenti L. 7.8.90 n. 241.

Richiamando un precedente giurisprudenziale – in base al quale il candidato ad un pubblico concorso

che abbia giù  sostenuto le prove scritte ha titolo a ricevere dalla amministrazione comunicazione dell’avvio del procedimento finalizzato alla revoca del bando – parte ricorrente evidenzia di aver partecipato alla selezione e di essere risultato il migliore all’esito della stessa.

La revoca della procedura e della attribuibilità  del posto doveva quindi essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 L. 241/90; tuttavia, tale comunicazione non è intervenuta.

La difesa erariale argomenta nel senso dell’infondatezza della censura.

5.1. Il motivo può essere assorbito in applicazione dell’insegnamento racchiuso nella sentenza Cons. Stato, Ad. Plen., 27 aprile 2015, n. 5 secondo il quale il giudice adito deve procedere, nell’ordine logico, preliminarmente all’esame di quelle domande o di quei motivi che evidenziano in astratto una più¹ radicale illegittimità  del provvedimento (o dei provvedimenti) impugnato(i) – come avvenuto nei precedenti punti -, per passare poi, soltanto in caso di rigetto di tali censure, all’esame degli altri motivi che, pur idonei a determinare l’annullamento dell’atto gravato, evidenzino profili meno radicali d’illegittimità .

6. In conclusione, il ricorso ed i motivi aggiunti sono fondati e meritano di essere accolti ai sensi e nei termini suindicati, con conseguenziale annullamento dei provvedimenti impugnati.

7. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

8. L’esposizione che precede dimostra le necessità  di inviare gli atti indicati in dispositivo alla Procura della Repubblica presso il Tribunale ordinario di -OMISSIS- per le valutazioni di competenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie ai sensi e nei termini di cui in motivazione e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.

Condanna la resistente Università  degli Studi di -OMISSIS- al pagamento delle spese di giudizio in favore del ricorrente -OMISSIS- -OMISSIS-, che liquida in Euro 3.000,00 (€. tremila/00), oltre accessori di legge.

Manda alla Segreteria di trasmettere senza indugio copia della presente sentenza, di tutti gli atti del fascicolo nonchè dei verbali di udienza alla Procura della Repubblica presso il Tribunale ordinario di -OMISSIS- per le valutazioni di competenza.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 22/3/2019 n.364 proviene da Giustamm.

Collegio Pres. Di Paola, Est. Mulieri Parti Officina Ala Multiservice (Avv. U. Ilardo) Gs Sciabica Multiservice S.r.l. (Avv. E. Amoroso) Regione Siciliana (Avvocatura distrettuale dello Stato

Sull’obbligo di indicazione dei costi della manodopera e sulla inammissibilità  del soccorso istruttorio

1. Appalti – Offerta economica – Costi manodopera – Omessa indicazione – Inammissibilità  soccorso istruttorio

1. L’art. 95, c. 10 del d.lgs. 50/2016, prescrive in modo sufficientemente chiaro, a pena di esclusione, l’obbligo di indicare nell’offerta economica i costi della manodopera, indipendentemente dal fatto che la stazione appaltante richiami espressamente tale prescrizione nel bando di gara. Di conseguenza, la carenza di tale indicazione, in quanto elemento costitutivo dell’offerta, non può essere sanata mediante il soccorso istruttorio, alla luce del divieto di cui all’art. 83, c.9 del suddetto decreto.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1792 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da: Rti Officina Ala Multiservice di Ala Vincenzo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Umberto Ilardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Nino Bullaro in Palermo, via Galileo Galilei, n. 9;

contro

Regione Siciliana – Presidenza, Assessorato Regionale Territorio e Ambiente – Comando Corpo Forestale – Ispettorato Ripartimentale Foreste di Agrigento, Assessorato Territorio e Ambiente – Comando del Corpo Forestale – Ispettorato Ripartimentale delle Foreste di Agrigento, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, domiciliata ex lege in Palermo, via Valerio Villareale n. 6;

nei confronti

Gs Sciabica Multiservice S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Emilio Amoroso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

quanto al ricorso introduttivo:

– del verbale di gara del 18 giugno 2018 relativo alla procedura negoziata ex art. 36, comma 2, lett. b), D.Lgs. 50/2016, indetta dall’Ispettorato Ripartimentale delle Foreste di Agrigento per l’affidamento dei “Servizi per la gestione e manutenzione degli automezzi da utilizzare nell’attività  di prevenzione e repressione degli incendi boschivi e di vegetazione per la campagna A.I.B 2018 per la provincia di Agrigento – Servizio 2 manutenzione mezzi leggeri e autovetture”, sia nella parte in cui è stata ammessa (e, quindi, specularmente, nella parte in cui non è stata esclusa) la GS Sciabica Multiservice s.r.l., sia, quindi, nella parte in cui quest’ultima è stata individuata quale aggiudicataria provvisoria;

– della graduatoria provvisoria e della proposta di aggiudicazione in favore della GS Sciabica Multiservice s.r.l.;

– del verbale di verifica di anomalia del 18 luglio 2018, sia nella parte in cui il RUP ha ritenuto non anomala l’offerta della GS Sciabica Multiservice s.r.l., sia nella parte in cui ha ritenuto di non potere accogliere la richiesta di esclusione della suddetta società  formulata dal RTI odierno ricorrente;

– in genere, del procedimento di verifica di anomalia, comprese le richieste di giustificazioni e di integrazioni (tra cui la nota del 5 luglio 2018) e, quindi, del giudizio di congruità  dell’offerta presentata dalla GS Sciabica Multiservice s.r.l.;

– della verifica dei requisiti, generali e speciali, della GS Sciabica Multiservice s.r.l.;

– della Determina dirigenziale n. 79, prot. 77480, del 20 luglio 2018, comunicata a mezzo PEC in pari data ai sensi dell’art. 76 D.Lgs. 50/2016, con cui è stato disposto l’affidamento del servizio alla GS Sciabica Multiservice s.r.l.;

– della nota prot. 89265 del 21 agosto 2018, trasmessa a mezzo PEC in pari data, con cui è stata rigettata la pre-informativa di ricorso del RTI Officina Ala Multiservice di Ala Vincenzo – Elettrauto Cipolla Calogero;

– del soccorso istruttorio a cui è stata ammessa la GS Sciabica Multiservice s.r.l.;

– nonchè, in genere, di ogni altro atto e/o provvedimento precedente e/o successivo e/o comunque connesso, presupposto e/o consequenziale, compresa la Lettera di invito per le ragioni (e nei limiti di interesse) infra specificati;

nonchè

per l’accoglimento della domanda di accertamento del diritto a conseguire l’aggiudicazione dell’appalto e la stipula del relativo contratto;

e, nell’ipotesi in cui sia stato nelle more stipulato il contratto di appalto,

per la declaratoria di inefficacia del contratto, ai sensi e per gli effetti degli artt.121 e 122 d.lgs. n.104/2010 e per l’accoglimento della domanda di subentro, che fin d’ora si esplicita;

nonchè, ancora,

per le subordinate ipotesi in cui non si ritenesse ammissibile la tutela in forma specifica e/o in ogni caso in cui non venissero conseguiti l’aggiudicazione ed il contratto, ovvero in cui (in caso di parziale esecuzione del servizio da parte dell’illegittima aggiudicataria) venisse affidata solo una parte del servizio oggetto dell’appalto,

per l’accoglimento della domanda di condanna della P.A.

al risarcimento per equivalente monetario per la refusione dei danni subiti e subendi a causa dei provvedimenti impugnati, nella misura che, s.e.o., si indica nel 15% dell’importo a base d’asta del contratto (10 % per lucro cessante e 5 % per perdita di qualificazione e di chances), ovvero nella maggiore o minore somma che risulterà  in corso di giudizio, in ogni caso oltre interessi legali e rivalutazione monetaria trattandosi di debito di valore nonchè (ove per denegata ipotesi se ne affermasse natura di debito di valuta) maggior danno ai sensi dell’art. 1224, 2° comma, c.c.;

quanto ai motivi aggiunti:

– della Relazione recata nella nota prot. n. 141850 del 20 dicembre 2018, con cui, in pretesa ottemperanza all’ordinanza n. 1072/18 del TAR Sicilia Palermo, Sezione Seconda, l’Ispettore Ripartimentale delle Foreste, ha fornito i chiarimenti chiesti dal TAR con la predetta ordinanza (Relazione conosciuta solo a seguito della sua produzione in giudizio, ad opera dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, avvenuta lo scorso 28 dicembre 2018);

– del compiuto riesame degli importi delle fatture trasmesse dalla ditta GS Sciabica Multiservice s.r.l. di cui viene dato atto nella suddetta Relazione, e, quindi, del nuovo calcolo effettuato dal predetto Ispettore ai fini della determinazione dell’importo del c.d. fatturato spe-cifico della GS Sciabica Multiservice s.r.l. e del risultato di detto nuovo calcolo;

– nonchè, in genere, di ogni altro atto e/o provvedimento precedente e/o successivo e/o comunque connesso, presupposto e/o consequenziale;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Siciliana – Presidenza, dell’Assessorato Regionale Territorio e Ambiente – Comando Corpo Forestale – Ispettorato Ripartimentale Foreste di Agrigento e di Assessorato Territorio e Ambiente – Comando del Corpo Forestale – Ispettorato Ripartimentale delle Foreste di Agrigento e della Gs Sciabica Multiservice S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 febbraio 2019 il dott. Francesco Mulieri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con lettera di invito n. 54344 del 30 maggio 2018, l’Ispettorato Ripartimentale delle Foreste di Agrigento indiceva una procedura negoziata, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b), D.Lgs. n. 50/2016, per l’affidamento dei “Servizi per la gestione e manutenzione degli automezzi da utilizzare nell’attività  di prevenzione e repressione degli incendi boschivi e di vegetazione per la campagna A.I.B 2018 per la provincia di Agrigento – Servizio 2 manutenzione mezzi leggeri e autovetture”, per un importo di € 149.124,00, da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più¹ basso, ex art. 95, comma 4, lett. b), D.Lgs. n. 50/2016.

Con riferimento ai requisiti di partecipazione, la lettera di invito prescriveva che “ai fini della verifica del possesso della capacità  economica e finanziaria, gli operatori economici dichiareranno il fatturato relativo ai servizi nel settore del Servizio cui si partecipa, realizzati nell’anno precedente la gara. L’importo del fatturato d’impresa, nel Servizio cui si partecipa, realizzato nell’anno precedente la gara, non dovrà  essere a pena di esclusione, inferiore al 100% dell’importo a base d’asta”.

Alla suddetta procedura partecipavano cinque imprese, tra cui la SG Sciabica Multiservice s.r.l. e la Officina Ala Multiservice di Ala Vincenzo nella qualità  di capogruppo del costituendo R.T.I. con la mandante Eletrrauto Cipolla Calogero.

Con Determina dirigenziale n. 79, prot. 77480, del 20 luglio 2018, comunicata a mezzo PEC in pari data, ai sensi dell’art. 76 D.Lgs. 50/2016, veniva disposto l’affidamento del servizio alla Sciabica s.r.l.

Con ricorso notificato il 24 settembre 2018 e depositato il 3 ottobre successivo, la Officina Ala Multiservice ha chiesto l’annullamento degli atti di gara indicati in epigrafe e in particolare dell’aggiudicazione nei confronti della controinteressata formulando le seguenti censure che possono essere così sintetizzate.

1) La Sciabica s.r.l. non avrebbe comprovato il possesso del requisito di capacità  economica e finanziaria previsto dalla lettera di invito in quanto il presunto fatturato specifico di importo pari ad Euro 150.418,28 (solo apparentemente superiore alla soglia minima di partecipazione, pari ad Euro 149.124,00) costituirebbe il portato di un travisamento ed errore di fatto, atteso che al suddetto importo il RUP sarebbe pervenuto computando erroneamente per ben due volte una stessa fattura (vale a dire fattura n. 599 del 23 dicembre 2017), sicchè, computando una sola volta l’importo di tale fattura, la sommatoria complessiva sarebbe di € 148.287,13 e, quindi, inferiore al fatturato specifico richiesto dalla lettera di invito. Inoltre molti documenti prodotti dall’aggiudicataria non sarebbero state fatture, bensì delle semplici pro-forma, assolutamente inidonee ad attestare il possesso del requisito in parola anche perchè riguardanti anche attività  di carrozzeria, ossia un’attività  estranea rispetto all’oggetto dell’appalto. A ciù² si aggiunga che, con nota del 3 agosto 2018 la Stazione appaltante ha chiesto alla Sciabica s.r.l. di integrare la documentazione prodotta (richiesta di soccorso istruttorio riscontrata dalla predetta società  con nota pervenuta alla Stazione appaltante in data 6 agosto 2018 e protocollata il giorno seguente). Secondo la ricorrente nessun soccorso istruttorio sarebbe stato possibile dopo la scadenza del termine perentorio per la comprova dei requisiti e, a maggior ragione, dopo che era stata disposta l’aggiudicazione definitiva. Infine la ricorrente evidenzia ulteriori irregolarità  ed anomalie, anch’esse non rilevate dalla Stazione appaltante come ad esempio, alcuni preventivi allegati a talune fatture, dai quali la Stazione appaltante avrebbe dovuto desumere l’importo delle prestazioni meccaniche ed elettriche rese, in realtà  risalenti a diversi anni orsono, sicchè gli stessi non avrebbero dovuto essere presi in considerazione.

2) L’impresa aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara anche per avere omesso di indicare nella propria offerta i costi della manodopera in contrasto con quanto previsto dall’art. 95, comma 10, D.Lgs. n.50/2016 e s.m.i.; la lettera di invito, all’art. 15, rubricato “Criterio di aggiudicazione”, precisava che:“…Gli operatori economici, ai sensi dell’art. 95 comma 10 del D.Lgs. 50/2016, dovranno, inoltre, indicare nell’offerta, a pena di esclusione, i propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavori…”. Il fatto che, nel caso di specie, la lettera di invito, pur imponendo il rispetto, a pena di esclusione, dell’art. 95, comma 10, D.Lgs. 50/2016, non facesse espresso riferimento all’obbligo di indicazione del costo della manodopera, non avrebbe comportato che detto obbligo non fosse espressamente prescritto dalla legge di gara.

Per resistere al ricorso e sostenere la legittimità  degli atti impugnati si è costituita l’Amministrazione intimata e la controinteressata Sciabica s.r.l.

Con ordinanza del 13/11/2018 n. 1072, la Sezione ha ritenuto necessario acquisire documentati chiarimenti sui fatti di causa da parte dell’Assessorato Regionale Territorio e Ambiente, Comando Corpo Forestale – Ispettorato Ripartimentale Foreste di Agrigento (che si era limitato a produrre documenti, senza svolgere difese scritte) “in ordine alle modalità  di verifica della sussistenza del requisito economico in contestazione, all’eventuale attivazione del soccorso istruttorio (indicando modalità  e tempi della richiesta e delle risposte), in ordine alla verificata corrispondenza tra le fatture e i “pro-forma” prodotti in prima battuta e quanto prodotto successivamente dall’aggiudicataria, anche con specifico riferimento al prospetto prodotto in giudizio da GS Sciabica s.r.l.”.

Con ricorso per motivi aggiunti, la società  ricorrente ha altresì impugnato la relazione recata nella nota prot. n. 141850 del 20 dicembre 2018, con cui, l’Ispettore Ripartimentale delle Foreste, ha fornito i chiesti chiarimenti.

In vista dell’udienza di merito, sia la ricorrente che la controinteressata hanno depositato memorie con le quali hanno insistito nelle rispettive domande eccezioni e difese.

Alla pubblica udienza di discussione, presenti le parti come da verbale, il ricorso è stato posto in decisione.

DIRITTO

Viene in decisione il ricorso con il quale il RTI ricorrente ha impugnato gli atti di gara relativi alla procedura negoziata, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b), D.Lgs. n. 50/2016, per l’affidamento dei “Servizi per la gestione e manutenzione degli automezzi da utilizzare nell’attività  di prevenzione e repressione degli incendi boschivi e di vegetazione per la campagna A.I.B 2018 per la provincia di Agrigento – Servizio 2 manutenzione mezzi leggeri e autovetture”, per un importo di € 149.124,00, da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più¹ basso, ex art. 95, comma 4, lett. b), D.Lgs. n. 50/2016.

Ad avviso della società  ricorrente l’impresa aggiudicataria (GS Sciabica Multiservice s.r.l.) avrebbe dovuto essere esclusa dalla suddetta procedura:

– per non avere dimostrato, con riferimento ai requisiti di capacità  economica e finanziaria, il fatturato specifico pari al 100% dell’importo dell’appalto in questione (primo motivo);

– per avere omesso di indicare nella propria offerta i costi della manodopera in contrasto con quanto previsto dall’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici (secondo motivo).

Il Collegio ritiene di dovere affrontare preliminarmente la questione, avente carattere dirimente, contenuta nel secondo motivo in considerazione della natura e della portata della prescrizione contenuta nel sopra citato art. 95 comma 10 di cui la parte ricorrente deduce la violazione.

Ai sensi dell’art. 95, comma 10, D.Lgs. n. 50/2016 (come sostituito dall’art. 60, comma 1, lett. e), D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56) “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)”.

La società  controinteressata ha sostenuto che l’indicazione del costo della manodopera nell’offerta non era contemplata dalla lettera di invito, tanto meno a pena d’esclusione, di modo che anche altri concorrenti, oltre all’aggiudicataria, avrebbero formulato l’offerta senza l’indicazione del costo della manodopera.

Secondo la società  ricorrente, invece, in disparte il fatto che l’onere di indicare separatamente i costi della manodopera discenderebbe direttamente dalla legge, la lettera di invito, all’art. 15, rubricato “Criterio di aggiudicazione”, richiamava espressamente l’art. 95, comma 10, D.Lgs. n. 50/2016 e s.m.i.; richiamo che, non potrebbe che essere riferito alla norma nella sua formulazione vigente al momento della pubblicazione della lettera d’invito e della celebrazione della gara, ossia con le modifiche introdotte dal D.Lgs. n. 56/2017 e, quindi, comportante l’obbligo di indicare separatamente anche il costo della manodopera (oltre ai costi aziendali interni).

Ciù² posto, osserva il Collegio che la questione è stata di recente affrontata dalla terza Sezione di questo Tribunale che ha rilevato come “l’art. 95, comma 10, indichi una specifica vincolante modalità  di redazione dell’offerta economica, con la necessaria indicazione separata degli oneri di manodopera e di sicurezza; che il mancato rispetto di tale vincolante prescrizione non possa essere sanato attraverso il soccorso istruttorio e che determini l’esclusione dalla gara” (Tar Sicilia, Palermo, sez. III, 5 luglio 2018, n. 1552). A tale conclusione, aggiunge la sentenza, si perviene sia in considerazione dell’interpretazione letterale della norma (in cui il termine “indicare” ha un inequivoco significato, diverso dal termine “considerare”) sia avuto riguardo a quanto disposto dal comma 9 dell’art. 83 del codice degli appalti che esclude espressamente che il soccorso istruttorio possa riguardare carenze relative all’offerta economica, oltre a quelle dell’offerta tecnica, all’evidente scopo di evitare manipolazioni di comodo dell’offerta precedentemente presentata.

Tali statuizioni sono state oggetto di impugnazione innanzi al Consiglio di Giustizia per la Regione Siciliana.

Il Giudice d’Appello – dopo avere rilevato l’esistenza di un contrasto giurisprudenziale in relazione alla valenza immediatamente escludente (a prescindere dal soccorso istruttorio) dell’inosservanza dell’obbligo di indicazione degli oneri di sicurezza e costi della manodopera di cui all’art. 95, comma 10, d.lgs. 50/2016, specie nel caso di silenzio sul punto della lex specialis e dopo aver ricordato che la quinta Sezione del Consiglio di Stato, con ordinanza 25.10.2018 n. 6069 ha deferito, in una controversia analoga, la soluzione all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato – ha rimesso ai sensi dell’art. 99, comma 1 c.p.a., al massimo Consesso di Giustizia Amministrativa le seguenti questioni di diritto:

«1) se, per le gare bandite nella vigenza del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, la mancata indicazione separata del costo della manodopera (e degli oneri di sicurezza) determini immediatamente e incondizionatamente l’esclusione del concorrente, senza possibilità  di soccorso istruttorio, anche quando non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, nè il computo dei relativi costi e oneri nella formulazione dell’offerta, né vengono in rilievo profili di anomalia dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti costi oneri;

2) se, ai fini della eventuale operatività  del soccorso istruttorio, assuma rilevanza la circostanza che la lex specialis taccia sull’onere di indicazione del costo della manodopera e degli oneri di sicurezza (come nel caso di specie) ovvero richiami espressamente l’obbligo di dichiarare il costo della manodopera e gli oneri di sicurezza» (cfr. C.G.A.R.S., ordinanza del 20/11/2018 n.772).

Con la sopra citata ordinanza il C.G.A. ha ritenuto che «sia da preferire la tesi che consente il soccorso istruttorio. Oltre agli argomenti giù  esposti dal precedente della sezione n. 344/2018, che il Collegio fa propri, si osserva che:

a) consentire il soccorso istruttorio in presenza di una omissione formale non significa affatto consentire che l’operatore economico possa comprimere la tutela dei lavoratori; non è in discussione che gli oneri di sicurezza e il costo della manodopera vadano giustificati e debbano rispettare tutte le norme vigenti;

b) trasformare in elemento costitutivo dell’offerta un elemento che è invece una giustificazione dell’offerta (attesa la diretta incidenza causale del costo della manodopera e degli oneri di sicurezza sull’importo finale dell’offerta), si traduce in un contrasto con il diritto europeo, per come interpretato dalla Corte di giustizia, che ha sempre ritenuto che le giustificazioni dell’offerta debbano essere successive e non preventive» (C.G.A., ordinanza del 20/11/2018 n. 772).

Con ordinanza del 24 gennaio 2019 n. 3, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato – dopo avere richiamato la tesi c.d. formalistica favorevole all’automatismo espulsivo senza possibilità  di soccorso istruttorio (accolta, ad esempio, da T.A.R. Umbria, I, n. 56 del 22 gennaio 2018, T.A.R. per la Calabria, I, 6 febbraio 2018, n. 332 e 7 febbraio 2018, n. 337; T.A.R. Sicilia Catania, III, 31 luglio 2017, n. 1981; T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 5 gennaio 2017, n. 34) e la contraria tesi c.d. sostanzialistica, favorevole al soccorso istruttorio (accolta da: T.A.R. Campania, sentenze n. 521 del 6 agosto 2018, n. 3149 dell’11 maggio 2018 e n. 4611 del 3 ottobre 2017; T.A.R. Lazio, n. 8119 del 20 luglio 2017; T.A.R. Lombardia – Brescia, n. 912 del 14 luglio 2017; T.A.R. Sicilia, n. 1318 del 15 maggio 2017 e dopo avere ricordato che la Corte di Giustizia dell’UE, sez. VI, con la sentenza 23 novembre 2017, in causa C-486/17 (Olympus Italia) ha dichiarato irricevibile una questione del tutto analoga che era stata sollevata dal T.A.R. per la Basilicata (con ordinanza del 25 luglio 2017, n. 525) – ha ritenuto necessario, ai fini del decidere, «risolvere alcune questioni relative alla conformità  delle disposizioni nazionali dinanzi richiamate con il diritto dell’Unione europea primario e derivato e che sia dunque necessario sollevare una questione per rinvio pregiudiziale ai sensi dell’articolo 267 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE) ».

In particolare l’Adunanza Plenaria ha formulato alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 267 del T.F.U.E. il seguente quesito interpretativo pregiudiziale:

«se il diritto dell’Unione europea (e segnatamente i principi di legittimo affidamento, di certezza del diritto, di libera circolazione, di libertà  di stabilimento e di libera prestazione dei servizi) ostino a una disciplina nazionale (quale quella di cui agli articoli 83, comma 9, 95, comma 10 e 97, comma 5 del ‘Codice dei contratti pubblici’ italiano) in base alla quale la mancata indicazione da parte di un concorrente a una pubblica gara di appalto dei costi della manodopera e degli oneri per la sicurezza dei lavoratori comporta comunque l’esclusione dalla gara senza che il concorrente stesso possa essere ammesso in un secondo momento al beneficio del c.d. ‘soccorso istruttorio’, pur nelle ipotesi in cui la sussistenza di tale obbligo dichiarativo derivi da disposizioni sufficientemente chiare e conoscibili e indipendentemente dal fatto che il bando di gara non richiami in modo espresso il richiamato obbligo legale di puntuale indicazione».

Ricostruito il quadro normativo e giurisprudenziale sulla portata dell’art. 95, comma 10 del D.Lgs. n. 50/2016, il Collegio ritiene di privilegiare l’interpretazione della norma secondo cui la mancata puntuale indicazione, in sede di offerta, dei costi della manodopera comporti necessariamente l’esclusione dalla gara e che tale lacuna non sia colmabile attraverso il soccorso istruttorio atteso che l’obbligo di separata indicazione di detti costi è contenuto in disposizioni di legge dal carattere sufficientemente chiaro per gli operatori professionali.

Il riferimento è, da un lato, all’art. 83, comma 9, del Codice dei contratti pubblici. Tale disposizione – che ha chiarito che costituiscono irregolarità  essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa – esclude espressamente il soccorso istruttorio per le carenze dichiarative relative “all’offerta economica e all’offerta tecnica”.

Dall’altro lato, al giù  citato art. 95, comma 10, che ha previsto, in modo espresso, che i costi della manodopera e quelli per la sicurezza dei lavoratori costituiscono elementi costitutivi dell’offerta economica. E tale articolo stabilisce che i concorrenti hanno l’obbligo di “indicare” tali costi e non soltanto quello, più¹ generico, di tenerne conto ai fini della formulazione dell’offerta (cfr. Cons. Stato Ad. Plen. ord. 24 gennaio 2019 n. 3; Tar Sicilia, Palermo, sez. III, 5 luglio 2018, n. 1552).

Peraltro, come osservato dalla stessa Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato «nessun argomento sembra sostenere la tesi secondo cui una clausola escludente potrebbe operare solo se espressamente richiamata dal bando o dal capitolato e non anche direttamente in base alla forza di una legge adeguatamente chiara, come l’articolo 95 comma 10, citato. Se si aderisse a tale impostazione (non condivisa dal Giudice del rinvio) si determinerebbe l’effetto, evidentemente contrario al generale principio di legalità , per cui sarebbe la stazione appaltante a scegliere quali disposizioni imperative di legge rendere in concreto operanti e quali no, semplicemente richiamandole ovvero non richiamandole nei bandi e nei capitolati» (Cons. Stato Ad. Plen. ord. 24 gennaio 2019 n. 3).

Da quanto sopra esposto consegue che la controinteressata, proprio in applicazione diretta del citato art. 95, avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura per cui è causa per non avere indicato separatamente anche il costo della manodopera; il che rende superfluo l’esame della restante censura con cui parte ricorrente deduce che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa anche per non avere dimostrato, con riferimento ai requisiti di capacità  economica e finanziaria, il fatturato specifico richiesto dalla lex specialis.

Pertanto, alla stregua del secondo motivo, il ricorso va accolto con conseguente annullamento della disposta aggiudicazione nei confronti della società  controinteressata.

Le spese possono compensarsi in ragione dell’oscillante orientamento della giurisprudenza sulle questioni giuridiche trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

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