Pres. A. Ravalli; Est. G. Manca
Impresa P. A. S.r.l.-S. con socio unico, in proprio e nella sua qualità di mandataria capogruppo del costituendo RTI con la Geom. G. A. Costruzioni S.r.l.; Geom. G. A. C. S.r.l. (avv.ti S. Segneri e D. Piras) c/ C. A. S.p.A. (avv. Prof. C. Murgia) e nei confronti delle società PMP Costruzioni S.r.l. e C. S. S.r.l. (avv.ti F. Lilli e F. Mostallino)

sulla portata dell’obbligo di indicazione del progettista incaricato previsto dall’art. 90 co. 7, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163

1. Contratti della P.A. – Gare – Appalto integrato – Progettista – Indicazione – Art. 90 co. 7, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 – In caso di società di ingegneria – Obbligo – Sussiste

2. Contratti della P.A. – Gare – Appalto integrato – Progettista indicato ex art. 90 co. 7, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 – Obbligo di rendere la dichiarazione ex art. 38 D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 – Sussiste

1. L’art. 90, co. 7, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i., laddove impone in sede di presentazione dell’offerta di indicare il progettista qualificato da preporre all’espletamento dell’incarico, con la specificazione delle relative qualifiche professionali, è applicabile anche alle società di ingegneria di cui l’operatore economico abbia dichiarato di avvalersi per espletamento della progettazione esecutiva

2. Nel caso di un appalto integrato di progettazione esecutiva e di esecuzione, il possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i. deve essere attestato anche in relazione al soggetto incaricato delle attività di progettazione dal soggetto partecipante

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1114 del 2011, proposto da:

Impresa P. A. S.r.l.-S. con socio unico, in persona dell’Amministratore unico e legale rappresentante in carica, in proprio e nella sua qualità di mandataria capogruppo del costituendo RTI con la Geom. G. A. Costruzioni S.r.l.;

Geom. G. A. C. S.r.l., in persona dell’Amministratore unico e legale rappresentante in carica, entrambe rappresentate e difese dagli Avv. S. Segneri e Daniela Piras, con domicilio eletto presso il loro studio in Cagliari, via Sonnino n. 84;

contro

la C. A. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Prof. Costantino Murgia, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, viale Bonaria n. 80;

nei confronti di

delle società PMP Costruzioni S.r.l. e C. S. S.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentate e difese dagli Avv. Francesco Lilli e Fabiola Mostallino, con domicilio eletto presso lo studio della seconda, in Cagliari, via Garibaldi n. 105;

per l’annullamento

1) della deliberazione n. 3 del 18 ottobre 2011, con la quale l’Amministratore delegato della Chilivani Ambiente S.p.a. ha approvato gli atti della procedura di gara per l’affidamento della progettazione esecutiva ed esecuzione dell’intervento denominato “Lavori di ampliamento della discarica per rifiuti non pericolosi di ‘Monte Coldianu’- Comune di Ozieri” e definitivamente aggiudicato il medesimo appalto al costituendo raggruppamento temporaneo di imprese tra la PMP Costruzioni S.r.l. (capogruppo mandataria) e la Cave Sangone S.r.l. (mandante);

2) di ogni altro atto antecedente e susseguente, comunque connesso, ed in specie:

– di tutti i verbali, atti e operazioni della Commissione di gara, in particolare nelle parti concernenti l’ammissione alla gara della RTI PMP e la mancata esclusione dello stesso R.T.I. per inidoneità della sua offerta tecnica;

– della nota prot. n. 205 del 20 ottobre 2011, con la quale il Responsabile del procedimento ha comunicato all’R.T.I. ricorrente l’aggiudicazione definitiva della gara a favore dell’A.T.I. PMP Costruzioni S.r.l.- Cave Sangone S.r.l.;

– della deliberazione n. 2 del 29 settembre 2011, con la quale l’Amministratore delegato della Chilivani Ambiente S.p.a. ha approvato gli atti della Commissione di gara e dichiarato aggiudicatario provvisorio dell’appalto l’R.T.I. PMP-Cave Sangone S.r.l.;
della nota prot. n. 392 del 29 settembre 2009, con la quale il Responsabile del procedimento ha comunicato il contenuto della predetta delibera all’RTI ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Chilivani Ambiente Spa e di Pmp Costruzioni Srl e di Cave Sangone Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 febbraio 2012 il dott. Giorgio Manca e uditi gli avvocati Daniela Piras e Sergio Segneri per la parte ricorrente, l’avv. Costantino Murgia per Chilivani Ambiente spa e l’avv. Francesco Lilli per le controinteressate PMP e Cave Sangone srl.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. – Espongono le società ricorrenti di avere partecipato (in costituendo R.T.I.) ad una procedura aperta, indetta dalla Chilivani Ambiente S.p.A., per l’affidamento di un appalto integrato relativo a “Lavori di ampliamento della discarica per i rifiuti non pericolosi di ‘Monte Coldianu’- Comune di Ozieri”, per un importo a base d’asta pari a €. 3.930.594,29, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, valutata in relazione al valore tecnico delle opere ed al prezzo.

L’appalto aveva per oggetto la progettazione esecutiva, la redazione del Piano di Sicurezza e di Coordinamento e l’esecuzione dei lavori.

Alla procedura partecipavano tre operatori economici: Cons Coop., A.T.I. PMP Cave-Sangone e R.T.I. Puddu-Angius.

2. – Con deliberazione n. 3 del 18 ottobre 2011, l’Amministratore delegato della Chilivani Ambiente S.p.a. approvava gli atti di gara e disponeva l’aggiudicazione definitiva della commessa pubblica a favore dell’A.T.I. PMP Costruzioni S.r.l.- Cave Sangone S.r.l..

3. – Con ricorso notificato in data 22 novembre 2011 e depositato in data 6 dicembre 2011, l’R.T.I. Puddu – Angius ha impugnato l’aggiudicazione definitiva al raggruppamento controinteressato, nonché gli ulteriori atti meglio descritti in epigrafe, deducendo i seguenti motivi:

1) Violazione dell’art. 90, comma 2, lett. b), e commi 3 e 7 del codice dei contratti pubblici (di cui al d.lgs. n. 163/2006); nonché, dell’art. 254 del regolamento di esecuzione del codice, di cui al d.P.R. n. 207/2010. Violazione del bando di gara.

2) Violazione dell’art. 253, comma 2, del d.P.R. n. 207/2010; dell’art. 90, comma 8, d.lgs. n. 163/2006 e s.m.i., nonché del bando di gara.

3) Violazione del bando di gara e dell’art. 98 del d.lgs. n. 81/2008.

4) Violazione dell’art. 254 del d.P.R. n. 207/2010.

5) Eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità manifesta ed errata valutazione di presupposti. Violazione della normativa tecnica, nonché del Disciplinare descrittivo prestazionale.

4. – Si sono costituite in giudizio la Chilivani Ambiente S.p.a. e l’A.T.I. controinteressata, contestando puntualmente le avverse deduzioni e chiedendo il rigetto del ricorso.

5. – Alla camera di consiglio del 14 dicembre 2011, il Collegio pronunciava ordinanza con la quale accoglieva la domanda cautelare e, per l’effetto, disponeva la sospensione della deliberazione n. 3 dl 18 ottobre 2011 della Chilivani Ambiente S.p.a..

6. – Avverso detta ordinanza, l’A.T.I. PMP Costruzioni S.r.l.-Cave Sangone S.r.l. proponeva appello, respinto dal Consiglio di Stato con ordinanza, sez. V, 18 gennaio 2012, n. 197.

7. – All’udienza pubblica dell’8 febbraio 2012 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. – Con il primo motivo, le ricorrenti deducono la violazione dell’art. 90, commi 2 lett. b), e commi 3 e 7, nonché la violazione dell’art. 254 del d.P.R. N. 207 /2010.

In particolare, afferma che la società di ingegneria Montana S.p.A. – dei cui servizi l’aggiudicataria ha dichiarato di avvalersi per l’espletamento della progettazione esecutiva oggetto dell’appalto – avrebbe omesso di indicare nominativamente il professionista preposto alla progettazione e delegato ad approvare e sottoscrivere gli elaborati tecnici.

Soggiungono le ricorrenti che siffatta prestazione professionale non può essere demandata al direttore tecnico della Montana S.p.A., in quanto il servizio oggetto dell’appalto esula dalle sue competenze professionali, essendo egli dotato di laurea in geologia.

2. – Il motivo è fondato.

2.1. – Giova effettuare, preliminarmente, una breve disamina delle norme che disciplinano la materia.

2.2. – L’art. 53, comma 3, d.lgs. n. 163/2006 recita: «quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione. Il bando indica i requisiti richiesti per i progettisti, secondo quanto previsto dal capo IV del presente titolo (…)».

La disposizione sancisce il principio della necessaria qualificazione dei progettisti negli appalti aventi ad oggetto la progettazione, congiunta all’esecuzione, dei lavori (appalto integrato).

Ciò perché quando il contratto di appalto ha ad oggetto, oltre all’esecuzione, anche la progettazione dell’opera, deve essere garantita la qualificazione del soggetto (il “progettista qualificato” da indicare nell’offerta) che esegue l’incarico di predisposizione degli elaborati progettuali.

In quest’ottica, l’art. 53, comma 3, d.lgs. n. 163/2006 costituisce espressione del più generale principio di cui all’art. 15 del codice dei contratti pubblici, secondo il quale l’operatore che concorra per l’affidamento di un contratto misto deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti per ciascuna prestazione prevista dal contratto.

2.3. – L’art. 90 del codice dei contratti pubblici, a sua volta, prescrive che le prestazioni relative alla progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva di lavori, nonché alla direzione dei lavori, debbano essere espletate da una serie di figure soggettive, fra le quali le società di ingegneria. Il comma 6 dell’art. 90 cit. detta le condizioni in presenza delle quali le amministrazioni aggiudicatrici possono affidare a soggetti terzi la redazione del progetto preliminare, definitivo ed esecutivo, nonché lo svolgimento di attività tecnico – amministrative connesse alla progettazione. Il comma 7 stabilisce, infine, che – «indipendentemente dalla natura giuridica del soggetto affidatario» – gli incarichi di progettazione e di direzione dei lavori debbano «essere espletati da professionisti iscritti negli appositi albi previsti dai vigenti ordinamenti professionali, personalmente responsabili e nominativamente indicati già in sede di presentazione dell’offerta, con la specificazione delle rispettive qualificazioni professionali»; e che debba, inoltre, «essere indicata, sempre nell’offerta, la persona fisica incaricata dell’integrazione tra le varie prestazioni specialistiche».

3. – La disposizione citata ammette, quindi, il ricorso alla progettazione esterna di lavori pubblici, individuando i soggetti ai quali tale progettazione può essere affidata. Tra essi rientrano anche le società di ingegneria, per le quali, altresì, si richiede la presenza obbligatoria di un direttore tecnico (ai sensi dell’art. 254 del d.P.R. n. 207/2010, secondo cui il direttore tecnico deve essere “dotato di laurea in ingegneria o architettura o in una disciplina tecnica attinente all’attività prevalente svolta dalla società, abilitato all’esercizio della professione da almeno dieci anni nonché iscritto, al momento dell’assunzione dell’incarico, al relativo albo professionale previsto dai vigenti ordinamenti ovvero abilitato all’esercizio della professione secondo le norme dei Paesi dell’Unione europea cui appartiene il soggetto”).

4. – Peraltro, il comma 7 dell’art. 90 sopra richiamato, nell’esigere che il professionista cui è affidato l’incarico debba essere nominativamente indicato in sede di presentazione dell’offerta con la specificazione delle rispettive qualifiche professionali, non fa che ribadire il principio generale posto nell’art. 2232 c.c., a mente del quale il professionista deve eseguire personalmente la prestazione oggetto dell’incarico.

L’indicazione del professionista in sede di offerta è funzionale, dunque, all’assunzione di responsabilità personale per la progettazione, in sede civile, penale e disciplinare.

5. – Così ricostruito il tessuto normativo di riferimento, è possibile passare all’esame del caso di specie.

Il bando di gara ha dettato i requisiti minimi richiesti per la progettazione esecutiva al parafrafo N, n. 2, prescrivendo che i requisiti debbano essere posseduti dall’operatore economico, ove lo stesso sia in possesso di attestazione valida per la progettazione; ovvero, alternativamente, da progettisti qualificati da indicare al momento della presentazione dell’offerta, o da progettisti associati.

Poiché l’RTI Puddu-Angius risulta privo di qualificazione SOA per l’attività di progettazione, lo stesso ha designato quale soggetto incaricato della progettazione la società di ingegneria Montana S.p.A., la quale ha provveduto a produrre la documentazione amministrativa richiesta al paragrafo P, n. 4 lett. c) ed e) con riferimento alla persona del direttore tecnico, nonché legale rappresentante della società (il dott. Bavestrelli).

6. – Sennonché, in sede di offerta, né le società componenti il raggruppamento concorrente, né la Montana S.p.A. , hanno provveduto ad indicare il professionista preposto all’espletamento dell’incarico di progettazione, con ciò violando l’art. 53, comma 3 e l’art. 90, comma 7, del codice dei contratti pubblici (il cui contenuto è stato richiamato sopra).

Né è condivisibile l’assunto, fatto proprio dalle parti resistenti, secondo cui l’art. 90, comma 7, cit., abbia un ambito applicativo oggettivamente diverso da quello descritto dall’art. 53, comma 3 cit. .

Come anticipato, il legislatore ha consentito che, in ipotesi di appalti con prestazioni integrate, l’operatore economico possa avvalersi di un progettista qualificato per il conferimento dell’incarico dei servizi di ingegneria. Ebbene, l’elenco dei progettisti qualificati cui affidare la progettazione esterna di un’opera pubblica è tassativamente indicato nell’art. 90 d.lgs. n. 163/2006, disposizione compresa nel capo IV, espressamente richiamato dall’art. 53, comma 3, del medesimo decreto legislativo.

Ciò implica che gli obblighi previsti dal comma 7 dell’art. 90 citato incombono anche sulle società di ingegneria incaricate dall’operatore economico che abbia partecipato ad una gara per l’affidamento di un appalto integrato.

7. – Le società ricorrenti rilevano, altresì, che gli elaborati progettuali facenti parte dell’offerta tecnica, presentati dalla società di ingegneria Montana S.p.A., sono stati sottoscritti (oltre che dal direttore tecnico dott. Bavestrelli, anche) dall’ing. Alberto A., il quale, peraltro, non risulta indicato in sede di offerta quale progettista (come già visto).

Ciononostante, ritiene il Collegio opportuno osservare come sia da ritenere fondata anche l’ulteriore censura in ordine alla mancata dichiarazione personale concernente l’insussistenza delle cause di esclusione indicate dall’art. 38, comma 1, del Codice dei Contratti Pubblici, da parte del suddetto ing. A.. Sul punto, deve infatti essere condivisa la recente giurisprudenza del Consiglio di Stato ha stabilito che «nel caso di un appalto integrato di progettazione esecutiva e di esecuzione, il possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38, l. 163/2006, devono essere attestati anche in relazione al soggetto incaricato delle attività di progettazione dal soggetto partecipante. Infatti la ratio agevolatrice del concorrente (ancorché unico) della prevista possibilità di indicazione del progettista non può incidere sulla necessità che sia garantita quanto meno tendenzialmente – l’affidabilità e l’onorabilità nei riguardi di chi venga comunque in rapporto diretto con la pubblica amministrazione, indipendentemente dal soggetto (il concorrente) destinatario del pagamento del corrispettivo e su cui ricada l’eventuale responsabilità da inadempimento» ( Cons. St., sez. VI, 18 gennaio 2012, n. 178).

Ritiene il Collegio di non doversi discostare dall’orientamento sopra richiamato, stante le esigenze di tutela di ordine pubblico economico sottese all’art. 38 cit. .

8. – Ne consegue che l’ATI PMP Costruzioni S.r.l. è stata illegittimamente ammessa alla gara, difettando l’imprescindibile requisito dell’indicazione nominativa del progettista qualificato da preporre all’espletamento dell’incarico. Di qui l’invalidità (anche) della aggiudicazione definitiva.

9. – La fondatezza del primo motivo di impugnazione assume valore dirimente ai fini dell’accoglimento del presente ricorso, e consente, nell’ordine logico del giudizio, di ritenere assorbiti gli ulteriori motivi di gravame.

10. – Per quanto premesso, il ricorso deve essere accolto. La disciplina delle spese giudiziali segue la soccombenza, nei termini di cui al dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla la deliberazione n. 3 del 18 ottobre 2011, con la quale l’Amministratore Delegato della Chilivani Ambiente S.p.A. ha approvato gli atti della procedura di gara ed ha definitivamente aggiudicato il contratto d’appalto di cui in motivazione.

Condanna le società Chilivani Ambiente S.p.A., PMP Costruzioni srl e Cave Sangone srl al pagamento delle spese giudiziali a favore delle ricorrenti che si liquidano in euro 2.000,00 (duemila) a carico di ciascuna di esse; oltre, in solido, la rifusione del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Marco Lensi, Consigliere

Giorgio Manca, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/03/2012

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 22/3/2012 n.306 proviene da Giustamm.

Va sospeso, con decreto, il provvedimento della Regione Toscana, di “non abilitazione alla gara” della ricorrente rispetto alla procedura aperta, con modalità telematica, per l’affidamento di “Evoluzione, sviluppo e manutenzione del sistema informativo della mobilità a supporto dell’Osservatorio Regionale Mobilità e trasporti, dei servizi di infomobilità, considerato: – che l’istanza di adozione di misure cautelari monocratiche è formulata dalla società ricorrente per evitare che lo svolgimento della procedura concorsuale giunga a uno stato così avanzato da pregiudicare la possibilità di valutare tutte le offerte tecniche (compresa evidentemente quella della ricorrente stessa, in caso di esito favorevole della fase cautelare) prima dell’apertura di quelle economiche; – che in tale quadro appaiono sussistenti i presupposti per disporre – senza pregiudizio per i contrapposti interessi – che la stazione appaltante non dia ulteriore corso alla gara fino alla decisione che assumerà il Collegio nella predetta camera di consiglio. (G.S.)

N. 00211/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00443/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

Il Presidente

ha pronunciato il presente

DECRETO

sul ricorso numero di registro generale 443 del 2012, proposto da:

Pluriservice S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Alfonso Viscusi e Francesco Russo, con domicilio eletto presso il primo in Firenze, via La Marmora 14;

contro

Regione Toscana, in persona del Presidente p.t., n.c.;

nei confronti di

Almaviva – The Italian Innovation Company S.p.A., n.c.;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– del provvedimento della Regione Toscana, di “non abilitazione alla gara” della Pluservice S.r.l. con riferimento alla procedura aperta, con modalità telematica, per l’affidamento di “Evoluzione, sviluppo e manutenzione del sistema informativo della mobi
– del verbale prot. n. 7653 in data 09.03.2012 e della relativa nota di trasmissione prot. n. A00-GRT/71846/D.60.40.10 in data 09.03.2012 a firma del Presidente della Gara;

– della nota, inviata con procedura telematica, prot. n. AOO-GRT/50609/D.60.40.10 in data 20.02.2012 a firma del Presidente della Gara;

– di tutti gli atti ad essi presupposti, connessi e/o consequenziali, in particolare di quelli ivi espressamente richiamati, anche se non conosciuti, ivi compresi, ove occorra e per quanto di interesse:

– della nota, inviata con procedura telematica, prot. n. AOO-GRT/33349//D.60.40.10 in data 03.02.2012 a firma del Presidente della Gara;

– del verbale della seduta di gara prot. n. 7652 in data 29.02.2012;

– dell’eventuale parere espresso dall’Avvocatura della Regione Toscana, non comunicato;

– della lex specialis di gara e, segnatamente, del bando pubblicato in data 10.12.2011 e del disciplinare, nonché dei relativi allegati e modelli;

– di tutti gli atti e/o provvedimenti medio tempore adottati dalla stazione appaltante, ovvero dalla Commissione di gara e dal Responsabile del procedimento, nonché dei verbali delle operazioni di gara e relativi allegati;

– in parte qua, delle “Norme tecniche di funzionamento del sistema telematico di acquisto di Regione Toscana – Giunta Regionale start – GR”;

– in parte qua, della D.P.G.R. Toscana 27.05.2008 n. 30/R, recante: “Regolamento di attuazione del Capo VII della legge regionale 13 luglio 2007, n. 38”;

– in parte qua, della L.R. Toscana 13.07.2007 n. 38, recante: “Norme in materia di contratti pubblici e relative disposizioni sulla sicurezza e regolarità del lavoro”;

per l’annullamento e/o dichiarazione di inefficacia

del contratto di affidamento dell’appalto de quo, ove medio tempore stipulato;

per la dichiarazione di subentro

della società ricorrente nel contratto di affidamento dell’appalto de quo, ove medio tempore stipulato;

per l’accertamento e la condanna al risarcimento

dei danni patiti e patiendi dalla società ricorrente in conseguenza dei provvedimenti impugnati e comunque ad essi connessi, da quantificarsi – eventualmente in via equitativa – in corso di causa, anche mediante apposita istruttoria ai sensi del c.p.a..

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista l’istanza di misure cautelari monocratiche proposta dal ricorrente, ai sensi dell’art. 56 cod. proc. amm.;

Considerato:

– che la prima camera di consiglio utile per la trattazione dell’istanza cautelare davanti al Collegio è fissata per il 18 aprile 2012;

– che l’istanza di adozione di misure cautelari monocratiche è formulata dalla società ricorrente per evitare che lo svolgimento della procedura concorsuale giunga a uno stato così avanzato da pregiudicare la possibilità di valutare tutte le offerte tecni
– che in tale quadro appaiono sussistenti i presupposti per disporre – senza pregiudizio per i contrapposti interessi – che la stazione appaltante non dia ulteriore corso alla gara fino alla decisione che assumerà il Collegio nella predetta camera di cons

P.Q.M.

Accoglie la domanda di misure cautelari monocratiche e conseguentemente ordina alla stazione appaltante di non dare ulteriore corso alla gara di cui si controverte, fino alla decisione che assumerà il Collegio nella camera di consiglio del 18 aprile 2012, a cui rinvia le parti per la trattazione in via ordinaria dell’istanza cautelare.

Il presente decreto sarà eseguito dall’Amministrazione ed è depositato presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Firenze il giorno 22 marzo 2012.

Il Presidente

Paolo Buonvino

DEPOSITATO IN SEGRETERIA

Il 22/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 22/3/2012 n.211 proviene da Giustamm.

Non va sospeso il verbale di esclusione dell’ATI ricorrente ed aggiudicazione provvisoria in favore della controinteressata della gara per l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria e riqualificazione funzionale del secondo piano, ala ovest di un Presidio ospedaliero P.O. per la realizzazione del nuovo reparto di chirurgia; atteso che le indicazioni fornite dalla impresa ausiliaria nel contratto di avvalimento risultano essere specifiche e non generiche, come sostenuto da parte ricorrente, che peraltro non indica quali elementi sarebbero mancanti e tenuto conto altresì del fatto che l’impresa ausiliaria è risultata già in possesso della qualificazione per la categoria OG II, seppure per la classifica II e non per quella III richiesta dal bando, e che ha spinto la stessa a ricorrere all’avvalimento, e quindi già provvista in generale di quelle risorse minime, finanziarie e tecniche richieste per eseguire gli interventi oggetto di appalto; – considerato, altresì, che anche gli ulteriori motivi di doglianza proposti con il ricorso non sembrano, allo stato, integrare il requisito del fumus boni juris, in particolare per quanto concerne la violazione dell’art.17 legge n.68/1999 (dichiarazione di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili), atteso che la dichiarazione di non essere tenuta al rispetto della disciplina di che trattasi, sembra soddisfare la predetta previsione normativa e, comunque, poteva provocare una eventuale richiesta di integrazione e non certo condurre alla esclusione della società dalla gara. (G.S.)

N. 00051/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00087/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 87 del 2012, proposto da A.T.I. Grieco Donato Giovanni – Game Sistem Srl, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avv. Luciana Grieco con domicilio eletto presso la Segreteria T.A.R. in Potenza, via Rosica, 89;

contro

il C.R.O.B. – I.R.C.C.S. di Rionero in Vulture, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Vito Iorio con domicilio eletto presso l’Avv. Cinzia Crocco, in Potenza, via F. Baracca, 16;

nei confronti di

Nc Edil Pitturazioni di Nicola Cerverizzo & C. Sas, n.c.;

Simm Srl, in persona del legale rappresentante p.t. rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Buscicchio con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. in Potenza, via Rosica, 89;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– del verbale del 20/1/2012, di esclusione dell’ATI ricorrente ed aggiudicazione provvisoria in favore della ditta SIMM srl, della gara per l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria e riqualificazione funzionale del secondo piano, ala ovest d
– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di C.R.O.B. – I.R.C.C.S. di Rionero in Vulture e di Simm Srl;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 marzo 2012 il dott. Antonio Ferone e uditi per le parti i difensori Avv. Luciana Grieco per la parte ricorrente; Avv. Vito Iorio per l’Amministrazione resistente; Avv. Giuseppe Buscicchio per la SIMM srl controinteressata.;

– considerato che il ricorso non appare assistito, sia pure ad una prima sommaria cognizione propria della presente fase cautelare, da sufficienti elementi di fondatezza atteso che le indicazioni fornite dalla impresa ausiliaria nel contratto di avvalimen
– considerato, altresì, che anche gli ulteriori motivi di doglianza proposti con il ricorso non sembrano, allo stato, integrare il requisito del fumus boni juris, in particolare per quanto concerne la violazione dell’art.17 legge n.68/1999, atteso che la
– che, di conseguenza, non può riservarsi favorevole considerazioni alla invocata tutela cautelare;

– che sussistono giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio relative alla presente fase cautelare.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata respinge la suindicata domanda incidentale di sospensione.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 21 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Michele Perrelli, Presidente

Antonio Ferone, Consigliere, Estensore

Pasquale Mastrantuono, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Basilicata – Potenza – Ordinanza sospensiva – 22/3/2012 n.51 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. P. Ungari
F.G (Avv.ti G. Ranalli e F. Garzuglia) c/ Comune di Narni (Avv. F. Marini)

1. Inquinamento idrico – Attività di fertirrigazione – Mancanza Aia e tracciabilità degli effluenti – Pericolo per l’ambiente – Legittimità poteri di ordinanza del sindaco

2. Attività di fertirrigazione – Tracciabilità dei liquami – Requisito minimo

1. Poiché le difformità attengono a disposizioni concernenti lo stesso sistema di controllo del regolare svolgimento delle attività zootecniche (autorizzazione ambientale e modalità di fertirrigazione), a tutela della salute e dell’ambiente, non può negarsi che dalla loro violazione derivi intrinsecamente un pericolo per gli interessi tutelati, e con esso l’applicabilità dei poteri di ordinanza previsti dal d.lgs. 267/2000, oltre che del potere inibitorio previsto dall’articolo 41, lettera b), della d.G.R. n. 1492/2006.

2. Sembra evidente, infatti, come, in mancanza della prima comunicazione ai Comuni, ai sensi dell’articolo 12, avente validità quinquennale, e della comunicazione preventiva all’A.R.P.A. – almeno due giorni prima dell’inizio del periodo di spandimento, ai sensi dell’articolo 14, comma 3, della d.G.R. n. 1492/2006 – che indichi il volume di liquami, la composizione, le forme di stoccaggio e di uso per fertirrigazione – è pressoché impossibile effettuare una seria verifica in ordine al corretto svolgimento di detta pratica, e quindi vengono meno i requisiti minimi di “tracciabilità” dei liquami.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 249 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Fabio Giulivi, in proprio e quale titolare della Azienda Agricola Giulivi Fabio, con sede in Narni, rappresentati e difesi dagli avv.ti Giovanni Ranalli e Fabrizio Garzuglia, con domicilio eletto presso Lietta Calzoni in Perugia, via Bonazzi, 9;

Comune di Narni, rappresentato e difeso dall’avv. Fabio Marini, con domicilio eletto presso Roberto Baldoni in Perugia, via Pievaiola, 21;

* con il ricorso introduttivo:

dell’ordinanza sindacale n. 91 del 23 maggio 2011;

** con i motivi aggiunti:

– del provvedimento del Sindaco del Comune di Narni, prot. n. 25839 del 26 settembre 2011;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Narni;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2012 il dott. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Il ricorrente è imprenditore agricolo e da molti anni alleva suini nella propria azienda agricola in Miriano di Narni, avvalendosi, per smaltire i liquami, della pratica della fertirrigazione (su terreni siti in parte nel Comune di Narni ed in parte in quello di Terni).

Il Comune di Narni ha adottato nei suoi confronti provvedimenti finalizzati a rimuovere difformità rispetto alla disciplina in materia di utilizzazione agronomica degli effluenti (cfr., da ultimo, diffide prot. 11074 in data 13 aprile 2010 e prot. 21747 in data 20 luglio 2010). Con ordinanza sindacale n. 260 in data 20 ottobre 2010 (su proposta dell’A.R.P.A. di cui alla nota prot. 13469 in data 24 giugno 2010), è stata disposta la sospensione dell’attività di fertirrigazione e di allevamento nell’azienda, consentendosi però il completamento del ciclo di ingrasso dei suini presenti nelle stalle al momento della notifica del provvedimento (8 novembre 2010).

Riscontrato il completamento di detto ciclo di ingrasso (cfr. nota A.R.P.A. prot. 556 in data 12 gennaio 2011) ed il reinstallo di nuovi animali (cfr. nota A.U.S.L. n. 4 prot. 40184 in data 20 aprile 2011; nota C.F.S. in data 23 maggio 2011), con ordinanza sindacale n. 91 in data 23 maggio 2011, in dichiarata applicazione dell’articolo 50 del d.lgs. 267/2000 e dell’articolo 41 della d.G.R. n. 1492/2006, è stata disposta la sospensione dell’attività e l’evacuazione dei suini (oltre all’obbligo di verificare, mediante adeguata caratterizzazione, l’assenza di contaminazioni ambientali sui terreni utilizzati per la fertirrigazione).

2. Il ricorrente ha impugnato l’ordinanza n. 91/2011.

Deduce le seguenti censure:

– l’impresa è in regola con la legge e con le “norme tecniche” di cui alla direttiva regionale (per l’utilizzazione agronomica degli effluenti di allevamento) di cui alla d.G.R. n. 1492/2006, e il provvedimento non indica sotto quali profili vi sarebbe st
– né il provvedimento può trovare giustificazione nell’ordinanza n. 260/2010, posto che tutte le prescrizioni ivi contenute o sono state rispettate (installazione di un asta al centro delle due vasche di stoccaggio dei liquami e realizzazione di una scher
– vi è contrasto con l’articolo 41, lettera b), della d.G.R. 1492/2006, in quanto la sospensione dell’attività deve essere a tempo determinato (né il provvedimento potrebbe essere ricondotto alla fattispecie della lettera c), in quanto non è stato commina
– vi è contrasto con l’articolo 50 del d.lgs. 267/2000, in quanto, trattandosi di impianto che interessa anche il Comune di Terni, i provvedimenti d’urgenza sono di competenza della Regione;

– ai sensi dell’articolo 130 del d.lgs. 152/2006, la competenza ad adottare i provvedimenti sanzionatori in caso di inosservanza delle prescrizioni dell’autorizzazione allo scarico (i liquami in questione sono assimilati alle acque reflue domestiche) spet
– è stata omessa, in violazione dell’articolo 7 della legge 241/1990, la comunicazione di avvio del procedimento;

– mancano i presupposti richiesti per l’adozione delle ordinanze ai sensi degli articoli 50 e 54 del d.lgs. 267/2000, in quanto non è stata accertata una situazione di effettivo pericolo di danno grave per l’incolumità pubblica, eccezionale e non frontegg
3. Il ricorrente, anche sulla base degli accertamenti dell’A.R.P.A. (cfr. nota prot. 14343 in data 1 luglio 2011, esecutiva del decreto cautelare di questo Tribunale n. 90 del 15 giugno 2011; e nota in data 11 agosto 2011) e della caratterizzazione dei terreni ad opera di tecnici privati (cfr. relazioni in data 26 luglio e 4 agosto 2011), nel frattempo intervenuti, ha chiesto al Comune di revocare l’ordinanza n. 91/2011.

Con nota prot. 25839 in data 26 settembre 2011, il Sindaco di Narni ha risposto negativamente.

Nella nota, viene in sostanza sottolineato: che la sospensione era stata disposta ai sensi dell’articolo 41 della d.G.R. n. 1492/2006 per gravi e reiterate violazioni della normativa ambientale; che l’accertamento effettuato dall’A.R.P.A. non smentiva le violazioni, in quanto limitato alla constatazione dello smaltimento, su terreni ubicati a Terni, di soli 5 mc di effluenti, quantità incompatibile con le dimensioni dell’allevamento; che continuava a mancare un piano di fertirrigazione, e che le comunicazioni ai Comuni di Terni e di Narni ed all’A.R.P.A. non erano state effettuate almeno due giorni prima e non indicavano le modalità ed i luoghi di spandimento dei liquami; che l’eventuale ripresa delle attività aziendali avrebbe potuto essere valutata solo dopo che fosse stata verificata l’effettiva sospensione, e nell’ambito di un’apposita conferenza dei servizi.

4. Con motivi aggiunti, il ricorrente ha esteso l’impugnazione alla predetta nota di diniego.

Deduce le seguenti ulteriori censure:

– in base agli articoli 112 del d.lgs. 152/2006, e 41 della d.G.R. n. 1492/2006, la sospensione non può che essere disposta a tempo determinato;

– non si dà contezza della sussistenza dei presupposti sostanziali della sospensione, costituiti dal pericolo per la salute pubblica e per l’ambiente;

– nessuna norma prevede il “piano di fertirrigazione”, mentre la regolarità delle comunicazioni è stata accertata dall’A.R.P.A.;

– la motivazione del diniego risulta viziata in quanto evidenzia una posizione meramente esplorativa e fondata su considerazioni astratte e ipotetiche, ed in quanto invoca una conferenza di servizi viceversa richiesta solo per l’ipotesi in cui sia necessa
5. Resiste, controdeducendo puntualmente, il Comune di Narni.

6. Il ricorso è infondato e deve pertanto essere respinto.

Occorre premettere che esula dalla presente pronuncia ogni considerazione riguardante la fase cautelare del giudizio, che ha registrato la reiterata proroga del termine di evacuazione delle stalle (a dire della difesa del Comune, anche per effetto di una non corretta e tendenziosa rappresentazione dello stato di fatto fornita dal ricorrente) per consentire il completamento del ciclo di ingrasso dei suini.

Ad oggi, le stalle risultano evacuate e si controverte sulla legittimità dei provvedimenti impugnati, che hanno disposto la sospensione dell’attività e l’evacuazione dei suini.

6.1. L’ordinanza n. 260/2010 faceva seguito al riscontro di perduranti difformità nell’utilizzazione agronomica degli effluenti, e non è stata impugnata.

La ripresa delle attività (la cessazione del regime di sospensione), mediante reinstallo di suini, era stata subordinata dall’ordinanza al superamento di tutte le difformità riscontrate dall’A.R.P.A. (cfr. nota prot. 13469/2010 e relazione tecnica del sopralluogo in data 15 giugno 2010 con essa trasmessa – Allegato “A” all’ordinanza).

Non viene contestato il reinstallo di nuovi animali.

Quindi, l’ordinanza n. 91/2011 non è basata su di una generica contestazione di violazione di “norme tecniche”, bensì sul riscontro del mancato rispetto delle prescrizioni impartite.

Ciò vale ad escludere che il provvedimento sia insufficientemente motivato, posto che le difformità risultano indicate puntualmente nella nota e nella relazione allegate.

Poiché le difformità attengono a disposizioni concernenti lo stesso sistema di controllo del regolare svolgimento delle attività zootecniche (autorizzazione ambientale e modalità di fertirrigazione), a tutela della salute e dell’ambiente, non può negarsi che dalla loro violazione derivi intrinsecamente un pericolo per gli interessi tutelati, e con esso l’applicabilità dei poteri di ordinanza previsti dal d.lgs. 267/2000, oltre che del potere inibitorio previsto dall’articolo 41, lettera b), della d.G.R. n. 1492/2006 (direttive regionali per l’utilizzazione agronomica degli effluenti di allevamento, ai sensi dell’articolo 101, comma 7, del d.lgs. 152/1999), né che l’adeguamento a dette disposizioni e la relativa verifica siano idonei ad assicurare la tutela degli interessi predetti.

E non può nemmeno sostenersi che detti poteri si siano tradotti nell’imposizione di una sospensione a tempo indeterminato, in quanto la durata dell’inibitoria è espressamente legata all’adempimento da parte del ricorrente.

La natura sostanzialmente cautelare ed urgente del provvedimento inibitorio, oltre che la sua stretta consequenzialità al precedente, fanno sì che non fosse dovuta una ulteriore comunicazione di avvio procedimentale.

6.2. Il ricorrente, peraltro, lamenta di aver adempiuto a quelle, di dette prescrizioni, che lo riguardavano concretamente.

Ciò risulta dagli atti riguardo all’installazione delle aste graduate ed all’impianto delle siepi schermanti le lagune di stoccaggio.

Per gli altri due aspetti, sopra ricordati, vanno svolte considerazioni di diverso tenore.

Infatti, l’A.R.P.A. aveva accertato, in esito al sopralluogo del 15 giugno 2010 la presenza di capi in numero superiore a 2.000 (nel 2007 un massimo di 2.111 capi, nel 2008 di 2.414, nel 2009 di 2.195). La circostanza rende irrilevanti le buone intenzioni manifestate dal ricorrente riguardo al rispetto del limite di 2.000 capi (cfr. la lettera in data 31 gennaio 2011, dove si afferma che <>) e legittima la configurazione dell’attività, nella consistenza riscontrata all’esito del sopralluogo, come riconducibile all’Allegato I, punto 6.6., lettera b), del d.lgs. 59/2005, e la contestazione della mancanza dell’autorizzazione per essa richiesta ai sensi dell’articolo 5 (autorizzazione integrata ambientale).

Inoltre, l’A.R.P.A., sempre in detta occasione, aveva accertato che la prima comunicazione preventiva sull’utilizzazione agronomica, dovuta ai sensi dell’articolo 12 della d.G.R. n. 1492/2006, era stata effettuata dal ricorrente (quale produttore, stoccatore ed utilizzatore degli effluenti) soltanto in data 11 marzo 2009 (non nel 2007 e 2008) nei confronti del Comune di Narni (e comunque non risultava conforme alla situazione effettiva, quanto al numero dei capi, ed alla tipologia di stabulazione – poiché una delle quattro stalle non ha la griglia, come comunicato, bensì il pavimento pieno), mentre nei confronti del Comune di Terni non era stata mai fatta alcuna comunicazione (quale utilizzatore).

Anche dopo che il ricorrente aveva effettuato la prima comunicazione al Comune di Terni in data 7 febbraio 2011, l’accertamento di cui alla nota prot. 14343/2011, ha evidenziato che i documenti di trasporto (a far data dal 21 marzo 2011) necessari per effettuare lo spandimento dei reflui presso i terreni ubicati nel Comune di Terni, non sono corredati dalla comunicazione preventiva richiesta dall’articolo 14 della d.G.R. n. 1492/2006.

6.3. Non può disconoscersi la competenza del Comune di Narni ad intervenire, sia perché le violazioni riguardano anche obblighi nei suoi confronti, sia perché, anche per gli inadempimenti di obblighi nei confronti del Comune di Terni, trattandosi di inadempimenti che mettono in dubbio la correttezza complessiva del sistema di smaltimento degli effluenti per effetto della mancanza dei necessari elementi informativi, l’oggetto sostanziale dell’intervento cautelare è l’allevamento che produce gli effluenti.

Sembra evidente, infatti, come, in mancanza della prima comunicazione ai Comuni, ai sensi dell’articolo 12, avente validità quinquennale, e della comunicazione preventiva all’A.R.P.A. – almeno due giorni prima dell’inizio del periodo di spandimento, ai sensi dell’articolo 14, comma 3, della d.G.R. n. 1492/2006 – che indichi il volume di liquami, la composizione, le forme di stoccaggio e di uso per fertirrigazione – è pressoché impossibile effettuare una seria verifica in ordine al corretto svolgimento di detta pratica, e quindi vengono meno i requisiti minimi di “tracciabilità” dei liquami.

Non appaiono fondate neanche le censure concernenti il livello istituzionale della competenza. Infatti, non è sostenibile che la dimensione dell’emergenza rendesse necessario, ai sensi dell’articolo 50, comma 5, del d.lgs. 267/2006, l’intervento della Regione; senza contare che, comunque, ai sensi del successivo comma 6, in caso di emergenza che interessi il territorio di più comuni, ogni sindaco adotta le misure necessarie fino a quando non intervengano i soggetti regionali o statali competenti.

Né, evidentemente, può sostenersi la competenza della Provincia di Terni, ai sensi dell’articolo 130 del d.lgs. 152/2006, posto che non si controverte sull’inosservanza delle prescrizioni di un’autorizzazione allo scarico.

6.4. Quanto all’impugnazione del provvedimento confermativo, in gran parte le censure ripropongono quelle sopra esaminate e disattese.

Correttamente il Sindaco ha negato la revoca dell’inibitoria, permanendo (quanto meno) la mancanza dell’a.i.a. e le condizioni di non tracciabilità degli effluenti.

Il richiamo al “piano di fertirrigazione” – a parte che detta espressione ben potrebbe intendersi riferita al “piano di utilizzazione agronomica” che, ai sensi dell’articolo 16 della d.G.R. n. 1492/2006, si applica alle imprese soggette ad autorizzazione integrata ambientale – vale, in ogni caso, come riferimento alla necessità della trasmissione di un’insieme di comunicazioni preventive complete e tali da dar conto della destinazione dell’intero volume di effluenti prodotti dall’allevamento. In questa prospettiva, l’avvenuta positiva verifica dello smaltimento, previa tempestiva comunicazione, di 5 mc di effluenti (cfr. relazione A.R.P.A. in data 11 agosto 2011) può essere considerato soltanto un inizio (certamente assai parziale, considerata la potenzialità dell’allevamento ed il fatto che un suino in ingrasso può produrre fino a circa 7 kg di effluenti) di quel “ravvedimento operoso” che (il Comune nega sia ancora avvenuto, ma, qualora supportato da documentazione ed impegni idonei) potrebbe condurre ad un riesame della situazione ed al superamento del regime di inibitoria.

7. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna il ricorrente al pagamento in favore del Comune di Narni della somma di euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre agli accessori di legge, per spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Carlo Luigi Cardoni, Consigliere

Pierfrancesco Ungari, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/03/2012

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 22/3/2012 n.103 proviene da Giustamm.

Va sospesa, ai fini del riesame, la graduatoria degli ammessi al corso di dottorato di ricerca in ”Applicazioni cliniche dell’imaging cardiovascolare” nella parte in cui non vi include il ricorrente; Rilevato che dalla documentazione versata in atti non si rileva la sussistenza di una adeguata griglia di valutazione alla quale legittimamente rapportare il voto numerico espresso dalla commissione all’esito delle prove scritte; Ritenuto pertanto di accogliere la proposta domanda cautelare, ai soli fini del riesame e della motivata valutazione degli elaborati scritti di tutti i candidati ammessi alla selezione, da parte di una nuova commissione da nominarsi all’uopo da parte del Rettore dell’Università di Messina intimata, entro il termine di giorni quindici dalla comunicazione della presente ordinanza, anche via FAX. (G.S.)

N. 00303/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00501/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 501 del 2012, proposto da:

Diego Catania, rappresentato e difeso dall’avv. Alessandra Processo, con la quale è domiciliato presso la Segreteria del Tribunale in Catania, via Milano 42a;

contro

Universita’ degli Studi di Messina, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliata per legge in Catania, via Vecchia Ognina, 149;

nei confronti di

Santo Arcidiaco, Daniela Impollonia, Alessia Pandolfo, Giancarlo Bocchetti, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

della graduatoria degli ammessi al corso di dottorato di ricerca in”Applicazioni cliniche dell’imaging cardiovascolare” nella parte in cui non vi include il ricorrente;

dei verbali nn. 1.2.3. del 24.11.2011 e della successiva relazione finale redatta dalla commissione esaminatrice;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Universita’ degli Studi di Messina;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 marzo 2012 il Cons. dott. Gabriella Guzzardi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato che dalla documentazione versata in atti non si rileva la sussistenza di una adeguata griglia di valutazione alla quale legittimamente rapportare il voto numerico espresso dalla commissione all’esito delle prove scritte;

Ritenuto pertanto di accogliere la proposta domanda cautelare, ai soli fini del riesame e della motivata valutazione degli elaborati scritti di tutti i candidati ammessi alla selezione, da parte di una nuova commissione da nominarsi all’uopo da parte del Rettore dell’Università di Messina intimata, entro il termine di giorni quindici dalla comunicazione della presente ordinanza, anche via FAX;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza), accoglie la domanda cautelare all’esame nei termini e con gli effetti di cui alla parte motiva.

Spese della presente fase cautelare al definitivo.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 21 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Calogero Ferlisi, Presidente

Gabriella Guzzardi, Consigliere, Estensore

Pancrazio Maria Savasta, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Sicilia – Catania – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 22/3/2012 n.303 proviene da Giustamm.

Va sospesa la determinazione della Regione di decadenza del ricorrente dal contributo di € 20.000 concesso in applicazione dell’avviso pubblico afferente una Misura per imprese agricole, con richiesta di restituzione somme se, disattesa l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dall’Amministrazione intimata, alla fattispecie e’ applicabile il termine di prescrizione di quattro anni di cui all’art. 3, comma 1, del Regolamento comunitario n. 2988/1995 (Cass. civ., Sez. II, 22 gennaio 2007, n. 1274; id., Sez. I, 1° febbraio 2005, n. 1995). (G.S.)

N. 00101/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00161/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

sezione staccata di Latina (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 161 del 2012, proposto dalla sig.ra

Gemma Caporiccio, rappresentata e difesa dall’avv. Franco Bracciale e con domicilio stabilito ex lege presso la Segreteria del T.A.R., in Latina, via A. Doria n. 4

contro

Regione Lazio, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Elena Prezioso e con domicilio stabilito ex lege presso la Segreteria del T.A.R., in Latina, via A. Doria n. 4

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

– della determinazione a firma del direttore della Direzione Regionale Agricoltura della Regione Lazio n.A10694 del 17 novembre 2011, comunicata con raccomandata ricevuta dalla ricorrente il 5 dicembre 2011, recante pronuncia di decadenza totale della sig
– del provvedimento a firma del dirigente dell’Area Settore Provinciale Agricoltura di Latina della Regione Lazio n. 507688/DA/10/27 del 28 novembre 2011, comunicata con raccomandata ricevuta il 5 dicembre 2011, avente ad oggetto la revoca dell’atto di co
– di ogni altro atto connesso, presupposto, preparatorio e consequenziale.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Viste la memoria di costituzione e difensiva della Regione Lazio e la documentazione allegata;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 55 e segg. del codice del processo amministrativo;

Nominato relatore nella Camera di consiglio del 22 marzo 2012 il dott. Pietro De Berardinis;

Uditi i difensori presenti delle parti costituite, come specificato nel verbale;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza

Considerato che ad un sommario esame degli atti il ricorso si presenta fornito di fumus boni juris, in quanto, disattesa l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dall’Amministrazione intimata, alla fattispecie si rivela prima facie applicabile il termine di prescrizione di quattro anni di cui all’art. 3, comma 1, del Regolamento comunitario n. 2988/1995 (Cass. civ., Sez. II, 22 gennaio 2007, n. 1274; id., Sez. I, 1° febbraio 2005, n. 1995);

Ritenuto, pertanto, che sussistono gli estremi per la concessione della tutela cautelare di cui all’art. 55 del d.lgs. n. 104/2010

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione staccata di Latina (Sezione Prima)

ACCOGLIE la suindicata istanza cautelare e per l’effetto:

a) SOSPENDE i provvedimenti impugnati;

b) FISSA la trattazione del merito del ricorso all’udienza pubblica del 6 dicembre 2012;

c) COMPENSA le spese della presente fase cautelare del giudizio.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale, che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Latina, nella Camera di consiglio del giorno 22 marzo 2012, con l’intervento dei magistrati:

Francesco Corsaro, Presidente

Santino Scudeller, Consigliere

Pietro De Berardinis, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lazio – Latina – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 22/3/2012 n.101 proviene da Giustamm.

Pres. Politi – Est. Perna
Società Acea S.p.a. (Avv. A. Piazza) / AGCM (Avv. gen. Stato)

pratiche commerciali scorrette in tema di forniture non richieste nel settore dell’energia elettrica e del gas

1. Pratiche commerciali scorrette – Procedimento istruttorio – Audizione delle parti – Finalità.

2. Pratiche commerciali scorrette – Fornitura di gas ed energia – Sanzioni – Autonomia – Ragioni.

3. Pratiche commerciali scorrette – Fornitura di gas ed energia – Beni ad offerta congiunta – Esclusione.

4. Pratiche commerciali scorrette – Gas ed energia – Utilizzo congiunto – Esclusione.

5. Pratiche commerciali scorrette – Fornitura di gas ed energia – Offerte inscindibili – Configurabilità – Condizioni.

6. Pratiche commerciali scorrette – Fornitura di gas ed energia – Servizi distinti – Conseguenze.

7. Concorrenza e mercato – Mercati liberalizzati – Misure a tutela del consumatore – AGCM – Valutazioni – Insindacabilità nel merito.

8. Pratiche commerciali scorrette – Professionisti – Modelli di comportamento – Esperienza del settore di attività – Considerazione – Ragioni.

9. Pratiche commerciali scorrette – Obblighi di informazione – Assolvimento- Comportamento illecito – Configurabilità – Ragioni.

10. Concorrenza e mercato – Professionista – Obblighi di diligenza – Azione di soggetti terzi – Controllo – Necessità – Ragioni.

11. Pratiche commerciali scorrette – Sanzioni – Quantificazione – Elementi.

12. Pratiche commerciali scorrette – Divieto di diffusione – Delibera – Pubblicazione – Finalità.

13. Pratiche commerciali scorrette – Divieto di diffusione – Delibera – Pubblicazione – Funzione restitutoria.

14. Pratiche commerciali scorrette – AGCM – Singolo accertamento – Autonomia – Ragioni.

1. l’audizione delle parti nel procedimento istruttorio in materia di pratiche scorrette costituisce uno strumento funzionale all’acquisizione di elementi istruttori e non precipuamente finalizzato ad esigenze di difesa, con la conseguenza che il mancato accoglimento della richiesta della parte formulata in tal senso può riverberarsi in un vizio di illegittimità solo laddove la parte dimostri che il mancato espletamento del mezzo istruttorio ha impedito l’acquisizione di elementi determinanti o ha dato causa ad un’errata valutazione delle circostanze di fatto. Nuova formulazione del profilo economico, sottostante al principio giuridico già espresso dalla Sezione in relazione alla scindibilità dell’offerta di gas naturale e di energia elettrica e della autonomia e sanzionabilità delle rispettive condotte:

2. Costituiscono due distinte e autonome pratiche commerciali, e sono sanzionabili autonomamente ove scorrette, le condotte, sia pure analoghe, poste in essere in relazione alla fornitura, rispettivamente, di gas naturale e di energia elettrica, trattandosi di condotte aventi ad oggetto beni diversi e non suscettibili di assimilazione, sia riguardo alla fonte di produzione, sia riguardo agli impieghi;

3. Gas naturale ed energia elettrica non sono beni che scaturiscono necessariamente dallo stesso processo produttivo di tal che non si può produrre l’uno senza produrre anche l’altro e pertanto deve recisamente escludersi che i suddetti prodotti rappresentino dei beni ad offerta congiunta nel senso individuato dalla dottrina economica;

4. Con riguardo ai differenti bisogni che gas ed energia elettrica sono chiamati a soddisfare, risulta evidente che tra gas naturale ed energia elettrica non sussiste una relazione economica di complementarietà tale che l’utilizzo congiunto degli stessi si renda necessario per soddisfare, anche solo in modo più completo, il medesimo bisogno;

5. Dovendosi tecnicamente escludere un’ipotesi di beni ad offerta congiunta sia dal lato della produzione sia dal lato della fornitura, un’eventuale inscindibilità delle offerte di energia elettrica e di gas naturale potrebbe teoricamente e residualmente discendere solo da scelte di politica commerciale dell’azienda fornitrice.

6. Considerata la non sostituibilità nel piano del consumatore tra i servizi di fornitura di energia elettrica e i servizi di fornitura di gas naturale, in quanto volti a soddisfare bisogni di natura diversa – bisogni al più tra di loro connessi in via di mero fatto essendo entrambi strumentali ad esigenze abitative di tipo residenziale – ne consegue che le condotte scorrette poste in essere in relazione all’offerta dei due beni rappresentano due pratiche commerciali scorrette, caratterizzate da un’autonomia strutturale riconducibile all’esistenza di due distinti servizi;

7. Nei mercati oggetto di recente liberalizzazione, in cui è necessario raggiungere un punto di equilibrio nella individuazione delle misure a tutela del consumatore, la definizione di tale equilibrio spetta all’Autorità Antitrust, il cui giudizio non è sindacabile nel merito, quanto secondo i consueti parametri di valutazione del corretto esercizio della discrezionalità tecnica (conf. Tar Lazio, I, 26 gennaio 2012, n. 866).

8. Le norme in materia di contrasto alle pratiche commerciali sleali richiedono ai “professionisti” l’adozione di modelli di comportamento in parte desumibili dalla disciplina posta da Autorità di regolazione, ove esistenti, in parte dall’esperienza propria del settore di attività, nonché dalla finalità di tutela perseguita dal Codice del Consumo” (Tar Lazio, I, 26 gennaio 2012, n. 866; 8 settembre 2009, n. 8399; 8 settembre 2009, n, 8400; 8 settembre 2009, n. 8402).

9. L’assolvimento degli obblighi di informazione e trasparenza nei confronti del consumatore stabiliti dall’Autorità di settore non esclude di per sé, l’esistenza di una pratica scorretta né qualsiasi ipotesi di violazione del Codice del Consumo (conf. Tar Lazio, I, 8 settembre 2009, n. 8399; 5 ottobre 2009, n. 9743);

10. Il fondamentale canone della diligenza professionale impone all’operatore commerciale che si avvalga dell’opera di altri soggetti un complessivo atteggiamento di assidua e puntuale attenzione sulla altrui condotta, mancando il quale, il ricorso al modulo negoziale di agenzia precostituirebbe al professionista una facile esimente da responsabilità per le condotte che egli stesso volesse assumere non riconducibili al fatto proprio (conf. Tar Lazio, I, 9 aprile 2009, n. 3722).

11. La quantificazione della sanzione per una pratica commerciale scorretta deve tener conto anche della dimensione economica del professionista sebbene l’Autorità non sia tenuta anche ad una puntuale considerazione delle quote di mercato; il primo parametro, infatti, non solo assicura gli effetti deterrenti della sanzione, ma è anche idoneo, di per sé, a rendere più efficace la comunicazione pubblicitaria e, pertanto, ad aggravarne la valenza lesiva ove la stessa integri anche una pratica commerciale scorretta (conf. Tar Lazio, I, 26 gennaio 2012, n. 866; Tar Lazio, I, 20 dicembre 2010, n. 3648; 22 novembre 2010, n. 33791; 3 novembre 2010, n. 33131);

12. Ai sensi dell’art. 27, comma 8, del Codice del Consumo, il ricorso alla misura aggiuntiva della pubblicazione, anche per estratto, della delibera che vieta la diffusione o la continuazione della pratica commerciale scorretta, è funzione della possibilità di evitare in tal modo la protrazione degli effetti della condotta, tale essendo il senso fatto palese dal significato proprio delle parole usate dal legislatore con l’utilizzo della proposizione subordinata finale implicita, “in modo da impedire che le pratiche commerciali scorrette continuino a produrre effetti”.

13. La misura accessoria della pubblicazione, di cui all’art. 27, comma 8, del Codice del Consumo, assolve ad una funzione restitutoria, mirando, per un verso, ad impedire che la pratica scorretta accertata continui a produrre effetti, per altro verso, a ricostituire la situazione di fatto quo ante in cui trovava espressione l’interesse leso attraverso la pratica scorretta.

14. L’autonomia di ogni singolo accertamento dell’Autorità Antitrust circa l’esistenza di profili di scorrettezza di pratiche commerciali e la “contestualizzazione” della valutazione delle stesse a fini di determinazione delle pertinenti conseguenze sanzionatorie, determinano una preclusione alla indagine comparativa propedeutica all’accertamento del vizio di disparità di trattamento rispetto ad un diverso professionista per analoga fattispecie, la quale richiederebbe una oggettiva verifica della completa sovrapponibilità delle fattispecie sanzionate, non percorribile in concreto.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11024 del 2011, proposto da:

Società Acea Spa (Acea Energia Spa), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Piazza, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, via Luigi Robecchi Brichetti,10;

Autorita’ Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui Uffici è domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Valeria Nizzi, non costituita;

– del provvedimento n. 22978 adottato dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (di seguito anche “Autorità” o “AGCM) nell’adunanza del 16.11.2011, comunicato ad Acea Energia S.p.A. in data 7.12.2011;

– del provvedimento dell’Autorità del 19 luglio 2011 “Comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 27, comma 3, del d.lgs 6.9.2005, n. 206, nonché ai sensi dell’art. 6 del “Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pratiche comme
– di ogni altro atto ad essi presupposto, connesso, collegato e consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 marzo 2012 il cons. Rosa Perna e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con nota del 19 luglio 2011 l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato comunicava di aver deliberato nei confronti della società Acea Energia (di seguito, anche AE) l’avvio di un procedimento in relazione ad ipotizzate violazioni degli artt. 20-26 del Codice del Consumo per pratiche commerciali scorrette.

In particolare, veniva ipotizzata la sussistenza di due pratiche commerciali scorrette, consistenti, rispettivamente: A) nell’attivazione non richiesta di fornitura di energia elettrica e B) nell’attivazione non richiesta di fornitura di gas naturale.

Con riferimento a ciascuna pratica AGCM focalizzava la propria attenzione sulle seguenti condotte materiali:

– Attivazione non richiesta di fornitura di energia elettrica e/o gas naturale realizzata da Acea Energia in assenza di qualsiasi sottoscrizione del contratto o manifestazione di volontà in tal senso dei consumatori ovvero in virtù di firme asseritamente
– Comunicazione di informazioni ingannevoli al fine di ottenere la sottoscrizione dei contratti, sia attraverso i propri agenti commerciali in occasione delle attività di promozione e vendita c.d. porta a porta, sia mediante il proprio numero verde (ca
– Imposizione di ostacoli all’esercizio del diritto di ripensamento, mediante l’invio di lettere di benvenuto nonché fatture per supposti consumi, nonostante i consumatori avessero tempestivamente esercitato il diritto di recesso (ex art. 64 del Codice de
AGCM effettuava accertamenti ispettivi presso la sede della società indagata; quest’ultima dava riscontro alla richiesta di informazioni con memoria difensiva del 27 settembre 2011.

In data 20 ottobre 2011, alla predetta società veniva comunicata la data di conclusione della fase istruttoria, al sensi dell’art. 16, comma 1, del “Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pratiche commerciali scorrette”.

Infine, l’Autorità deliberava di condannare la stessa AE al pagamento di sanzioni amministrative pecuniarie di importo complessivo pari ad € 500.000,00 a fronte delle due pratiche commerciali – precedentemente indicate – connotate dal carattere di “scorrettezza”.

In particolare, l’AGCM riteneva che : (a) l’attivazione dei servizi in assenza di sottoscrizione o in virtù di firme asseritamente falsificate avrebbe rappresentato una condotta aggressiva ai sensi degli artt. 20, 24, 25, lettera a), e 26, lettera f), del Codice del Consumo; (b) la comunicazione di informazioni ingannevoli al fine di ottenere la sottoscrizione dei contratti circa lo scopo delle visite a domicilio, le obbligazioni nascenti dal contratto, i supposti vantaggi economici conseguenti alla scelta di AE come nuovo fornitore, nonché, in merito al diritto di recesso, di cui all’art. 64 del Codice del Consumo, avrebbero rappresentato condotte ingannevoli ai sensi degli artt. 20 e 21, comma l, lettere b), f) e g), del Codice del Consumo; (c) l’imposizione di ostacoli all’ esercizio del diritto di recesso avrebbe costituito una condotta aggressiva ai sensi degli artt. 20, 24 e 25, lettera d), del Codice del Consumo.

L’Autorità disponeva altresì, a cura e spese della società, la pubblicazione di un estratto della delibera, ai sensi dell’art. 27, comma 8, del Codice del Consumo, per due uscite in un mese a distanza di dieci giorni sulla cronaca di Roma dei quotidiani Il Messaggero e La Repubblica in uno spazio di almeno mezza pagina.

Con il ricorso in epigrafe la società Acea Energia ha impugnato il provvedimento sanzionatorio, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia limitatamente alla parte recante l’obbligo di pubblicazione dell’estratto della delibera impugnata, nonché la condanna dell’Autorità al risarcimento dei danni.

Questi i dedotti argomenti di doglianza:

1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 24, 11 e 97 Cost.; violazione del diritto di difesa, violazione delle regole del giusto procedimento; violazione dell’art. 12, comma 2, del Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pratiche commerciali scorrette, adottato con delibera dell’autorità del 15.11.2007; violazione dei principi generali in materia di procedimento ed, in particolare, violazione del principio del contraddittorio e di partecipazione; eccesso di potere per carenza di istruttoria.

L’Autorità avrebbe violato il diritto di difesa e il principio del contraddittorio respingendo le richieste di audizione e di proroga del termine di conclusione del procedimento istruttorio avanzate dalla ricorrente; AGCM avrebbe in tal modo precluso alla società ricorrente di illustrare adeguatamente e compiutamente i meccanismi e le attività poste in essere a fronte dei casi segnalati; il tempo a disposizione di AE per l’attività di ricostruzione ed analisi necessaria a fornire un esaustivo riscontro all’Autorità sarebbe stato esiguo anche perché l’avvio del procedimento veniva comunicato a ridosso del periodo feriale.

2) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 19, comma 1, del Codice del Consumo. Irragionevolezza, carenza di istruttoria, difetto di motivazione, contraddittorietà manifesta.

L’Autorità avrebbe errato nel considerare autonome l’una rispetto all’altra le condotte oggetto del procedimento istruttorio, relative rispettivamente alla fornitura di energia elettrica e alla fornitura di gas naturale; le vendite effettuate dalla società, al contrario, si caratterizzerebbero proprio per la inscindibilità delle due offerte energia elettrica e gas naturale; il comportamento contestato ad AE sarebbe unico ed unitario e prescinderebbe dall’oggetto della fornitura, né potrebbe essere sdoppiato per la sola ragione che tràttasi di prodotti differenti; le peculiarità del caso dovrebbero indurre a ritenere sussistente il carattere congiunto delle due offerte di fornitura di energia e gas.

3) Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche, in particolare per carenza di istruttoria, difetto di motivazione, contraddittorietà, travisamento dei fatti.

L’Autorità avrebbe errato nel valutare gli elementi istruttori con specifico riguardo a:

a) la disciplina dei contratti di agenzia; b) l’attività di controllo della ricorrente sull’ operato degli agenti; c) la procedura di gestione dei reclami implementata dalla ricorrente; d) la formazione degli agenti; e) le modalità di esercizio del diritto di ripensamento. In particolare:

a’) la ricorrente contesta l’assunto secondo il quale, nei contratti di agenzia, la previsione di una remunerazione rapportata al numero dei clienti acquisiti e la disciplina sugli scarti sarebbero inidonee a disincentivare condotte scorrette degli agenti o procacciatori di affari (Business Partner, di seguito BP) di cui essa si avvale; AE deduce in contrario che: in nessun contratto sarebbero previsti meccanismi sanzionatori per l’ipotesi di mancato raggiungimento da parte del BP di soglie minime di contratti acquisiti; le modalità di svolgimento delle attività risulterebbero dettagliatamente disciplinate, oltre che dalla normativa vigente e dalle decisioni e direttive delle competenti Autorità, anche dal Codice di condotta commerciale per la vendita di energia elettrica e gas naturale ai clienti finali di cui alla Delibera n. 104/2010 dell’Autorità per l’Energia Elettrica e il Gas (di seguito, AEEG); una clausola risolutiva espressa consentirebbe ad AE la risoluzione del contratto per l’inadempimento delle obbligazioni poste a carico dell’agente; in caso di infrazione nello svolgimento dell’incarico da parte dell’agente sarebbe prevista l’applicazione di una penale, fatto salvo il risarcimento del maggior danno che, per il BP di maggior rilevanza, sarebbe pari a 20.000,00 euro; il contratto con i BP definirebbe le Proposte di Adesione Contrattuale (di seguito, anche PDA) scartate, le quali non sarebbero accettate da AE ai fini della remunerazione; in considerazione di possibili scarti erroneamente generati dal sistema e del ripensamento dei clienti, solo gli scarti superiori al 10% del totale delle PDA caricate a sistema non concorrerebbero alla quantificazione delle provvigioni;

b’) con riguardo all’attività di controllo sull’operato degli agenti, AE in primo luogo asserisce che la Quality call (contatto telefonico con i clienti acquisiti volto a verificare la correttezza dell’attività di vendita dei soggetti incaricati) sarebbe effettuata da soggetti terzi rispetto agli incaricati alle vendite, registrate e successivamente controllate tramite riascolto a campione da AE; la ricorrente contesta poi le valutazioni dell’Autorità circa l’inidoneità dello script a verificare l’avvenuta sottoscrizione del contratto, come pure la mancata considerazione da parte di AGCM delle iniziative assunte dalla società medesima per l’integrazione degli script da allegare ai prossimi contratti; infine, l’Autorità non darebbe correttamente conto del rigoroso sistema di monitoraggio e dei plurimi e diversi meccanismi di verifica attivati da AE;

c’) la società contesta le valutazioni di AGCM in ordine alla gestione dei reclami, con riguardo ad ipotesi in cui il rientro in regime di Maggior Tutela del cliente che abbia disconosciuto la firma sarebbe avvenuto in ritardo e con addebito al medesimo delle spese per il rientro nel precedente regime; deduce che il rientro in questione avverrebbe nei modi e tempi previsti dalla normativa di AEEG;

d’) AE contesta le considerazioni che l’Autorità svolge in ordine alla formazione della rete commerciale e all’insussistenza di provvedimenti sanzionatori nei confronti degli agenti o loro incaricati a fronte della emersione di condotte scorrette; deduce in contrario che la stessa società dedicherebbe particolare attenzione alla formazione, espressamente prevista nei contratti con i BP con specifico riferimento ai segmenti di clientela cui sia applicabile il Codice di Condotta Commerciale; quanto ai provvedimenti sanzionatori, la società avrebbe provveduto, in presenza di reclami, alla contestazione dell’addebito all’agente chiedendo la revoca dell’incaricato;

e’) nelle proposte formulate mediante mezzi di comunicazione a distanza (teleselling e vendita “porta a porta”) il cliente avrebbe diritto di recedere senza alcuna penalità e senza specificarne il motivo, secondo le condizioni generali della proposta di adesione e nel rispetto del Codice del Consumo; il termine di dieci giorni lavorativi decorrerebbe dalla data di sottoscrizione della proposta contrattuale ovvero, nel caso di teleselling, dalla data di ricezione del contratto inviato da AE al cliente; la società, di prassi, accetterebbe il ripensamento anche oltre il termine stabilito; il ripensamento risulterebbe inoltre correttamente gestito e pertanto sarebbe palese la assoluta erroneità della valutazione su cui si basa la decisione di AGCM.

4) Violazione e falsa applicazione degli artt. 20, 24, 25 e 27 del codice del consumo. eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e, in particolare, sviamento, erroneità, illogicità. Irragionevolezza, arbitrarietà, difetto di motivazione, erroneità dei presupposti, ingiustizia manifesta sotto il profilo del calcolo delle sanzioni.

AGCM avrebbe errato nella quantificazione delle sanzioni, sotto il profilo della sussistenza dei presupposti per l’ irrogazione di due distinte sanzioni nonché della valutazione della gravità e della durata delle condotte; l’Autorità non avrebbe adeguatamente valutato la esiguità della posizione di AE nel mercato della fornitura del gas naturale rispetto a quello dell’energia elettrica e pertanto sarebbe contraddittoria l’irrogazione della stessa sanzione per le due condotte.

5) Violazione e falsa applicazione degli artt. 20, 24, 25 e 27 del codice del consumo. eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e, in particolare, sviamento, erroneità, illogicità. Irragionevolezza, arbitrarietà, difetto di motivazione, erroneità dei presupposti, ingiustizia manifesta relativamente all’obbligo di pubblicazione di un estratto della delibera sulla cronaca di Roma dei quotidiani La Repubblica e il Messaggero. Violazione degli artt. 3 e 97 Cost.. Disparità di trattamento.

L’Autorità avrebbe errato nell’irrogare anche la misura sanzionatoria accessoria della pubblicazione di un estratto della delibera, essendo assente un’adeguata e sufficiente motivazione nonché ogni valutazione in ordine agli strumenti e le iniziative già predisposte da AE per evitare che la condotta censurata possa continuare a produrre effetti; la decisione contestata sarebbe altresì viziata sotto il profilo dell’ingiustificata disparità di trattamento rispetto ad altre imprese che per condotte simili non avrebbero subito tale grave sanzione.

Nel presente giudizio si è costituita, per resistere al ricorso, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, che ne ha chiesto il rigetto nel merito siccome infondato.

Le parti hanno depositato documenti e memorie.

Con ordinanza collegiale n. 290/2012 del 25 gennaio 2012 è stata accolta la domanda incidentale di sospensione dell’atto impugnato, con esclusivo riferimento alla parte recante l’obbligo di pubblicazione dell’estratto della delibera gravata.

Il ricorso, infine, è stato trattenuto per la decisione alla pubblica udienza del 7 marzo 2012.

DIRITTO