Pres. Pozzi Est. Tomaselli
Bouchaib Hanoune (Avv. L. Robol) C/ Ministero dell’Interno( Avv. Stato)

sul diniego di rinnovo del permesso di soggiorno all’esito della disamina della concreta pericolosità sociale del ricorrente

1. Stranieri- Permesso di soggiorno- Diniego – Condanne penali per reati gravi- Rilevanza.

2. Stranieri- Permesso di soggiorno – Condanna penale antecedente alla L.189/2002 –Automatismo-Non opera- Discrezionalità amministrativa- Disamina del caso concreto.

3. Pubblica amministrazione- Discrezionalità amministrativa- Permesso di soggiorno- Diniego -valutazione pericolosità del soggetto.

1. L’art. 4, comma 3, del D.Lgs. n. 286 del 1998 nel prevedere la non ammissione e l’impossibilità di continuare il soggiorno in Italia per quei cittadini di origine extracomunitaria che siano stati condannati per determinate categorie di reati oggettivamente gravi e che comunque destano particolare allarme sociale, introduce un automatismo che opera solo nel caso in cui la responsabilità del cittadino straniero risulta essere stata accertata dall’Autorità Giudiziaria a seguito di procedimento penale e con sentenza di condanna nei suoi confronti.

2 La legge n. 189/2002 (c.d. Bossi Fini) individua una serie di condotte criminali come requisiti ostativi all’inserimento dello straniero alla comunità nazionale. Detta Esclusione è applicabile alle sentenze intervenute successivamente all’entrata in vigore della stessa norma. Pertanto nel caso in cui sussista una condanna penale intervenuta in primo grado in epoca antecedente all’entrata in vigore della L.189/2002 l’Autorità di PS non può operare in via di mero automatismo, ma deve procedere alla concreta disamina della sussistenza della pericolosità sociale ovvero alla disamina del tipo di reato commesso, della sua gravità, dell’entità della pena e dell’allarme sociale, nonché alla valutazione dell’intera personalità del soggetto.

3. La norma penale non può che operare per il futuro e ciò anche alla stregua del più generale principio, insito nella irretroattività della legge penale, della certezza delle conseguenze dei comportamenti individuali, che verrebbe vulnerato dalla sopravvenuta rilevanza negativa automatica di una condotta, che, all’epoca della sua commissione, non determinava ex se l’impossibilità di conseguire il rinnovo del permesso di soggiorno, pur costituendo elemento concorrente di valutazione della opportunità di concederlo .

N. 00075/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00024/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 24 del 2011, proposto da:

Bouchaib Hanoune, rappresentato e difeso dall’avv. Luigi Robol, con domicilio eletto presso la Segreteria del Tribunale in Trento, Via Calepina, n. 50

Ministero dell’Interno – Questura di Trento, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Trento, nei cui uffici in Largo Porta Nuova, n. 9, è per legge domiciliato

– del decreto del Questore della provincia di Trento cat. A.11.2006/125/Imm. di data 11.12.2008, notificato in data 26.11.2010, con il quale è stata respinta la domanda di rinnovo del permesso di soggiorno presentata in data 12 settembre 2006 ed è stato intimato al ricorrente l’abbandono del territorio nazionale entro 15 giorni dalla notifica del decreto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione dell’Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2011 il dott. Fiorenzo Tomaselli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Preavvertite e sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm., come da verbale di udienza camerale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

1. Il sig. Bouchaib Hanoune, cittadino marocchino, ricorre avverso il diniego di rinnovo del permesso di soggiorno, oppostogli dalla Questura di Trento con provvedimento dell’11.12.2008, notificato in data 26.11.2010.

Ad avviso dell’interessato detto provvedimento sarebbe sotto più profili illegittimo, per cui ne viene richiesto l’annullamento nella presente sede giurisdizionale.

Con il ricorso è stata presentata istanza di sospensione dell’efficacia del provvedimento impugnato.

Si è costituita l’Amministrazione intimata, tramite l’Avvocatura dello Stato di Trento, contestando la fondatezza dei motivi dedotti e chiedendo di respingere il ricorso.

Alla camera di consiglio del 24 febbraio 2011 ritenuta dal Collegio possibile la definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata e espressamente preavvertiti e sentiti i difensori sul punto, come da verbale della camera di consiglio, la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Il diniego di rinnovo è stato opposto dall’Autorità di PS in dichiarata applicazione dell’art. 5, comma 5 e dell’art. 4, comma 3 del D.Lgs. 25.7.1998 n. 286.

L’art. 4 comma 3 prevede che: “Non è ammesso in Italia lo straniero … o che risulti condannato, anche a seguito di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati previsti dall’articolo 380, commi 1 e 2, del codice di procedura penale ovvero per reati inerenti gli stupefacenti, la libertà sessuale, il favoreggiamento dell’immigrazione clandestina verso l’Italia e dell’emigrazione clandestina dall’Italia verso altri Stati o per reati diretti al reclutamento di persone da destinare alla prostituzione o allo sfruttamento della prostituzione o di minori da impiegare in attività illecite.

Viene in rilievo, sotto un primo profilo, il tema della valutazione della pericolosità sociale.

L’art. 4, comma 3, del D.Lgs. n. 286 del 1998 (come modificato dall’art. 4 comma 1 lett. b della legge 30.7.2002 n. 189 c.d. Bossi-Fini), nel prevedere la non ammissione e l’impossibilità di continuare il soggiorno in Italia per quei cittadini di origine extracomunitaria che siano stati condannati per determinate categorie di reati oggettivamente gravi e che comunque destano particolare allarme sociale, introduce un automatismo che opera solo nel caso in cui la responsabilità del cittadino straniero risulta essere stata accertata dall’Autorità Giudiziaria a seguito di procedimento penale e con sentenza di condanna nei suoi confronti.

In altri termini il citato art. 4 D.Lgs, n. 189/2002, individua una serie di condotte, quelle integratrici delle fattispecie criminali menzionate dalla norma, e le considera come oggettivi indici di pericolosità sociale. Esse, dunque, vengono considerate dalla legge come requisiti individuali negativi, ostativi all’inserimento dello straniero nella comunità nazionale.

Trattasi, in definitiva, di una valutazione di pericolosità sociale già effettuata dal legislatore che ha ritenuto, del tutto ragionevolmente e nell’ambito della discrezionalità che gli compete, la sussistenza di tale elemento nella responsabilità del soggetto per la commissione di reati di particolare gravità.

Il riferimento legislativo alle inerenti condanne deve, peraltro, ritenersi come volto ad individuare i fatti probanti già in sede di accertamento giudiziale di primo grado.

Nella specie, il ricorrente – come si evince dal certificato del casellario giudiziale prodotto dall’Amministrazione – è stato condannato per traffico di sostanze stupefacenti, un prima volta dal Tribunale di Verona il 28.2.2001 e successivamente dal Tribunale di Trento in data 10.1.2002.

Resta, dunque, da vedere se sia possibile un’applicazione della norma in esame anche alle sentenze intervenute antecedentemente all’introduzione della stessa, come accade nella fattispecie all’esame.

In applicazione di un criterio di interpretazione costituzionalmente orientato, deve ritenersi che la norma di legge intenda riferirsi solo all’avvenire e non per anche al passato.

È utile ricordare che la retroattività della legge è fatto eccezionale. Anche se il divieto di dare efficacia retroattiva alla legge opera, per principio costituzionale, solo con riguardo alle leggi punitive, tuttavia anche negli altri campi del diritto la retroattività della legge può essere iniqua, se non giustificata da un grave interesse generale, il quale richieda che la nuova legge regoli anche fatti del passato.

Inoltre, anche sul piano strettamente logico e tecnico, deve affermarsi che, in mancanza di una disposizione esplicita di retroattività della legge, l’interprete, dato il carattere eccezionale di tale efficacia, può ricavare la mens legis, rivolta ad attuarla, sull’unica base della locuzione testuale della norma, solo, cioè, se il significato letterale non sia compatibile con la normale destinazione della legge a disporre esclusivamente per il futuro. L’eventuale deroga deve, quindi, potersi desumere in modo non equivoco da elementi obiettivi della norma. Quando, invece, tale compatibilità sussiste, l’interprete è tenuto a ritenere osservati e ad osservare egli stesso i principi generali sulla legge, orientando l’interpretazione al rispetto di tali principi.

Nella specie, non si è in presenza di norma interpretativa, ma è stata espressamente modificata una norma che antecedentemente non conteneva tale automatismo: deve quindi ritenersi che la stessa non possa che operare per il futuro e ciò anche alla stregua del più generale principio, insito nella irretroattività della legge penale, della certezza delle conseguenze dei comportamenti individuali, che verrebbe vulnerato dalla sopravvenuta rilevanza negativa automatica di una condotta, che, all’epoca della sua commissione, non determinava ex se l’impossibilità di conseguire il rinnovo del permesso di soggiorno, pur costituendo elemento concorrente di valutazione della opportunità di concederlo (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 27 agosto 2010, n. 5993).

Pertanto, il Collegio reputa che nel caso in cui sussista una condanna penale intervenuta in primo grado in epoca antecedente all’entrata in vigore della norma posta dalla L. 30.7.2002, n. 189 l’Autorità di PS non possa operare in via di mero automatismo, ma debba procedere alla concreta disamina della sussistenza della pericolosità sociale.

In tal caso, deve dunque procedersi, con discrezionale apprezzamento, alla disamina del tipo di reato commesso, della sua gravità, dell’entità della pena e dell’allarme sociale, nonché alla valutazione dell’intera personalità del soggetto.

3. Per le suesposte considerazioni il ricorso va accolto sotto gli indicati profili, con conseguente annullamento dell’atto impugnato, fatto salvo l’ulteriore potere dell’Amministrazione di provvedere al diniego di rinnovo all’esito della disamina della concreta pericolosità sociale del ricorrente.

Sussistono, infine, giusti motivi per addivenirsi alla compensazione, fra le parti, delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento (Sezione Unica)

definitivamente pronunciando sul ricorso n. 24/2011, lo accoglie.

Spese del giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Armando Pozzi, Presidente

Lorenzo Stevanato, Consigliere

Fiorenzo Tomaselli, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/03/2011

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L'articolo T.A.R. Trentino Alto Adige – Trento – Sentenza – 22/3/2011 n.75 proviene da Giustamm.

Pres. Lodi Est. Russo
G.S.A. s.c.p.a.( Avv.ti D. Colella e G. Notarnicola)/ Azienda Ospedaliero-universitaria Maggiore della carità di Novara (Avv.ti C.Picco e P. Scaparone)

sull’obbligo per il concorrente di dichiarare l’estinzione delle condanne ex art. 444 c.p.p. ancorchè attinenti a reati estinti ex art. 445 c.p.p.

Contratti della P.A. – Gara – Lex specialis –Reati estinti – Dichiarazione- Necessità-Insussistenza.

Nelle gare ad evidenza pubblica, è legittima l’esclusione del concorrente qualora ometta di dichiarare una condanna ex art. 444 c.p.p., patteggiata, ancorché attinente ad un reato estinto per decorso del termine quinquennale di cui al successivo art. 445 c.p.p., ove ciò sia prescritto nella lex specialis a pena d’esclusione. Il principio de quo non opera tuttavia quando, come nel caso di specie, prima del termine per la partecipazione alla gara stessa, l’estinzione del reato sia stata dichiarata dal Giudice dell’esecuzione penale ai sensi del citato art. 445. Si tratta di una situazione che implica l’irrilevanza della relativa condanna ai fini (o, comunque, quale causa d’esclusione ai sensi) dell’art. 38 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 1507/2009 RG, proposto dal

Gruppo Servizi Associati – GSA s.c.p.a., corrente in Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Domenico COLELLA e Gennaro NOTARNICOLA, con domicilio eletto in Roma, via Cosseria n. 2, presso lo studio del dott. PLACIDI;

l’Azienda ospedaliero-universitaria Maggiore della Carità di Novara, in persona del Direttore generale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Cinzia PICCO e Paolo SCAPARONE, con domicilio eletto in Roma, c.so Vittorio Emanuele II n. 18, presso GREZ;

IMPRESA GIELLE di Luigi Galantucci, con sede in Torino, in persona del legale rappresentante pro tempore, controinteressata ed appellante incidentale, rappresentata e difesa dagli avvocati Anna LILLO e Fulvio MASTROVITI, con domicilio eletto in Roma, via Monte Santo n. 25, presso lo studio dell’avv. BOTTI;

della sentenza del TAR PIEMONTE, sez. I, n. 401/2009, resa tra le parti e concernente l’affidamento del servizio antincendio dell’ elisuperficie H2 e d’assunzione dell’incarico di gestione dell’attività ai sensi dell’art. 7 del DM 10 marzo 1988, per il periodo di un anno;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione delle parti intimate;

Visti gli atti tutti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, c. 10, c.p.a.;

Relatore all’udienza pubblica dell’11 marzo 2011 il Cons. Silvestro Maria RUSSO e uditi altresì, per le parti, gli avvocati LENTINI (su delega dell’avv. NOTARNICOLA), PAFUNDI (su delega dell’avv. SCAPARONE) e RICCARDELLI (su delega degli avvocati LILLO e MASTROVITI);

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

1. – Con deliberazione direttoriale n. 585 del 13 marzo 2008, l’ Azienda ospedaliero-universitaria Maggiore della Carità di Novara ha indetto una procedura ristretta, da aggiudicarsi al prezzo più basso, per l’affidamento annuale del servizio di guardia ai fuochi ed antincendio (da rendere ai sensi dell’art. 5 del DM 2 aprile 1990 n. 121) dell’elisuperficie classificata H2 e dell’incarico di gestione dell’attività (ai sensi dell’art. 7 del DM 10 marzo 1988).

2. – A tal gara hanno partecipato, tra le altre imprese, pure la Gruppo Servizi Associati – GSA s.c.p.a., corrente in Roma e l’IMPRESA GIELLE di Luigi Galantucci, con sede in Torino, entrambe proponendo rituale offerta.

In esito alla gara stessa, quest’ultima è risultata aggiudicataria provvisoria, ma la GSA s.c.p.a. ha chiesto alla stazione appaltante di revocare in autotutela detta aggiudicazione, a causa di riscontrate violazioni, a suo dire, della lex spoecialis. Non avendo avuto risposta alcuna, la GSA s.c.p.a. ha allora adito il TAR Piemonte impugnando l’aggiudicazione provvisoria e proponendo, il 9 ottobre 2008, motivi aggiunti. Nelle more del giudizio, la controinteressata IMPRESA GIELLE ha a sua volta proposto gravame incidentale, per aver la Società ricorrente principale omesso di dichiarare l’assenza di condanne, in capo ad un suo amministratore, lesive della moralità professionale nell’ultimo triennio.

Con sentenza n. 401 dell’11 febbraio 2009, l’adito TAR ha dichiarato irricevibile per tardività il ricorso incidentale e ha integralmente respinto quello principale.

3. – Appella allora la GSA s.c.p.a., censurando la sentenza impugnata anzitutto sotto il profilo della distinzione dei due servizi appaltati —nei cui confronti l’impresa aggiudicataria non possiede i requisiti d’esperienza professionale—, nonché replicando le altre doglianze di prime cure.

Resistono in giudizio le parti intimate, che concludono entrambe per l’infondatezza della pretesa attorea. L’IMPRESA GIELLE, dal canto suo, propone un appello incidentale ribadendo le censure già manifestate in primo grado.

Alla pubblica udienza dell’11 marzo 2011, su conforme richiesta delle parti, l’appello in epigrafe è assunto in decisione dal Collegio.

4. – Si può prescindere da ogni considerazione sull’appello incidentale, in quanto quello principale è del tutto privo di pregio e va disatteso.

Lamenta anzitutto l’appellante GSA s.c.p.a. l’omessa dimostrazione, da parte dell’aggiudicataria, anche dello svolgimento, nel triennio di riferimento, d’un servizio identico alla gestione di elisuperfici, attività, questa, distinta e solo congiuntamente richiesta dalla lex specialis a quella di guardia ai fuochi e d’antincendio.

Al riguardo, il bando ha indicato, quale oggetto dell’appalto de quo, l’«… effettuazione del servizio di vigilanza antincendio presso l’elisuperficie classificata H2, nonché assunzione dell’incarico di gestore delegato dell’attività ai sensi dell’art. 7 D.M. Trasporti 10.03.1988…». Dal canto suo, le norme tecnico-amministrative dell’appalto, il cui art. 1 ha replicato pedissequamente tal definizione, al successivo art. 2, III c. chiarisce che, ferma la funzione di guardia ai fuochi, «… il gestore dell’attività dovrà fornire tutti i servizi ed i compiti a lui delegati in virtù dell’art. 7 del D.M. dei Trasporti…con particolare riguardo alla gestione della sicurezza antincendio del plesso, in accordo con la committenza e nel pieno rispetto dell’art. 7 del D. Lgs. 626/94…». Inoltre, l’art. 14, u.c. impone all’appaltatore, per la parte del servizio inerente alla qualità di gestore delegato all’attività, tra l’altro, il «… supporto di manodopera fornito tramite gli stessi guardia ai fuochi presenti in sito, per eseguire, nei periodi nei quali i suddetti non siano impegnati nel servizio affidato, le periodiche verifiche, prove e collaudi antincendio, anche affidate ad altre Ditte…». È evidente allora che l’ oggetto dell’appalto non consta di due servizi funzionalmente diversi (quello antincendio e quello di gestore dell’elisuperficie), tali da imporre altrettante qualificazioni (e pregresse esperienze) professionali, ma individua un unico servizio, ove l’appaltatore assume la qualità di gestore diretto dei compiti antincendio e guardia ai fuochi.

In altri termini, questa prestazione concerne non già la generica assunzione di tutti e di ciascun compito proprio della gestione di un’elisuperficie, bensì solo quella parte, come descritta nell’art. 7, II c., lett. n) del DM 10 marzo 1988, che riguarda la conformità dell’elisuperficie stessa «… alle specifiche disposizioni, in ordine al servizio antincendi, emanate dal Ministero dell’interno…».

Invero, aldilà del mero e molto generico richiamo di tal art. 7, la serena lettura della lex specialis non è conclusiva nel senso d’imporre all’appaltatore un’autonoma gestione dell’elisuperficie aziendale (recte, separata dall’attività antincendio) e, quindi, il possesso dell’ autorizzazione a tal fine rilasciata dall’ENAC. Sicché siffatto riferimento va inteso, e come tale naturaliter conforma il regolamento negoziale, con riguardo all’unitaria conduzione dell’attività di protezione antincendio, da svolgere secondo le vigenti norme. L’art. 7 citato, quindi, va letto in parte qua alla luce del combinato disposto dell’art. 4, c. 1 del DM 26 ottobre 2007 n. 238 (per cui il gestore del servizio antincendio è il gestore dell’elisuperficie), dell’art. 14, c. 1, 2° periodo del DM prot. n. 22122 del 1° febbraio 2006 (richiamato da detto art. 4, c. 1) e delle disposizioni poste dal Ministero dell’interno in tema d’adeguatezza dei sistemi antincendio a seconda della classificazione di ogni elisuperficie.

Di ciò l’appellata sentenza ha dato seria contezza, secondo canoni interpretativi ben governati dal Giudice di prime cure, donde l’inutilità, per l’imprenditore partecipante alla gara de qua, di comprovare, nella specie, un’esperienza professionale distinta ed ulteriore rispetto alla capacità circa la guardia ai fuochi ed i servizi antincendio.

Non sfugge al Collegio che, a seconda dei tipi di elisuperficie, ve ne possano esser senza assistenza antincendio, con o senza gestore, sì da disgiungere la figura di quest’ultimo da quella del materiale prestatore del servizio antincendio. Ora, in base all’art. 14, c. 1, 1° perodo, III alinea del DM prot. n. 22122/2006, l’elisuperficie dell’Azienda intimata soggiace all’obbligo di dotarsi dell’assistenza antincendio, essendo appunto a servizio di strutture ospedaliere, in modo adeguato in relazione alla propria classificazione H2. Se, perciò è assodato tra le parti che l’Azienda possieda un’elisuperficie che si deve dotare del servizio antincendio, non per ciò solo il relativo gestore soggiace a sua volta all’autorizzazione ENAC, ché questa occorre solo nei casi previsti dall’art. 3, c. 4 del DM prot. n. 22122/2006. Da ciò discende, anche a prescindere da quanto dianzi osservato dal Collegio e dalla sentenza appellata, che v’è perfetta identità tra chi è responsabile del servizio antincendio e gestore, senz’uopo di peculiari o sofisticate qualificazioni professionali.

5. – Del tutto infondata è la doglianza dell’appellante circa l’omessa dichiarazione, da parte della controinteressata e tra i requisiti di moralità professionale, d’una sentenza patteggiata ex art 444 c.p.p. emanata nel 1999 dal Pretore di Bari, sez. Altamura, nei confronti del legale rappresentante di tal impresa.

Al riguardo, è fermo e condiviso il principio per cui, nelle gare ad evidenza pubblica, è legittima l’esclusione del concorrente qualora ometta di dichiarare una condanna siffatta, ancorché attinente ad un reato estinto per decorso del termine quinquennale di cui al successivo art. 445, ove ciò sia prescritto nella lex specialis a pena d’esclusione (cfr. Cons. St., VI, 6 aprile 2010 n. 1909). Il principio de quo non opera tuttavia quando, come nella specie e ben prima del termine per la partecipazione alla gara stessa, l’estinzione del reato sia stata dichiarata dal Giudice dell’esecuzione penale ai sensi del citato art. 445. Si tratta d’una vicenda che implica l’irrilevanza della relativa condanna ai fini (o, comunque, quale causa d’esclusione ai sensi) dell’art. 38 del Dlg 12 aprile 2006 n. 163 (cfr. Cons. St., V, 31 ottobre 2008 n. 5461).

Non a diversa conclusione deve il Collegio pervenire, ritenendo corretta la statuizione del Giudice di prime cure sul punto, circa la condanna irrogata dal Tribunale di Aosta al legale rappresentante dell’impresa intimata o quella irrogata dal Tribunale di Bari, le quali, essendo tuttora sub judice e non divenute irrevocabili, costituiscono argomenti non dirimenti per dimostrare l’obbligo della dichiarazione di quella ormai estinta, perché gli effetti di quest’ultima si muovono su piani logici diversi di quelle delle prime due.

Non sfugge poi al Collegio che il rinvio a giudizio del predetto legale rappresentante, per falsità in dichiarazione sostitutiva di certificazioni resa in un’altra procedura ad evidenza pubblica, s’è verificato nell’anno antecedente alla gara per cui è causa. Tal vicenda, a detta dell’appellante, integrerebbe il caso contemplato nell’art. 38, c. 1, lett. h) del Dlg 163/2006, appunto rivolta ad escludere da tali procedure gli imprenditori che «… nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara hanno reso false dichiarazione in ordine ai requisiti ed alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara…». Correttamente, però, la sentenza appellata non ha ritenuto ricorrere nella specie tal questione, appunto perché essa non risulta dai dati in possesso dell’Osservatorio dei ll.pp., condizione, questa, contemplata dal citato art. 38, c. 1, lett. h) in una con il riferimento temporale dell’avvenuta falsa dichiarazione. Infatti, l’esplicito richiamo ai dati in possesso dell’Osservatorio stesso, o del Casellario informatico, ai fini dell’accertamento dei requisiti di cui alle lettere e), h) ed m-bis) del ripetuto art. 38, è giustificato dal fatto che le informazioni in questione sono conosciute dalla sola stazione appaltante che ne ha accertato i presupposti, o dall’Autorità che ha disposto la revoca o la sospensione dell’attestazione SOA. Pertanto, ben lungi dall’aver mera natura notiziale, solo i dati effettivamente annotati presso l’Osservatorio sono l’unico strumento idoneo ad accertare la ricorrenza della vicenda indicata nella norma e da esso discende l’effetto preclusivo dalla partecipazione alle gare.

6. – Da confermare è altresì il punto della sentenza appellata, laddove respinge la tesi attorea della necessaria esclusione della controinteressata per mancata presentazione delle giustificazioni preventive ex artt. 86, c. 5 e 87 del Dlg 163/2006 (nel testo anteriore alla novella del 2009) a corredo dell’offerta.

In realtà, tal prescrizione non è stata riportata tout court dalla lex specialis della gara in esame, di talché non è possibile inferirne né l’obbligo in sé qual requisito di partecipazione, né un’automatica sanzione espulsiva a carico dell’impresa che, non avvertita a priori, non l’abbia fatto. L’omessa presentazione di dette giustificazioni rileva, se del caso, qualora si attivi il sub-procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta, sempre che questa risulti sospetta d’anomalia (arg. ex Cons. St., V, 20 aprile 2009 n. 2348). Dunque, la presentazione delle giustificazioni preventive insieme all’offerta ha (aveva) essenzialmente una funzione acceleratoria della procedura di gara e, al contempo, collaborativa con l’attività di valutazione della stazione appaltante sulle offerte, come si vede secondo gli ovvi principi di buona fede nelle trattative negoziali. Essa allora risponde ad un interesse creditorio e, quindi, non implica l’esclusione dalla gara se il soggetto aggiudicatore non abbia per tempo manifestato, con clare loqui, tal interesse.

Infondata è poi la doglianza dell’appellante in ordine ad una pretesa violazione, definitivamente accertata in capo alla controinteressata, in materia tributaria, per una somma iscritta a ruolo, a seguito di liquidazione automatica della dichiarazione di sostituto d’imposta per l’anno 1993, pari a € 14,46. In disparte che non ogni carico tributario è di per sé credito erariale, se questo non attinge alla soglia minima di legge sotto la quale non si dà luogo né a pagamenti, né a rimborsi, il credito stesso s’estingue con il pagamento o con le altre forme estintive ex lege e non quando l’agente della riscossione ne attesti tal vicenda. Da ciò discende l’irrilevanza del momento in cui tal attestazione è avvenuta se, come nella specie, la controinteressata ha saldato il proprio debito tributario prima del termine di presentazione delle offerte. Sulla residua somma testé dovuta, la legge e non un atto di sgravio dell’Agenzia delle entrate di Gioia del Colle ne ha escluso la debenza con attestazione sì posteriore al citato termine, ma solo ricognitivo d’un rapporto obbligatorio già ex se e da lungo tempo estinto.

Infine, la sentenza appellata ha respinto la doglianza attorea circa l’omessa esclusione dell’impresa controinteressata a causa della risoluzione, per grave inadempimento, d’un appalto aggiudicatole a suo tempo dalla Provincia di Trieste.

L’appellante ne censura la conclusione, da parte del Giudice di prime cure in contraddizione, a suo dire, con quanto sommariamente delibato in sede cautelare, per una nuova aggiudicazione disposta nel frattempo dalla stessa P.A. (2002) a favore di tal controinteressata, verso cui (nel 2000) essa aveva disposto la risoluzione della precedente. Sul punto, l’appellante si duole che la relativa prova documentale sia stata versata, agli atti del giudizio di primo grado, in ritardo rispetto ai termini di cui agli allora vigenti artt. 21 e 23-bis della l. 6 dicembre 1971 n. 1034. Tuttavia, tal vicenda, aldilà del tempo in cui la controinteressata ha avuto disponibilità del relativo documento, costituisce un fatto rilevante di cui comunque (ossia, senza che le si potesse opporre alcuna “decadenza”) la Stazione appaltante avrebbe dovuto tener conto ai fini del controllo sulla procedura di gara. Né basta: poiché nella specie è fatta valere una risoluzione disposta da altro soggetto aggiudicatore, è applicabile in tal caso l’art. 38, c. 1, lett. f), II per. del Dlg 163/2006, in virtù del quale ciò che rileva ai fini dell’esclusione dell’impresa è non già la grave negligenza o la malafede nell’esecuzione, bensì l’errore grave (oggettivo) nell’attività professionale dell’impresa stessa. Essendo perciò intervenuta un’aggiudicazione a favore della controinteressata da parte di chi dapprima ha risolto un precedente appalto, è evidente, e di ciò la sentenza appellata fornisce buona contezza (anche se con qualche sbavatura argomentativa), il giudizio di manifesta irrilevanza della causa risolutiva e, dunque, l’impossibilità di considerare grave l’errore professionale in relazione a quest’ultima.

7. – L’integrale rigetto dell’appello principale determina l’improcedibilità di quello incidentale dipendente proposto dall’intimata Impresa GIELLE. Le spese del presente giudizio seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso n. 1507/2009 RG in epigrafe, respinge l’appello principale e dichiara improcedibile quello incidentale.

Condanna l’appellante principale al pagamento, a favore delle parti resistenti e costituite ed in misura uguale tra loro, delle spese del presente giudizio che sono nel complesso liquidate in € 4.000,00 (Euro quattromila/00), oltre IVA e CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio dell’11 marzo 2011, con l’intervento dei sigg. Magistrati:

Pier Luigi Lodi, Presidente

Marco Lipari, Consigliere

Vittorio Stelo, Consigliere

Dante D’Alessio, Consigliere

Silvestro Maria Russo, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/03/2011

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 22/3/2011 n.1750 proviene da Giustamm.

Studio DG di Trickovic Dragutin & C. S.n.c. (Avv. F. S. Dalba) c/ Provincia
autonoma di Trento (Avv.ti N. Pedrazzoli, M. Manica, G. Fozzer)
Pres. Pozzi – Est. Tomaselli

sui presupposti per l’esercizio del potere di soccorso della stazione appaltante

1. Contratti della p.a. – Gara – Dichiarazioni a pena di esclusione – Omissione – Irregolarità sanabile – Inconfigurabilità – Conseguenze

2. Contratti della p.a. – Gara – Dovere soccorso – Ammissibilità – Limiti – Rispetto par condicio – Conseguenze – Modifica offerta – Inammissibilità

3. Contratti della p.a. – Gara – Dichiarazioni incomplete – Integrazione – Presupposti – Rispetto par condicio – Elementi non essenziali della domanda – Clausole equivoche

4. Giustizia amministrativa – Gara – Esclusione – Definitiva – Ricorso – Concorrente escluso legittimamente – Inammissibilità – Ragioni – Interesse strumentale a riedizione – Interesse di fatto

1. In tema di appalti, l’omessa allegazione di dichiarazioni previste a pena di esclusione non può considerarsi alla stregua di un’irregolarità sanabile e, quindi, non ne è permessa l’integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi o dimenticanze puramente formali.

2. In tema di appalti, l’esercizio in concreto del potere di soccorso non può determinare un’alterazione della par condicio delle imprese attraverso una modifica dell’offerta incidente su formalità essenziali della stessa, né travalicare i limiti imposti dall’antagonista principio di formalità vigente in materia di procedimenti concorsuali.

3. In tema di appalti, la possibilità di chiedere la regolarizzazione delle dichiarazioni lacunose e della documentazione incompleta è ammissibile solamente nel rispetto della par condicio, limitatamente agli elementi non essenziali della domanda e con riferimento alle solo clausole equivoche del bando relative alla dichiarazione od alla documentazione da integrare o chiarire.

4. Il ricorso della concorrente irrimediabilmente esclusa dalla gara è inammissibile per difetto di interesse, poiché l’interesse strumentale alla riedizione della procedura da parte dell’impresa inclusa non differisce dall’interesse di fatto di un qualsiasi operatore che, rimasto estraneo alla procedura annullata, faccia affidamento in nuovo bando della medesima procedura.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 174 del 2010, proposto da:
Studio DG di Trickovic Dragutin & C. S.n.c., rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Saverio Dalba, con domicilio eletto presso il suo studio in Trento, via Grazioli, 73

Provincia autonoma di Trento, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Nicolò Pedrazzoli, Monica Manica e Giuliana Fozzer, con domicilio eletto presso l’Avvocatura della P.A.T. in Trento, Piazza Dante, n. 15

Cooperativa Samuele Scarl, Clm Bell Srl, non costituite in giudizio

1) della nota del Dirigente dell’Agenzia per i Servizi, Ufficio Gestione gare della Provincia Autonoma di Trento, di protocollo 8767/56/09 inviata il 18 giugno 2010 mediante la quale veniva comunicata alla ricorrente la sua esclusione dalla procedura di gara;

2) della nota del Dirigente dell’Agenzia per i Servizi, Ufficio Gestione gare della Provincia Autonoma di Trento, di protocollo 9565/56/09 inviata il primo luglio 2010 mediante la quale viene respinta la richiesta di riammissione alla procedura di gara;

3) del bando di gara per l’affidamento mediante asta pubblica del servizio di “progettazione e realizzazione di interventi formativi destinati all’alfabetizzazione digitale, linguistica ed alle competenze trasversali dei lavoratori trentini, da gestire mediante il dispositivo dei buoni formativi e da fruire da parte degli interessati sulla base di un catalogo provinciale dell’offerta formativa della Provincia autonoma di Trento, in conformità all’art. 19 della L.p. 19 luglio 1990, n. 23 e all’art. 10 del relativo Regolamento di attuazione, del 26 marzo 2010, prot. n. 3783/56/09; e dei suoi allegati nonchè dei fac-simile delle dichiarazioni da allegare all’offerta;

4) della determinazione del Dirigente del Servizio Rapporti Comunitari e Sviluppo Locale della Provincia autonoma di Trento “Modifica della determinazione del Segretario Generale della Provincia di data 12 dicembre 2008 n. 281, di autorizzazione all’indizione di una gara (a norma dell’art. 15, comma 3, L.p. 21/87 mantenuto in validità dalla L.p. 5/2006), mediante procedura ristretta ai sensi del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e s.m. (art. 55, comma 6) e della Legge provinciale di Trento 19 luglio 1990, n. 23, per l’appalto del servizio di “progettazione e realizzazione di interventi formativi destinati all’alfabetizzazione digitale, linguistica ed alle competenze trasversali dei lavoratori trentini, da gestire mediante il dispositivo dei buoni formativi, e da fruire da parte degli interessati sulla base di un catalogo provinciale dell’offerta formativa della Provincia autonoma di Trento”, allo stato non cognita, in quanto ritenuta provvedimento riservato ai sensi dell’art. 31 della legge provinciale 30 novembre 1992, n. 23;

5) del verbale della prima seduta di gara e dei suoi allegati, di data 14 giugno 2010;

6) del provvedimento di nomina della Commissione di valutazione, previsto dal paragrafo 15) del bando, ove intervenuto;

7) delle graduatorie di cui al paragrafo 15) del bando, ove siano già state stilate o vengano stilate in corso di causa;

8) dei provvedimenti di aggiudicazione provvisoria e definitiva, ove quest’ultima sia intervenuto od intervenga in corso di causa;

9) dei provvedimenti di affidamento del servizio, ove essi siano intervenuti o intervengano in corso di causa, i quali consentono l’inizio dello svolgimento del servizio, anche nelle more della stipula contrattuale, secondo il disposto del paragrafo 5) del bando;

10) dei contratti con le imprese aggiudicatarie, ove questi siano già stati stipulati o vengano stipulati in corso di causa; previa dichiarazione di inefficacia ai sensi degli artt. 245 bis e 245 ter del D.Lgs., 12 aprile 2006, n. 163.

11) di ogni atto comunque connesso, presupposto o consequenziale ai provvedimenti impugnati, ancorché non cognito, con riserva di proposizione di motivi aggiunti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia autonoma di Trento;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 gennaio 2011 il dott. Fiorenzo Tomaselli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ditta Studio DG di Trickovic Dragutin & C. S.n.c. ha impugnato il provvedimento, con il quale si disponeva l’esclusione della stessa dalla gara per l’affidamento del servizio di “progettazione e realizzazione di interventi formativi destinati all’alfabetizzazione digitale, linguistica ed alle competenze trasversali dei lavoratori trentini, da gestire mediante il dispositivo dei buoni formativi e da fruire da parte degli interessati sulla base di un catalogo provinciale dell’offerta formativa della Provincia Autonoma di Trento”, nonché gli atti elencati in epigrafe, a tale provvedimento presupposti, conseguenti e successivi.

A sostegno dell’introdotta domanda sono stati dedotti i seguenti motivi:

1) violazione dell’art. 46 D.Lgs. 12.4.2006, n. 163 e dell’art. 6 comma 1, lett. b) L. 7.8.1990, n. 241, nonché violazione della lex specialis di gara e segnatamente del paragrafo 19 – violazione del principio di favor partecipationis, in ogni caso eccesso di potere e sviamento per difetto di ragionevolezza;

2) violazione dell’articolo 56 del regolamento (ce) n. 1083/2006 del Consiglio dell’11 luglio 2006 recante disposizioni generali sul fondo europeo di sviluppo regionale, sul fondo sociale europeo e sul fondo di coesione e che abroga il regolamento (ce) n. 1260/1999, nonché degli artt. 9, § 30; 18, § 10; 27, § 40, lett. e); 28, § 10; 29, § 10; 30, § 20; 32 § 10; 40, § l, lett. d); art. 49; art. 60, § 1, lett. d); art. 75 § 1 del medesimo regolamento (ce) n. 1083/2006. violazione dell’art. 57, comma 5, lett. b) del D.Lgs.12 aprile 2006, n. 163. violazione dell’art. 18, comma 12 quater della legge provinciale 19 luglio 1990, n. 23;

3) violazione dell’art. 11, § 2, lett. c) del regolamento (ce) n. 1081/2006 del Parlamento europeo e del Consiglio del 5 luglio 2006 relativo al fondo sociale europeo e recante abrogazione del regolamento (ce) n. 1784/1999;

4) violazione dell’ art. 8 del D.P.P. 9 maggio 2008, n. 18-125/leg. ed in ogni caso incompetenza relativa. eccesso di potere per violazione del principio di imparzialità della commissione di gara, di trasparenza e di continuità della gara. eccesso di potere per violazione di provvedimenti generali e segnatamente per violazione della deliberazione della Giunta provinciale n. 247 del 13 febbraio 2009: “linee guida relative alla nomina e funzionamento della commissione tecnica, nell’ipotesi di offerta economicamente più vantaggiosa in gare indette dalla Provincia autonoma di Trento”;

5) violazione dell’art. 107 TFUE (già 87 TUE), dell’art. 2, § 4, del regolamento (ce) 1083/2006, nonché degli artt. 4, comma 3°, le1t. a); 5, comma 1° e 13 comma 2° del D.P.P. 9 maggio 2008, n. 18-125/leg.;

6) violazione dell’art. 7, comma l, lett. c) del D.P.P. 9 maggio 2008, n. 18-125/leg.

L’Amministrazione provinciale si è costituita in giudizio, allegando l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso.

All’udienza pubblica del 27 gennaio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

I. Va premesso in fatto, per una più agevole comprensione della vicenda, che con determinazione del Dirigente del Servizio rapporti comunitari e sviluppo locale della P.A.T. è stato autorizzato l’affidamento del servizio in questione mediante la procedura dell’asta pubblica prevista ai sensi dell’art. 19 della L.p. n. 23/1990 e dell’art. 10 del relativo regolamento di attuazione, rientrando l’oggetto dell’appalto nei servizi elencati nell’allegato BII) del Codice dei contratti, per i quali ai sensi dell’art. 20 del medesimo codice è prevista la sola applicazione degli artt. 68, 65, e 225 del CCP.

Nella prima seduta di gara del 14.6.2010, preordinata alla verifica di regolarità delle 32 offerte pervenute, in relazione alla documentazione richiesta dal bando, è emerso che lo studio DG ha presentato la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà di cui al paragrafo 10A) del bando priva delle dichiarazioni elencate dal n. 5 al n. 10 del predetto paragrafo, il che ha conseguentemente comportato l’esclusione della ditta dalla gara.

In data 23.6.2010 l’istante ha inviato alla stazione appaltante le dichiarazioni mancanti, invocando l’applicazione dell’art. 46 del codice dei contratti.

Con nota dell’1.7.2010 l’Amministrazione non ha accolto, ai sensi del paragrafo 19, comma 1, del bando, l’integrazione documentale, ritenendo, nella specie, trattarsi di dichiarazione mancante e non incompleta ed ha confermato l’esclusione dalla procedura di gara.

II. Con il primo motivo di ricorso la deducente impresa lamenta, sotto distinti ma convergenti profili, che l’esclusione dalla gara per omesse dichiarazioni come prescritte al paragrafo 10 del bando sarebbe illegittima, sia perchè il bando e lo speculare modulo predisposto dalla stazione appaltante sarebbero ambigui, equivoci e sostanzialmente incomprensibili, sia perché il motivo assunto a presupposto della stessa si risolverebbe in una mera irregolarità: infatti, il predetto paragrafo 10 sarebbe in contraddizione con il successivo paragrafo 19, comma 2, che ammetterebbe la regolarizzazione di dichiarazioni mancanti.

Detto ordine di idee non merita condivisione.

Premesso che l’interpretazione delle regole di gara va condotta tenendo presente la fisionomia del procedimento considerato (che, essendo di natura concorsuale, esige il rispetto del principio della par condicio), ritiene il Collegio che quella contestata al ricorrente non fosse una mera irregolarità sanabile in base a quanto previsto dal paragrafo 19, comma 2 del bando, ma un elemento tale da rendere inservibile, ai sensi del comma 1 del medesimo paragrafo 19, il documento richiesto ai fini della partecipazione.

Nella specie, ogni impresa offerente, ai sensi del paragrafo 10 A) del bando, doveva produrre una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà del legale rappresentante “eventualmente utilizzando il fac-simile predisposto dall’Amministrazione, attestante a pena di esclusione:

1) l’essere accreditato ai sensi dell’art. 14 Sezione III CAPO Il del D.P.P. n. 18-125/Leg. di data 9 maggio 2008 per la realizzazione di attività a cofinanziamento del Fondo Sociale Europeo in Provincia di Trento ovvero l’impegno, in caso di aggiudicazione, ad accreditarsi ai sensi dell’art. 14 Sezione III CAPO Il del D.P.P. n. 18-125/Leg. di data 9 maggio 2008; i requisiti per l’accreditamento sono reperibili su sito internet http://www.fse.provincia.tn.it/Trento_nuova_grafica/selezione.php?sezione=9&padre=3&indice=3&label=Accreditamento&inc=guideacc;

2) non svolgere attività di assistenza tecnica all’Autorità di Gestione o Organismo Intermedio del Fondo Sociale Europeo della Provincia autonoma di Trenta per le attività a cofinanziamento del Fondo Sociale Europeo;

3) l’essere iscritto al Registro delle Imprese o equivalente registro professionale o commerciale del paese di stabilimento, (o laddove non sia tenuta a tale iscrizione dichiarazione sostitutiva attestante tale fatto), per attività adeguata a quella oggetto dell’appalto e con presenza fra le finalità statutarie dell’esercizio dell’attività di formazione;

4) l’inesistenza di cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1 lettere a), b), c), d), e), f), g), h), i), I), m), m bis), m ter) e m quater) del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e in particolare con riferimento alla lettera m quater) , per cui alla gara non partecipano altre imprese controllate o controllanti l’impresa concorrente ai sensi dell’art. 2359, comma 1 del codice civile, ovvero si trovino in una situazione di controllo di cui all’art. 2359, comma 1 del codice civile con impresa partecipante e aver formulato autonomamente l’offerta con indicazione del concorrente con cui sussiste tale situazione: in tal caso viene ricordato ai partecipanti di allegare, a pena d’esclusione e come indicato al paragrafo 10 E), la documentazione, inserita in busta chiusa, utile a dimostrare che la situazione di controllo non ha influito sulla formulazione dell’offerta (nel testo si introducono, peraltro segnalate da una congrua spaziatura con appositi asterischi, dettagliate e assai opportune precisazioni su tale clausola, con specifico riferimento alle condizioni incidenti sulla moralità professionale, dopo di che l’elencazione riprende dal punto successivo);

5) l’inesistenza dei provvedimenti interdittivi di cui all’art. 14 del D.Lgs. 9 aprile 2008 n. 81

6) che l’impresa ha piena e completa conoscenza di tutte le clausole contenute nel bando e nel Capitolato tecnico speciale d’Appalto, accettandole senza riserva alcuna;

7) che l’impresa ha preso conoscenza della natura dell’appalto e di tutte le circostanze generali e particolari che possono aver influito sulla determinazione dei prezzi o che possono influire sulla prestazione del servizio;

8) che l’impresa ha tenuto conto di tutti gli elementi che possono aver influito sulla elaborazione e sulla determinazione dell’offerta e che giudica l’offerta presentata del tutto remunerativa;

9) che l’impresa ha tenuto conto nel formulare l’offerta degli obblighi connessi alle disposizioni in materia di sicurezza e protezione dei lavoratori;

10) che l’Impresa ha tenuto conto, nella determinazione della propria offerta, degli obblighi derivanti dal CCNL di categoria (per la docenza il rispetto del Contratto collettivo della formazione professionale convenzionale della P.A.T.), degli accordi integrativi locali, degli obblighi connessi alle disposizioni in mate-ria di lavoro, previdenza ed assistenza in vigore nel luogo dove deve essere svolto il servizio (Eventuale se cooperative: che l’Impresa inoltre si impegna ad applicare, per tutti i

soci cooperatori impegnati nel servizio, condizioni retributive e normative non inferiori a quelle previste dal contratto collettivo di lavoro di categoria)”…omissis.

Ora, l’esclusione dell’istante è stata disposta per mancanza delle dichiarazioni di cui ai nn. da 5) a 10), che dovevano essere rese a pena di decadenza, né sembra configurarsi la possibilità di regolarizzazione, ammissibile solo per dichiarazioni incomplete, ma non anche per quelle mancanti del tutto.

Infatti, l’omessa allegazione di dichiarazioni previste a pena di esclusione non può considerarsi alla stregua di un’irregolarità sanabile e, quindi, non ne è permessa l’integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi o dimenticanze puramente formali.

Ciò tanto più quando non sussistano equivoci o incertezze generati dall’ambiguità di clausole della legge di gara (Cons. Stato, sez. V, 2.2.2010, n. 428).

Nella specie, il paragrafo 10 A del bando – contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente – è chiaro ed univoco: come si evince dalla sopra riportata previsione, l’uso del singolare “dichiarazione unica“ prevista nel bando non costituisce – come erroneamente assunto da parte ricorrente – implicita ammissione della possibilità che la stessa potesse essere inizialmente incompleta, ma solo che si tratta di una serie di dichiarazioni contestuali contenute in unico documento, cioè di una dichiarazione a contenuto plurimo, come tale scindibile in tante dichiarazioni ciascuna avente un distinto e preciso oggetto e come tali tutte parimenti essenziali.

Nel caso in esame non si può dunque configurare alcun margine di ambiguità che renda ammissibile la richiesta di integrazione.

A diverse conclusioni non si giunge pur volendo considerare, per assurdo, di portata equivoca, la clausola della lex specialis.

Anche in questo caso, infatti, secondo le acquisizioni di una condivisibile giurisprudenza che distingue fra regolarizzazione di dichiarazioni incomplete (ammissibili) e integrazione di dichiarazioni mancanti (inammissibili) (Cons. Stato, sez. V, 14.9.2010, n. 6687), l’esercizio in concreto del c.d. potere di soccorso non può determinare una alterazione della par condicio delle imprese attraverso una modifica dell’offerta incidente su formalità essenziali della stessa, né travalicare i limiti imposti dall’antagonista principio di formalità vigente in materia di procedimenti concorsuali.

D’altra parte, alcun rilievo assume pure l’invocato art. 46 del d.lgs. 16 aprile 2006 n. 163 e s.m. (che ha recepito l’art. 43 della Dir. 2004/18; e l’art. 16 D.lgs. 17 marzo 1995 n. 157), ove stabilisce che “nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentate”.

Trattasi, nella specie, di un istituto comunitario di carattere generale che è diretto ad evitare che la esigenza della massima partecipazione possa essere compromessa da carenze di ordine meramente formalistico o da espressioni non univoche o dati ed elementi incerti, rinvenibili nella documentazione.

In proposito, la giurisprudenza ha efficacemente chiarito che la possibilità di chiedere la regolarizzazione delle dichiarazioni lacunose e della documentazione incompleta incontra i seguenti precisi limiti applicativi (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6.3.2006 n. 1068):

– l’inderogabile necessità del rispetto della par condicio, in quanto l’art. 6, L. n. 241/1990, non può essere invocato per supplire all’inosservanza di precisi e tassativi adempimenti procedimentali significativi o all’omessa produzione di documenti rich
– il c.d. limite degli elementi essenziali, nel senso che la regolarizzazione non può essere riferita agli elementi essenziali della domanda, salvo che gli atti tempestivamente prodotti contribuiscano a fornire ragionevoli indizi circa il possesso del req
– l’equivocità delle clausole del bando relative alla dichiarazione od alla documentazione da integrare o chiarire.

Tali concorrenti condizioni non ricorrono nel caso di specie, ove le dichiarazioni in questione sono del tutto mancanti e, comunque, non si è al cospetto di una mera irregolarità di tipo formalistico della documentazione.

Di conseguenza è del tutto legittima l’esclusione dalla gara d’appalto in esame a causa della mancata produzione di documenti essenziali che, come desumibile dalle stesse previsioni dell’art. 46 D.Lgs. 16 aprile 2006 n. 163, non poteva essere utilmente sanata senza incidere sulla par condicio dei concorrenti.

III. I restanti cinque motivi, dedotti in via subordinata contro la lex specialis, appaiono, per un verso, irricevibili per tardività, essendo state le prescrizioni del bando ben conosciute allorquando la ricorrente ha partecipato alla gara; per altro verso inammissibili per difetto di interesse, una volta che la ricorrente è irrimediabilmente esclusa dalla gara, in quanto l’interesse strumentale alla riedizione della procedura da parte della concorrente esclusa in nulla sembra differire dall’interesse di fatto di un qualsiasi operatore che, rimasto estraneo alla procedura annullata, faccia affidamento in un nuovo bando della medesima procedura (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 26.11.2009, n. 7443).

IV. L’operato della stazione appaltante appare, peraltro, scevro pure delle illegittimità dedotte con i ridetti motivi di gravame.

Nel secondo mezzo, quanto alla durata del contratto ed al suo possibile rinnovo ai sensi del paragrafo 5 del bando, si sostiene l’illegittimità della ridetta estensione in relazione alle previsioni dell’art. 56 del regolamento (ce) n. 1083/2006 del Consiglio dell’11 luglio 2006, recante disposizioni generali sul fondo europeo di sviluppo regionale, sul fondo sociale europeo e sul fondo di coesione, nonché dell’art. 18, comma 12 quater della legge provinciale 19 luglio 1990, n. 23.

All’esposto rilievo è agevole replicare che l’indicata facoltà di rinnovo contrattuale oltre il 31.12.2013 appare del tutto ipotetica e che il valore riportato, quale base d’appalto, rappresenta esclusivamente l’importo massimo dei corrispettivi pagabili agli Enti formativi inseriti nel Catalogo Provinciale dell’Offerta Formativa per il triennio di vigenza contrattuale. Dunque, l’eventuale rinnovo del contratto comporterà un nuovo impegno di spesa con risorse che ragionevolmente potrebbero essere in parte ascrivibili al Fondo Sociale Europeo ed in parte riferite alla pertinente competenza provinciale.

Con il terzo motivo si lamenta la violazione dell’art. 11 del regolamento (ce) n. 1081/2006 del Parlamento e del Consiglio del 5 luglio 2006, in ordine a quanto previsto dal paragrafo 16 del bando relativamente al punteggio contemplato per sussidi e strumenti didattici, che essendo beni mobili non sarebbero ammissibili a finanziamento.

Al riguardo basti osservare che la possibilità di ottenere tale punteggio fa riferimento ai beni di proprietà del partecipante alla gara e che in base al combinato disposto del comma 2 lett. c) e del comma 3 lett. c) del ridetto art. 11 i beni mobili appaiono comunque ammissibili a finanziamento per quote di ammortamento.

Nel quarto mezzo si assume la violazione dell’art. 8 del D.P.P. 9 maggio 2008, n. 18-125/leg., nella parte in cui prevede che l’Autorità di gestione del Piano operativo e gli Organismi intermedi, per quanto di rispettiva competenza, verifichino le proposte progettuali in merito alla loro ammissibilità e procedano alla costituzione di nuclei tecnici.

Al riguardo, è sufficiente replicare che alla procedura in questione appare correttamente applicata la normativa degli appalti prevista dalla deliberazione della Giunta provinciale n. 247 del 13 febbraio 2009 e che, quanto alla commissione di gara, l’art. 84 del CCP stabilisce che essa sia nominata solo dopo la scadenza della presentazione delle offerte.

Con il quinto motivo si sostiene che il bando, a mezzo del rinvio all’art. 34 D.Lgs. n. 163/2006, opererebbe un’illegittima pretermissione dal novero dei potenziali fruitori del cofinanziamento dei soggetti privati non organizzati in forma d’impresa, categoria, invece, richiamata tanto dalle fonti sovranazionali, quanto dai regolamenti provinciali.

In proposito, va anzitutto contestato l’utilizzo dell’indicazione dei soggetti beneficiari delle operazioni FSE per individuare i partecipanti alla gara. Infatti, nel caso specifico il beneficiario risulta essere l’Autorità di Gestione (ossia il Servizio rapporti comunitari e sviluppo locale della P.A.T.), che eroga il controvalore dei buoni formativi a strutture formative con offerta inserita nei cataloghi.

Nella specie, i cataloghi rappresentano l’oggetto della procedura in questione e le ridette strutture sono i soggetti che partecipano alla gara di appalto.

Il regolamento prevede che l’individuazione degli interventi che possono essere fruiti mediante i buoni di formativi avvenga con le vigenti procedure in materia di appalti di servizi e quindi appare corretto che la partecipazione alla gara sia disciplinata dal D.Lgs. n. 163/2006.

L’ultimo mezzo, nel suo improprio richiamo all’art. 7 del D.P.P. 9 maggio 2008, n. 18-125/leg., costituisce in sostanza reiterazione di doglianze già esaminate nei motivi precedenti, cui integralmente si rinvia.

V. Le suesposte considerazioni consentono, pertanto, di confermare definitivamente quei sospetti d’infondatezza del ricorso già evidenziati in sede cautelare e di concludere per il suo rigetto.

Le spese di giudizio seguono, come di norma, la soccombenza e sono liquidate nella misura, coerente con l’esito motivato della fase cautelare, indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento (Sezione Unica)

definitivamente pronunciando sul ricorso n. 174/2010, lo respinge.

Condanna la ditta ricorrente al pagamento delle spese di giudizio che liquida complessivamente in € 6.000,00 (seimila), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Armando Pozzi, Presidente

Lorenzo Stevanato, Consigliere

Fiorenzo Tomaselli, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/03/2011

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L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Trento – Sentenza – 22/3/2011 n.76 proviene da Giustamm.

Pres. Lignani – Est. Capuzzi
Ingegneria Biomedica Santa Lucia S.p.A. (Avv.ti E. Stajano e G. Caputi) c/
Siemens Sp.A. (Avv.ti V. Noseda e G. berruti) e altri.

sull’illegittimità del bando di gara che non specifichi, ove necessario, sottocriteri per l’assegnazione del punteggio

Contratti della P.A. – Gara – Bando – Assegnazione punteggi – Criterio unico – Illegittimità – Sottocriteri – Necessità – Ragione.

E’ illegittimo il bando di gara che riservando 62 punti su 100 alla valutazione di un unico e fondamentale criterio di valutazione, “il progetto tecnico strettamente considerato”, non ha introdotto alcuna, seppur necessaria, ulteriore divisione in sottocriteri per l’assegnazione di tale punteggio, impedendo di fatto la verifica delle modalità con cui il punteggio è stato assegnato alle singole offerte e la ricostruzione dell’operato e delle valutazioni della commissione, poiché ai sensi dell’art. 83, co. 4, d.lgs. n. 163/06 il bando può prevedere, ove necessario, per ciascun criterio di valutazione prescelto, “i sub-criteri e i sub-punteggi”, volti a ridurre gli apprezzamenti soggettivi della commissione giudicatrice, al fine di garantire l’imparzialità delle valutazioni nella essenziale tutela della par condicio tra i concorrenti.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8891 del 2009, proposto da:
Ingegneria Biomedica Santa Lucia s.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con Philips Medical System, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avv. Ernesto Stajano e Giovanni Caputi, con domicilio eletto presso Ernesto Stajano in Roma, via di Villa Albani,12;

Siemens s.p.a. in proprio e quale capogruppo mandataria di raggruppamento temporaneo di imprese, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Vittorio Noseda e Giuliano Berruti, con domicilio eletto presso Giuliano Berruti in Roma, via Quattro Fontane, 161;
raggruppamento temporaneo di imprese Elettrica Professionale Srl e raggruppamento temporaneo di imprese Elettronica Biomedicale Srl in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’avv. Vittorio Noseda, con domicilio eletto presso Giuliano Berruti in Roma, via Quattro Fontane, 161;

Azienda Sanitaria Locale n.2 di Olbia in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Lorenzo Palermo, con domicilio eletto presso Donella Resta in Roma, via Lungotevere Marzio,3;

della sentenza del T.A.R. SARDEGNA – CAGLIARI SEZIONE I n. 01533/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO DI MANUTENZIONE FULL RISK APPARECCHIATURE MEDICHE – MCP.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Siemens Spa in proprio e quale capogruppo mandataria r.t.i., di r.t.i. Elettrica Professionale Srl, di r.t.i. Elettronica Biomedicale Srl e Azienda Sanitaria Locale n.2 di Olbia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 febbraio 2011 il Cons. Roberto Capuzzi e uditi per le parti gli avvocati Stajano, Berruti e Resta per delega di Palermo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società Siemens in costituendo raggruppamento temporaneo con Elettronica Professionale s.r.l. e Elettronica Biomedicale s.r.l., aveva partecipato alla procedura di gara indetta dalla A.S.L. n. 2 di Olbia per l’appalto del “servizio di manutenzione full risk di apparecchiature elettromedicali e biomedicali e prestazioni accessorie e complementari”.

Il criterio di aggiudicazione adottato era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa. L’art. 7 del disciplinare di gara, avente per oggetto i criteri di valutazione delle offerte, suddivideva il punteggio complessivo di 100 punti riservando 70 punti alla valutazione del progetto tecnico e 30 punti all’offerta economica. Nell’ambito del punteggio da attribuire ai profili tecnici dell’offerta, 62 punti venivano riservati al “progetto tecnico strettamente considerato” e 8 punti alle condizioni migliorative inerenti le condizioni contrattuali.

Al termine delle operazioni di gara, l’offerta presentata dal costituendo raggruppamento Siemens s.p.a. riceveva complessivamente 94,311 punti classificandosi al secondo posto, preceduta dall’offerta presentata dal costituendo raggruppamento tra Ingegneria Biomedica Santa Lucia S.p.A. e Philips Medical Systems s.p.a. alla quale venivano attribuiti 97,667.

Con deliberazione del direttore generale dell’A.S.L. n. 2 di Olbia, n. 146 del 27 febbraio 2009, veniva disposta l’aggiudicazione definitiva a favore del raggruppamento Ingegneria Biomedica.

Con il ricorso al Tar Sardegna la società Siemens chiedeva l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva, per illegittimità derivata dai vizi del disciplinare di gara, sulla base dei seguenti motivi:

– violazione dell’art. 83 del d.lgs. n. 163/2006, per la mancata precisazione nel disciplinare di gara (art. 7) dei sub-criteri e dei relativi sub-punteggi, atteso che la assegnazione di 62 punti ad un unico criterio di valutazione avrebbe impedito di ver
– eccesso di potere per difetto di motivazione, in quanto la commissione giudicatrice avrebbe espresso i giudizi relativi alla qualità tecnica delle offerte in forma numerica, senza esporre una adeguata motivazione dell’iter logico seguito; il che sarebbe
– violazione dell’art. 83 del d.lgs. n. 163/2006, nella parte in cui, a seguito dell’abrogazione del comma 4 della disposizione citata per effetto dell’art. 1, comma 1, lettera u), del d.lgs. 11 settembre 2008, n. 152, veniva esclusa la possibilità per le
– violazione del principio di trasparenza nella valutazione delle offerte tecniche da parte della commissione, che avrebbe comunque fissato i criteri motivazionali dopo aver esaminato il contenuto delle offerte tecniche.

Si costituiva l’A.S.L. n. 2 di Olbia eccependo preliminarmente l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse, nonché la tardività delle censure rivolte contro la lex specialis di gara. Nel merito chiedeva la reiezione del ricorso.

Resisteva al ricorso anche il raggruppamento temporaneo di imprese risultato aggiudicatario della gara. Con memoria eccepiva in primo luogo la tardività del ricorso, in quanto la società ricorrente avrebbe avuto piena conoscenza del provvedimento di aggiudicazione impugnato quantomeno fin dall’8 maggio 2009, mentre il ricorso risultava notificato il 16 luglio 2009 (e quindi nel 69° giorno successivo). Nel merito concludeva per il rigetto del ricorso in quanto infondato.

Alla camera di consiglio del 3 settembre 2009, fissata per l’esame della domanda cautelare, previo avviso alle parti in ordine alla possibile definizione del giudizio con sentenza semplificata, la causa veniva trattenuta in decisione davanti al Tar Sardegna.

Il Tar preliminarmente esaminava la questione relativa alla ricevibilità del ricorso ritenendo la oggettiva scusabilità dell’errore in cui era incorsa la ricorrente, con la conseguente rimessione in termini.

Il Tar non riteneva fondata nemmeno la eccezione di tardività con riferimento alla impugnazione del disciplinare di gara.

Il Tar esaminava poi il primo motivo diretto a censurare la violazione dell’art. 83 del d.lgs. n. 163/2006, in relazione all’art. 7 del il disciplinare di gara, per la mancata precisazione dei sub-criteri e dei relativi sub-punteggi per l’assegnazione dei 62 punti riservati al “progetto tecnico strettamente considerato” ritenendolo fondato e per l’effetto annullava la disposta aggiudicazione con conseguente obbligo della amministrazione di rinnovare integralmente il procedimento di gara.

Nell’atto di appello Ingegneria Biomedica Santa Lucia rinnova la censura respinta dal Tar in ordine alla tardività del ricorso proposto dal raggruppamento Siemens.

Nel merito la appellante assume che la sentenza non tiene conto della formulazione letterale dell’art.83 del codice dei contratti che prevede che il bando, per ciascun criterio di valutazione prescelto, prevede ove necessario i sub criteri e i sub pesi o i sub-punteggi. Nel caso in esame tale necessità non si rinveniva atteso che negli atti di gara, in particolare nel disciplinare di gara e nel capitolato speciale di appalto, i sub-criteri ed i sub- pesi trovavano puntuale esplicitazione.

Si costituiva la Azienda Sanitaria Locale n.2 di Olbia argomentando per l’annullamento della sentenza appellata e la conferma della disposta aggiudicazione nei confronti dell’appellante Ingegneria Biomedica Santa Lucia.

Si costituiva il raggruppamento Siemens chiedendo il rigetto dell’appello e la conferma della sentenza del primo giudice.

Venivano depositate da tutte le parti numerose memorie difensive.

All’udienza di trattazione 25 febbraio 2011 l’appello passava in decisione.

DIRITTO

1. La Sezione ritiene infondato il primo motivo di appello concernente la asserita tardività del ricorso presentato in primo grado da Siemens.

Il Tar ha ritenuto d’ufficio la scusabilità dell’errore disponendo la rimessione in termini della società Siemens per comportamenti equivoci ed incerti delle amministrazioni coinvolte nella vicenda.

In punto di fatto deve osservarsi che la delibera di aggiudicazione del 27 febbraio 2009 è stata inviata dopo la sua adozione all’Assessorato dell’igiene e sanità e dell’assistenza sociale della Regione Sardegna sul presupposto che la stessa fosse soggetta di controlli sul contenimento della spesa sanitaria previsti dall’art. 29 co.1 lett. c) della l.r. 10/2006.

Con nota 27 marzo 2009 n.6570 l’Assessorato di cui sopra comunicava alla ASL Olbia che la delibera in questione non era ssoggetta al controllo in quanto “atto endoprocedimentale e pertanto non idoneo di per se stesso a costituire provvedimento conclusivo dell’intero procedimento”. Cio’ in relazione alla oggettiva indeterminatezza di due elementi essenziali del provvedimento relativi all’oggetto dell’appalto e al corrispettivo; veniva comunque rilevato che l’oggetto presunto dell’appalto era sotto la soglia minima di cinque milioni stabilita dalla legge regionale.

Con la stessa nota l’Assessorato igiene rappresentava la necessità di sottoporre il provvedimento conclusivo del procedimento di gara, prima della sua adozione definitiva, ad autorizzazione preventiva da parte dello stesso Assessorato dell’igiene; ciò in applicazione di quanto disposto della direttiva del Presidente della Giunta Regionale 9 marzo 2008 n. 601.

Con nota 2 aprile 2009 n.19519 la ASL Olbia, conformandosi alle prescrizioni formulate dalla amministrazione regionale, trasmetteva all’Assessorato igiene una bozza della nuova delibera di aggiudicazione definitiva completa degli elementi mancanti chiedendo altresì il rilascio della autorizzazione preventiva ai sensi della suddetta direttiva Presidenziale 601 del 2008.

A seguito di ulteriore corrispondenza, con nota 18 maggio 2009 n.10538, l’Assessorato rilasciava autorizzazione alla adozione del provvedimento conclusivo del procedimento in conformità alla bozza approvata.

La ASL Olbia adottava quindi la deliberazione 20 maggio 2009 n.439 con la quale conformava e rettificava la deliberazione 27 febbraio 2009.

Appare quindi condivisibile l’assunto del primo giudice di rimettere in termini la ricorrente in primo grado ritenendo d’ufficio la scusabilità dell’errore considerando che “i descritti atti e comportamenti equivoci e incerti delle amministrazioni coinvolte nella vicenda danno ragione della scelta della ricorrente (in ipotesi erronea) di ritenere efficaci i provvedimenti impugnati solo a seguito della comunicazione regionale da ultimo citata”.

Ed invero al di là della normativa regionale sui controlli i comportamenti delle amministrazioni coinvolte erano tali da ingenerare all’evidenza una ragionevole convinzione circa il carattere condizionante dell’autorizzazione preventiva rispetto all’efficacia della delibera di aggiudicazione definitiva.

Pertanto la censura di tardività sulle quali le appellanti si sono ampiamente diffuse deve essere respinta.

Infondata è anche la correlata censura di tardività del ricorso riferita, come si vedrà al punto 2 della odierna sentenza, al bando e al disciplinare di gara. Come rilevato esattamente dal primo giudice un onere di immediata impugnazione della lex specialis di gara si pone solo in presenza di clausole immediatamente escludenti o comunque tali da impedire la presentazione di una offerta, mentre negli altri casi le clausole del bando e degli altri documenti di gara vanno impugnate unitamente agli atti della procedura concretamente ed immediatamente lesivi (Cons. Stato, V, 20 agosto 2008 n.3995).

Il primo motivo di appello pertanto deve essere respinto

2. La appellante lamenta poi il capo della sentenza con la quale il TAR ha accolto il primo motivo del ricorso in primo grado formulato da Siemens, attinente la mancata previa indicazione nel bando di gara di sub criteri e conseguenti sub pesi per la assegnazione del punteggio riservato alla offerta tecnica.

In particolare il primo giudice aveva ritenuto che, in violazione dell’art. 83 co.4 del d.lgs. n. 163/2006, il disciplinare di gara (art. 7) non aveva precisato i sub-criteri e i relativi sub-punteggi per l’assegnazione dei 62 punti riservati al “progetto tecnico strettamente considerato”.

La società appellante afferma che la sopradetta disposizione prevede l’obbligo di specificazione dei criteri solo quando ciò si renda necessario per garantire la trasparenza della valutazione della commissione di gara, ma che la fissazione di tali criteri non è necessaria quando la normativa di gara contiene, come nel caso che occupa, una regolazione ed articolazione dei criteri valutativi sufficiente a garantire la trasparenza delle operazioni di valutazione.

Il motivo di appello non merita accoglimento.

L’art. 83, co. 4, del codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163/2006) ha stabilito che il bando, per ciascun criterio di valutazione prescelto, possa prevedere, ove necessario, “i sub – criteri e i sub – pesi o i sub – punteggi”. Tale scelta è riservata esclusivamente alla legge di gara e discende dal principio di imparzialità e di trasparenza che, nelle procedure di valutazione comparativa governate da criteri di aggiudicazione non automatici, si giustifica in relazione alla esigenza di ridurre gli apprezzamenti soggettivi della commissione giudicatrice, garantendo in tale modo l’imparzialità delle valutazioni nella essenziale tutela della par condicio tra i concorrenti, i quali sono tutti messi in condizione di formulare un’offerta in grado di concorrere effettivamente alla aggiudicazione del contratto in gara.

Come osservato dal primo giudice, applicando i sopradetti principi al caso di specie, si deve concludere per l’illegittimità del bando di gara che riservando 62 punti su 100 complessivi alla valutazione di un unico e fondamentale criterio di valutazione, il “progetto tecnico strettamente considerato”, non ha introdotto alcuna, pur necessaria, ulteriore divisione in sottocriteri per l’assegnazione di tale punteggio, impedendo di verificare le modalità in cui il punteggio è stato assegnato alle singole offerte e di ricostruire l’operato e le valutazioni della commissione, violando quindi il principio di trasparenza che deve presidiare l’aggiudicazione delle procedure ad evidenza pubblica.

Al riguardo la giurisprudenza ha rilevato che la norma in questione esprime “ il limite negativo e il potere positivo dell’organo collegiale, nel tentativo di enucleare un delicato punto di equilibrio tra il principio di trasparenza, il quale impone di definire nel bando il peso, anche relativo, attribuito a ciascuno dei criteri di valutazione, e la necessità che, in ogni caso, anche l’attività della commissione sia predefinita nel suo svolgimento” (Cons. Stato, V, 19 maggio 2009 n.3070; V, 11 maggio 2007 n. 2355; V, 7 novembre 2007 n. 5776).

3. In conclusione l’appello non merita accoglimento.

4. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate a carico della appellante Ingegneria Biomedica Santa Lucia s.p.a. nella misura di euro 5.000,00 (cinquemila) a favore della Siemens s.p.a., mentre appare equo compensarle nei confronti della Azienda Sanitaria Locale n.2 di Olbia.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,

lo respinge.

Condanna la appellante alle spese ed onorari del grado a favore della Siemens s.p.a., nella misura di euro 5.000,00 (cinquemila); dispone la compensazione nei confronti della Azienda Sanitaria Locale n.2 di Olbia.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Marco Lipari, Consigliere

Salvatore Cacace, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/03/2011

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 22/3/2011 n.1749 proviene da Giustamm.

Pres. Pozzi – Est. Chiettini
Arnoldi Costruzioni Srl, (Avv. F. Bonazza) c/ Comune di Rovereto (Avv.ti G. Manica, F. Dalbosco)

in tema di applicabilità delle clausole di esclusione secondo il principio di ragionevolezza ed alla stregua dell’interesse che la norma violata è destinata a presidiare e in tema di decorrenza del termine per impugnare dalla conoscenza in seduta pubblica dell’aggiudicazione definitiva

1. Processo Amministrativo – Contratti della P.A. – Gara – Preavviso di ricorso – Diniego stazione appaltante – Termine – Decorrenza – Conoscenza in seduta pubblica – Insufficienza

2. Processo Amministrativo – Contratti della P.A. – Gara – Aggiudicazione definitiva – Impugnazione – Termine – Decorrenza – Insufficienza

3. Processo amministrativo – Contratti della P.A. – Gara – Aggiudicazione definitiva – Impugnazione – Termini – Decorrenza – Comunicazione ex art. 79, co. 5 D.lgs. 163/2006 – Forme diverse di conoscenza – Irrilevanza.

4.Contratti della P.A. – Gara – Clausole del bando – A pena di esclusione – Applicazione – Secondo il principio di ragionevolezza – Interesse sotteso – Valutazione.

5. Contratti della P.A. – Gara – Appalto di lavori – Specifica qualificazione – Prescrizione a pena di esclusione – Subappalto per intero – Omessa dichiarazione – Ammissibilità – Ragioni.

1. La conoscenza del verbale di aggiudicazione definitiva in seduta pubblica da parte di un rappresentante di uno dei concorrenti non è idonea a far decorrere il termine per l’impugnazione.

2. La comunicazione da parte della stazione appaltante del diniego di autotutela a seguito della notifica dell’informativa circa l’intento di proporre ricorso giurisdizionale ai sensi dell’art. 243 bis D.lgs 163/2006 non è idoneo a far decorrere il termine per l’impugnazione.

3. Posto che 79, co. 5 del Codice dei Contratti pone a carico della stazione appaltante l’obbligo di comunicare tempestivamente l’aggiudicazione all’aggiudicatario ed ai concorrenti ammessi in gara, la legale conoscenza dell’atto di aggiudicazione non può ricondursi a forme diverse di partecipazione ai fini della decorrenza del termine di impugnazione. Infatti, anche eventuali clausole difformi contenute nella lex specialis di gara non sono comunque in grado di esimere l’Amministrazione dall’osservanza dell’obbligo stabilito dal citato articolo di comunicare la aggiudicazione ai soggetti ivi indicati, in quanto detta comunicazione assolve allo scopo imprescindibile di offrire al concorrente la conoscenza piena di un elemento essenziale del provvedimento lesivo, ossia l’identità del soggetto che trae vantaggio dall’atto, che, come tale, assume la veste di contraddittore necessario nell’eventuale giudizio di impugnazione.

4. Le clausole della lex specialis, ancorché contenenti comminatorie di esclusione, devono essere applicate non già meccanicisticamente, ma secondo il principio di ragionevolezza, ed alla stregua dell’interesse che la norma violata è destinata a presidiare, con conseguente attenuazione del rilievo delle prescrizioni formali della procedura concorsuale che non rispondano ad esigenze reali della stazione appaltante e che si risolvano in una ingiustificata lesione del principio del favor partecipationis.

5. Nelle gare d’appalto per l’affidamento di lavori, qualora la lex specialis prescriva, a pena di esclusione, il possesso di una specifica qualificazione, consentendo, in assenza della categoria prevista, il subappalto per intero dei relativi lavori, non va escluso il concorrente che, privo della qualificazione, dichiari di voler subappaltare i relativi lavori, omettendo di specificare il subappalto per intero. (nella specie, il Giudice ha ritenuto legittima l’ammissione alla gara del concorrente che privo della qualificazione richiesta, ha dichiarato di voler subappaltare i relativi lavori senza specificare la percentuale subappaltata ma indicando solo che il subappalto sarebbe stato praticato“entro i limiti di legge”, sul presupposto che tale dicitura non può che intendersi riferita a quanto prescritto sul punto dalla lex specialis di gara).

N. 00081/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00180/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 180 del 2010, proposto da:

Arnoldi Costruzioni S.r.l., quale capogruppo di costituenda A.T.I., e Idraulica Turri Bruno & C. S.n.c., quale mandante della stessa, rappresentate e difese dall’avv. Flavio Maria Bonazza e con domicilio eletto presso il suo studio in Trento, Piazza Mosna, n. 8

contro

Comune di Rovereto, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Gianpaolo Manica e Flavio Dalbosco ed elettivamente domiciliato presso lo studio del secondo di essi in Trento, via Paradisi, n. 15/1

nei confronti di

– Consorzio Costruttori Trento, in qualità di capogruppo dell’A.T.I. con Luzzi Adelmo & C. S.n.c., quale impresa consorziata esecutrice dei lavori, e con Marcolini e Struffi S.n.c., mandante, non costituite in giudizio;
– Edildrena S.r.l., quale capogruppo di costituenda A.T.I., e Termoidraulica S.n.c., quale mandante della stessa, non costituite in giudizio;

per l’annullamento

– della nota del Dirigente Area tecnica del Comune di Rovereto prot. n. 27411, di data 21.6.2010, con cui è stata comunicata l’aggiudicazione dell’appalto per l’esecuzione dei lavori di ristrutturazione ed ampliamento dello stabile comunale denominato “Caserma dei Carabinieri”, insistente sulla p.ed. 399 in C.C. Sacco, all’A.T.I. tra Consorzio Costruttori Trento e l’impresa Marcolini e Struffi S.n.c., con un ribasso pari al 17,683%;

– del conseguente atto di aggiudicazione;

– del verbale di aggiudicazione n. 2 di data 16 giugno 2010;

– del verbale di aggiudicazione di data 14 aprile 2010;

– della nota del Responsabile del procedimento di data 7 giugno 2010;

– della nota di data 16 giugno 2010 di trasmissione dell’atto ricognitorio di data 9.6.2010.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Rovereto;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 febbraio 2011 il cons. Alma Chiettini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Comune di Rovereto ha indetto una gara mediante licitazione per l’appalto dei lavori di ricostruzione e ampliamento dello stabile comunale denominato “Caserma dei Carabinieri”, tavolarmente individuato dalla p.ed. 399 in C.C. Sacco. L’importo complessivo dell’appalto era stato determinato in € 1.624.344,49 e per l’aggiudicazione era stato prescelto il criterio del prezzo più basso, da determinarsi mediante il sistema dell’offerta a prezzi unitari ai sensi dell’art. 39, comma 1, lett. a), della L.p. 10.9.1993, n. 26, del relativo regolamento di attuazione e, per quanto compatibile, dell’art. 90 del D.P.R. 21.12.1999, n. 554.

2. Le lavorazioni oggetto della commessa rientravano prevalentemente nella categoria OG1 (edifici civili ed industriali), per la quale era stata prevista la possibilità di subappaltare parte dei lavori nella misura massima del 30% dell’offerta. Il bando aveva poi specificato che nella categoria prevalente erano comprese anche le lavorazioni relative agli impianti di elevazione, di cui alla categoria OS4, e le lavorazioni concernenti gli impianti interni elettrici, telefonici, radiotelefonici e televisivi, di cui alla categoria OS30, per l’esecuzione dei quali era richiesta rispettivamente l’abilitazione prevista dal D.M. 22.1.2008, n. 37, o l’attestazione S.O.A. nella categoria specializzata di riferimento. Il concorrente privo dell’abilitazione o dell’attestazione S.O.A. era tenuto, a pena di esclusione, a subappaltare interamente dette lavorazioni. Ciò, peraltro, non avrebbe inciso sulla quota del 30% dell’importo della categoria prevalente comunque subappaltabile.

Il bando aveva ulteriormente precisato che il rispetto del limite facoltativo del 30% delle opere subappaltabili appartenenti alla categoria prevalente sarebbe stato verificato durante l’esecuzione del contratto e che i concorrenti erano invitati ad avvalersi del modello di dichiarazione di subappalto allegato ad esso.

3. L’invito è stato inviato a 61 imprese, 52 delle quali hanno presentato la loro migliore offerta. Nel verbale della seduta del seggio di gara del 14 aprile 2010 si legge che nella graduatoria dell’offerta economica erano state graduate 49 offerte, sulle quali – secondo la procedura di cui agli artt. 40 della l.p. n. 26 del 1993 e 24 del regolamento di attuazione – è stata calcolata la soglia di anomalia, risultata pari al 17,694%.

La commessa è stata di seguito aggiudicata all’A.T.I. controinteressata, Consorzio Costruttori Trento con Marcolini e Struffi S.n.c., il cui ribasso percentuale offerto, pari al 17,683%, è risultato il più vicino alla soglia di anomalia, senza raggiungerla.

4. Con nota datata 28.5.2010 la società Arnoldi Costruzioni ha segnalato alla Stazione appaltante alcune irregolarità che, a seguito di un accesso agli atti compiuto il giorno 24 maggio, aveva riscontrato nelle offerte economiche depositate dalle concorrenti in raggruppamento temporaneo Adico Sbrissa, La Primavera Pasinato, Vardanega Maroso, Vallò Lamone Moreda, Tecnocasa Rossi e Rocco Galvagni Bertolini. Arnoldi ha dunque chiesto che l’Amministrazione, in sede di autotutela, provvedesse ad escludere quelle offerte con conseguente rideterminazione della soglia di anomalia e aggiudicazione dei lavori alla stessa richiedente.

La Stazione appaltante ha disposto la riapertura dell’istruttoria, e successivamente, della seduta di gara. In data 16 giugno 2010, dopo l’esclusione delle concorrenti Adico Sbrissa e Tecnocasa Rossi, ha ricalcolato la soglia di anomalia, che è risultata pari al 17,6901%, e riformulato la graduatoria di gara, dalla quale è risultata nuovamente aggiudicataria l’A.T.I. controinteressata.

Con nota del 21 giugno 2010, spedita via fax e per lettera raccomandata a tutti i concorrenti ai sensi dell’art. 79 del Codice dei contratti, il Comune di Rovereto ha inviato la comunicazione dell’aggiudicazione dell’appalto all’A.T.I. Consorzio Costruttori Trento con Marcolini e Struffi S.n.c.

5. Con ricorso notificato in data 23 luglio 2010, e depositato presso la Segreteria del Tribunale il successivo giorno 30, le società istanti hanno impugnato detta aggiudicazione, oltre ai provvedimenti connessi indicati in epigrafe, deducendo il seguente motivo di censura:

– “violazione di legge (punto 8 della lettera d’invito del 9 marzo 2010, relativo alle modalità di presentazione della dichiarazione di sub appalto, nonché dei principi che disciplinano le procedure di pubblica evidenza e la par condicio dei partecipanti
6. Con il ricorso è stata presentata istanza di risarcimento del danno dapprima in forma specifica, mediante il richiesto annullamento dei provvedimenti impugnati, e quindi per equivalente, rapportato e al mancato conseguimento dell’utile d’impresa e al pregiudizio subito nel curriculum professionale delle istanti a causa della mancata qualificazione derivante dalla realizzazione delle opere appaltate.

Le ricorrenti hanno altresì chiesto, in via cautelare, la sospensione dei provvedimenti impugnati.

7. L’Amministrazione comunale di Rovereto si è costituita in giudizio, eccependo la tardività dell’impugnativa e comunque chiedendo la reiezione del ricorso nel merito perché infondato.

8. Con ordinanza n. 130, adottata nella camera di consiglio del 9 settembre 2010, la domanda cautelare è stata respinta.

9. La citata ordinanza è stata impugnata innanzi al Consiglio di Stato il quale, con l’ordinanza n. 4851, adottata nella camera di consiglio del 19 ottobre 2010, ha respinto l’appello.

10. In vista dell’udienza di merito le parti costituite hanno depositato ulteriore documentazione e memorie conclusionali.

11. Alla pubblica udienza del 24 febbraio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1a. Pregiudizialmente occorre esaminare l’eccezione in rito opposta dalla difesa dell’Amministrazione comunale, volta a sostenere che il ricorso – notificato in data 23 luglio 2010 – sarebbe tardivo atteso che alla seduta della commissione di gara del 16 giugno 2010 era presente un rappresentante della società Arnoldi, tale rag. Luca Dellantonio, il quale avrebbe dunque preso diretta conoscenza del verbale di aggiudicazione definitiva. Al termine dei lavori, il sig. Dellantonio ha consegnato la nota, allegata al verbale della seduta, contenente la preventiva informativa circa l’intento di proporre ricorso giurisdizionale ai sensi dell’art. 243 bis del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163. Con lettera datata 16 giugno, inviata via telefax alle società deducenti il successivo giorno 17, l’Amministrazione ha risposto all’informativa comunicando che non intendeva avvalersi della facoltà di intervenire in sede di autotutela.

Inoltre, il verbale della seduta del 16 giugno è stato pubblicato sul sito internet del Comune nella stessa giornata, come era stato previsto dal paragrafo 7 della lettera d’invito alla licitazione datata 9.3.2010, laddove era stato altresì soggiunto che detta pubblicazione aveva valore di notifica a tutti i candidati ai quali non sarebbe stato pertanto inviato alcun ulteriore avviso.

Ne conseguirebbe che, quantomeno a decorrere dalla data del 17 giugno, le Società ricorrenti avrebbero avuto piena conoscenza e del verbale di aggiudicazione definitiva e delle intenzioni dell’Amministrazione procedente.

1b. L’eccezione non è fondata e, in quanto tale, deve essere respinta.

Si osserva, innanzitutto, che, contrariamente a quanto sancito dalla riportata clausola del paragrafo 7 della lettera d’invito, con nota raccomandata datata 21 giugno 2010, e ricevuta dalle istanti il giorno 25 giugno, il Dirigente dell’area tecnica dell’Amministrazione comunale ha inviato a tutti i concorrenti la comunicazione di aggiudicazione definitiva della commessa all’A.T.I. controinteressata, informando altresì che:

– la comunicazione era inviata ai sensi e per gli effetti di quanto stabilito dall’art. 79 del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163;

– entro 30 giorni, decorrenti “dalla data di recezione della presente comunicazione”, era possibile ricorrere innanzi a questo Tribunale;

– alla stipulazione del contratto si sarebbe proceduto non prima di 35 giorni decorrenti dall’ultima comunicazione del provvedimento di aggiudicazione.

Il Collegio ricorda che l’art. 79, comma 5, del Codice dei contratti pubblici pone a carico della Stazione appaltante l’obbligo di comunicare tempestivamente l’aggiudicazione all’aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria e a tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in gara. Da ciò consegue che, essendo puntualmente disciplinata la fase di comunicazione dell’atto di aggiudicazione, la legale conoscenza dello stesso non può ricondursi a forme diverse di partecipazione dell’esito della procedura comparativa. In senso conforme si era già espressa la giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr., sez. VI, 11.11.2008, n. 5624), recentemente ribadita con la precisazione che eventuali clausole difformi contenute nella lex specialis di gara non sono comunque in grado di “esimere l’Amministrazione dall’osservanza dell’obbligo stabilito dall’art. 79, comma 5, di comunicare la aggiudicazione ai soggetti ivi indicati”, in quanto detta comunicazione “assolve allo scopo imprescindibile di offrire al concorrente la conoscenza piena di un elemento essenziale del provvedimento lesivo, ossia l’identità del soggetto che trae vantaggio dall’atto, che, come tale, assume la veste di contraddittore necessario nell’eventuale giudizio di impugnazione” (cfr., C.d.S., sez. V, 12.7.2010, n. 4483). Se la riportata decisione si segnala perché ha riaffermato la centralità della comunicazione in quanto contenente gli elementi essenziali del provvedimento di aggiudicazione ai sensi del comma 5 bis dell’art. 79, ad avviso del Collegio alla doverosità di detto adempimento consegue anche che tra i suoi corollari vi sia la certezza della data in cui inizia a decorrere il termine decadenziale di impugnazione.

2a. Disattesa l’eccezione in rito, il ricorso, tuttavia, non è fondato nel merito.

2b. Le ricorrenti ritengono che la dichiarazione di subappalto presentata dalle imprese Edildrena e Termoidraulica non sia regolare, posto che essa elenca una serie di lavorazioni della categoria prevalente OG1 che, come stabilito dalla lex specialis di gara, potevano essere oggetto di subappalto nel rispetto del limite del 30% dell’importo offerto, nonché le opere rientranti nelle categorie OS4 e OS30, menzionate senza alcuna altra specificazione. Tuttavia, posto che le nominate imprese non risultano essere in possesso della qualificazione necessaria per le due categorie da ultimo citate, sarebbe stato necessario specificare la volontà di subappaltare interamente le predette lavorazioni, essendo tale omessa dichiarazione espressamente sanzionata dal bando di gara con l’esclusione dell’offerta.

2c. La difesa dell’Amministrazione oppone che dalla dichiarazione in esame emergerebbe univocamente la volontà subappaltare le lavorazioni relative agli impianti elettromeccanici trasportatori e quelle concernenti gli impianti elettrici, come si evincerebbe dalla carenza dell’abilitazione necessaria all’esecuzione di tali lavori; dall’iniziale dizione di “voler subappaltare, in caso di aggiudicazione, nei limiti di legge”; dal richiamo generale alle due categorie senza alcuna elencazione di eventuali voci rientranti nelle stesse (come invece operato per le categorie OG1 e OS28); dalla puntualizzazione in calce alla dichiarazione che tutte le lavorazioni sarebbero state subappaltate “nei limiti ammessi” (cfr., documenti n. 12 e n. 13 in atti dell’Amministrazione).

3. Il Collegio rammenta – come già esposto in punto di fatto – che le opere della gara in esame rientravano prevalentemente nella categoria OG1 (edifici civili ed industriali), per la quale era prevista la possibilità di subappaltare discrezionalmente parte delle lavorazioni fino alla misura massima del 30% dell’offerta. Nella categoria prevalente erano comprese anche le lavorazioni relative agli impianti di elevazione, di cui alla categoria OS4, e quelle relative agli impianti elettrici, telefonici, radiotelefonici e televisivi, di cui alla categoria OS30, per l’esecuzione delle quali era tuttavia richiesta un’aggiuntiva qualificazione e/o abilitazione; il concorrente non in possesso di essa era quindi tenuto a subappaltare obbligatoriamente dette lavorazioni senza che il relativo importo incidesse sulla quota subappaltabile della categoria prevalente pari al 30%. Segnatamente, il bando aveva specificato che qualora il concorrente non fosse stato in possesso dell’abilitazione, era tenuto “pena l’esclusione dell’offerta, a subappaltare interamente le predette lavorazioni”.

Anche le opere rientranti nella categoria non prevalente ma altamente specializzata OS28, relativa agli impianti termici e di condizionamento, richiedevano la qualificazione obbligatoria (il concorrente che era privo della stessa doveva presentarsi obbligatoriamente in associazione temporanea verticale), ma esse potevano invece essere subappaltate nel limite del 30% del loro importo.

4a. La ratio sottesa alle suddette prescrizioni era evidentemente volta a soddisfare l’esigenza della Stazione appaltante di conoscere in anticipo quali sarebbero state le lavorazioni subappaltate, sia in parte che in toto. Per determinate categorie (OG1 e OS28) il subappalto era infatti consentito entro determinati limiti quantitativi, mentre per altre (OS4, OS30 e OS3) era la stessa lex specialis a prescriverlo per l’intero in difetto della necessaria abilitazione o di adeguata qualificazione.

4b. Le correlate previsioni di esclusione dell’offerta dalla gara in caso non fossero specificati i limiti di ogni subappalto devono dunque essere lette alla luce della suddetta ratio ed in correlazione con i criteri ermeneutici delle disposizioni del bando fissati dalla giurisprudenza, secondo cui le clausole della lex specialis, ancorché contenenti comminatorie di esclusione, devono essere applicate non già meccanicisticamente, ma secondo il principio di ragionevolezza, ed alla stregua dell’interesse che la norma violata è destinata a presidiare, con conseguente attenuazione del rilievo delle prescrizioni formali della procedura concorsuale che non rispondano ad esigenze reali della stazione appaltante e che si risolvano in una ingiustificata lesione del principio del favor partecipationis (cfr., C.d.S., sez. V, 21.12.2010, n. 9320; sez. V, 9.10.2007, n. 5289; sez. IV, 30.1.2006, n. 308 e sez. V, 22.6.2004, n. 4347).

5a. Ora, è indubbio che nel caso in esame l’individuata ratio sottesa alle viste disposizioni della normativa di gara è stata integralmente soddisfatta senza al contempo ledere l’affidamento dei partecipanti e la par condicio dei concorrenti.

L’Amministrazione, dalla documentazione prodotta dalle due imprese controinteressate, aveva potuto evincere infatti che:

– la ditta Edildrena, quale capogruppo di costituenda associazione temporanea, era in possesso dell’attestazione SOA per le categorie OG1, classifica VI, e OG3, classifica IV;

– la ditta Termoidraulica, mandante, era invece in possesso dell’attestazione SOA per le categorie OS3, classifica II, e OS28, classifica II;

– nessuna delle due ditte in A.T.I. verticale era dunque in possesso di abilitazione e di attestazione per le categorie specializzate OS4 e OS30;

– per la categoria OG1 erano state elencate le voci che sarebbero state oggetto di subappalto;

– anche per la categoria specializzata OS28 erano state indicate le lavorazioni che sarebbero state subappaltate;

– le categorie OS4 e OS30 sono state menzionate senza null’altro specificare;

– all’inizio della dichiarazione era stato indicato che il subappalto delle sottoelencate voci sarebbe stato praticato “entro i limiti di legge”;

– in calce alla stessa dichiarazione è stato ulteriormente puntualizzato che “tutte le lavorazioni sopra indicate sono subappaltabili nel limite ammesso al lordo degli oneri di sicurezza”.

5b. Per conseguenza, rettamente la Stazione appaltante ha considerato del tutto irrilevante l’omissione del termine <interamente> accanto alle opere in questione, posto che – accertato in fatto che nessuna delle due imprese aveva dichiarato di possedere la qualificazione per l’esecuzione delle opere rientranti nelle categorie OS4 e OS30 – quella dichiarazione di subappalto poteva e doveva leggersi in relazione a quanto imperativamente prescritto sul punto dalla lex specialis di gara. In altri termini, il limite di legge ammesso, citato nella dichiarazione in esame, si riferisce indiscutibilmente al 30% delle lavorazioni rientranti nelle categorie OG1 e OS28 (entrambe subappaltabili in base alla normativa di gara entro e non oltre tale limite), e all’intero importo delle categorie OS4 e OS30 (ambedue obbligatoriamente subappaltabili per l’intero in caso di concorrente non in possesso della relativa qualificazione).

In definitiva, nel quadro delle prescrizioni del bando, l’applicazione della normativa di gara operata dalla Stazione appaltante appare ragionevole e avulsa da ogni formalismo inutile, trovando essa conferma nella documentazione complessiva che accompagnava la contestata offerta: vi è stato dunque, nella specie, certezza in ordine all’offerta presentata dalle controinteressate Edildrena S.r.l. e Termoidraulica S.n.c.

5c. Tanto, peraltro, è stato apprezzato anche dal Consiglio di Stato che, sebbene in sede di delibazione sommaria tipica della fase cautelare, ha ritenuto regolare la contestata dichiarazione di subappalto.

5d. A ciò consegue che l’offerta delle controinteressate è stata regolarmente ammessa alla successiva fase della gara concorrendo alla graduatoria delle offerte economiche e alla successiva valutazione di quelle anomale.

6. In conclusione il ricorso deve essere respinto, congiuntamente all’avanzata domanda di risarcimento del danno.

Concorrono peraltro giusti motivi, in ragione della non uniforme posizione della giurisprudenza amministrativa sulla questione oggetto di causa, per compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento (Sezione Unica)

definitivamente pronunciando sul ricorso n. 180 del 2010, lo respinge.

Compensa le spese del giudizio.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Armando Pozzi, Presidente

Lorenzo Stevanato, Consigliere

Alma Chiettini, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/03/2011

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L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Trento – Sentenza – 22/3/2011 n.81 proviene da Giustamm.

Pres. Pozzi – Est. Tomaselli
Stradasfalti s.r.l. (Avv.ti M. Fedrizzi, F. Fedrizzi) c/ Provincia autonoma di
Trento (Avv.ti N. Pedrazzoli, G. Fozzer, V. Biasetti)

sull’inammissibilità di un provvedimento di esclusione fondato su di un certificato UNI EN ISO scaduto qualora il concorrente ne abbia richiesto tempestivamente il rinnovo

1. Contratti della p.a. – Gara – Lex specialis – Attestazione scaduta – Falsa dichiarazione – Non sussiste – Limiti – Tempestiva richiesta di rinnovo

2. Contratti della p.a. – Gara – Lex specialis – Attestazione scaduta – Richiesta rinnovo tempestiva – Esclusione – Illegittimità – Ragioni – Favor partecipationis

3. Contratti della p.a. – Verifica requisiti – Violazione artt. 3 e 41 Cost. – Questione di costituzionalità – Infondatezza – Ragioni

1. Non può considerarsi mendace la dichiarazione di possesso della certificazione UNI EN ISO in corso di validità qualora dalla verifica del casellario informatico emerga che l’attestazione di una concorrente sia scaduta ma che la stessa ne abbia tempestivamente chiesto il rinnovo. Infatti, il rilascio della certificazione rinnovata ha un’efficacia retroattiva e pertanto, in questi casi, deve ritenersi sussistente il requisito sostanziale.

2. E’ inammissibile l’esclusione di una concorrente adottata in ragione della scadenza della certificazione UNI EN ISO di cui se ne richiedeva il possesso in corso di validità, in quanto ingiustamente penalizzante per la partecipante alla gara che aveva richiesto tempestivamente il rinnovo del certificato ISO in scadenza, oltre che non funzionale all’interesse dell’Amministrazione a garantire la più ampia partecipazione all’indetta gara e contraria al comune canone di ragionevolezza che deve orientare l’interprete.

3. E’ manifestamente infondata la questione di costituzionalità dell’art. 41, comma 5, L.p. 10.9.1993, n. 26 – relativo al potere della p.a. di escludere fino a sei mesi dalle gare i concorrenti non aggiudicatari a causa del mancato possesso dei requisiti di partecipazione richiesti dalle norme vigenti – in riferimento al principio di ragionevolezza e agli artt. 3 e 41 Cost. Infatti, il principio della libertà di iniziativa economica privata non è assoluto, in quanto lo stesso art. 41 affida al legislatore il compito di determinare i programmi ed i controlli opportuni affinché l’attività economica possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali dovendo essa, tra l’altro, conciliarsi con le esigenze di correttezza e buona fede con cui devono rapportarsi le parti nell’ambito di una procedura concorsuale ad evidenza pubblica, nell’interesse della collettività.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 117 del 2010, proposto da:
Stradasfalti S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Fedrizzi e Federico Fedrizzi, con domicilio eletto presso il loro studio in Trento, Via Roggia Grande, n. 16

Provincia autonoma di Trento, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Nicolò Pedrazzoli, Giuliana Fozzer e Viviana Biasetti, con domicilio eletto presso l’Avvocatura della P.A.T. in Trento, Piazza Dante, 15

A) della nota prot. n. 5265/3/09 del 22.4.2010, del Dirigente dell’Agenzia per i Servizi della Provincia Autonoma di Trento – Ufficio Gestione Gare, con la quale si comunicava alla ricorrente l’avvenuta esclusione della stessa dalla gara per l’affidamento dei lavori di realizzazione del percorso ciclopedonale delle Valli di Fiemme e Fassa, tratto Pozza di Fassa – Mazzin;

B) del verbale di gara n. 795/2010, del 12.4.2010, della Commissione incaricata di procedere all’espletamento della procedura di aggiudicazione dell’appalto de quo, comunicato unitamente alla predetta nota dell’Agenzia per i Servizi, con il quale si disponeva l’esclusione della ricorrente dalla gara in oggetto e si dava atto della prossima adozione degli “ulteriori adempimenti previsti dalla normativa vigente”;

C) del provvedimento n. 4 di data 22.4.2010 del Dirigente dell’Agenzia per i Servizi della Provincia Autonoma di Trento – Ufficio Gestione Gare, prot. n. 5254/3/09, comunicato alla ricorrente unitamente alla nota di cui sopra, con il quale, preso atto dell’esclusione della ricorrente, si disponeva l’adozione degli ulteriori adempimenti di cui all’art. 41, comma 5, della L.P. n. 26/1993, ossia:

– la sospensione della Stradasfalti s.r.l. dalle gare in corso e da quelle indette dall’Amministrazione per un periodo pari a tre mesi dalla data di adozione del provvedimento;

– la comunicazione, ai sensi dell’art. 27, comma 2, del D.P.R. 34/2000 all’Osservatorio per i lavori pubblici della falsa dichiarazione resa dalla Stradasfalti s.r.l. medesima, per l’iscrizione del fatto nel casellario informatico delle imprese qualificat
– gli altri, non meglio specificati, “adempimenti previsti dalla normativa vigente, considerato che si è riscontrata la sussistenza di dichiarazioni non corrispondenti al dato documentale”;

D) di tutti gli atti a tale provvedimento presupposti, e così in particolare del bando di gara e della lettera d’invito per l’affidamento dei lavori di realizzazione del percorso ciclopedonale Valli di Fiemme e Fassa, tratto Pozza di Fassa – Mazzin, nella parte in cui gli stessi, pretendendo che a fronte del pendere della procedura per il rinnovo del certificato di qualità il concorrente debba documentare la richiesta di aggiornamento del certificato SOA e non già di quello ISO, si prestano ad un’interpretazione irragionevole ed anticoncorrenziale, quale quella fatta propria dall’Amministrazione;

E) di tutti gli atti ai predetti provvedimenti conseguenti e successivi, e così in particolare:

– della comunicazione 22.4.2010 dell’Agenzia per i Servizi prot. n. 5263/3/09, di segnalazione all’autorità di vigilanza della falsa dichiarazione resa dalla Stradasfalti s.r.l.;

– del provvedimento 26.4.2010 prot. n. 5422/39/08 dell’Agenzia per i Servizi, recante la comunicazione dell’esclusione della ricorrente dalla procedura di gara per l’affidamento dei lavori di realizzazione della rotatoria e sistemazione della S.P. 83 nel
– del provvedimento 26.4.2010 prot. 5403/52/09 dell’Agenzia per i Servizi, recante la comunicazione dell’esclusione della ricorrente, riunita nella costituenda ATI con l’impresa Burlon s.r.l., dalla procedura di gara per l’affidamento dei lavori di rifaci
F) di ogni altro provvedimento agli stessi presupposto, successivo o comunque connesso e/o conseguente, nella misura in cui gli stessi possano considerarsi direttamente lesivi degli interessi della ricorrente;

G) del provvedimento di cui alla nota prot. n. 7681/3/09-39/08-52/09, di data 1.6.2010 del Sostituto Dirigente dell’Agenzia per i Servizi della Provincia Autonoma di Trento – Ufficio Gestione Gare e degli altri eventuali provvedimenti di tacito diniego del chiesto annullamento in autotutela dei provvedimenti impugnati;

nonché

per il risarcimento del danno ingiusto.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia autonoma di Trento;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 gennaio 2011 il dott. Fiorenzo Tomaselli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato a partire dal 21.5.2010 e depositato il successivo 27.5, Stradasfalti S.r.l. ha impugnato, deducendo violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili, il verbale n. 795/2010 della Commissione aggiudicatrice, con il quale si disponeva l’esclusione della ricorrente dalla gara per l’affidamento dei lavori di realizzazione del percorso ciclopedonale delle Valli di Fiemme e Fassa, tratto Pozza di Fassa – Mazzin, nonché gli atti elencati in epigrafe, a tale provvedimento presupposti, conseguenti e successivi.

A sostegno dell’introdotta domanda sono stati dedotti i seguenti motivi:

1) violazione dell’art. 41 L.p. 10.9.1993, n. 26 e degli artt. 40 e 48 D.Lgs. 12.4.2006, n. 163 – eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza di motivazione, contraddittorietà e ingiustizia manifesta;

2) violazione dei principi di imparzialità, buon andamento, economicità e ragionevolezza dell’agire amministrativo – violazione dei principi di massima partecipazione alle gare e di tutela dell’affidamento – violazione del principio di proporzionalità ed adeguatezza – ingiustizia manifesta;

3) violazione dell’art. 41, comma 1, L.p. 10.9.1993, n. 26 – eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, per illogicità, perplessità ed ingiustizia manifesta, per travisamento dei fatti;

4) Autonomo ed ulteriore motivo di illegittimità dei provvedimenti di esclusione dalle gare per l’affidamento dei lavori di realizzazione della rotatoria e sistemazione della S.P. 83 nel centro abitato di Baselga di Pinè (II lotto) e di rifacimento del ponte sul fiume Brenta in località Casoni C.C. Ospedaletto: violazione dell’art. 7 della L. 241/1990 – mancato avviso di avvio del procedimento – violazione del principio partecipazione e del contraddittorio;

5) questione di legittimità costituzionale della previsione di cui all’art. 41, comma 5, L.p. 10.9.1993, n. 26 per violazione del principio di eguaglianza;

6) violazione dell’art. 35, lett. h), L.p. 10.9.1993, n. 26 e dell’art. 38, lett. h), D.Lgs. 12.4.2006, n. 163, nonché degli artt. 19 bis, 46, 47, 71 e 77 D.P.R. n. 445/2000, in relazione all’art. 45 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio n. 2004/18/CE.

Con atto per motivi aggiunti notificato a partire dal 16.6.2010 e depositato il successivo 21.6, è stata specificamente impugnata la nota in data 1.6.2010 dell’Ufficio Gestione Gare dell’Agenzia per i Servizi della P.A.T. di diniego del richiesto annullamento in autotutela dei provvedimenti gravati, riproponendo le medesime censure formulate nel ricorso introduttivo.

La Provincia autonoma di Trento si è costituita in giudizio, allegando la parziale improcedibilità e l’infondatezza del ricorso, contrastando i dedotti motivi anche aggiunti e chiedendo la reiezione dell’impugnazione.

Con ordinanza n. 67/2010 è stata accolta la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati, presentata in via incidentale dalla ricorrente.

All’udienza pubblica del 27 gennaio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Va premesso in fatto, per una più agevole comprensione della vicenda litigiosa, che con determinazioni del Dirigente del Servizio Conservazione della Natura e Valorizzazione Ambientale della P.A.T. è stato autorizzato l’affidamento dei lavori di realizzazione di un tratto del percorso ciclopedonale delle Valli di Fiemme e Fassa mediante il sistema della licitazione, con il criterio di aggiudicazione dell’offerta a prezzi unitari, per un importo complessivo a base d’asta, pari ad Euro 1.067.112,77.

L’invito a licitazione prevedeva espressamente il possesso di un’attestazione S.O.A. in corso di validità, per categorie e classifiche adeguate ai lavori da appaltare, riportante altresì la dicitura relativa al possesso della certificazione di sistema di qualità aziendale UNI EN ISO 9000, anch’essa in corso di validità alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte (17.12.2009).

In sede di presentazione dell’offerta, la ditta Stradasfalti, riproducendo il modulo predisposto dall’Amministrazione appaltante, dichiarava il possesso di valida attestazione SOA e di valida certificazione UNI EN ISO 9000.

Nella prima seduta del 21.12.2009, il Presidente del seggio di gara provvedeva ad ammettere con riserva l’impresa, assumendo che, contrariamente a quanto dalla stessa dichiarato, dall’attestazione SOA acquisita d’ufficio dal casellario informatico dell’Autorità di vigilanza risultava che la riportata certificazione di sistema di qualità aziendale UNI EN ISO 9000 fosse valida solo fino al 27.10.2009 e, dunque, non più in corso di validità alla data di scadenza del visto termine per la presentazione delle offerte.

Nelle more, l’Amministrazione avviava un dialogo in sede procedimentale con l’impresa offerente che, con nota del 14 gennaio 2010, inoltrava copia dell’attestazione rilasciata dalla SOA Nord Alpi S.p.A. in data 13.1.2010, recante la dicitura relativa al possesso della certificazione del sistema di qualità aziendale UNI EN ISO 9000 con validità fino al 27.10.2012, rilasciata dall’organismo certificatore DNV Italia S.r.l.

Infine, l’Amministrazione disponeva l’esclusione della ditta istante dalla gara, ritenendo falsa la dichiarazione di possedere la certificazione di qualità UNI ISO 9000 “in corso di validità” alla data di scadenza del termine per la presentazione della domanda, perché smentita dal casellario informatico, che dava per scaduta la predetta certificazione.

2. Va preliminarmente disattesa l’eccezione di parziale improcedibilità, formulata dall’Amministrazione provinciale, per sopravvenuta carenza di interesse in relazione alla mancata partecipazione alla gara in parola, pur a seguito del provvedimento di riammissione assunto dalla Stazione appaltante in ottemperanza all’ordinanza cautelare n. 67/2010 del Tribunale.

La persistenza di un interesse giuridicamente rilevante in capo all’istante consegue, per un verso, dal fatto che non consta che la Provincia abbia spontaneamente rinunciato alla ridetta esclusione, così come agli altri atti oggetto di impugnazione da parte della ricorrente, né risulta che l’Amministrazione resistente abbia, allo stato, assunto alcun definitivo provvedimento in merito, avendo espressamente concluso nella memoria del 4.1.2011 per l’integrale rigetto dell’introdotta domanda; per altro verso, non essendo comunque irrilevanti i motivi riconducibili alle esposte logiche aziendali in seno ad un raggruppamento non più costituitosi, anche in conseguenza della pronunciata esclusione.

In altri termini, solo se fosse sopravvenuto un esplicito, formale ritiro degli atti oggetto di impugnazione da parte dell’Autorità provinciale potrebbe ipotizzarsi il venir meno dell’interesse alla coltivazione dell’impugnativa.

Sussistono, dunque, sufficienti elementi per confermare in capo alla ricorrente l’interesse concreto ed attuale ad agire per l’annullamento degli impugnati provvedimenti.

3. Entrando nel merito, i primi due motivi di ricorso possono essere esaminati congiuntamente.

La deducente impresa lamenta, per un verso, la violazione degli artt. 40 e 48 D.Lgs. n. 163/2006, nonché dell’art. 41 L.p. n. 26/1993, posto che, se la certificazione UNI ISO 9000 è stata rilasciata il 12.1.2010, la sua efficacia sarebbe retroattiva e quindi anteriore alla scadenza del termine per presentare le domande; nella specie, la ricorrente avrebbe antecedentemente attivato la procedura per il rinnovo della certificazione di qualità con domanda all’ente certificatore DNV Italia, il cui esito è stato poi trasmesso all’organismo di attestazione SOA Nord Alpi S.p.A. Per altro verso, l’istante sostiene che non sarebbe conforme ai principi comunitari della massima partecipazione alle gare, di ragionevolezza, proporzionalità ed adeguatezza, escludere da una procedura concorsuale un concorrente che abbia provato il possesso, senza soluzione di continuità e da data antecedente alla presentazione dell’offerta, del requisito della certifìcazione di qualità aziendale.

Resiste alle dette censure la Provincia, che rileva con ampie argomentazioni come il possesso della certificazione UNI EN ISO 9000 in corso di validità dovrebbe essere provato esclusivamente attraverso l‘attestazione SOA, restando precluso – secondo costante giurisprudenza – il ricorso a forme alternative di dimostrazione del suddetto requisito e che a tale stregua la condotta della ricorrente in sede di gara avrebbe violato i principi di correttezza e buona fede.

Ritiene il Collegio che detto ordine d’idee non meriti di essere condiviso e che dunque il provvedimento di esclusione sia stato fondato sull’esistenza di un vizio di carattere formale, attinente alla sola documentazione di un requisito che già constava essere posseduto dall’istante, come debitamente documentato nel corso della gara.

Al riguardo, si precisa che lo scopo della normativa sulla qualificazione delle imprese dettata dagli artt. 40 del D.lgs 12 aprile 2006, n. 163 e 15 e 15-bis del d.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, non è tanto quello che alle gare partecipino soggetti in possesso di abilitazioni puramente formali, ma che possano dimostrare l’esistenza dei prescritti requisiti sostanziali, che li rendano realmente affidabili nei confronti della stazione appaltante.

In questi termini può, infatti, essere interpretata la clausola del bando che prevedeva che, in caso di imminente scadenza del certificato SOA, poteva essere documentata sostitutivamente l’avvenuta presentazione dell’istanza di rinnovo.

Ora, il sistema di attestazione SOA, come configurato dall’art. 40, comma 3, D.Lgs. n. 163/2006 è un sistema soggettivamente complesso, in cui partecipano l’ente certificatore di qualità UNI EN ISO 9000 e l’organismo di attestazione SOA.

Nella specie, l’esclusione dalla gara di appalto è stata disposta nei confronti della ricorrente per un supposto vizio attinente alla documentazione del certificato aziendale UNI EN ISO 9001:2008, che si è dimostrato a posteriori essere effettivamente posseduto ed in corso di validità.

Invero, l’interessata si era attivata tempestivamente per il rinnovo della certificazione presso il soggetto certificatore DNV Italia: infatti, è stato comprovato dalla ricorrente l’esito positivo dell’attività di verifica di persistenza del requisito di qualificazione, in quanto prima della scadenza in data 26.10.2009 del certificato ISO, ne era stato richiesto il rinnovo e si era già svolto positivamente l’audit, del quale esito la ricorrente aveva fornito attendibile prova all’Amministrazione (vedasi doc. n. 11 proveniente dalla SOA Nord Alpi).

D’altronde, il nuovo certificato ISO è stato rilasciato il 12.1.2010, cioè in data posteriore alla scadenza prevista dal bando per la presentazione delle domande (17.12.2009) per motivi esclusivamente legati ai tempi tecnici di rilascio e, tuttavia, esso copriva anche il periodo anteriore: nonostante ciò, la stazione appaltante, dopo aver acquisito il nuovo certificato, ha disposto l’esclusione della ricorrente, obliterando in toto l’efficacia retroattiva dell’attestazione.

Il requisito sostanziale, dunque, sussisteva e la dichiarazione non poteva considerarsi mendace.

D’altra parte, la disposta esclusione risulta ingiustamente penalizzante per la ricorrente che aveva richiesto tempestivamente il rinnovo del certificato ISO in scadenza, né essa è funzionale all’interesse dell’Amministrazione a garantire la più ampia partecipazione all’indetta gara e non risponde neppure al comune canone di ragionevolezza, che deve in ogni caso orientare l’interprete.

I rilievi sono quindi fondati, posto che la deducente è stata esclusa dalla gara sul fondamento di un vizio meramente formale.

4. Il terzo mezzo costituisce, nella sostanza, reiterazione di doglianze già esaminate nei motivi precedenti, cui integralmente si rinvia.

5. L’accertata illegittimità della vista esclusione esime il Collegio dalla trattazione del quarto motivo, allegatamente volto a censurare, sotto un profilo meramente procedimentale, atti conseguenti e successivi di estromissione da altre gare.

6. La questione di costituzionalità dell’art. 41, comma 5, L.p. 10.9.1993, n. 26, in riferimento al principio di ragionevolezza e agli artt. 3 e 41 Cost., che forma oggetto del quinto motivo dedotto dalla ricorrente appare, invece, manifestamente infondata.

Infatti, sull’eccepita violazione dei visti principi costituzionali e, in particolare, sulla violazione dell’art. 41 Cost. osserva il Collegio che il principio della libertà di iniziativa economica privata non è assoluto, in quanto lo stesso art. 41 affida al legislatore il compito di determinare i programmi ed i controlli opportuni affinché l’attività economica possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali. E – sempre ad avviso del Collegio – la libertà di iniziativa economica privata deve necessariamente conciliarsi con le esigenze di correttezza e buona fede con cui devono rapportarsi le parti nell’ambito di una procedura concorsuale ad evidenza pubblica, nell’interesse della collettività.

D’altra parte, risulta parimenti infondato l’assunto che una medesima azione od omissione sarebbe doppiamente sanzionata, a livello provinciale per effetto del citato art. 41, comma 5, ed a livello nazionale per le concomitanti previsioni del D.Lgs. n. 163/2006, con restrizione della concorrenza.

Invero, la ridetta norma provinciale non incide affatto la materia della concorrenza, in quanto la stessa si limita a prevedere, difformemente dall’art. 38, lett. h) D.Lgs. n. 163/2006, la sospensione dalle gare in corso e da quelle indette per un periodo da 3 a 6 mesi da parte dell’Amministrazione provinciale, e non in generale da altre Stazioni appaltanti, comunque, operanti nell’ambito territoriale trentino.

7. L’ultimo mezzo, infine, si rivolge contro la segnalazione effettuata all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici che, quale atto consequenziale, sconta la fondatezza delle dedotte censure per illegittimità derivata, fermo restando comunque il fatto che la dichiarazione assuntamente sanzionabile non era da considerarsi mendace.

8. La rilevata illegittimità dell’impugnata esclusione, tuttavia, non permette di dar corso alla formulata richiesta di accertamento nei confronti dell’Amministrazione del diritto al risarcimento di un presunto danno ingiusto, sia perché allo stato non sono ravvisabili concreti elementi oggettivi indicatori di un effettivo nocumento per la ricorrente, sia perché questa non ha fornito al riguardo adeguata prova.

9. Per le suesposte considerazioni, il ricorso va accolto sotto gli indicati profili, con conseguente annullamento dei provvedimenti meglio elencati in epigrafe.

Sussistono, peraltro, giusti motivi per disporre la compensazione delle spese del giudizio, attesa la peculiarità della questione.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento (Sezione Unica)

definitivamente pronunciando sul ricorso n. 117/2010, lo accoglie in parte, relativamente alla domanda di annullamento di tutti i provvedimenti elencati in epigrafe e ne dispone l’annullamento; respinge la domanda di risarcimento del danno.

Spese del giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Armando Pozzi, Presidente

Lorenzo Stevanato, Consigliere

Fiorenzo Tomaselli, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/03/2011

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L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Trento – Sentenza – 22/3/2011 n.78 proviene da Giustamm.

Pres. Leoni – Est. Greco
Ministero della Difesa (Avv. Stato) c/ Acerbi Viberti S.p.A. (Avv.ti G. Pafundi e G. Simonis)

sulla inapplicabilità del principio del favor partecipationis quando la lettera d’invito non indichi una prescrizione che nel bando è prevista a pena di esclusione

Contratti della P.A. – Gara – Procedura ristretta – Bando – Prescrizione a pena di esclusione – Carente previsione nella lettera d’invito – Favor partecipationis – Inapplicabilità

In tema di gare, il principio del favor partecipationis, il quale imporrebbe di interpretare le clausole della disciplina di gara incerte o ambigue nel senso più idoneo ad assicurare la massima partecipazione delle imprese alle procedure selettive, è inapplicabile quando l’incertezza discende dalla mancata indicazione nella lettera d’invito di una prescrizione prevista nel bando a pena di esclusione, in quanto la lex specialis deve ricavarsi dalla lettura congiunta del bando e lettera d’invito, da considerarsi equiordinati, pena un’evidente potenziale violazione della par condicio.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello nr. 3169 del 2010, proposto dal

MINISTERO DELLA DIFESA, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato per legge presso la stessa in Roma, via dei Portoghesi, 12,

– ACERBI VIBERTI S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria di costituendo r.t.i., rappresentata e difesa dagli avv.ti Gabriele Pafundi e Gabriella Simonis, con domicilio eletto presso il primo in Roma, viale Giulio Cesare, 14;

– OFFICINE DE ANGELIS S.p.a., NUOVA MANARO S.p.a. e RIMORCHI BERTOJA S.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituite;

della sentenza breve del T.A.R. del Lazio nr. 2436 del 18 febbraio 2010, notificata il 12 marzo 2010.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellata Acerbi Viberti S.p.a.;

Viste le memorie prodotte dall’Amministrazione appellante (in data 10 gennaio 2011) e dall’appellata (in date 14 e 21 gennaio 2011) a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore, all’udienza pubblica del giorno 1 febbraio 2011, il Consigliere Raffaele Greco;

Uditi l’avv. dello Stato Nicoli per l’Amministrazione e l’avv. Pafundi per l’appellata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Ministero della Difesa ha impugnato, chiedendone l’annullamento, la sentenza con la quale il T.A.R. del Lazio, accogliendo il ricorso della società Acerbi Viberti S.p.a., ha annullato l’aggiudicazione disposta in favore della Officine De Angelis S.p.a. all’esito della gara avente a oggetto la fornitura di nr. 40 rimorchi per complessi del Genio (alla quale la ricorrente aveva partecipato quale capogruppo di costituendo r.t.i.).

Con unico motivo, l’Amministrazione deduce l’erroneo accoglimento della doglianza di parte attrice secondo cui l’impresa risultata aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per aver omesso la produzione, prescritta dal bando a pena di esclusione, del certificato di omologazione del rimorchio: tanto si assume richiamando pregressa giurisprudenza di questo Consesso in ordine al principio del favor partecipationis e della massima apertura delle procedure selettive.

Inoltre, l’Amministrazione appellante ha sin d’ora replicato, assumendone l’infondatezza, all’ulteriore censura – rimasta assorbita nella pronuncia di accoglimento – inerente al non avere la società aggiudicataria indicato nella propria offerta economica il prezzo complessivo, ma solo quelli unitari.

Si è costituita per resistere all’appello la Acerbi Viberti S.p.a. la quale, oltre a replicare ai motivi d’appello chiedendone la reiezione, ha espressamente reiterato la suindicata doglianza assorbita in primo grado.

All’udienza del 1 febbraio 2011, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

La presente controversia concerne la gara indetta dal Ministero della Difesa per l’affidamento della fornitura di nr. 40 rimorchi per complessi del Genio, originariamente conclusasi con l’aggiudicazione in favore della società Officine De Angelis S.p.a.

Detta aggiudicazione, a seguito di impugnazione da parte della società Acerbi Viberti S.p.a. (che aveva partecipato alla gara quale mandataria di costituendo r.t.i.), è stata annullata dal T.A.R. del Lazio con la sentenza qui appellata, nella quale è stata ritenuta fondata e assorbente la censura relativa alla mancata esclusione dalla gara della società aggiudicataria, non avendo questa prodotto il certificato di omologazione del rimorchio, come prescritto a pena di esclusione dal punto VI.3 del bando di gara.

L’appello è infondato.

Ed invero, nel presente grado l’Amministrazione torna a insistere sulla tesi sostenuta in primo grado, e cioè che l’ammissione alla gara della Officine De Angelis S.p.a. sarebbe legittima in ragione dell’applicazione del principio del favor partecipationis, il quale – come più volte affermato dalla giurisprudenza – imporrebbe di interpretare le clausole della disciplina di gara incerte o ambigue nel senso più idoneo ad assicurare la massima partecipazione delle imprese alle procedure selettive, piuttosto che in quello contrario a tale risultato: nella fattispecie, l’incertezza discenderebbe dal fatto che la ridetta prescrizione a pena di esclusione, contenuta nel bando di gara, non lo era anche nella lettera d’invito trasmessa alle imprese chiamate a concorrere.

La tesi non è per nulla convincente, essendo del tutto fuori luogo il richiamo ai principi ermeneutici testé enunciati, dal momento che nel caso che qui occupa non è dato ravvisare alcun contrasto tra bando di gara e lettera d’invito (situazione questa che, secondo la giurisprudenza invocata da parte appellante, giustifica l’applicazione del criterio del favor partecipationis), ma piuttosto il mancato richiamo nella seconda di una clausola chiara e inequivoca che è contenuta, invece, nel primo.

Orbene, tenuto conto che indubitabilmente nelle procedure come quella per cui è causa la lex specialis deve essere ricavata da una lettura congiunta dei due documenti (bando e lettera d’invito), da considerare equiordinati, ne discende che in alcun modo – pena un’evidente potenziale violazione della par condicio– il seggio di gara poteva dirsi autorizzato a disapplicare una clausola chiara e inequivoca, assistita da espressa comminatoria di esclusione.

Né ha alcuna rilevanza la circostanza fattuale, dalla quale pure la difesa erariale pretende ricavare la prova ex post dell’asserita incertezza della disciplina di gara, per cui anche altri concorrenti avrebbero omesso di produrre la certificazione de qua.

I rilievi che precedono, essendo di per sé sufficienti a fondare la doverosa esclusione dalla gara della Officine De Angelis S.p.a., e quindi un giudizio di conferma della sentenza impugnata, esonerano il Collegio dall’approfondimento delle ulteriori questioni rimaste assorbite in prime cure.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate equitativamente in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Condanna il Ministero della Difesa al pagamento, in favore della Acerbi Viberti S.p.a., delle spese del presente grado di giudizio, che liquida in euro 3000,00 oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Anna Leoni, Presidente FF

Raffaele Greco, Consigliere, Estensore

Diego Sabatino, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere

Silvia La Guardia, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/03/2011

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 22/3/2011 n.1759 proviene da Giustamm.

B. Amoroso Pres. – C. Altavista Est.
G.F. Placidi (Avv.ti R. Righi E. Vannucci Zauli) contro l’Universita’ degli Studi di Firenze, il Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca (Avvocatura dello Stato), la Presidenza del Consiglio dei Ministri (non costituita) l’Azienda Ospedaliera Universitaria Careggi (non costituita) e nei confronti di S. Pallanti (non costituito)

sull’illegittimità dei criteri fissati dall’Università per il prolungamento del servizio oltre i limiti di età dei docenti nella parte in cui non tengono conto dell’attività assistenziale svolta dai Professori di materie cliniche

Università – Professori – Collocamento a riposo – Prolungamento biennale del servizio – Criteri adottati dall’Università – Mancato riferimento a tutte le funzioni svolte dai docenti universitari – Illegittimità

In tema di prolungamento biennale del servizio oltre i limiti di età per il collocamento a riposo si deve ritenere che i criteri adottati dall’Università degli Studi di Firenze siano manifestamente illogici e irragionevoli in quanto non fanno riferimento a tutte le funzioni svolte dai docenti universitari ma solo al settore delle ricerca, senza quindi alcuna valutazione della attività assistenziale dei professori di materie cliniche. Si deve ricordare che il d.lgs. n° 517 del 21-12-1999 considera le attività assistenziali essenziali allo svolgimento delle funzioni istituzionali di didattica e di ricerca dell’Università e che la legge Moratti, n° 230 del 4-11-2005 prevede (all’art. 1, comma 18) espressamente la inscindibiltà della funzioni assistenziali da quelle di insegnamento e ricerca dei professori di materie cliniche. Da tale inscindibilità delle funzioni assistenziali rispetto a quelle di insegnamento e di ricerca deriva la illegittimità dei criteri fissati dall’Università e del correlato diniego

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 606 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Gian Franco Placidi, rappresentato e difeso dagli avv. Roberto Righi, Elisa Vannucci Zauli, con domicilio eletto presso Roberto Righi in Roma, via Carducci, 4;

Universita’ degli Studi di Firenze, Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca, rappresentati e difesi dall’Avvocatura, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12; Presidenza del Consiglio dei Ministri, Azienda Ospedaliera Universitaria Careggi;

Stefano Pallanti;

per l’annullamento, previa sospensione:

– del provvedimento prot. n. 75267 del 4.11.2009, a firma del Dirigente dell’Ufficio Personale Docente e Ricercatore dell’Area Risorse Umane dell’Università degli Studi di Firenze, con il quale è stata rigettata la domanda di permanenza in servizio attivo
per annullamento, per quanto occorrer possa:

– della circolare n. 34 del 28.10.2009, a firma del Pro – Rettore dell’Università degli Studi di Firenze; nonchè

per annullamento, in parte qua, per quanto occorrer possa:

– della circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della Funzione Pubblica n. 10 del 28.10.2008;

– del decreto del Rettore dell’Università degli Studi di Firenze n. 643, prot. 46634 del 16 luglio 2010, con il quale è stato disposto di non accogliere la domanda di permanenza in servizio attivo per un biennio a decorrere dal 1 novembre 2010, presentata


Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Universita’ degli Studi di Firenze e di Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 marzo 2011 il dott. Cecilia Altavista e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il professore ricorrente, nato il 23-11-1939, ordinario di Psichiatria della Facoltà di Medicina e Chirurgia, il 5-10-2007, aveva presentato domanda di prolungamento biennale del servizio ai sensi dell’art 16 del d.lgs. n° 503 del 30-12-1992; con decreto del dirigente area risorse umane del 5-10-2007 era stato disposto tale prolungamento del servizio.

A seguito della modifica introdotta dall’art 72 comma 7 del d.l n° 112 del 2008 conv. dalla legge n° 133 del 2008, il prof. Placidi in data 8-10-2010 ripresentava la domanda di permanenza in servizio.

Con decreto del dirigente del personale dell’Università tale domanda è stata respinta in quanto tardiva, rispetto al termine del 27-12-2008, individuato ai sensi della disciplina prevista dall’art 72 del d.l. 112 del 2008 convertito nella legge n. 133/2008.

Avverso tale provvedimento è stato proposto il presente ricorso per i seguenti motivi:

incompetenza;

violazione e falsa applicazione dell’art 33 ultimo comma della Costituzione; violazione e falsa applicazione dell’art 1 della legge n° 808 del 1977;

eccesso di potere per contraddittorietà manifesta;

violazione e falsa applicazione degli artt 3 e 97 della Costituzione; degli artt1,2, e 3 della legge n° 241 del 1990; dell’art 72 comma 7 del d.l n° 112 del 2008; dell’art 17 dello statuto dell’Università di Firenze; eccesso di potere per carenza di istruttoria e violazione del giusto procedimento;

violazione del principio di ragionevolezza; eccesso di potere per carenza dei presupposti e difetto di motivazione.

Con ordinanza cautelare del 3-2-2010 è stata accolta la domanda cautelare di sospensione del provvedimento impugnato, in relazione alla tardività della domanda di trattenimento in servizio.

L’Università nella delibera del Senato accademico del 10-3-2010 affermava di ritenere tempestive le domande presentate entro il 31-1-2011 anche in relazione ad un parere del dipartimento della funzione pubblica che considerava il termine dell’art 72 non perentorio ma legato alle esigenze organizzative dell’Amministrazione.

Pertanto la domanda del prof. Placidi veniva comunque esaminata, peraltro con esito negativo.

Infatti, il senato accademico, nella delibera del 10 marzo 2010 e il Consiglio di Amministrazione del 12 marzo, riproducendo i criteri individuati l’anno precedente, avevano indicato alcuni criteri per la valutazione del contributo eccezionale ed insostituibile del docente ai fini del trattenimento in servizio: unico docente inquadrato in settore scientifico disciplinare relativo ad insegnamenti da impartire obbligatoriamente nei corsi di studio e per cui non siano inquadrati docenti in settori affini nell’intero Ateneo; partecipazione ad un bando PRIN nell’ultimo triennio ; punteggio complessivo nella valutazione CIVR 2001-2003; responsabilità di progetti di ricerca nel programma quadro dell’Unione europea;

In base a tali criteri la domanda di trattenimento in servizio del prof. Placidi è stato respinta con decreto rettorale del 16-7-2010.

Avverso tale provvedimento, avverso le delibere del senato accademico e avverso la circolare del Dipartimento della funzione pubblica del 20-10-2008 sono stati proposti i seguenti motivi aggiunti:

incompetenza; violazione e falsa applicazione dell’art 33 della Costituzione; dell’art 1 della legge n° 808 del 25-10-1977; eccesso di potere per contraddittorietà manifesta;

violazione e falsa applicazione degli artt 3 e 97 della Costituzione; degli artt 1,3 e 21 quinquies della legge n° 241 del 7-8-1990; dell’art 72 comma 9 del d.l. n° 112 del 25-6-2008;

eccesso di potere per violazione del giusto procedimento e per carenza dei presupposti; illogicità e irragionevolezza manifesta;

violazione dell’art 17 dello Statuto dell’Università di Firenze;

violazione della direttiva n° 78 del 2000 sulla parità di trattamento in materia di occupazione e condizioni di lavoro;

violazione dell’art 13 del Trattato della Comunità Europea e dell’art 6 del Trattato che istituisce l’Unione Europea; violazione dell’art 21 della Carta di Nizza;

illegittimità costituzionale dell’art 72 commi 7,8,9,e 10 del d.l. n° 112 del 2008 in relazione agli artt 2,3,4, 97 e 117 della Costituzione e del principio costituzionale e comunitario dell’affidamento nei rapporti giuridici e per la lesione dei diritti quesiti.

Si è costituita l’Avvocatura dello Stato contestando la fondatezza del ricorso.

Alla camera di consiglio del 13-10-2010 è stata accolta la domanda cautelare di sospensione del provvedimento impugnato.

All’udienza pubblica del 2-3-2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

In via preliminare deve essere dichiarato improcedibile il ricorso principale avverso il provvedimento dell’Università che dichiarato tardiva la domanda.

La Amministrazione, infatti, ha riconsiderato la questione, non in esecuzione della ordinanza del Tar, ma in base ad una diversa valutazione della disciplina normativa ed anche sulla base di una diversa interpretazione resa dal dipartimento della funzione pubblica nel senso della non perentorietà del termine di presentazione della domanda di prolungamento biennale del servizio ed ha espressamente negato tale prolungamento. Pertanto, il ricorrente non ha più alcun interesse concreto ed attuale alla decisione del ricorso principale, con il quale chiedeva che la Amministrazione esaminasse la domanda di trattenimento in servizio, non potendo più trarre dallo stesso alcuna utilità, avendo già provveduto in via autonoma l’Amministrazione a considerare tempestiva la domanda proposta.

L’impugnazione proposta con i motivi aggiunti è fondata.

Il Collegio, infatti, non ritiene vi siano motivi per discostarsi, nel caso di specie, dall’orientamento della sezione, per cui l’art 16 del d.Lgs. n° 503 del 30-12-1992, nel testo modificato dall’art 72 comma 7 del d.l. n° 112 del 25-6-1998 convertito dalla legge n° 133 del 6-8-2008, ha previsto che il prolungamento biennale del servizio oltre i limiti di età per il collocamento a riposo non sia più una facoltà dell’impiegato sottoposta solo ad una atto della sua volontà, la domanda di trattenimento; ma è stata attribuita una facoltà all’Amministrazione di appartenenza di valutare, discrezionalmente, se accettare la domanda di prolungamento del servizio o meno.

Tale esercizio di potere discrezionale, peraltro, è limitato dalla norma alla valutazione di specifici presupposti, alcuni legati ai profili organizzativi generali dell’amministrazione, “in base alle proprie esigenze organizzative e funzionali”; gli altri alla situazione specifica soggettiva e oggettiva del richiedente, “in relazione alla particolare esperienza professionale acquisita dal richiedente in determinati o specifici ambiti ed in funzione dell’efficiente andamento dei servizi”.

La norma richiede, quindi, anche una disamina relativa alla posizione del singolo dipendente, sia in relazione alla sua specifica esperienza sia in relazione al servizio svolto. E’ evidente che tali valutazioni vadano effettuate in considerazione della specifica professionalità del dipendente pubblico che presenta la domanda di prolungamento biennale del servizio. Pertanto, nel caso dei professori universitari si deve tener conto della particolarità della attività svolta, di insegnamento e di ricerca; tali aspetti devono, dunque, essere oggetto di valutazione da parte dell’Amministrazione, se ad esempio siano in corso programmi di ricerca non suscettibili di immediata interruzione o corsi di insegnamento non facilmente sostituibili, (T.A.R Lazio Roma, sez. III, 26 ottobre 2009, n. 10428).

Il potere discrezionale deve poi essere esercitato secondo i consueti canoni della logicità e della ragionevolezza. Ciò anche quando l’Amministrazione limiti la propria discrezionalità fissando criteri generali per autovincolare l’esercizio del successivo potere discrezionale.

Nel caso di specie, si deve ritenere, come affermato già in alcuni precedenti della sezione ( sente 16919 del 2010), che i criteri adottati nelle delibere del Senato accademico del 10-3-2010 e del Consiglio di Amministrazione del 26 marzo 2010 siano manifestamente illogici e irragionevoli in quanto non fanno riferimento a tutte le funzioni svolte dai docenti universitari.

In particolare, per i professori di materie cliniche si doveva tenere conto, come affermato più volte da questo Tribunale ( sez III sent. n° 19841 del 2010; n° 16919 del 2010), delle funzioni assistenziali. Per i professori di materie cliniche le funzioni assistenziali sono, infatti, fortemente connesse sia alla ricerca che alla didattica, ma dotate di autonoma rilevanza.

Si deve ricordare che il d.lgs. n° 517 del 21-12-1999 considera le attività assistenziali essenziali allo svolgimento delle funzioni istituzionali di didattica e di ricerca dell’università.

La legge Moratti, n° 230 del 4-11-2005 prevede espressamente la inscindibiltà della funzioni assistenziali da quelle di insegnamento e ricerca dei professori di materie cliniche; ai sensi del comma 18 dell’art 1, infatti, i professori di materie cliniche in servizio alla data di entrata in vigore della presente legge mantengono le proprie funzioni assistenziali e primariali, inscindibili da quelle di insegnamento e ricerca e ad esse complementari.

Da tale inscindibilità delle funzioni assistenziali rispetto a quelle di insegnamento e di ricerca deriva la illegittimità dei criteri fissati dall’Università di Firenze che fanno riferimento solo al settore delle ricerca senza alcuna valutazione della attività assistenziale dei professori di materie cliniche.

Di tali funzioni esercitate presso l’Azienda ospedaliera di Careggi, l’Università non ha tenuto alcun conto, né facendovi un riferimento nella motivazione, né richiedendo un parere all’Azienda ospedaliera, né valutando che vi fossero programmi in corso presso di essa.

L’Università, infatti, afferma esclusivamente nel decreto rettorale del luglio 2010 che l’attività assistenziale si deve considerare “intrinsecamente ricompresa” in quelle didattica e scientifica. Tale affermazione risulta all’evidenza apodittica ed anzi in contrasto con i dati normativi dell’ordinamento che prevedono la autonoma rilevanza dell’attività assistenziale dei professori di materie cliniche.

Sotto tali profili l’impugnazione è fondata e deve essere accolta con annullamento del decreto rettorale del 23-7-2010 e della delibere del senato accademico e del consiglio di amministrazione impugnate, nella parte in cui non fanno riferimento all’attività assistenziale dei professori di materie cliniche.

Si tratta di circostanze che l’Amministrazione non ha preso in considerazione, alla stregua di parziali ed irragionevoli criteri fissati, con conseguente illegittimità degli atti impugnati e del diniego di trattenimento in servizio.

L’accoglimento per tali motivi di ricorso comporta l’assorbimento delle altre censure.

Sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese processuali.

P.Q.M.

Dichiara improcedibile il ricorso principale.

Accoglie i motivi aggiunti nei limiti di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Bruno Amoroso, Presidente

Domenico Lundini, Consigliere

Cecilia Altavista, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/03/2011

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L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 22/3/2011 n.2558 proviene da Giustamm.

Pres.Pozzi Est. Chiettini
Claudia Sabrina Iannetti (Avv. Osele) C/ Prov. Trento(Avv. Pedrazzoli)

sulla possibilità di utilizzare il punteggio previsto per il possesso del titolo SSIS sulla seconda abilitazione conseguita per la lingua inglese con la conseguente collocazione nella graduatoria

Istruzione- Docenti -Graduatorie – -Prima abilitazione – Frequenza precedente – Utilizzo abilitazione aggiuntiva- Validità legale- Riconoscimento crediti maturati- Ragioni

Anche a coloro che intendono far valere un’abilitazione conseguita in via aggiuntiva, a seguito del riconoscimento di precedenti crediti, e quindi, necessariamente, di una precedente frequenza, debbano essere riconosciuti i 24 punti, ai quali non possono essere sommati eventuali punteggi conseguiti per attività di insegnamento svolte nel biennio, in parte effettivo ed in parte virtuale, di durata teorica del corso che ha portato al conseguimento della seconda abilitazione” e che, di conseguenza, “l’eventuale servizio di insegnamento prestato nella parte virtuale del corso biennale del quale s’intende far valere il diploma di specializzazione debba ritenersi egualmente improduttivo di ulteriore punteggio utile.

N. 00083/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00189/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 189 del 2010, proposto da:

Claudia Sabrina Iannetti, rappresentata e difesa dall’avv. Maria Cristina Osele ed elettivamente domiciliata presso lo studio della stessa in Trento, via Calepina, n. 65

contro

Provincia autonoma di Trento, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Nicolò Pedrazzoli, Lucia Bobbio e Marialuisa Cattoni ed elettivamente domiciliata presso l’Avvocatura della Provincia in Trento, Piazza Dante, n. 15

nei confronti di

Francesca Galante, Maria Giovanna Morandi, Angela Maria Romito, Francesca Torrieri, Viviana Russo e Concetta Maiorana

per l’annullamento

– della determinazione del Dirigente del Servizio gestione risorse umane della scuola e della formazione professionale della Provincia autonoma di Trento n. 176 del 4.8.2010, prot. n. 189 – 2010, concernente “Approvazione e pubblicazione delle graduatorie provinciali per titoli definitive del personale docente per il quadriennio 2009 – 2013” e della relativa graduatoria provinciale definitiva per il II° ciclo – Scuola secondaria A346 “Lingua e civiltà straniera (inglese)”, nonché della graduatoria provinciale definitiva per il II° ciclo – Scuola secondaria AD02 “Umanistica-linguistica-musicale”, il tutto nei limiti riguardanti la ricorrente, per gli effetti conseguenti sulle posizioni che immediatamente la precedono e nei limiti del solo maggior punteggio da attribuire all’istante;

– della determinazione dirigenziale n. 155 del 20.7.2010, prot. n. 161 – 2010, avente ad oggetto “Approvazione e pubblicazione delle graduatorie provinciali per titoli provvisorie del personale docente per il quadriennio 2009 – 2013”;

– della determinazione dirigenziale n. 184 del 12.8.2010, prot. n. 20 – 2010, avente ad oggetto “Rettifica della determinazione del Dirigente del Servizio per la gestione delle risorse umane della scuola e della formazione n. 176 del 4.8.2010 recante appr


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia autonoma di Trento;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 marzo 2011 il cons. Alma Chiettini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La sig.ra Claudia Sabrina Iannetti è un’insegnante di lingue straniere che negli anni accademici 2003 – 2004 e 2004 – 2005 ha frequentato la Scuola biennale di specializzazione all’insegnamento secondario dell’Università di Trento – sede di Rovereto conseguendo, il 20 maggio 2005, l’abilitazione all’insegnamento nelle scuole secondarie e superiori della lingua tedesca. A seguito del riconoscimento di crediti formativi, costituitisi con il superamento di alcuni degli esami del corso per la lingua tedesca, ella ha proseguito la propria formazione presso la stessa Scuola per un ulteriore anno, conseguendo in data 31 maggio 2006 anche l’abilitazione all’insegnamento nelle scuole secondarie e superiori della lingua inglese.

2. Nel dicembre 2008, in occasione della presentazione della domanda di inserimento nelle graduatorie provinciali per il quadriennio 2009 – 2013, la ricorrente aveva dichiarato di possedere le due citate abilitazioni e chiesto l’inclusione nelle graduatorie per l’insegnamento della lingua inglese, così utilizzando sulla classe di concorso A346 (inglese superiori) il punteggio che le spettava in quanto titolare di abilitazione conseguita presso una scuola di specializzazione all’insegnamento secondario.

L’Amministrazione provinciale di Trento, però, non ha riconosciuto il punteggio per il possesso dell’abilitazione SSIS a coloro che avevano ottenuto una seconda abilitazione tramite il riconoscimento di crediti formativi conseguiti con un primo titolo e frequentando un solo ulteriore anno di corso, e che avevano inteso utilizzare il nuovo titolo per il computo a loro favore del relativo punteggio.

La ricorrente ha conseguentemente impugnato le determinazioni provinciali di approvazione delle graduatorie compilate sulla base del suddetto criterio interpretativo. Questo Tribunale, con la sentenza n. 94 del 25.3.2010, sul rilievo che è rimessa alla volontà dell’interessato la scelta della classe di concorso in favore della quale far valere l’assegnazione dei 30 punti spettanti a coloro che possiedono l’abilitazione SSIS, ha riconosciuto il diritto dell’istante di utilizzare l’abilitazione all’insegnamento della lingua straniera inglese, anche se conseguita in via aggiuntiva e frequentando un distinto corso abbreviato per il contestuale riconoscimento di crediti maturati in un analogo e precedente percorso formativo.

3. A seguito dell’aggiornamento straordinario delle graduatorie provinciali per titoli, di cui al bando approvato con la deliberazione della Giunta provinciale n. 14 del 15.1.2010, la sig.ra Iannetti ha presentato la domanda di aggiornamento del punteggio medio tempore maturato, nuovamente privilegiando l’abilitazione all’insegnamento della lingua inglese per il riconoscimento del conseguente punteggio aggiuntivo. La nuova graduatoria provinciale definitiva, approvata con l’impugnata determinazione dirigenziale n. 176 del 4.8.2010, non le ha però riconosciuto i punti maturati per il servizio svolto negli anni scolastici 2003 – 2004, 2004 – 2005 e 2005 – 2006, corrispondenti al triennio nel quale ha frequentato la nominata Scuola di specializzazione di Rovereto.

4. Con ricorso notificato in data 17 agosto 2010, e depositato presso la Segreteria del Tribunale il successivo giorno 18, la ricorrente ha impugnato le nuove graduatorie, precisamente citate in epigrafe, deducendo le seguenti censure in diritto:

I – “violazione e falsa applicazione della legge provinciale 7.8.2006, n. 5; dell’art. 4, comma 5, del regolamento per la formazione e per l’utilizzo delle graduatorie provinciali per titoli del personale docente delle scuole a carattere statale della Provincia di Trento, approvato con D.P.P. 28.12.2006, n. 27-80/Leg; del relativo allegato B – tabella B – titoli di servizio per l’insegnamento; violazioni di tutte le leggi presupposte e circolari e disposizioni indicate nella domanda di aggiornamento delle predette graduatorie permanenti; eccesso di potere per manifesta ingiustizia, contraddittorietà, travisamento e manifesta irragionevolezza”, posto che il punteggio di servizio da non computarsi a causa della contemporanea frequenza del corso SSIS dovrebbe riguardare un biennio ma non un triennio come invece accaduto nel caso di specie;

II – “violazione dell’art. 5, comma 4, del D.P.R. 9.5.1994, n. 487; dell’art. 25 del D.P.P. 12.10.2007, n. 22-102/Leg e dell’allegato 4 al bando della procedura di aggiornamento delle graduatorie 2009 – 2013 per errato computo delle preferenza a parità di merito”;

III – “violazione dell’art. 1 della legge 7.8.1990, n. 241, e della corrispondente norma della legge provinciale 30.11.1992, n. 23, per violazione del principio di pubblicità ed efficacia dell’azione amministrativa; violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990 e dell’art. 4 della l.p. n. 23 del 1992 per difetto assoluto di motivazione; eccesso di potere per assoluta carenza di motivazione nella decurtazione d’ufficio del punteggio relativo ad un triennio di servizio coincidente con la frequenza di due corsi SSIS e non del solo corso riferito all’abilitazione SSIS per la lingua inglese; eccesso di potere per carenza istruttoria, disparità di trattamento, violazione del principio di buon andamento e perdita di chance occupazionale”.

Con il ricorso è stata avanzata anche la domanda di risarcimento del danno in forma specifica e, in ogni caso, per il pregiudizio asseritamente subito per la perdita di chance occupazionali.

La ricorrente ha, altresì, chiesto, in via cautelare, la sospensione dei provvedimenti impugnati, anche ai sensi dell’articolo 21, nono comma, della legge 6.12.1971, n. 1034.

5. Con decreto del Presidente f.f. del Tribunale n. 113, di data 20 agosto 2010, l’istanza di misura cautelare provvisoria è stata accolta.

6. Si è tempestivamente costituita in giudizio l’Amministrazione provinciale intimata, chiedendo la reiezione del ricorso nel merito perché infondato.

7. Con ordinanza n. 127, adottata nella camera di consiglio del 9 settembre 2010, la domanda cautelare è stata poi accolta dal Tribunale.

8. In vista dell’udienza di merito le parti hanno depositato ulteriore documentazione e memorie conclusionali.

9. Alla pubblica udienza del 10 marzo 2011 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è fondato.

2a. Il Collegio osserva che la Provincia di Trento predispone le graduatorie per titoli del personale docente, distinte per classi di abilitazione, secondo le modalità stabilite dal regolamento approvato con D.P.P. 28.12.2006, n. 27-80/Leg, emanato in attuazione dell’art. 92 della L.p. 7.8.2006, n. 5. Per gli aspiranti all’inserimento in III fascia, i criteri e i punteggi sono definiti dalla tabella B allegata al citato regolamento, ove al punto A.4), primo paragrafo, è previsto che, “per l’abilitazione conseguita presso le scuole di specializzazione all’insegnamento secondario (SSIS) a seguito di un corso di durata biennale”, sia attribuito uno specifico punteggio equivalente a “punti 30, di cui 24 per il biennio di durata legale del corso, equiparato a servizio specifico per la classe di insegnamento cui si riferisce l’abilitazione”.

2b. Negli stessi termini dispone la normativa nazionale, posto che i 30 punti aggiuntivi sono attribuiti al diplomati SSIS in forza del combinato disposto dell’art. 1, comma 6 ter, del decreto legge 28.8.2000, n. 240, convertito dalla legge 27.10.2000, n. 306, dell’art. 8 del D.M. 4.6.2001, n. 268, nonché del paragrafo A.4) della tabella A di valutazione dei titoli di accesso alle graduatorie permanenti, allegata al decreto legge 7.4.2004, n. 97, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1 della legge 4.6.2004, n. 143, che così testualmente dispone: “per l’abilitazione conseguita presso le scuole di specializzazione all’insegnamento secondario (SSIS) a seguito di un corso di durata biennale, in aggiunta al punteggio di cui al punto A.1, sono attribuiti ulteriori punti 30, di cui 24 per il biennio di durata legale del corso, equiparato a servizio specifico per la classe di insegnamento cui si riferisce l’abilitazione”.

3a. La giurisprudenza amministrativa ha già avuto occasione di definire la problematica concernente le concrete modalità di calcolo di detto punteggio, così specificando, in particolare, che i 30 punti assegnati a seguito del superamento di un corso biennale SSIS, “a prescindere dal punteggio di merito riportato all’esito dell’esame finale, si giustificano solo partendo dal presupposto della non cumulabilità di detto punteggio con altri punti conseguibili per effetto dell’insegnamento prestato nello stesso biennio di riferimento”. Infatti, considerando che i 30 punti sono concettualmente scindibili in 24 punti (tanti quanto ottenibili in due anni scolastici di insegnamento) e in 6 punti (per il titolo di studio), è “nella sostanza chiaro che i 24 punti non possono essere duplicati con riguardo a docenze svolte nel medesimo periodo”. Ne consegue che il servizio di insegnamento eventualmente prestato durante il biennio di durata curricolare del corso “deve ritenersi improduttivo di punteggio utile ai fini del bagaglio in dotazione del docente” (cfr., C.d.S., sez. VI, 30.12.2002, n. 8252; 31.1.2003, n. 495; 27.3.2003, n. 1603 e 22.6.2007, n. 3464).

Con altra pronuncia è stato ulteriormente specificato che, “considerato che la durata legale dei corsi SSIS è biennale, i docenti che conseguono l’abilitazione non hanno allora titolo ad avere accreditato alcuno dei 24 punti attribuibili (nel massimo) per due anni di insegnamento” e che, pertanto, “ove pure il corso SSIS durasse in concreto meno di due anni, il servizio di insegnamento eventualmente prestato durante il biennio di durata curricolare del corso (una parte del quale coincidente con esso; l’altra collocato al di fuori del corso), in ogni caso deve ritenersi improduttivo di punteggio utile ai fini del bagaglio in dotazione del docente” (cfr., C.d.S., sez. VI, 16.4.2003, n. 1984).

3b. Anche la Corte costituzionale con la sentenza n. 108 del 17.3.2006, con la quale ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale del paragrafo A.4) della tabella prevista dall’articolo 1, comma 1, del decreto legge 7.4.2004, n. 97, ha riconosciuto che “i trenta punti aggiuntivi attribuiti a chi frequenta i corsi SSIS – scindibili in ventiquattro punti assegnati per due anni di frequenza e sei punti per titoli di studio – compensano, nei limiti dei ventiquattro punti, il mancato punteggio derivante dal servizio effettivo, atteso che i corsi si svolgono in forma di tirocinio”.

3c. Tale favor al punteggio aggiuntivo riconosciuto ai diplomati SSIS è stato individuato sul rilievo che la frequenza delle scuole di specializzazione si distingue dalle normali procedure abilitanti in ragione di una serie di profili capaci di evidenziare la particolare pregnanza dei risultati formativi e degli obiettivi per l’appunto specialistici da conseguire, quali la durata biennale, il numero ingente di ore previsto, gli esami anche intermedi nel corso del biennio, la non cumulabilità del punteggio fisso aggiuntivo con il punteggio teoricamente spettante per l’insegnamento svolto nel periodo di tempo coincidente con la durata legale dei corsi di specializzazione e, soprattutto, la sinergia della formazione teorica con un’obbligatoria attività di tirocinio diretta ad una integrazione delle cognizioni teoriche con l’applicazione pratica (cfr., in termini, T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 11.10.2004, n. 10604).

4. È a questo punto doveroso rammentare che questo Tribunale ha già riconosciuto la validità legale e, conseguentemente, la possibilità di utilizzare una seconda abilitazione SSIS (nel caso di specie per l’insegnamento della lingua inglese) ottenuta dopo il riconoscimento di una parte di un precedente percorso formativo che aveva condotto al conseguimento di una prima abilitazione (nella specie, i crediti maturati per esami comuni al corso di specializzazione per la lingua tedesca) e con la frequenza di un solo, ulteriore anno di corso. Il Tribunale ha dunque accertato che “se per coloro che utilizzano la prima (o unica) abilitazione è assodato che i 24 punti spettino per la vista frequenza, è doveroso allora concludere affermando che anche a coloro che intendono far valere un’abilitazione conseguita in via aggiuntiva, a seguito del riconoscimento di precedenti crediti, e quindi, necessariamente, di una precedente frequenza, debbano essere riconosciuti i 24 punti, ai quali non possono essere sommati eventuali punteggi conseguiti per attività di insegnamento svolte nel biennio, in parte effettivo ed in parte virtuale, di durata teorica del corso che ha portato al conseguimento della seconda abilitazione” e che, di conseguenza, “l’eventuale servizio di insegnamento prestato nella parte virtuale del corso biennale del quale s’intende far valere il diploma di specializzazione debba ritenersi egualmente improduttivo di ulteriore punteggio utile” (cfr. sentenza 25.3.2010, n. 94).

5a. La Provincia di Trento ha dato esecuzione alla citata sentenza n. 94 del 2010 riconoscendo alla sig.ra Iannetti la possibilità di utilizzare il punteggio previsto per il possesso del titolo SSIS sulla seconda abilitazione conseguita, quella per la lingua inglese, con la conseguente collocazione della ricorrente nella graduatoria richiesta.

Peraltro, reputando “discutibile” che la Scuola di specializzazione abbia riconosciuto crediti universitari per consentire abbreviazioni di carriere, e sul rilievo che il riconoscimento della seconda abilitazione sarebbe strettamente collegato al possesso di un’altro precedente titolo e che la nuova abilitazione conseguita costituirebbe il risultato di un intero percorso didattico durato tre anni, l’Amministrazione provinciale ha ritenuto di non computare nel curriculum dell’istante tutto il punteggio maturato per il servizio di insegnamento prestato nei tre anni scolastici durante i quali ha frequentato i due diversi corsi di abilitazione.

5b. Il Collegio osserva, innanzitutto, che in questa sede non possono presentare alcuna rilevanza le argomentazioni dell’Amministrazione provinciale volte a sottolineare la non condivisione delle modalità di gestione dei corsi di specializzazione a suo tempo svolti dalla Scuola di Rovereto.

Sostanzialmente, invece, il ragionamento opposto – ove si sostiene che il primo biennio costituirebbe conditio sine qua non per l’ammissione e per la frequenza del corso annuale integrativo che ha permesso di conseguire la seconda abilitazione – non può essere condiviso sul rilievo, in fatto, che l’ordinamento didattico della Scuola di specializzazione di Rovereto riconosceva un totale di 120 crediti formativi universitari al completamento del corso biennale e che per l’ammissione all’anno aggiuntivo, al termine del quale era possibile conseguire la seconda abilitazione con valore di esame di Stato e di abilitazione all’insegnamento nella relativa disciplina, il consiglio della Scuola definiva un curriculum integrato riconoscendo non più di 60 dei 120 crediti formativi già maturati.

5c. Ne deriva che il possesso del primo titolo era condizione necessaria ma non sufficiente per poter accedere alle procedure per ottenere un secondo titolo, il quale era concretamente conseguibile solo con il previo riconoscimento di una parte del precedente percorso formativo (nella specie la metà, ossia i 60 crediti maturati per esami comuni ai due corsi di specializzazione) e con la frequenza di un ulteriore anno di corso.

Pacifico essendo che 24 dei 30 punti attribuibili per il possesso dell’abilitazione SSIS, cioè quelli riferiti alla durata legale del corso, non possono essere cumulati con l’eventuale servizio di insegnamento prestato durante il biennio di durata del corso, consegue che anche nel caso de quo – nel quale il biennio di durata teorica del corso per la lingua inglese si è concretizzato in un anno di effettiva frequenza ed in un altro anno virtuale, da individuarsi nella parte utile di un biennio precedente – i punti connessi al riconoscimento dell’abilitazione SSIS non possono essere cumulati solo con quelli di servizio maturati sempre in un teorico biennio.

In altri termini, anche nel caso il corso SSIS sia durato in concreto meno di due anni, il servizio di insegnamento eventualmente prestato durante il biennio di durata teorica del corso deve ritenersi in ogni caso improduttivo di punteggio utile ai fini del bagaglio in dotazione del docente perché si tratta comunque di servizio di insegnamento sostitutivo o comunque integrativo del tirocinio e, come tale, già compensato in termini di punteggio con il riconoscimento di 24 dei 30 punti complessivi. E’ quindi concettualmente chiaro che detto principio di diritto è applicabile solo per il biennio teorico di durata del corso SSIS il diploma del quale è utilizzato dal docente per il collocamento nelle graduatorie.

6. Su detti fondamenti, consegue che nel punteggio di servizio della ricorrente non debbono essere conteggiati i punti maturati nel biennio teorico di durata del corso per il conseguimento dell’abilitazione per la lingua inglese, concretizzatosi in un anno effettivo di frequenza (l’accademico 2005 – 2006), ed un anno virtuale (corrispondente a metà dei crediti conseguiti nel biennio accademico 2003 – 2004 e 2004 – 2005). Per tale parte virtuale, il Collegio reputa che sia ragionevole espungere il punteggio di servizio eventualmente maturato durante il primo anno di frequenza del primo corso SSIS (l’accademico 2003 – 2004), idealmente comune alle due discipline e astrattamente fruttifero dei 60 crediti maturati, per attività già svolte, come individuati nel curriculum integrato della sig.ra Iannetti e riconosciuti utili per il conseguimento della sua seconda abilitazione.

Ne deriva che è illegittimo il mancato riconoscimento all’istante del punteggio di servizio maturato nell’anno scolastico 2004 – 2005 (pari a 11 punti), coincidente con la frequenza SSIS di un’altra disciplina il cui titolo abilitativo non viene utilizzato per il riconoscimento di punteggio. La valutazione del punteggio di servizio maturato per l’individuato anno scolastico si configura dunque come un atto dovuto non valorizzandosi, in tal caso, altro che il servizio effettivamente prestato.

Solo con l’individuata conclusione – ossia espungendo dai rispettivi curricula solo il punteggio maturato per l’insegnamento prestato durante i due anni di durata legale e teorica del corso di abilitazione – viene assicurata, anche sul piano dell’equità, l’esigenza di considerare in modo uguale per tutti i docenti l’insegnamento svolto nel biennio del corso come attività apprezzata nel computare i 24 punti che, sommati ai 6 per il titolo di studio, formano il valore aggiunto remunerato con il bonus fisso di 30 punti riconosciuto ai diplomati delle Scuole di specializzazione.

7a. In conclusione, sulla base delle argomentazioni svolte, e con conseguente assorbimento delle censure non specificatamente esaminate, il ricorso deve essere accolto nei termini sopra specificati. A ciò consegue l’obbligo dell’Amministrazione provinciale di riconoscere alla ricorrente il punteggio di servizio maturato nell’anno scolastico 2004 – 2005.

7b. La domanda di risarcimento dei danni è invece infondata.

Invero, occorre osservare che il risarcimento in forma specifica è stato ottenuto attraverso la concessione della misura cautelare, che non solo ha sospeso l’efficacia dell’impugnata determinazione ma che, tempestivamente eseguita dall’Amministrazione prima dell’inizio dell’anno scolastico in corso, ha provvisoriamente riconosciuto all’istante il punteggio dovuto. In questo modo, alcuna opportunità lavorativa le è stata preclusa, con la conseguenza che non spetta alcun risarcimento del danno.

7c. Le spese del giudizio, in applicazione del principio della soccombenza, sono poste a carico dell’Amministrazione provinciale e sono quantificate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento (Sezione Unica)

definitivamente pronunciando sul ricorso n. 189 del 2010, lo accoglie.

Condanna la Provincia autonoma di Trento al pagamento delle spese del giudizio a favore della parte ricorrente, che liquida in € 3.000,00 (tremila), (di cui € 2.500,00 per onorari ed € 500,00 per diritti), oltre ad I.V.A. e C.P.N.A. ed al 12,5% sull’importo degli onorari e dei diritti a titolo di spese generali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Armando Pozzi, Presidente

Lorenzo Stevanato, Consigliere

Alma Chiettini, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/03/2011

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L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Trento – Sentenza – 22/3/2011 n.83 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi Pres. B. Massari Est.Comune di Montecatini Terme (Avv. R. Parlanti, G. Viciconte) contro il Comune di Monsummano Terme (Avv. C. Cascinai) ed il Comune di Pieve A Nievole (Avv. R. Righi)

in tema di accordi tra amministrazioni per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune e sulla giurisdizione per le relative controversie

1. Giurisdizione e competenza – Accordi tra amministrazioni per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune- Possono riguardare attività materiali da svolgere nell’espletamento di un pubblico servizio – Controversie – Giurisdizione del giudice amministrativo – Sussistenza – Fattispecie relativa al pagamento dei costi di gestione di un depuratore intercomunale

2. Comune e provincia – Convenzione per la gestione di un depuratore intercomunale – Richiesta di pagamento della quota spese di gestione – Previsione per cui le richieste di rimborso necessitavano del parere di apposita commissione – Assenza del parere – Mancata liquidità ed esigibilità del credito

3. Comune e provincia – Convenzione tra comuni per la gestione di un depuratore intercomunale – Clausola meramente potestativa – Nozione – Fattispecie

1. Le amministrazioni pubbliche possono “sempre” concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento, in collaborazione, di attività di interesse comune, le quali ben possono riguardare attività materiali da svolgere nell’espletamento di un pubblico servizio e direttamente in favore della collettività e, correlativamente, con una regola prevalente sull’art. 5, secondo comma, della legge n. 1034 del 1971, le controversie riguardanti l’esecuzione dell’accordo concluso tra le medesime rientrano nell’ambito della giurisdizione amministrativa esclusiva (fattispecie relativa alla richiesta di condanna al pagamento della quota parte delle spese per la gestione e la conduzione di un depuratore intercomunale in comproprietà tra alcuni comuni).

2. Nel caso di una convenzione stipulata tra tre Comuni per la gestione di un depuratore intercomunale, laddove la stessa prevedeva l’istituzione di una Commissione che aveva il compito precipuo di rendere un parere sulle richieste di rimborso avanzate dal Comune gestore dell’impianto, non è accoglibile la richiesta di quest’ultimo di condanna degli altri Comuni al pagamento delle spese pro quota per la gestione del depuratore laddove la commissione non si sia mai espressa nel merito dei pretesi rimborsi, non potendo, evidentemente, ritenersi validamente costituita quella riunitasi in data 5 giugno 1993, atteso che ad essa hanno preso parte i soli tecnici designati dalle rispettive amministrazioni, non risultando che questi fossero investiti del potere di esprimere definitivamente la volontà dell’ente di appartenenza. Ne segue che il credito vantato dal Comune di Montecatini non può ritenersi liquido, mancando la conferma dell’esattezza delle poste contabili in cui trova riferimento, e neppure esigibile in assenza della realizzazione della condizione apposta con l’art. 3 della convenzione.

3. Deve escludersi la presenza di una clausola meramente potestativa quando il soggetto obbligato riconnetta la propria volontà di realizzare la condizione ad una ponderata valutazione di seri e apprezzabili motivi, anche di carattere economico (fattispecie relativa ad una clausola di una convenzione per la gestione di un depuratore intercomunale che prevedeva la previa approvazione di una Commissione per il rimborso al Comune gestore dell’impianto delle quote dovute dagli altri comuni)

N. 00467/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00082/2005 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 82 del 2005, proposto da:

Comune di Montecatini Terme, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Rossana Parlanti, Gaetano Viciconte, con domicilio eletto presso Gaetano Viciconte in Firenze, viale G. Mazzini n. 60;

Comune di Monsummano Terme, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Claudio Casciani, con domicilio eletto presso Domenico Iaria in Firenze, via de’ Rondinelli 2; Comune di Pieve A Nievole, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Righi, con domicilio eletto presso Roberto Righi in Firenze, via Lamarmora 14;

per la condanna

del Comune di Monsummano Terme al pagamento della somma di euro 490.721,74, o quella maggiore o minore che risulterà di giustizia, oltre interessi e rivalutazione dalle singole scadenze al saldo, a titolo di rimborso della quota parte del 30% delle spese sostenute dal Comune di Montecatini per la gestione e conduzione del depuratore intercomunale, in comproprietà tra il Comune ricorrente ed i Comuni di Monsummano Terme e Pieve a Nievole, di cui alle fatture indicate nella narrativa del presente atto; in subordine per la condanna del Comune di Monsummano Terme al pagamento della predetta somma di euro 490.791,74, o quella maggiore o minore che verrà accertata giudizialmente, oltre interessi e rivalutazione, a titolo di arricchimento senza causa ex art. 2041 Cod. Civ.;

per l’accertamento

del diritto del Comune di Montecatini Terme a conseguire da parte del Comune di Monsummano Terme il pagamento della somma di euro 490.721,74, o di quella maggiore o minore che verrà accertata giudizialmente, oltre interessi e rivalutazione dalle singole scadenze al saldo, a titolo di rimborso della quota parte del 30% delle spese sostenute dal Comune di Montecatini Terme per la gestione e conduzione del depuratore intercomunale, in comproprietà tra il Comune ricorrente ed i Comuni di Monsummano Terme e Pieve a Nievole, di cui alle fatture indicate nella parte narrativa del presente atto; in subordine del diritto del Comune di Montecatini Terme a conseguire da parte del Comune di Monsummano Terme il pagamento della predetta somma di euro 490.721,74, o quella maggiore o minore che verrà accertata giudizialmente, oltre interessi e rivalutazione a titolo di arricchimento senza causa ex art. 2041 Cod. civ.

per l’accertamento

del diritto del Comune di Montecatini Terme a conseguire da parte del Comune di Pieve a Nievole il pagamento della somma di euro 154.369,37, o di quella maggiore o minore che verrà accertata giudizialmente, oltre interessi e rivalutazione dalle singole scadenze al saldo, a titolo di rimborso della quota parte del 15% delle spese sostenute dal Comune di Montecatini Terme per la gestione e conduzione del depuratore intercomunale, in comproprietà tra il Comune ricorrente ed i Comuni di Pieve a Nievole e Monsummano Terme, di cui alle fatture indicate nella parte narrativa del presente atto; in subordine per l’accertamento del diritto del Comune di Montecatini Terme a conseguire da parte del Comune di Pieve a Nievole il pagamento della predetta somma di euro 154.369,37, o quella maggiore o minore che verrà accertata giudizialmente, oltre interessi e rivalutazione a titolo di arricchimento senza causa ex art. 2041 Cod. civ.

per la condanna

del Comune di Pieve a Nievole al pagamento della somma di euro 154.369,37, o di quella maggiore o minore che verrà accertata giudizialmente, oltre interessi e rivalutazione dalle singole scadenze al saldo, a titolo di rimborso della quota parte del 15% delle spese sostenute dal Comune di Montecatini Terme per la gestione e conduzione del depuratore intercomunale, in comproprietà tra il Comune ricorrente ed i Comuni di Pieve a Nievole e Monsummano Terme, di cui alle fatture indicate nella parte narrativa del presente atto; in subordine perla condanna del Comune di Pieve a Nievole il pagamento della predetta somma di euro 154.369,37, o quella maggiore o minore che verrà accertata giudizialmente, oltre interessi e rivalutazione a titolo di arricchimento senza causa ex art. 2041 Cod. civ.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Monsummano Terme e di Comune di Pieve A Nievole;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 dicembre 2010 il dott. Bernardo Massari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

In data 9 aprile 1977 veniva stipulata tra i comuni di Montecatini Terme, Monsummano Terme e Pieve a Nievole, una convenzione per la costruzione e la gestione di un impianto di depurazione delle acque fognarie. Il documento attribuiva al Comune di Montecatini il compito di provvedere alla costruzione e alla gestione dell’impianto, con l’obbligo per gli altri contraenti di rifondere le quote a loro carico non appena il Comune di Montecatini ne avesse fatto richiesta, corredata di copia degli atti tecnico-contabili, validati dal parere di una apposita commissione intercomunale.

Attraverso il contratto stipulato il 6 aprile 1987 e registrato il successivo 26 maggio il Comune di Montecatini Terme affidava alla ditta Edilscavi SNC il servizio di conduzione, gestione manutenzione dell’impianto in questione, prorogandone con successivo atto l’affidamento fino al 31 dicembre 1991.

Come riferito dall’amministrazione ricorrente i comuni intimati non hanno provveduto al rimborso dei costi di gestione ai medesimi imputabili con la conseguenza che, atteso l’inadempimento dello stesso Comune di Montecatini, la società che gestiva il servizio notificava a quest’ultimo un decreto ingiuntivo emesso dal Presidente del Tribunale di Pistoia recante l’ordine di pagamento della somma di £ 887.583.076 (comprendente anche le quote di spettanza degli altri comuni), oltre interessi e spese, a titolo di corrispettivo del servizio per il periodo 1991-1992.

Analogo provvedimento veniva emesso il 27 aprile 1995 dalla medesima Autorità giudiziaria per il pagamento della somma di € 860.602,56, relativa a prestazioni eseguite nel periodo 1991 1993.

Anche dopo la notifica dei decreti ingiuntivi le amministrazioni convenute rifiutavano di provvedere al pagamento delle quote a loro carico eccependo che i crediti non erano esigibili in assenza del parere della commissione tecnico amministrativa prevista dalla convenzione del 1977. E ciò nonostante, ad avviso di parte ricorrente, una riunione di detta commissione si sarebbe validamente tenuta in data 5 giugno 1993, peraltro con la partecipazione dei soli tecnici designati dalle rispettive amministrazioni. In tale circostanza non venivano sollevate eccezioni, sotto il profilo tecnico, alla gestione straordinaria ed ordinaria da cui traevano origine i crediti del Comune di Montecatini Terme.

Successivamente la società Edilscavi s.a.s. cedeva all’INPS i crediti vantati nei confronti del Comune, di talché quest’ultimo, ad evitare ulteriori conseguenze pregiudizievoli, provvedeva ad effettuare il pagamento delle somme risultanti al suo debito. Più esattamente, con atto di transazione del 9 dicembre 2002, e con espressa riserva rivalsa nei confronti dei Comuni di Pieve a Nievole e Monsummano Terme, il Comune di Montecatini corrispondeva all’ente creditore la somma di € 645.091,01 quale sorte capitale e di € 217.110,79 per interessi.

Dopo la stipula della predetta transazione, le parti tentavano nuovamente una composizione amichevole della controversia senza peraltro sortire alcun effetto attesa l’esiguità degli importi offerti dai comuni debitori i quali peraltro esistevano nel corso delle trattative per la pretesa inesigibili tra del credito in ragione della mancata convocazione della commissione prevista dall’articolo tre della convenzione stipulata nel 1977.

Conseguentemente il Comune di Montecatini Terme adiva questo Tribunale per sentire condannare i Comuni intimati, previo accertamento del diritto, al pagamento delle somme in epigrafe specificate e, in via subordinata rispetto all’azione contrattuale, chiedendone la condanna per arricchimento senza causa, ex art. 2041 cod. civ..

Si sono costituiti in giudizio i Comuni di Monsummano Terme e Pieve a Nievole opponendosi all’accoglimento del gravame.

Alla pubblica udienza del 22 dicembre 2010 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Con il ricorso in esame il Comune di Montecatini Terme domanda, previo accertamento del diritto, la condanna dei Comuni di Monsummano Terme e Pieve a Nievole al pagamento della somma di euro 490.721,74, per il primo, e di euro 154.369,37 per il secondo, oltre interessi e rivalutazione dalle singole scadenze al saldo, a titolo di rimborso della quota parte, rispettivamente del 30% e del 15%, delle spese sostenute dal Comune di Montecatini per la gestione e la conduzione del depuratore intercomunale, in comproprietà con i medesimi comuni.

In subordine viene chiesta la condanna delle controparti al pagamento delle stesse somme a titolo di arricchimento senza causa ex art. 2041 cod. civ..

In limine litis è necessario esaminare le eccezioni di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione avanzate da entrambe le controparti, seppure con diverse motivazioni.

Sostiene il Comune di Pieve a Nievole che il rapporto giuridico in questione andrebbe qualificato come appalto di servizi pubblici e non come concessione di servizi, con la conseguenza che, vertendosi nella fase di esecuzione del contratto, la giurisdizione andrebbe assegnata al giudice ordinario ex art. 6 della l. n. 205/2000, vigente al momento dell’introduzione del giudizio (Cons. Stato sez. V, 9 novembre 2009, n. 6966).

Tale conclusione non muterebbe in ragione della natura pubblica dei soggetti coinvolti, trattandosi pur sempre di un rapporto obbligatorio originato da una convenzione di carattere privatistico stipulata dagli enti in contenzioso per la gestione del sevizio pubblico di depurazione fognaria.

E, in ogni caso, quand’anche volesse ipotizzarsi l’esistenza di un rapporto concessorio, ugualmente andrebbe esclusa la giurisdizione di questo giudice che non si estende alle questioni concernenti indennità, canoni e altri corrispettivi.

Per il Comune di Monsummano Terme, poiché i comuni coinvolti sono tutti comproprietari dell’impianto in questione, andrebbe escluso che, nella fattispecie, siano esercitati poteri autoritativi nella gestione e, conseguentemente, anche i rapporti obbligatori scaturenti dalla convenzione avrebbero natura negoziale e paritetica e, quindi, la cognizione della controversia spetterebbe all’Autorità giudiziaria ordinaria.

Nelle sue repliche, depositate il 19 novembre 2010, il Comune di Montecatini afferma che, invece, si sarebbe in presenza di una concessione di committenza in forza della quale sarebbe stato traslato ad esso il potere di costruire il depuratore intercomunale e gestire il relativo servizio con il correlato trasferimento a questo delle funzioni e attribuzioni pubbliche necessarie. Ciò comporterebbe, secondo un orientamento, peraltro risalente, della Suprema Corte che la controversia concernente “i corrispettivi e le indennità coinvolge la determinazione del contenuto della concessione e cioè l’individuazione dei rispettivi diritti e obblighi”, attraendo a sé la cognizione sulla questione dell’esistenza o meno dei crediti e, quindi, radicherebbe la competenza del giudice amministrativo a conoscere la relativa controversia.

In subordine viene invocata l’applicabilità dell’art. 11 della l. n. 241/1990

Entrambe le tesi delle controparti, ad avviso del Collegio, vanno disattese.

Quanto alla prospettazione del Comune di Monsummano si osserva che la circostanza che non sarebbero stati esercitati poteri amministrativi non trova riscontro nella vicenda, dovendosi porre in rilievo che, nella fase genetica dell’obbligazione di cui trattasi, le Amministrazioni attraverso l’accordo raggiunto e formalizzato nella convenzione, hanno esercitato un potere pubblico funzionalizzato al soddisfacimento di un interesse di natura indubitabilmente pubblicistica, quello cioè allo svolgimento del servizio di depurazione fognaria dei comuni interessati.

Il Comune di Pieve a Nievole, per contro, pare confondere piani diversi della complessa fattispecie posta in essere. La controversia posta all’attenzione di questo Tribunale non attiene, infatti, ai rapporti tra le Amministrazioni e il soggetto privato gestore del servizio, non potendo perciò qualificarsi in termini di appalto di servizi. Trattasi, invece, con ogni evidenza, di un vincolo giuridico (della cui natura si dirà in seguito) intercorso tra pubbliche amministrazioni e che si pone a monte del contratto di affidamento del servizio in parola al soggetto privato che ne cura l’effettivo espletamento.

E’ opinione del Collegio che, in realtà, il rapporto obbligatorio di cui trattasi vada ricondotto ad un accordo, regolato dalla convenzione stipulata nel 1977 tra i comuni in lite, riconducibile alla fattispecie ora contemplata dall’art. 15 della l. n. 241/1990.

Stabilisce tale norma che “Anche al di fuori delle ipotesi previste dall’art. 14, le amministrazioni pubbliche possono sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune”.

Peraltro, già prima della formalizzazione normativa della questione, viveva un orientamento dottrinale secondo cui che l’amministrazione poteva concludere ed eseguire accordi questione nell’esplicazione di un potere amministrativo funzionalizzato, ciò implicando che, tanto la scelta di addivenire alla stipula dell’accordo, quanto quella di recedere successivamente dal medesimo per sopravvenute esigenze di ordine pubblicistico si configurassero come scelte propriamente amministrative, soggette anzitutto ai ben noti principi generali di vincolatività nel fine, ragionevolezza, imparzialità e giustizi abilità. Il che non escludeva, peraltro, che all’accordo così concluso potessero applicarsi quei principi civilistici sui contratti e sulle obbligazioni che risultassero compatibili con le regole proprie della funzione amministrativa.

Tra gli esempi più noti si possono ricordare: gli accordi di programma per la realizzazione di opere o di interventi pubblici che richiedono l’azione integrata e coordinata di più amministrazioni statali, regionali, locali e/o di altri soggetti pubblici (art. 34 d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267); le convenzioni tra enti locali o altre amministrazioni pubbliche per la gestione in comune di servizi pubblici (previste, tra l’altro, dall’art. 30 d.lg. n. 267, cit.) (118); gli accordi cosiddetti di programmazione negoziata, diretti a definire un programma di interventi finalizzati allo sviluppo economico di una determinata area territoriale (disciplinati recentemente dall’art. 2 comma 203 l. 23 dicembre 1996, n. 662).

Tale opinione che trovava conforto nella prassi amministrativa e in talune enunciazioni legislative (ad esempio nell’art. 27 l. 8 giugno 1990, n. 142) è ora codificata, come si è detto, nell’art. 15 della legge sul procedimento amministrativo che, al secondo comma, reca la previsione che “Per detti accordi si osservano, in quanto applicabili, le disposizioni previste dall’art. 11, commi 2, 3 e 5”.

A sua volta l’art. 11, comma 5, precisa, con inequivocabili riflessi sulla questione all’esame, che “Le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi di cui al presente articolo sono riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo”.

La giurisprudenza ha, a sua volta, tratto la conclusione che, in forza delle disposizioni richiamate, le amministrazioni pubbliche possono “sempre” concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento, in collaborazione, di attività di interesse comune, le quali ben possono riguardare attività materiali da svolgere nell’espletamento di un pubblico servizio e direttamente in favore della collettività e, correlativamente, con una regola prevalente sull’art. 5, secondo comma, della legge n. 1034 del 1971, le controversie riguardanti l’esecuzione dell’accordo concluso tra le medesime rientrano nell’ambito della giurisdizione amministrativa esclusiva (Cons. Stato, sez. VI, 8 aprile 2002 , n. 1902, Cass. civ., sez. un., 2 marzo 2001 , n. 87).

D’altro canto giova rimarcare che anche l’art. 133, comma 1, n. 2), del nuovo cod. proc. amm. ribadisce in proposito la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di accordi tra pubbliche Amministrazioni.

Nel merito il ricorso non è, tuttavia, suscettibile di accoglimento.

Come riferito in narrativa, la convenzione stipulata tra i tre comuni stabiliva all’art. 6 che al pagamento delle spese relative ai costi di gestione dell’impianto di depurazione intercomunale i Comuni di Monsummano Terme e Pieve a Nievole avrebbero provveduto “non appena il Comune di Montecatini ne avrà presentato la richiesta corredata di copia degli atti tecnici e contabili debitamente approvata da detta Amministrazione su conforme parere della Commissione di cui all’art. 3”.

L’art. 3 della convenzione stabilisce che “tra i Comuni predetti si conviene di istituire una Commissione Tecnico-Amministrativa composta dai seguenti membri: a) dai sindaci dei tre Comuni o loro delegati; da tre tecnici designati rispettivamente dalle Amministrazioni dei tre Comuni nell’ambito dei rispettivi Uffici tecnici comunali; da tre eventuali esperti esterni designati rispettivamente dalla tre Amministrazioni”.

Tale commissione che aveva il compito precipuo di rendere il parere sulle richieste di rimborso avanzate dal Comune di Montecatini non si è mai espressa nel merito delle pretese di quest’ultimo, non potendo, evidentemente, ritenersi validamente costituita quella riunitasi in data 5 giugno 1993, atteso che, come ammesso dalla stessa parte attrice, ad essa hanno preso parte i soli tecnici designati dalle rispettive amministrazioni, non risultando che questi fossero investiti del potere di esprimere definitivamente la volontà dell’ente di appartenenza.

Ne segue che il credito vantato dal Comune di Montecatini non può ritenersi liquido, mancando la conferma dell’esattezza delle poste contabili in cui trova riferimento, e neppure esigibile in assenza della realizzazione della condizione apposta con l’art. 3 della convenzione.

Infatti, come già rilevato dalla Corte d’appello di Firenze nella sentenza n. 200 del 10 febbraio 2003, pronunciata nel giudizio di opposizione all’ingiunzione emessa dal Sindaco del Comune di Montecatini per il pagamento delle somme anticipate per la gestione dell’impianto di depurazione, “la necessità di tale parere non costituisce solo un onere formale, comunque carente, ma ha valenza sostanziale, poiché costituisce il modo, convenzionalmente previsto, per consentire alle amministrazioni debitrici…di verificare e controllare la necessità, l’opportunità e l’entità delle spese in questione”.

Il Collegio deve, tuttavia, interrogarsi, a questo punto, in ordine alla natura di tale clausola contrattuale in quanto, pur in mancanza di una specifica allegazione in tal senso, l’accertamento del suo eventuale carattere di condizione meramente potestativa ne renderebbe la nullità rilevabile anche d’ufficio.

L’art. 1355 del cod. civ. stabilisce, infatti, che “È nulla l’alienazione di un diritto o l’assunzione di un obbligo subordinata a una condizione sospensiva che la faccia dipendere dalla mera volontà dell’alienante o, rispettivamente, da quella del debitore”.

In linea di principio la condizione si reputa “meramente potestativa” quando consiste in un fatto volontario il cui compimento o la cui omissione non dipende da seri o apprezzabili motivi, ma dal mero arbitrio della parte, mentre si qualifica “potestativa” quando la volontà del debitore dipende da un complesso di motivi connessi ad apprezzabili interessi che, pur essendo rimessi all’esclusiva valutazione di una parte, agiscano sulla sua volontà determinandola in un certo senso (Cass. civ., sez. II, 21 maggio 2007, n. 11774; id. sez. I, 23 settembre 2009, n. 20444).

Nella condizione potestativa la causa produttrice dell’avvenimento previsto dipende dalla volontà di una parte che a tale evento condiziona, appunto, il verificarsi degli effetti del contratto , mentre nella condizione meramente potestativa non c’è riferimento ad un fatto volontario il cui compimento abbia un qualche apprezzabile interesse per la parte stessa, ma alla pura volontà del soggetto medesimo che in tal modo decide direttamente sulla efficacia del contratto.

Non pare che nella fattispecie si versi in una ipotesi che possa farsi rientrare nella previsione dell’art. 1355 citato.

Come riferito, deve escludersi la presenza di una clausola meramente potestativa quando, come nel caso all’esame, il soggetto obbligato riconnetta la propria volontà di realizzare la condizione ad una ponderata valutazione di seri e apprezzabili motivi, anche di carattere economico (Cass. civ., sez. III, 16 gennaio 2006, n. 728). E’ evidente, infatti, che oltre a non risultare dagli atti di causa i motivi per i quali la suddetta commissione non ha mai avuto modo di validamente costituirsi, non v’è dubbio, anche in ragione degli interessi pubblici di cui i comuni sono titolari e curatori, che la clausola contrattuale in parola non riserva alla volontà di ciascuna delle Amministrazioni debitrici il potere di provvedere alla convocazione e al funzionamento della commissione stessa, ben potendo detto evento dipendere anche dal concorso di fattori estrinseci influenti sulla determinazione della volontà dei soggetti obbligati ai quali ne compete l’apprezzamento.

In tal senso non può essere sottaciuto che tra le parti della convenzione era in atto un contenzioso, proprio in merito alle modalità con le quali il Comune di Montecatini aveva dato esecuzione alle prestazioni cui si era obbligato (cfr. doc. n. 12 depositato dal Comune di Pieve a Nievole), nonché sull’opportunità della transazione stipulata da questo con l’impresa affidataria del servizio di gestione del depuratore intercomunale.

Si può, quindi, ritenere che sussistevano ragioni non meramente emulative (condivisibili o meno, non rileva in questa sede) per le quali le Amministrazioni resistenti non hanno ritenuto di concorrere al corretto funzionamento della commissione.

D’altro canto, nemmeno può darsi ingresso, in quanto non dedotte, a censure che attengano alla violazione del principio di buona fede nell’esecuzione del contratto/convenzione stipulato tra le parti.

La parte ricorrente propone in subordine una domanda di indennizzo per arricchimento senza causa, ex art. 2041 cod. civ..

È noto, tuttavia, che tale azione, per espressa previsione normativa (art. 2042), “non è proponibile quando il danneggiato può esercitare un’altra azione per farsi indennizzare del pregiudizio subito”.

In proposito la giurisprudenza è ferma nell’affermare il carattere sussidiario dell’azione generale di arricchimento e la conseguente non proponibilità di essa da parte del danneggiato che abbia altro rimedio per farsi indennizzare del pregiudizio subito (cfr., ex multis, Cass. civ., sez. III, 24 febbraio 2010, n. 4492).

Basta solo aggiungere che attraverso l’azione di arricchimento parte ricorrente eluderebbe il vincolo derivante dalla clausola dell’accordo che condiziona il pagamento all’intervento del parere sopra richiamato.

Se ne deve concludere per l’inammissibilità dell’allegazione.

Per le considerazioni che precedono il ricorso deve pertanto essere rigettato

Le spese di giudizio possono trovare compensazione considerata la novità delle questioni e la particolarità della controversia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo respinge e in parte lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 22 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Bernardo Massari, Consigliere, Estensore

Pietro De Berardinis, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/03/2011

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