Pres. Pozzi – Est. Tomaselli
Stradasfalti s.r.l. (Avv.ti M. Fedrizzi, F. Fedrizzi) c/ Provincia autonoma di
Trento (Avv.ti N. Pedrazzoli, G. Fozzer, V. Biasetti)

sull’inammissibilità di un provvedimento di esclusione fondato su di un certificato UNI EN ISO scaduto qualora il concorrente ne abbia richiesto tempestivamente il rinnovo

1. Contratti della p.a. – Gara – Lex specialis – Attestazione scaduta – Falsa dichiarazione – Non sussiste – Limiti – Tempestiva richiesta di rinnovo

2. Contratti della p.a. – Gara – Lex specialis – Attestazione scaduta – Richiesta rinnovo tempestiva – Esclusione – Illegittimità – Ragioni – Favor partecipationis

3. Contratti della p.a. – Verifica requisiti – Violazione artt. 3 e 41 Cost. – Questione di costituzionalità – Infondatezza – Ragioni

1. Non può considerarsi mendace la dichiarazione di possesso della certificazione UNI EN ISO in corso di validità qualora dalla verifica del casellario informatico emerga che l’attestazione di una concorrente sia scaduta ma che la stessa ne abbia tempestivamente chiesto il rinnovo. Infatti, il rilascio della certificazione rinnovata ha un’efficacia retroattiva e pertanto, in questi casi, deve ritenersi sussistente il requisito sostanziale.

2. E’ inammissibile l’esclusione di una concorrente adottata in ragione della scadenza della certificazione UNI EN ISO di cui se ne richiedeva il possesso in corso di validità, in quanto ingiustamente penalizzante per la partecipante alla gara che aveva richiesto tempestivamente il rinnovo del certificato ISO in scadenza, oltre che non funzionale all’interesse dell’Amministrazione a garantire la più ampia partecipazione all’indetta gara e contraria al comune canone di ragionevolezza che deve orientare l’interprete.

3. E’ manifestamente infondata la questione di costituzionalità dell’art. 41, comma 5, L.p. 10.9.1993, n. 26 – relativo al potere della p.a. di escludere fino a sei mesi dalle gare i concorrenti non aggiudicatari a causa del mancato possesso dei requisiti di partecipazione richiesti dalle norme vigenti – in riferimento al principio di ragionevolezza e agli artt. 3 e 41 Cost. Infatti, il principio della libertà di iniziativa economica privata non è assoluto, in quanto lo stesso art. 41 affida al legislatore il compito di determinare i programmi ed i controlli opportuni affinché l’attività economica possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali dovendo essa, tra l’altro, conciliarsi con le esigenze di correttezza e buona fede con cui devono rapportarsi le parti nell’ambito di una procedura concorsuale ad evidenza pubblica, nell’interesse della collettività.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 117 del 2010, proposto da:
Stradasfalti S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Fedrizzi e Federico Fedrizzi, con domicilio eletto presso il loro studio in Trento, Via Roggia Grande, n. 16

Provincia autonoma di Trento, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Nicolò Pedrazzoli, Giuliana Fozzer e Viviana Biasetti, con domicilio eletto presso l’Avvocatura della P.A.T. in Trento, Piazza Dante, 15

A) della nota prot. n. 5265/3/09 del 22.4.2010, del Dirigente dell’Agenzia per i Servizi della Provincia Autonoma di Trento – Ufficio Gestione Gare, con la quale si comunicava alla ricorrente l’avvenuta esclusione della stessa dalla gara per l’affidamento dei lavori di realizzazione del percorso ciclopedonale delle Valli di Fiemme e Fassa, tratto Pozza di Fassa – Mazzin;

B) del verbale di gara n. 795/2010, del 12.4.2010, della Commissione incaricata di procedere all’espletamento della procedura di aggiudicazione dell’appalto de quo, comunicato unitamente alla predetta nota dell’Agenzia per i Servizi, con il quale si disponeva l’esclusione della ricorrente dalla gara in oggetto e si dava atto della prossima adozione degli “ulteriori adempimenti previsti dalla normativa vigente”;

C) del provvedimento n. 4 di data 22.4.2010 del Dirigente dell’Agenzia per i Servizi della Provincia Autonoma di Trento – Ufficio Gestione Gare, prot. n. 5254/3/09, comunicato alla ricorrente unitamente alla nota di cui sopra, con il quale, preso atto dell’esclusione della ricorrente, si disponeva l’adozione degli ulteriori adempimenti di cui all’art. 41, comma 5, della L.P. n. 26/1993, ossia:

– la sospensione della Stradasfalti s.r.l. dalle gare in corso e da quelle indette dall’Amministrazione per un periodo pari a tre mesi dalla data di adozione del provvedimento;

– la comunicazione, ai sensi dell’art. 27, comma 2, del D.P.R. 34/2000 all’Osservatorio per i lavori pubblici della falsa dichiarazione resa dalla Stradasfalti s.r.l. medesima, per l’iscrizione del fatto nel casellario informatico delle imprese qualificat
– gli altri, non meglio specificati, “adempimenti previsti dalla normativa vigente, considerato che si è riscontrata la sussistenza di dichiarazioni non corrispondenti al dato documentale”;

D) di tutti gli atti a tale provvedimento presupposti, e così in particolare del bando di gara e della lettera d’invito per l’affidamento dei lavori di realizzazione del percorso ciclopedonale Valli di Fiemme e Fassa, tratto Pozza di Fassa – Mazzin, nella parte in cui gli stessi, pretendendo che a fronte del pendere della procedura per il rinnovo del certificato di qualità il concorrente debba documentare la richiesta di aggiornamento del certificato SOA e non già di quello ISO, si prestano ad un’interpretazione irragionevole ed anticoncorrenziale, quale quella fatta propria dall’Amministrazione;

E) di tutti gli atti ai predetti provvedimenti conseguenti e successivi, e così in particolare:

– della comunicazione 22.4.2010 dell’Agenzia per i Servizi prot. n. 5263/3/09, di segnalazione all’autorità di vigilanza della falsa dichiarazione resa dalla Stradasfalti s.r.l.;

– del provvedimento 26.4.2010 prot. n. 5422/39/08 dell’Agenzia per i Servizi, recante la comunicazione dell’esclusione della ricorrente dalla procedura di gara per l’affidamento dei lavori di realizzazione della rotatoria e sistemazione della S.P. 83 nel
– del provvedimento 26.4.2010 prot. 5403/52/09 dell’Agenzia per i Servizi, recante la comunicazione dell’esclusione della ricorrente, riunita nella costituenda ATI con l’impresa Burlon s.r.l., dalla procedura di gara per l’affidamento dei lavori di rifaci
F) di ogni altro provvedimento agli stessi presupposto, successivo o comunque connesso e/o conseguente, nella misura in cui gli stessi possano considerarsi direttamente lesivi degli interessi della ricorrente;

G) del provvedimento di cui alla nota prot. n. 7681/3/09-39/08-52/09, di data 1.6.2010 del Sostituto Dirigente dell’Agenzia per i Servizi della Provincia Autonoma di Trento – Ufficio Gestione Gare e degli altri eventuali provvedimenti di tacito diniego del chiesto annullamento in autotutela dei provvedimenti impugnati;

nonché

per il risarcimento del danno ingiusto.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia autonoma di Trento;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 gennaio 2011 il dott. Fiorenzo Tomaselli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato a partire dal 21.5.2010 e depositato il successivo 27.5, Stradasfalti S.r.l. ha impugnato, deducendo violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili, il verbale n. 795/2010 della Commissione aggiudicatrice, con il quale si disponeva l’esclusione della ricorrente dalla gara per l’affidamento dei lavori di realizzazione del percorso ciclopedonale delle Valli di Fiemme e Fassa, tratto Pozza di Fassa – Mazzin, nonché gli atti elencati in epigrafe, a tale provvedimento presupposti, conseguenti e successivi.

A sostegno dell’introdotta domanda sono stati dedotti i seguenti motivi:

1) violazione dell’art. 41 L.p. 10.9.1993, n. 26 e degli artt. 40 e 48 D.Lgs. 12.4.2006, n. 163 – eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza di motivazione, contraddittorietà e ingiustizia manifesta;

2) violazione dei principi di imparzialità, buon andamento, economicità e ragionevolezza dell’agire amministrativo – violazione dei principi di massima partecipazione alle gare e di tutela dell’affidamento – violazione del principio di proporzionalità ed adeguatezza – ingiustizia manifesta;

3) violazione dell’art. 41, comma 1, L.p. 10.9.1993, n. 26 – eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, per illogicità, perplessità ed ingiustizia manifesta, per travisamento dei fatti;

4) Autonomo ed ulteriore motivo di illegittimità dei provvedimenti di esclusione dalle gare per l’affidamento dei lavori di realizzazione della rotatoria e sistemazione della S.P. 83 nel centro abitato di Baselga di Pinè (II lotto) e di rifacimento del ponte sul fiume Brenta in località Casoni C.C. Ospedaletto: violazione dell’art. 7 della L. 241/1990 – mancato avviso di avvio del procedimento – violazione del principio partecipazione e del contraddittorio;

5) questione di legittimità costituzionale della previsione di cui all’art. 41, comma 5, L.p. 10.9.1993, n. 26 per violazione del principio di eguaglianza;

6) violazione dell’art. 35, lett. h), L.p. 10.9.1993, n. 26 e dell’art. 38, lett. h), D.Lgs. 12.4.2006, n. 163, nonché degli artt. 19 bis, 46, 47, 71 e 77 D.P.R. n. 445/2000, in relazione all’art. 45 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio n. 2004/18/CE.

Con atto per motivi aggiunti notificato a partire dal 16.6.2010 e depositato il successivo 21.6, è stata specificamente impugnata la nota in data 1.6.2010 dell’Ufficio Gestione Gare dell’Agenzia per i Servizi della P.A.T. di diniego del richiesto annullamento in autotutela dei provvedimenti gravati, riproponendo le medesime censure formulate nel ricorso introduttivo.

La Provincia autonoma di Trento si è costituita in giudizio, allegando la parziale improcedibilità e l’infondatezza del ricorso, contrastando i dedotti motivi anche aggiunti e chiedendo la reiezione dell’impugnazione.

Con ordinanza n. 67/2010 è stata accolta la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati, presentata in via incidentale dalla ricorrente.

All’udienza pubblica del 27 gennaio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Va premesso in fatto, per una più agevole comprensione della vicenda litigiosa, che con determinazioni del Dirigente del Servizio Conservazione della Natura e Valorizzazione Ambientale della P.A.T. è stato autorizzato l’affidamento dei lavori di realizzazione di un tratto del percorso ciclopedonale delle Valli di Fiemme e Fassa mediante il sistema della licitazione, con il criterio di aggiudicazione dell’offerta a prezzi unitari, per un importo complessivo a base d’asta, pari ad Euro 1.067.112,77.

L’invito a licitazione prevedeva espressamente il possesso di un’attestazione S.O.A. in corso di validità, per categorie e classifiche adeguate ai lavori da appaltare, riportante altresì la dicitura relativa al possesso della certificazione di sistema di qualità aziendale UNI EN ISO 9000, anch’essa in corso di validità alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte (17.12.2009).

In sede di presentazione dell’offerta, la ditta Stradasfalti, riproducendo il modulo predisposto dall’Amministrazione appaltante, dichiarava il possesso di valida attestazione SOA e di valida certificazione UNI EN ISO 9000.

Nella prima seduta del 21.12.2009, il Presidente del seggio di gara provvedeva ad ammettere con riserva l’impresa, assumendo che, contrariamente a quanto dalla stessa dichiarato, dall’attestazione SOA acquisita d’ufficio dal casellario informatico dell’Autorità di vigilanza risultava che la riportata certificazione di sistema di qualità aziendale UNI EN ISO 9000 fosse valida solo fino al 27.10.2009 e, dunque, non più in corso di validità alla data di scadenza del visto termine per la presentazione delle offerte.

Nelle more, l’Amministrazione avviava un dialogo in sede procedimentale con l’impresa offerente che, con nota del 14 gennaio 2010, inoltrava copia dell’attestazione rilasciata dalla SOA Nord Alpi S.p.A. in data 13.1.2010, recante la dicitura relativa al possesso della certificazione del sistema di qualità aziendale UNI EN ISO 9000 con validità fino al 27.10.2012, rilasciata dall’organismo certificatore DNV Italia S.r.l.

Infine, l’Amministrazione disponeva l’esclusione della ditta istante dalla gara, ritenendo falsa la dichiarazione di possedere la certificazione di qualità UNI ISO 9000 “in corso di validità” alla data di scadenza del termine per la presentazione della domanda, perché smentita dal casellario informatico, che dava per scaduta la predetta certificazione.

2. Va preliminarmente disattesa l’eccezione di parziale improcedibilità, formulata dall’Amministrazione provinciale, per sopravvenuta carenza di interesse in relazione alla mancata partecipazione alla gara in parola, pur a seguito del provvedimento di riammissione assunto dalla Stazione appaltante in ottemperanza all’ordinanza cautelare n. 67/2010 del Tribunale.

La persistenza di un interesse giuridicamente rilevante in capo all’istante consegue, per un verso, dal fatto che non consta che la Provincia abbia spontaneamente rinunciato alla ridetta esclusione, così come agli altri atti oggetto di impugnazione da parte della ricorrente, né risulta che l’Amministrazione resistente abbia, allo stato, assunto alcun definitivo provvedimento in merito, avendo espressamente concluso nella memoria del 4.1.2011 per l’integrale rigetto dell’introdotta domanda; per altro verso, non essendo comunque irrilevanti i motivi riconducibili alle esposte logiche aziendali in seno ad un raggruppamento non più costituitosi, anche in conseguenza della pronunciata esclusione.

In altri termini, solo se fosse sopravvenuto un esplicito, formale ritiro degli atti oggetto di impugnazione da parte dell’Autorità provinciale potrebbe ipotizzarsi il venir meno dell’interesse alla coltivazione dell’impugnativa.

Sussistono, dunque, sufficienti elementi per confermare in capo alla ricorrente l’interesse concreto ed attuale ad agire per l’annullamento degli impugnati provvedimenti.

3. Entrando nel merito, i primi due motivi di ricorso possono essere esaminati congiuntamente.

La deducente impresa lamenta, per un verso, la violazione degli artt. 40 e 48 D.Lgs. n. 163/2006, nonché dell’art. 41 L.p. n. 26/1993, posto che, se la certificazione UNI ISO 9000 è stata rilasciata il 12.1.2010, la sua efficacia sarebbe retroattiva e quindi anteriore alla scadenza del termine per presentare le domande; nella specie, la ricorrente avrebbe antecedentemente attivato la procedura per il rinnovo della certificazione di qualità con domanda all’ente certificatore DNV Italia, il cui esito è stato poi trasmesso all’organismo di attestazione SOA Nord Alpi S.p.A. Per altro verso, l’istante sostiene che non sarebbe conforme ai principi comunitari della massima partecipazione alle gare, di ragionevolezza, proporzionalità ed adeguatezza, escludere da una procedura concorsuale un concorrente che abbia provato il possesso, senza soluzione di continuità e da data antecedente alla presentazione dell’offerta, del requisito della certifìcazione di qualità aziendale.

Resiste alle dette censure la Provincia, che rileva con ampie argomentazioni come il possesso della certificazione UNI EN ISO 9000 in corso di validità dovrebbe essere provato esclusivamente attraverso l‘attestazione SOA, restando precluso – secondo costante giurisprudenza – il ricorso a forme alternative di dimostrazione del suddetto requisito e che a tale stregua la condotta della ricorrente in sede di gara avrebbe violato i principi di correttezza e buona fede.

Ritiene il Collegio che detto ordine d’idee non meriti di essere condiviso e che dunque il provvedimento di esclusione sia stato fondato sull’esistenza di un vizio di carattere formale, attinente alla sola documentazione di un requisito che già constava essere posseduto dall’istante, come debitamente documentato nel corso della gara.

Al riguardo, si precisa che lo scopo della normativa sulla qualificazione delle imprese dettata dagli artt. 40 del D.lgs 12 aprile 2006, n. 163 e 15 e 15-bis del d.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, non è tanto quello che alle gare partecipino soggetti in possesso di abilitazioni puramente formali, ma che possano dimostrare l’esistenza dei prescritti requisiti sostanziali, che li rendano realmente affidabili nei confronti della stazione appaltante.

In questi termini può, infatti, essere interpretata la clausola del bando che prevedeva che, in caso di imminente scadenza del certificato SOA, poteva essere documentata sostitutivamente l’avvenuta presentazione dell’istanza di rinnovo.

Ora, il sistema di attestazione SOA, come configurato dall’art. 40, comma 3, D.Lgs. n. 163/2006 è un sistema soggettivamente complesso, in cui partecipano l’ente certificatore di qualità UNI EN ISO 9000 e l’organismo di attestazione SOA.

Nella specie, l’esclusione dalla gara di appalto è stata disposta nei confronti della ricorrente per un supposto vizio attinente alla documentazione del certificato aziendale UNI EN ISO 9001:2008, che si è dimostrato a posteriori essere effettivamente posseduto ed in corso di validità.

Invero, l’interessata si era attivata tempestivamente per il rinnovo della certificazione presso il soggetto certificatore DNV Italia: infatti, è stato comprovato dalla ricorrente l’esito positivo dell’attività di verifica di persistenza del requisito di qualificazione, in quanto prima della scadenza in data 26.10.2009 del certificato ISO, ne era stato richiesto il rinnovo e si era già svolto positivamente l’audit, del quale esito la ricorrente aveva fornito attendibile prova all’Amministrazione (vedasi doc. n. 11 proveniente dalla SOA Nord Alpi).

D’altronde, il nuovo certificato ISO è stato rilasciato il 12.1.2010, cioè in data posteriore alla scadenza prevista dal bando per la presentazione delle domande (17.12.2009) per motivi esclusivamente legati ai tempi tecnici di rilascio e, tuttavia, esso copriva anche il periodo anteriore: nonostante ciò, la stazione appaltante, dopo aver acquisito il nuovo certificato, ha disposto l’esclusione della ricorrente, obliterando in toto l’efficacia retroattiva dell’attestazione.

Il requisito sostanziale, dunque, sussisteva e la dichiarazione non poteva considerarsi mendace.

D’altra parte, la disposta esclusione risulta ingiustamente penalizzante per la ricorrente che aveva richiesto tempestivamente il rinnovo del certificato ISO in scadenza, né essa è funzionale all’interesse dell’Amministrazione a garantire la più ampia partecipazione all’indetta gara e non risponde neppure al comune canone di ragionevolezza, che deve in ogni caso orientare l’interprete.

I rilievi sono quindi fondati, posto che la deducente è stata esclusa dalla gara sul fondamento di un vizio meramente formale.

4. Il terzo mezzo costituisce, nella sostanza, reiterazione di doglianze già esaminate nei motivi precedenti, cui integralmente si rinvia.

5. L’accertata illegittimità della vista esclusione esime il Collegio dalla trattazione del quarto motivo, allegatamente volto a censurare, sotto un profilo meramente procedimentale, atti conseguenti e successivi di estromissione da altre gare.

6. La questione di costituzionalità dell’art. 41, comma 5, L.p. 10.9.1993, n. 26, in riferimento al principio di ragionevolezza e agli artt. 3 e 41 Cost., che forma oggetto del quinto motivo dedotto dalla ricorrente appare, invece, manifestamente infondata.

Infatti, sull’eccepita violazione dei visti principi costituzionali e, in particolare, sulla violazione dell’art. 41 Cost. osserva il Collegio che il principio della libertà di iniziativa economica privata non è assoluto, in quanto lo stesso art. 41 affida al legislatore il compito di determinare i programmi ed i controlli opportuni affinché l’attività economica possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali. E – sempre ad avviso del Collegio – la libertà di iniziativa economica privata deve necessariamente conciliarsi con le esigenze di correttezza e buona fede con cui devono rapportarsi le parti nell’ambito di una procedura concorsuale ad evidenza pubblica, nell’interesse della collettività.

D’altra parte, risulta parimenti infondato l’assunto che una medesima azione od omissione sarebbe doppiamente sanzionata, a livello provinciale per effetto del citato art. 41, comma 5, ed a livello nazionale per le concomitanti previsioni del D.Lgs. n. 163/2006, con restrizione della concorrenza.

Invero, la ridetta norma provinciale non incide affatto la materia della concorrenza, in quanto la stessa si limita a prevedere, difformemente dall’art. 38, lett. h) D.Lgs. n. 163/2006, la sospensione dalle gare in corso e da quelle indette per un periodo da 3 a 6 mesi da parte dell’Amministrazione provinciale, e non in generale da altre Stazioni appaltanti, comunque, operanti nell’ambito territoriale trentino.

7. L’ultimo mezzo, infine, si rivolge contro la segnalazione effettuata all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici che, quale atto consequenziale, sconta la fondatezza delle dedotte censure per illegittimità derivata, fermo restando comunque il fatto che la dichiarazione assuntamente sanzionabile non era da considerarsi mendace.

8. La rilevata illegittimità dell’impugnata esclusione, tuttavia, non permette di dar corso alla formulata richiesta di accertamento nei confronti dell’Amministrazione del diritto al risarcimento di un presunto danno ingiusto, sia perché allo stato non sono ravvisabili concreti elementi oggettivi indicatori di un effettivo nocumento per la ricorrente, sia perché questa non ha fornito al riguardo adeguata prova.

9. Per le suesposte considerazioni, il ricorso va accolto sotto gli indicati profili, con conseguente annullamento dei provvedimenti meglio elencati in epigrafe.

Sussistono, peraltro, giusti motivi per disporre la compensazione delle spese del giudizio, attesa la peculiarità della questione.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento (Sezione Unica)

definitivamente pronunciando sul ricorso n. 117/2010, lo accoglie in parte, relativamente alla domanda di annullamento di tutti i provvedimenti elencati in epigrafe e ne dispone l’annullamento; respinge la domanda di risarcimento del danno.

Spese del giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Armando Pozzi, Presidente

Lorenzo Stevanato, Consigliere

Fiorenzo Tomaselli, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/03/2011

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Trento – Sentenza – 22/3/2011 n.78 proviene da Giustamm.

Pres. Leoni – Est. Greco
Ministero della Difesa (Avv. Stato) c/ Acerbi Viberti S.p.A. (Avv.ti G. Pafundi e G. Simonis)

sulla inapplicabilità del principio del favor partecipationis quando la lettera d’invito non indichi una prescrizione che nel bando è prevista a pena di esclusione

Contratti della P.A. – Gara – Procedura ristretta – Bando – Prescrizione a pena di esclusione – Carente previsione nella lettera d’invito – Favor partecipationis – Inapplicabilità

In tema di gare, il principio del favor partecipationis, il quale imporrebbe di interpretare le clausole della disciplina di gara incerte o ambigue nel senso più idoneo ad assicurare la massima partecipazione delle imprese alle procedure selettive, è inapplicabile quando l’incertezza discende dalla mancata indicazione nella lettera d’invito di una prescrizione prevista nel bando a pena di esclusione, in quanto la lex specialis deve ricavarsi dalla lettura congiunta del bando e lettera d’invito, da considerarsi equiordinati, pena un’evidente potenziale violazione della par condicio.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello nr. 3169 del 2010, proposto dal

MINISTERO DELLA DIFESA, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato per legge presso la stessa in Roma, via dei Portoghesi, 12,

– ACERBI VIBERTI S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria di costituendo r.t.i., rappresentata e difesa dagli avv.ti Gabriele Pafundi e Gabriella Simonis, con domicilio eletto presso il primo in Roma, viale Giulio Cesare, 14;

– OFFICINE DE ANGELIS S.p.a., NUOVA MANARO S.p.a. e RIMORCHI BERTOJA S.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituite;

della sentenza breve del T.A.R. del Lazio nr. 2436 del 18 febbraio 2010, notificata il 12 marzo 2010.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellata Acerbi Viberti S.p.a.;

Viste le memorie prodotte dall’Amministrazione appellante (in data 10 gennaio 2011) e dall’appellata (in date 14 e 21 gennaio 2011) a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore, all’udienza pubblica del giorno 1 febbraio 2011, il Consigliere Raffaele Greco;

Uditi l’avv. dello Stato Nicoli per l’Amministrazione e l’avv. Pafundi per l’appellata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Ministero della Difesa ha impugnato, chiedendone l’annullamento, la sentenza con la quale il T.A.R. del Lazio, accogliendo il ricorso della società Acerbi Viberti S.p.a., ha annullato l’aggiudicazione disposta in favore della Officine De Angelis S.p.a. all’esito della gara avente a oggetto la fornitura di nr. 40 rimorchi per complessi del Genio (alla quale la ricorrente aveva partecipato quale capogruppo di costituendo r.t.i.).

Con unico motivo, l’Amministrazione deduce l’erroneo accoglimento della doglianza di parte attrice secondo cui l’impresa risultata aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per aver omesso la produzione, prescritta dal bando a pena di esclusione, del certificato di omologazione del rimorchio: tanto si assume richiamando pregressa giurisprudenza di questo Consesso in ordine al principio del favor partecipationis e della massima apertura delle procedure selettive.

Inoltre, l’Amministrazione appellante ha sin d’ora replicato, assumendone l’infondatezza, all’ulteriore censura – rimasta assorbita nella pronuncia di accoglimento – inerente al non avere la società aggiudicataria indicato nella propria offerta economica il prezzo complessivo, ma solo quelli unitari.

Si è costituita per resistere all’appello la Acerbi Viberti S.p.a. la quale, oltre a replicare ai motivi d’appello chiedendone la reiezione, ha espressamente reiterato la suindicata doglianza assorbita in primo grado.

All’udienza del 1 febbraio 2011, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

La presente controversia concerne la gara indetta dal Ministero della Difesa per l’affidamento della fornitura di nr. 40 rimorchi per complessi del Genio, originariamente conclusasi con l’aggiudicazione in favore della società Officine De Angelis S.p.a.

Detta aggiudicazione, a seguito di impugnazione da parte della società Acerbi Viberti S.p.a. (che aveva partecipato alla gara quale mandataria di costituendo r.t.i.), è stata annullata dal T.A.R. del Lazio con la sentenza qui appellata, nella quale è stata ritenuta fondata e assorbente la censura relativa alla mancata esclusione dalla gara della società aggiudicataria, non avendo questa prodotto il certificato di omologazione del rimorchio, come prescritto a pena di esclusione dal punto VI.3 del bando di gara.

L’appello è infondato.

Ed invero, nel presente grado l’Amministrazione torna a insistere sulla tesi sostenuta in primo grado, e cioè che l’ammissione alla gara della Officine De Angelis S.p.a. sarebbe legittima in ragione dell’applicazione del principio del favor partecipationis, il quale – come più volte affermato dalla giurisprudenza – imporrebbe di interpretare le clausole della disciplina di gara incerte o ambigue nel senso più idoneo ad assicurare la massima partecipazione delle imprese alle procedure selettive, piuttosto che in quello contrario a tale risultato: nella fattispecie, l’incertezza discenderebbe dal fatto che la ridetta prescrizione a pena di esclusione, contenuta nel bando di gara, non lo era anche nella lettera d’invito trasmessa alle imprese chiamate a concorrere.

La tesi non è per nulla convincente, essendo del tutto fuori luogo il richiamo ai principi ermeneutici testé enunciati, dal momento che nel caso che qui occupa non è dato ravvisare alcun contrasto tra bando di gara e lettera d’invito (situazione questa che, secondo la giurisprudenza invocata da parte appellante, giustifica l’applicazione del criterio del favor partecipationis), ma piuttosto il mancato richiamo nella seconda di una clausola chiara e inequivoca che è contenuta, invece, nel primo.

Orbene, tenuto conto che indubitabilmente nelle procedure come quella per cui è causa la lex specialis deve essere ricavata da una lettura congiunta dei due documenti (bando e lettera d’invito), da considerare equiordinati, ne discende che in alcun modo – pena un’evidente potenziale violazione della par condicio– il seggio di gara poteva dirsi autorizzato a disapplicare una clausola chiara e inequivoca, assistita da espressa comminatoria di esclusione.

Né ha alcuna rilevanza la circostanza fattuale, dalla quale pure la difesa erariale pretende ricavare la prova ex post dell’asserita incertezza della disciplina di gara, per cui anche altri concorrenti avrebbero omesso di produrre la certificazione de qua.

I rilievi che precedono, essendo di per sé sufficienti a fondare la doverosa esclusione dalla gara della Officine De Angelis S.p.a., e quindi un giudizio di conferma della sentenza impugnata, esonerano il Collegio dall’approfondimento delle ulteriori questioni rimaste assorbite in prime cure.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate equitativamente in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Condanna il Ministero della Difesa al pagamento, in favore della Acerbi Viberti S.p.a., delle spese del presente grado di giudizio, che liquida in euro 3000,00 oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Anna Leoni, Presidente FF

Raffaele Greco, Consigliere, Estensore

Diego Sabatino, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere

Silvia La Guardia, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/03/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 22/3/2011 n.1759 proviene da Giustamm.

B. Amoroso Pres. – C. Altavista Est.
G.F. Placidi (Avv.ti R. Righi E. Vannucci Zauli) contro l’Universita’ degli Studi di Firenze, il Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca (Avvocatura dello Stato), la Presidenza del Consiglio dei Ministri (non costituita) l’Azienda Ospedaliera Universitaria Careggi (non costituita) e nei confronti di S. Pallanti (non costituito)

sull’illegittimità dei criteri fissati dall’Università per il prolungamento del servizio oltre i limiti di età dei docenti nella parte in cui non tengono conto dell’attività assistenziale svolta dai Professori di materie cliniche

Università – Professori – Collocamento a riposo – Prolungamento biennale del servizio – Criteri adottati dall’Università – Mancato riferimento a tutte le funzioni svolte dai docenti universitari – Illegittimità

In tema di prolungamento biennale del servizio oltre i limiti di età per il collocamento a riposo si deve ritenere che i criteri adottati dall’Università degli Studi di Firenze siano manifestamente illogici e irragionevoli in quanto non fanno riferimento a tutte le funzioni svolte dai docenti universitari ma solo al settore delle ricerca, senza quindi alcuna valutazione della attività assistenziale dei professori di materie cliniche. Si deve ricordare che il d.lgs. n° 517 del 21-12-1999 considera le attività assistenziali essenziali allo svolgimento delle funzioni istituzionali di didattica e di ricerca dell’Università e che la legge Moratti, n° 230 del 4-11-2005 prevede (all’art. 1, comma 18) espressamente la inscindibiltà della funzioni assistenziali da quelle di insegnamento e ricerca dei professori di materie cliniche. Da tale inscindibilità delle funzioni assistenziali rispetto a quelle di insegnamento e di ricerca deriva la illegittimità dei criteri fissati dall’Università e del correlato diniego

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 606 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Gian Franco Placidi, rappresentato e difeso dagli avv. Roberto Righi, Elisa Vannucci Zauli, con domicilio eletto presso Roberto Righi in Roma, via Carducci, 4;

Universita’ degli Studi di Firenze, Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca, rappresentati e difesi dall’Avvocatura, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12; Presidenza del Consiglio dei Ministri, Azienda Ospedaliera Universitaria Careggi;

Stefano Pallanti;

per l’annullamento, previa sospensione:

– del provvedimento prot. n. 75267 del 4.11.2009, a firma del Dirigente dell’Ufficio Personale Docente e Ricercatore dell’Area Risorse Umane dell’Università degli Studi di Firenze, con il quale è stata rigettata la domanda di permanenza in servizio attivo
per annullamento, per quanto occorrer possa:

– della circolare n. 34 del 28.10.2009, a firma del Pro – Rettore dell’Università degli Studi di Firenze; nonchè

per annullamento, in parte qua, per quanto occorrer possa:

– della circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della Funzione Pubblica n. 10 del 28.10.2008;

– del decreto del Rettore dell’Università degli Studi di Firenze n. 643, prot. 46634 del 16 luglio 2010, con il quale è stato disposto di non accogliere la domanda di permanenza in servizio attivo per un biennio a decorrere dal 1 novembre 2010, presentata


Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Universita’ degli Studi di Firenze e di Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 marzo 2011 il dott. Cecilia Altavista e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il professore ricorrente, nato il 23-11-1939, ordinario di Psichiatria della Facoltà di Medicina e Chirurgia, il 5-10-2007, aveva presentato domanda di prolungamento biennale del servizio ai sensi dell’art 16 del d.lgs. n° 503 del 30-12-1992; con decreto del dirigente area risorse umane del 5-10-2007 era stato disposto tale prolungamento del servizio.

A seguito della modifica introdotta dall’art 72 comma 7 del d.l n° 112 del 2008 conv. dalla legge n° 133 del 2008, il prof. Placidi in data 8-10-2010 ripresentava la domanda di permanenza in servizio.

Con decreto del dirigente del personale dell’Università tale domanda è stata respinta in quanto tardiva, rispetto al termine del 27-12-2008, individuato ai sensi della disciplina prevista dall’art 72 del d.l. 112 del 2008 convertito nella legge n. 133/2008.

Avverso tale provvedimento è stato proposto il presente ricorso per i seguenti motivi:

incompetenza;

violazione e falsa applicazione dell’art 33 ultimo comma della Costituzione; violazione e falsa applicazione dell’art 1 della legge n° 808 del 1977;

eccesso di potere per contraddittorietà manifesta;

violazione e falsa applicazione degli artt 3 e 97 della Costituzione; degli artt1,2, e 3 della legge n° 241 del 1990; dell’art 72 comma 7 del d.l n° 112 del 2008; dell’art 17 dello statuto dell’Università di Firenze; eccesso di potere per carenza di istruttoria e violazione del giusto procedimento;

violazione del principio di ragionevolezza; eccesso di potere per carenza dei presupposti e difetto di motivazione.

Con ordinanza cautelare del 3-2-2010 è stata accolta la domanda cautelare di sospensione del provvedimento impugnato, in relazione alla tardività della domanda di trattenimento in servizio.

L’Università nella delibera del Senato accademico del 10-3-2010 affermava di ritenere tempestive le domande presentate entro il 31-1-2011 anche in relazione ad un parere del dipartimento della funzione pubblica che considerava il termine dell’art 72 non perentorio ma legato alle esigenze organizzative dell’Amministrazione.

Pertanto la domanda del prof. Placidi veniva comunque esaminata, peraltro con esito negativo.

Infatti, il senato accademico, nella delibera del 10 marzo 2010 e il Consiglio di Amministrazione del 12 marzo, riproducendo i criteri individuati l’anno precedente, avevano indicato alcuni criteri per la valutazione del contributo eccezionale ed insostituibile del docente ai fini del trattenimento in servizio: unico docente inquadrato in settore scientifico disciplinare relativo ad insegnamenti da impartire obbligatoriamente nei corsi di studio e per cui non siano inquadrati docenti in settori affini nell’intero Ateneo; partecipazione ad un bando PRIN nell’ultimo triennio ; punteggio complessivo nella valutazione CIVR 2001-2003; responsabilità di progetti di ricerca nel programma quadro dell’Unione europea;

In base a tali criteri la domanda di trattenimento in servizio del prof. Placidi è stato respinta con decreto rettorale del 16-7-2010.

Avverso tale provvedimento, avverso le delibere del senato accademico e avverso la circolare del Dipartimento della funzione pubblica del 20-10-2008 sono stati proposti i seguenti motivi aggiunti:

incompetenza; violazione e falsa applicazione dell’art 33 della Costituzione; dell’art 1 della legge n° 808 del 25-10-1977; eccesso di potere per contraddittorietà manifesta;

violazione e falsa applicazione degli artt 3 e 97 della Costituzione; degli artt 1,3 e 21 quinquies della legge n° 241 del 7-8-1990; dell’art 72 comma 9 del d.l. n° 112 del 25-6-2008;

eccesso di potere per violazione del giusto procedimento e per carenza dei presupposti; illogicità e irragionevolezza manifesta;

violazione dell’art 17 dello Statuto dell’Università di Firenze;

violazione della direttiva n° 78 del 2000 sulla parità di trattamento in materia di occupazione e condizioni di lavoro;

violazione dell’art 13 del Trattato della Comunità Europea e dell’art 6 del Trattato che istituisce l’Unione Europea; violazione dell’art 21 della Carta di Nizza;

illegittimità costituzionale dell’art 72 commi 7,8,9,e 10 del d.l. n° 112 del 2008 in relazione agli artt 2,3,4, 97 e 117 della Costituzione e del principio costituzionale e comunitario dell’affidamento nei rapporti giuridici e per la lesione dei diritti quesiti.

Si è costituita l’Avvocatura dello Stato contestando la fondatezza del ricorso.

Alla camera di consiglio del 13-10-2010 è stata accolta la domanda cautelare di sospensione del provvedimento impugnato.

All’udienza pubblica del 2-3-2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

In via preliminare deve essere dichiarato improcedibile il ricorso principale avverso il provvedimento dell’Università che dichiarato tardiva la domanda.

La Amministrazione, infatti, ha riconsiderato la questione, non in esecuzione della ordinanza del Tar, ma in base ad una diversa valutazione della disciplina normativa ed anche sulla base di una diversa interpretazione resa dal dipartimento della funzione pubblica nel senso della non perentorietà del termine di presentazione della domanda di prolungamento biennale del servizio ed ha espressamente negato tale prolungamento. Pertanto, il ricorrente non ha più alcun interesse concreto ed attuale alla decisione del ricorso principale, con il quale chiedeva che la Amministrazione esaminasse la domanda di trattenimento in servizio, non potendo più trarre dallo stesso alcuna utilità, avendo già provveduto in via autonoma l’Amministrazione a considerare tempestiva la domanda proposta.

L’impugnazione proposta con i motivi aggiunti è fondata.

Il Collegio, infatti, non ritiene vi siano motivi per discostarsi, nel caso di specie, dall’orientamento della sezione, per cui l’art 16 del d.Lgs. n° 503 del 30-12-1992, nel testo modificato dall’art 72 comma 7 del d.l. n° 112 del 25-6-1998 convertito dalla legge n° 133 del 6-8-2008, ha previsto che il prolungamento biennale del servizio oltre i limiti di età per il collocamento a riposo non sia più una facoltà dell’impiegato sottoposta solo ad una atto della sua volontà, la domanda di trattenimento; ma è stata attribuita una facoltà all’Amministrazione di appartenenza di valutare, discrezionalmente, se accettare la domanda di prolungamento del servizio o meno.

Tale esercizio di potere discrezionale, peraltro, è limitato dalla norma alla valutazione di specifici presupposti, alcuni legati ai profili organizzativi generali dell’amministrazione, “in base alle proprie esigenze organizzative e funzionali”; gli altri alla situazione specifica soggettiva e oggettiva del richiedente, “in relazione alla particolare esperienza professionale acquisita dal richiedente in determinati o specifici ambiti ed in funzione dell’efficiente andamento dei servizi”.

La norma richiede, quindi, anche una disamina relativa alla posizione del singolo dipendente, sia in relazione alla sua specifica esperienza sia in relazione al servizio svolto. E’ evidente che tali valutazioni vadano effettuate in considerazione della specifica professionalità del dipendente pubblico che presenta la domanda di prolungamento biennale del servizio. Pertanto, nel caso dei professori universitari si deve tener conto della particolarità della attività svolta, di insegnamento e di ricerca; tali aspetti devono, dunque, essere oggetto di valutazione da parte dell’Amministrazione, se ad esempio siano in corso programmi di ricerca non suscettibili di immediata interruzione o corsi di insegnamento non facilmente sostituibili, (T.A.R Lazio Roma, sez. III, 26 ottobre 2009, n. 10428).

Il potere discrezionale deve poi essere esercitato secondo i consueti canoni della logicità e della ragionevolezza. Ciò anche quando l’Amministrazione limiti la propria discrezionalità fissando criteri generali per autovincolare l’esercizio del successivo potere discrezionale.

Nel caso di specie, si deve ritenere, come affermato già in alcuni precedenti della sezione ( sente 16919 del 2010), che i criteri adottati nelle delibere del Senato accademico del 10-3-2010 e del Consiglio di Amministrazione del 26 marzo 2010 siano manifestamente illogici e irragionevoli in quanto non fanno riferimento a tutte le funzioni svolte dai docenti universitari.

In particolare, per i professori di materie cliniche si doveva tenere conto, come affermato più volte da questo Tribunale ( sez III sent. n° 19841 del 2010; n° 16919 del 2010), delle funzioni assistenziali. Per i professori di materie cliniche le funzioni assistenziali sono, infatti, fortemente connesse sia alla ricerca che alla didattica, ma dotate di autonoma rilevanza.

Si deve ricordare che il d.lgs. n° 517 del 21-12-1999 considera le attività assistenziali essenziali allo svolgimento delle funzioni istituzionali di didattica e di ricerca dell’università.

La legge Moratti, n° 230 del 4-11-2005 prevede espressamente la inscindibiltà della funzioni assistenziali da quelle di insegnamento e ricerca dei professori di materie cliniche; ai sensi del comma 18 dell’art 1, infatti, i professori di materie cliniche in servizio alla data di entrata in vigore della presente legge mantengono le proprie funzioni assistenziali e primariali, inscindibili da quelle di insegnamento e ricerca e ad esse complementari.

Da tale inscindibilità delle funzioni assistenziali rispetto a quelle di insegnamento e di ricerca deriva la illegittimità dei criteri fissati dall’Università di Firenze che fanno riferimento solo al settore delle ricerca senza alcuna valutazione della attività assistenziale dei professori di materie cliniche.

Di tali funzioni esercitate presso l’Azienda ospedaliera di Careggi, l’Università non ha tenuto alcun conto, né facendovi un riferimento nella motivazione, né richiedendo un parere all’Azienda ospedaliera, né valutando che vi fossero programmi in corso presso di essa.

L’Università, infatti, afferma esclusivamente nel decreto rettorale del luglio 2010 che l’attività assistenziale si deve considerare “intrinsecamente ricompresa” in quelle didattica e scientifica. Tale affermazione risulta all’evidenza apodittica ed anzi in contrasto con i dati normativi dell’ordinamento che prevedono la autonoma rilevanza dell’attività assistenziale dei professori di materie cliniche.

Sotto tali profili l’impugnazione è fondata e deve essere accolta con annullamento del decreto rettorale del 23-7-2010 e della delibere del senato accademico e del consiglio di amministrazione impugnate, nella parte in cui non fanno riferimento all’attività assistenziale dei professori di materie cliniche.

Si tratta di circostanze che l’Amministrazione non ha preso in considerazione, alla stregua di parziali ed irragionevoli criteri fissati, con conseguente illegittimità degli atti impugnati e del diniego di trattenimento in servizio.

L’accoglimento per tali motivi di ricorso comporta l’assorbimento delle altre censure.

Sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese processuali.

P.Q.M.

Dichiara improcedibile il ricorso principale.

Accoglie i motivi aggiunti nei limiti di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Bruno Amoroso, Presidente

Domenico Lundini, Consigliere

Cecilia Altavista, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/03/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 22/3/2011 n.2558 proviene da Giustamm.

Pres.Pozzi Est. Chiettini
Claudia Sabrina Iannetti (Avv. Osele) C/ Prov. Trento(Avv. Pedrazzoli)

sulla possibilità di utilizzare il punteggio previsto per il possesso del titolo SSIS sulla seconda abilitazione conseguita per la lingua inglese con la conseguente collocazione nella graduatoria

Istruzione- Docenti -Graduatorie – -Prima abilitazione – Frequenza precedente – Utilizzo abilitazione aggiuntiva- Validità legale- Riconoscimento crediti maturati- Ragioni

Anche a coloro che intendono far valere un’abilitazione conseguita in via aggiuntiva, a seguito del riconoscimento di precedenti crediti, e quindi, necessariamente, di una precedente frequenza, debbano essere riconosciuti i 24 punti, ai quali non possono essere sommati eventuali punteggi conseguiti per attività di insegnamento svolte nel biennio, in parte effettivo ed in parte virtuale, di durata teorica del corso che ha portato al conseguimento della seconda abilitazione” e che, di conseguenza, “l’eventuale servizio di insegnamento prestato nella parte virtuale del corso biennale del quale s’intende far valere il diploma di specializzazione debba ritenersi egualmente improduttivo di ulteriore punteggio utile.

N. 00083/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00189/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 189 del 2010, proposto da:

Claudia Sabrina Iannetti, rappresentata e difesa dall’avv. Maria Cristina Osele ed elettivamente domiciliata presso lo studio della stessa in Trento, via Calepina, n. 65

contro

Provincia autonoma di Trento, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Nicolò Pedrazzoli, Lucia Bobbio e Marialuisa Cattoni ed elettivamente domiciliata presso l’Avvocatura della Provincia in Trento, Piazza Dante, n. 15

nei confronti di

Francesca Galante, Maria Giovanna Morandi, Angela Maria Romito, Francesca Torrieri, Viviana Russo e Concetta Maiorana

per l’annullamento

– della determinazione del Dirigente del Servizio gestione risorse umane della scuola e della formazione professionale della Provincia autonoma di Trento n. 176 del 4.8.2010, prot. n. 189 – 2010, concernente “Approvazione e pubblicazione delle graduatorie provinciali per titoli definitive del personale docente per il quadriennio 2009 – 2013” e della relativa graduatoria provinciale definitiva per il II° ciclo – Scuola secondaria A346 “Lingua e civiltà straniera (inglese)”, nonché della graduatoria provinciale definitiva per il II° ciclo – Scuola secondaria AD02 “Umanistica-linguistica-musicale”, il tutto nei limiti riguardanti la ricorrente, per gli effetti conseguenti sulle posizioni che immediatamente la precedono e nei limiti del solo maggior punteggio da attribuire all’istante;

– della determinazione dirigenziale n. 155 del 20.7.2010, prot. n. 161 – 2010, avente ad oggetto “Approvazione e pubblicazione delle graduatorie provinciali per titoli provvisorie del personale docente per il quadriennio 2009 – 2013”;

– della determinazione dirigenziale n. 184 del 12.8.2010, prot. n. 20 – 2010, avente ad oggetto “Rettifica della determinazione del Dirigente del Servizio per la gestione delle risorse umane della scuola e della formazione n. 176 del 4.8.2010 recante appr


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia autonoma di Trento;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 marzo 2011 il cons. Alma Chiettini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La sig.ra Claudia Sabrina Iannetti è un’insegnante di lingue straniere che negli anni accademici 2003 – 2004 e 2004 – 2005 ha frequentato la Scuola biennale di specializzazione all’insegnamento secondario dell’Università di Trento – sede di Rovereto conseguendo, il 20 maggio 2005, l’abilitazione all’insegnamento nelle scuole secondarie e superiori della lingua tedesca. A seguito del riconoscimento di crediti formativi, costituitisi con il superamento di alcuni degli esami del corso per la lingua tedesca, ella ha proseguito la propria formazione presso la stessa Scuola per un ulteriore anno, conseguendo in data 31 maggio 2006 anche l’abilitazione all’insegnamento nelle scuole secondarie e superiori della lingua inglese.

2. Nel dicembre 2008, in occasione della presentazione della domanda di inserimento nelle graduatorie provinciali per il quadriennio 2009 – 2013, la ricorrente aveva dichiarato di possedere le due citate abilitazioni e chiesto l’inclusione nelle graduatorie per l’insegnamento della lingua inglese, così utilizzando sulla classe di concorso A346 (inglese superiori) il punteggio che le spettava in quanto titolare di abilitazione conseguita presso una scuola di specializzazione all’insegnamento secondario.

L’Amministrazione provinciale di Trento, però, non ha riconosciuto il punteggio per il possesso dell’abilitazione SSIS a coloro che avevano ottenuto una seconda abilitazione tramite il riconoscimento di crediti formativi conseguiti con un primo titolo e frequentando un solo ulteriore anno di corso, e che avevano inteso utilizzare il nuovo titolo per il computo a loro favore del relativo punteggio.

La ricorrente ha conseguentemente impugnato le determinazioni provinciali di approvazione delle graduatorie compilate sulla base del suddetto criterio interpretativo. Questo Tribunale, con la sentenza n. 94 del 25.3.2010, sul rilievo che è rimessa alla volontà dell’interessato la scelta della classe di concorso in favore della quale far valere l’assegnazione dei 30 punti spettanti a coloro che possiedono l’abilitazione SSIS, ha riconosciuto il diritto dell’istante di utilizzare l’abilitazione all’insegnamento della lingua straniera inglese, anche se conseguita in via aggiuntiva e frequentando un distinto corso abbreviato per il contestuale riconoscimento di crediti maturati in un analogo e precedente percorso formativo.

3. A seguito dell’aggiornamento straordinario delle graduatorie provinciali per titoli, di cui al bando approvato con la deliberazione della Giunta provinciale n. 14 del 15.1.2010, la sig.ra Iannetti ha presentato la domanda di aggiornamento del punteggio medio tempore maturato, nuovamente privilegiando l’abilitazione all’insegnamento della lingua inglese per il riconoscimento del conseguente punteggio aggiuntivo. La nuova graduatoria provinciale definitiva, approvata con l’impugnata determinazione dirigenziale n. 176 del 4.8.2010, non le ha però riconosciuto i punti maturati per il servizio svolto negli anni scolastici 2003 – 2004, 2004 – 2005 e 2005 – 2006, corrispondenti al triennio nel quale ha frequentato la nominata Scuola di specializzazione di Rovereto.

4. Con ricorso notificato in data 17 agosto 2010, e depositato presso la Segreteria del Tribunale il successivo giorno 18, la ricorrente ha impugnato le nuove graduatorie, precisamente citate in epigrafe, deducendo le seguenti censure in diritto:

I – “violazione e falsa applicazione della legge provinciale 7.8.2006, n. 5; dell’art. 4, comma 5, del regolamento per la formazione e per l’utilizzo delle graduatorie provinciali per titoli del personale docente delle scuole a carattere statale della Provincia di Trento, approvato con D.P.P. 28.12.2006, n. 27-80/Leg; del relativo allegato B – tabella B – titoli di servizio per l’insegnamento; violazioni di tutte le leggi presupposte e circolari e disposizioni indicate nella domanda di aggiornamento delle predette graduatorie permanenti; eccesso di potere per manifesta ingiustizia, contraddittorietà, travisamento e manifesta irragionevolezza”, posto che il punteggio di servizio da non computarsi a causa della contemporanea frequenza del corso SSIS dovrebbe riguardare un biennio ma non un triennio come invece accaduto nel caso di specie;

II – “violazione dell’art. 5, comma 4, del D.P.R. 9.5.1994, n. 487; dell’art. 25 del D.P.P. 12.10.2007, n. 22-102/Leg e dell’allegato 4 al bando della procedura di aggiornamento delle graduatorie 2009 – 2013 per errato computo delle preferenza a parità di merito”;

III – “violazione dell’art. 1 della legge 7.8.1990, n. 241, e della corrispondente norma della legge provinciale 30.11.1992, n. 23, per violazione del principio di pubblicità ed efficacia dell’azione amministrativa; violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990 e dell’art. 4 della l.p. n. 23 del 1992 per difetto assoluto di motivazione; eccesso di potere per assoluta carenza di motivazione nella decurtazione d’ufficio del punteggio relativo ad un triennio di servizio coincidente con la frequenza di due corsi SSIS e non del solo corso riferito all’abilitazione SSIS per la lingua inglese; eccesso di potere per carenza istruttoria, disparità di trattamento, violazione del principio di buon andamento e perdita di chance occupazionale”.

Con il ricorso è stata avanzata anche la domanda di risarcimento del danno in forma specifica e, in ogni caso, per il pregiudizio asseritamente subito per la perdita di chance occupazionali.

La ricorrente ha, altresì, chiesto, in via cautelare, la sospensione dei provvedimenti impugnati, anche ai sensi dell’articolo 21, nono comma, della legge 6.12.1971, n. 1034.

5. Con decreto del Presidente f.f. del Tribunale n. 113, di data 20 agosto 2010, l’istanza di misura cautelare provvisoria è stata accolta.

6. Si è tempestivamente costituita in giudizio l’Amministrazione provinciale intimata, chiedendo la reiezione del ricorso nel merito perché infondato.

7. Con ordinanza n. 127, adottata nella camera di consiglio del 9 settembre 2010, la domanda cautelare è stata poi accolta dal Tribunale.

8. In vista dell’udienza di merito le parti hanno depositato ulteriore documentazione e memorie conclusionali.

9. Alla pubblica udienza del 10 marzo 2011 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è fondato.

2a. Il Collegio osserva che la Provincia di Trento predispone le graduatorie per titoli del personale docente, distinte per classi di abilitazione, secondo le modalità stabilite dal regolamento approvato con D.P.P. 28.12.2006, n. 27-80/Leg, emanato in attuazione dell’art. 92 della L.p. 7.8.2006, n. 5. Per gli aspiranti all’inserimento in III fascia, i criteri e i punteggi sono definiti dalla tabella B allegata al citato regolamento, ove al punto A.4), primo paragrafo, è previsto che, “per l’abilitazione conseguita presso le scuole di specializzazione all’insegnamento secondario (SSIS) a seguito di un corso di durata biennale”, sia attribuito uno specifico punteggio equivalente a “punti 30, di cui 24 per il biennio di durata legale del corso, equiparato a servizio specifico per la classe di insegnamento cui si riferisce l’abilitazione”.

2b. Negli stessi termini dispone la normativa nazionale, posto che i 30 punti aggiuntivi sono attribuiti al diplomati SSIS in forza del combinato disposto dell’art. 1, comma 6 ter, del decreto legge 28.8.2000, n. 240, convertito dalla legge 27.10.2000, n. 306, dell’art. 8 del D.M. 4.6.2001, n. 268, nonché del paragrafo A.4) della tabella A di valutazione dei titoli di accesso alle graduatorie permanenti, allegata al decreto legge 7.4.2004, n. 97, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1 della legge 4.6.2004, n. 143, che così testualmente dispone: “per l’abilitazione conseguita presso le scuole di specializzazione all’insegnamento secondario (SSIS) a seguito di un corso di durata biennale, in aggiunta al punteggio di cui al punto A.1, sono attribuiti ulteriori punti 30, di cui 24 per il biennio di durata legale del corso, equiparato a servizio specifico per la classe di insegnamento cui si riferisce l’abilitazione”.

3a. La giurisprudenza amministrativa ha già avuto occasione di definire la problematica concernente le concrete modalità di calcolo di detto punteggio, così specificando, in particolare, che i 30 punti assegnati a seguito del superamento di un corso biennale SSIS, “a prescindere dal punteggio di merito riportato all’esito dell’esame finale, si giustificano solo partendo dal presupposto della non cumulabilità di detto punteggio con altri punti conseguibili per effetto dell’insegnamento prestato nello stesso biennio di riferimento”. Infatti, considerando che i 30 punti sono concettualmente scindibili in 24 punti (tanti quanto ottenibili in due anni scolastici di insegnamento) e in 6 punti (per il titolo di studio), è “nella sostanza chiaro che i 24 punti non possono essere duplicati con riguardo a docenze svolte nel medesimo periodo”. Ne consegue che il servizio di insegnamento eventualmente prestato durante il biennio di durata curricolare del corso “deve ritenersi improduttivo di punteggio utile ai fini del bagaglio in dotazione del docente” (cfr., C.d.S., sez. VI, 30.12.2002, n. 8252; 31.1.2003, n. 495; 27.3.2003, n. 1603 e 22.6.2007, n. 3464).

Con altra pronuncia è stato ulteriormente specificato che, “considerato che la durata legale dei corsi SSIS è biennale, i docenti che conseguono l’abilitazione non hanno allora titolo ad avere accreditato alcuno dei 24 punti attribuibili (nel massimo) per due anni di insegnamento” e che, pertanto, “ove pure il corso SSIS durasse in concreto meno di due anni, il servizio di insegnamento eventualmente prestato durante il biennio di durata curricolare del corso (una parte del quale coincidente con esso; l’altra collocato al di fuori del corso), in ogni caso deve ritenersi improduttivo di punteggio utile ai fini del bagaglio in dotazione del docente” (cfr., C.d.S., sez. VI, 16.4.2003, n. 1984).

3b. Anche la Corte costituzionale con la sentenza n. 108 del 17.3.2006, con la quale ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale del paragrafo A.4) della tabella prevista dall’articolo 1, comma 1, del decreto legge 7.4.2004, n. 97, ha riconosciuto che “i trenta punti aggiuntivi attribuiti a chi frequenta i corsi SSIS – scindibili in ventiquattro punti assegnati per due anni di frequenza e sei punti per titoli di studio – compensano, nei limiti dei ventiquattro punti, il mancato punteggio derivante dal servizio effettivo, atteso che i corsi si svolgono in forma di tirocinio”.

3c. Tale favor al punteggio aggiuntivo riconosciuto ai diplomati SSIS è stato individuato sul rilievo che la frequenza delle scuole di specializzazione si distingue dalle normali procedure abilitanti in ragione di una serie di profili capaci di evidenziare la particolare pregnanza dei risultati formativi e degli obiettivi per l’appunto specialistici da conseguire, quali la durata biennale, il numero ingente di ore previsto, gli esami anche intermedi nel corso del biennio, la non cumulabilità del punteggio fisso aggiuntivo con il punteggio teoricamente spettante per l’insegnamento svolto nel periodo di tempo coincidente con la durata legale dei corsi di specializzazione e, soprattutto, la sinergia della formazione teorica con un’obbligatoria attività di tirocinio diretta ad una integrazione delle cognizioni teoriche con l’applicazione pratica (cfr., in termini, T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 11.10.2004, n. 10604).

4. È a questo punto doveroso rammentare che questo Tribunale ha già riconosciuto la validità legale e, conseguentemente, la possibilità di utilizzare una seconda abilitazione SSIS (nel caso di specie per l’insegnamento della lingua inglese) ottenuta dopo il riconoscimento di una parte di un precedente percorso formativo che aveva condotto al conseguimento di una prima abilitazione (nella specie, i crediti maturati per esami comuni al corso di specializzazione per la lingua tedesca) e con la frequenza di un solo, ulteriore anno di corso. Il Tribunale ha dunque accertato che “se per coloro che utilizzano la prima (o unica) abilitazione è assodato che i 24 punti spettino per la vista frequenza, è doveroso allora concludere affermando che anche a coloro che intendono far valere un’abilitazione conseguita in via aggiuntiva, a seguito del riconoscimento di precedenti crediti, e quindi, necessariamente, di una precedente frequenza, debbano essere riconosciuti i 24 punti, ai quali non possono essere sommati eventuali punteggi conseguiti per attività di insegnamento svolte nel biennio, in parte effettivo ed in parte virtuale, di durata teorica del corso che ha portato al conseguimento della seconda abilitazione” e che, di conseguenza, “l’eventuale servizio di insegnamento prestato nella parte virtuale del corso biennale del quale s’intende far valere il diploma di specializzazione debba ritenersi egualmente improduttivo di ulteriore punteggio utile” (cfr. sentenza 25.3.2010, n. 94).

5a. La Provincia di Trento ha dato esecuzione alla citata sentenza n. 94 del 2010 riconoscendo alla sig.ra Iannetti la possibilità di utilizzare il punteggio previsto per il possesso del titolo SSIS sulla seconda abilitazione conseguita, quella per la lingua inglese, con la conseguente collocazione della ricorrente nella graduatoria richiesta.

Peraltro, reputando “discutibile” che la Scuola di specializzazione abbia riconosciuto crediti universitari per consentire abbreviazioni di carriere, e sul rilievo che il riconoscimento della seconda abilitazione sarebbe strettamente collegato al possesso di un’altro precedente titolo e che la nuova abilitazione conseguita costituirebbe il risultato di un intero percorso didattico durato tre anni, l’Amministrazione provinciale ha ritenuto di non computare nel curriculum dell’istante tutto il punteggio maturato per il servizio di insegnamento prestato nei tre anni scolastici durante i quali ha frequentato i due diversi corsi di abilitazione.

5b. Il Collegio osserva, innanzitutto, che in questa sede non possono presentare alcuna rilevanza le argomentazioni dell’Amministrazione provinciale volte a sottolineare la non condivisione delle modalità di gestione dei corsi di specializzazione a suo tempo svolti dalla Scuola di Rovereto.

Sostanzialmente, invece, il ragionamento opposto – ove si sostiene che il primo biennio costituirebbe conditio sine qua non per l’ammissione e per la frequenza del corso annuale integrativo che ha permesso di conseguire la seconda abilitazione – non può essere condiviso sul rilievo, in fatto, che l’ordinamento didattico della Scuola di specializzazione di Rovereto riconosceva un totale di 120 crediti formativi universitari al completamento del corso biennale e che per l’ammissione all’anno aggiuntivo, al termine del quale era possibile conseguire la seconda abilitazione con valore di esame di Stato e di abilitazione all’insegnamento nella relativa disciplina, il consiglio della Scuola definiva un curriculum integrato riconoscendo non più di 60 dei 120 crediti formativi già maturati.

5c. Ne deriva che il possesso del primo titolo era condizione necessaria ma non sufficiente per poter accedere alle procedure per ottenere un secondo titolo, il quale era concretamente conseguibile solo con il previo riconoscimento di una parte del precedente percorso formativo (nella specie la metà, ossia i 60 crediti maturati per esami comuni ai due corsi di specializzazione) e con la frequenza di un ulteriore anno di corso.

Pacifico essendo che 24 dei 30 punti attribuibili per il possesso dell’abilitazione SSIS, cioè quelli riferiti alla durata legale del corso, non possono essere cumulati con l’eventuale servizio di insegnamento prestato durante il biennio di durata del corso, consegue che anche nel caso de quo – nel quale il biennio di durata teorica del corso per la lingua inglese si è concretizzato in un anno di effettiva frequenza ed in un altro anno virtuale, da individuarsi nella parte utile di un biennio precedente – i punti connessi al riconoscimento dell’abilitazione SSIS non possono essere cumulati solo con quelli di servizio maturati sempre in un teorico biennio.

In altri termini, anche nel caso il corso SSIS sia durato in concreto meno di due anni, il servizio di insegnamento eventualmente prestato durante il biennio di durata teorica del corso deve ritenersi in ogni caso improduttivo di punteggio utile ai fini del bagaglio in dotazione del docente perché si tratta comunque di servizio di insegnamento sostitutivo o comunque integrativo del tirocinio e, come tale, già compensato in termini di punteggio con il riconoscimento di 24 dei 30 punti complessivi. E’ quindi concettualmente chiaro che detto principio di diritto è applicabile solo per il biennio teorico di durata del corso SSIS il diploma del quale è utilizzato dal docente per il collocamento nelle graduatorie.

6. Su detti fondamenti, consegue che nel punteggio di servizio della ricorrente non debbono essere conteggiati i punti maturati nel biennio teorico di durata del corso per il conseguimento dell’abilitazione per la lingua inglese, concretizzatosi in un anno effettivo di frequenza (l’accademico 2005 – 2006), ed un anno virtuale (corrispondente a metà dei crediti conseguiti nel biennio accademico 2003 – 2004 e 2004 – 2005). Per tale parte virtuale, il Collegio reputa che sia ragionevole espungere il punteggio di servizio eventualmente maturato durante il primo anno di frequenza del primo corso SSIS (l’accademico 2003 – 2004), idealmente comune alle due discipline e astrattamente fruttifero dei 60 crediti maturati, per attività già svolte, come individuati nel curriculum integrato della sig.ra Iannetti e riconosciuti utili per il conseguimento della sua seconda abilitazione.

Ne deriva che è illegittimo il mancato riconoscimento all’istante del punteggio di servizio maturato nell’anno scolastico 2004 – 2005 (pari a 11 punti), coincidente con la frequenza SSIS di un’altra disciplina il cui titolo abilitativo non viene utilizzato per il riconoscimento di punteggio. La valutazione del punteggio di servizio maturato per l’individuato anno scolastico si configura dunque come un atto dovuto non valorizzandosi, in tal caso, altro che il servizio effettivamente prestato.

Solo con l’individuata conclusione – ossia espungendo dai rispettivi curricula solo il punteggio maturato per l’insegnamento prestato durante i due anni di durata legale e teorica del corso di abilitazione – viene assicurata, anche sul piano dell’equità, l’esigenza di considerare in modo uguale per tutti i docenti l’insegnamento svolto nel biennio del corso come attività apprezzata nel computare i 24 punti che, sommati ai 6 per il titolo di studio, formano il valore aggiunto remunerato con il bonus fisso di 30 punti riconosciuto ai diplomati delle Scuole di specializzazione.

7a. In conclusione, sulla base delle argomentazioni svolte, e con conseguente assorbimento delle censure non specificatamente esaminate, il ricorso deve essere accolto nei termini sopra specificati. A ciò consegue l’obbligo dell’Amministrazione provinciale di riconoscere alla ricorrente il punteggio di servizio maturato nell’anno scolastico 2004 – 2005.

7b. La domanda di risarcimento dei danni è invece infondata.

Invero, occorre osservare che il risarcimento in forma specifica è stato ottenuto attraverso la concessione della misura cautelare, che non solo ha sospeso l’efficacia dell’impugnata determinazione ma che, tempestivamente eseguita dall’Amministrazione prima dell’inizio dell’anno scolastico in corso, ha provvisoriamente riconosciuto all’istante il punteggio dovuto. In questo modo, alcuna opportunità lavorativa le è stata preclusa, con la conseguenza che non spetta alcun risarcimento del danno.

7c. Le spese del giudizio, in applicazione del principio della soccombenza, sono poste a carico dell’Amministrazione provinciale e sono quantificate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento (Sezione Unica)

definitivamente pronunciando sul ricorso n. 189 del 2010, lo accoglie.

Condanna la Provincia autonoma di Trento al pagamento delle spese del giudizio a favore della parte ricorrente, che liquida in € 3.000,00 (tremila), (di cui € 2.500,00 per onorari ed € 500,00 per diritti), oltre ad I.V.A. e C.P.N.A. ed al 12,5% sull’importo degli onorari e dei diritti a titolo di spese generali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Armando Pozzi, Presidente

Lorenzo Stevanato, Consigliere

Alma Chiettini, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/03/2011

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Trento – Sentenza – 22/3/2011 n.83 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi Pres. B. Massari Est.Comune di Montecatini Terme (Avv. R. Parlanti, G. Viciconte) contro il Comune di Monsummano Terme (Avv. C. Cascinai) ed il Comune di Pieve A Nievole (Avv. R. Righi)

in tema di accordi tra amministrazioni per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune e sulla giurisdizione per le relative controversie

1. Giurisdizione e competenza – Accordi tra amministrazioni per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune- Possono riguardare attività materiali da svolgere nell’espletamento di un pubblico servizio – Controversie – Giurisdizione del giudice amministrativo – Sussistenza – Fattispecie relativa al pagamento dei costi di gestione di un depuratore intercomunale

2. Comune e provincia – Convenzione per la gestione di un depuratore intercomunale – Richiesta di pagamento della quota spese di gestione – Previsione per cui le richieste di rimborso necessitavano del parere di apposita commissione – Assenza del parere – Mancata liquidità ed esigibilità del credito

3. Comune e provincia – Convenzione tra comuni per la gestione di un depuratore intercomunale – Clausola meramente potestativa – Nozione – Fattispecie

1. Le amministrazioni pubbliche possono “sempre” concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento, in collaborazione, di attività di interesse comune, le quali ben possono riguardare attività materiali da svolgere nell’espletamento di un pubblico servizio e direttamente in favore della collettività e, correlativamente, con una regola prevalente sull’art. 5, secondo comma, della legge n. 1034 del 1971, le controversie riguardanti l’esecuzione dell’accordo concluso tra le medesime rientrano nell’ambito della giurisdizione amministrativa esclusiva (fattispecie relativa alla richiesta di condanna al pagamento della quota parte delle spese per la gestione e la conduzione di un depuratore intercomunale in comproprietà tra alcuni comuni).

2. Nel caso di una convenzione stipulata tra tre Comuni per la gestione di un depuratore intercomunale, laddove la stessa prevedeva l’istituzione di una Commissione che aveva il compito precipuo di rendere un parere sulle richieste di rimborso avanzate dal Comune gestore dell’impianto, non è accoglibile la richiesta di quest’ultimo di condanna degli altri Comuni al pagamento delle spese pro quota per la gestione del depuratore laddove la commissione non si sia mai espressa nel merito dei pretesi rimborsi, non potendo, evidentemente, ritenersi validamente costituita quella riunitasi in data 5 giugno 1993, atteso che ad essa hanno preso parte i soli tecnici designati dalle rispettive amministrazioni, non risultando che questi fossero investiti del potere di esprimere definitivamente la volontà dell’ente di appartenenza. Ne segue che il credito vantato dal Comune di Montecatini non può ritenersi liquido, mancando la conferma dell’esattezza delle poste contabili in cui trova riferimento, e neppure esigibile in assenza della realizzazione della condizione apposta con l’art. 3 della convenzione.

3. Deve escludersi la presenza di una clausola meramente potestativa quando il soggetto obbligato riconnetta la propria volontà di realizzare la condizione ad una ponderata valutazione di seri e apprezzabili motivi, anche di carattere economico (fattispecie relativa ad una clausola di una convenzione per la gestione di un depuratore intercomunale che prevedeva la previa approvazione di una Commissione per il rimborso al Comune gestore dell’impianto delle quote dovute dagli altri comuni)

N. 00467/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00082/2005 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 82 del 2005, proposto da:

Comune di Montecatini Terme, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Rossana Parlanti, Gaetano Viciconte, con domicilio eletto presso Gaetano Viciconte in Firenze, viale G. Mazzini n. 60;

Comune di Monsummano Terme, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Claudio Casciani, con domicilio eletto presso Domenico Iaria in Firenze, via de’ Rondinelli 2; Comune di Pieve A Nievole, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Righi, con domicilio eletto presso Roberto Righi in Firenze, via Lamarmora 14;

per la condanna

del Comune di Monsummano Terme al pagamento della somma di euro 490.721,74, o quella maggiore o minore che risulterà di giustizia, oltre interessi e rivalutazione dalle singole scadenze al saldo, a titolo di rimborso della quota parte del 30% delle spese sostenute dal Comune di Montecatini per la gestione e conduzione del depuratore intercomunale, in comproprietà tra il Comune ricorrente ed i Comuni di Monsummano Terme e Pieve a Nievole, di cui alle fatture indicate nella narrativa del presente atto; in subordine per la condanna del Comune di Monsummano Terme al pagamento della predetta somma di euro 490.791,74, o quella maggiore o minore che verrà accertata giudizialmente, oltre interessi e rivalutazione, a titolo di arricchimento senza causa ex art. 2041 Cod. Civ.;

per l’accertamento

del diritto del Comune di Montecatini Terme a conseguire da parte del Comune di Monsummano Terme il pagamento della somma di euro 490.721,74, o di quella maggiore o minore che verrà accertata giudizialmente, oltre interessi e rivalutazione dalle singole scadenze al saldo, a titolo di rimborso della quota parte del 30% delle spese sostenute dal Comune di Montecatini Terme per la gestione e conduzione del depuratore intercomunale, in comproprietà tra il Comune ricorrente ed i Comuni di Monsummano Terme e Pieve a Nievole, di cui alle fatture indicate nella parte narrativa del presente atto; in subordine del diritto del Comune di Montecatini Terme a conseguire da parte del Comune di Monsummano Terme il pagamento della predetta somma di euro 490.721,74, o quella maggiore o minore che verrà accertata giudizialmente, oltre interessi e rivalutazione a titolo di arricchimento senza causa ex art. 2041 Cod. civ.

per l’accertamento

del diritto del Comune di Montecatini Terme a conseguire da parte del Comune di Pieve a Nievole il pagamento della somma di euro 154.369,37, o di quella maggiore o minore che verrà accertata giudizialmente, oltre interessi e rivalutazione dalle singole scadenze al saldo, a titolo di rimborso della quota parte del 15% delle spese sostenute dal Comune di Montecatini Terme per la gestione e conduzione del depuratore intercomunale, in comproprietà tra il Comune ricorrente ed i Comuni di Pieve a Nievole e Monsummano Terme, di cui alle fatture indicate nella parte narrativa del presente atto; in subordine per l’accertamento del diritto del Comune di Montecatini Terme a conseguire da parte del Comune di Pieve a Nievole il pagamento della predetta somma di euro 154.369,37, o quella maggiore o minore che verrà accertata giudizialmente, oltre interessi e rivalutazione a titolo di arricchimento senza causa ex art. 2041 Cod. civ.

per la condanna

del Comune di Pieve a Nievole al pagamento della somma di euro 154.369,37, o di quella maggiore o minore che verrà accertata giudizialmente, oltre interessi e rivalutazione dalle singole scadenze al saldo, a titolo di rimborso della quota parte del 15% delle spese sostenute dal Comune di Montecatini Terme per la gestione e conduzione del depuratore intercomunale, in comproprietà tra il Comune ricorrente ed i Comuni di Pieve a Nievole e Monsummano Terme, di cui alle fatture indicate nella parte narrativa del presente atto; in subordine perla condanna del Comune di Pieve a Nievole il pagamento della predetta somma di euro 154.369,37, o quella maggiore o minore che verrà accertata giudizialmente, oltre interessi e rivalutazione a titolo di arricchimento senza causa ex art. 2041 Cod. civ.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Monsummano Terme e di Comune di Pieve A Nievole;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 dicembre 2010 il dott. Bernardo Massari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

In data 9 aprile 1977 veniva stipulata tra i comuni di Montecatini Terme, Monsummano Terme e Pieve a Nievole, una convenzione per la costruzione e la gestione di un impianto di depurazione delle acque fognarie. Il documento attribuiva al Comune di Montecatini il compito di provvedere alla costruzione e alla gestione dell’impianto, con l’obbligo per gli altri contraenti di rifondere le quote a loro carico non appena il Comune di Montecatini ne avesse fatto richiesta, corredata di copia degli atti tecnico-contabili, validati dal parere di una apposita commissione intercomunale.

Attraverso il contratto stipulato il 6 aprile 1987 e registrato il successivo 26 maggio il Comune di Montecatini Terme affidava alla ditta Edilscavi SNC il servizio di conduzione, gestione manutenzione dell’impianto in questione, prorogandone con successivo atto l’affidamento fino al 31 dicembre 1991.

Come riferito dall’amministrazione ricorrente i comuni intimati non hanno provveduto al rimborso dei costi di gestione ai medesimi imputabili con la conseguenza che, atteso l’inadempimento dello stesso Comune di Montecatini, la società che gestiva il servizio notificava a quest’ultimo un decreto ingiuntivo emesso dal Presidente del Tribunale di Pistoia recante l’ordine di pagamento della somma di £ 887.583.076 (comprendente anche le quote di spettanza degli altri comuni), oltre interessi e spese, a titolo di corrispettivo del servizio per il periodo 1991-1992.

Analogo provvedimento veniva emesso il 27 aprile 1995 dalla medesima Autorità giudiziaria per il pagamento della somma di € 860.602,56, relativa a prestazioni eseguite nel periodo 1991 1993.

Anche dopo la notifica dei decreti ingiuntivi le amministrazioni convenute rifiutavano di provvedere al pagamento delle quote a loro carico eccependo che i crediti non erano esigibili in assenza del parere della commissione tecnico amministrativa prevista dalla convenzione del 1977. E ciò nonostante, ad avviso di parte ricorrente, una riunione di detta commissione si sarebbe validamente tenuta in data 5 giugno 1993, peraltro con la partecipazione dei soli tecnici designati dalle rispettive amministrazioni. In tale circostanza non venivano sollevate eccezioni, sotto il profilo tecnico, alla gestione straordinaria ed ordinaria da cui traevano origine i crediti del Comune di Montecatini Terme.

Successivamente la società Edilscavi s.a.s. cedeva all’INPS i crediti vantati nei confronti del Comune, di talché quest’ultimo, ad evitare ulteriori conseguenze pregiudizievoli, provvedeva ad effettuare il pagamento delle somme risultanti al suo debito. Più esattamente, con atto di transazione del 9 dicembre 2002, e con espressa riserva rivalsa nei confronti dei Comuni di Pieve a Nievole e Monsummano Terme, il Comune di Montecatini corrispondeva all’ente creditore la somma di € 645.091,01 quale sorte capitale e di € 217.110,79 per interessi.

Dopo la stipula della predetta transazione, le parti tentavano nuovamente una composizione amichevole della controversia senza peraltro sortire alcun effetto attesa l’esiguità degli importi offerti dai comuni debitori i quali peraltro esistevano nel corso delle trattative per la pretesa inesigibili tra del credito in ragione della mancata convocazione della commissione prevista dall’articolo tre della convenzione stipulata nel 1977.

Conseguentemente il Comune di Montecatini Terme adiva questo Tribunale per sentire condannare i Comuni intimati, previo accertamento del diritto, al pagamento delle somme in epigrafe specificate e, in via subordinata rispetto all’azione contrattuale, chiedendone la condanna per arricchimento senza causa, ex art. 2041 cod. civ..

Si sono costituiti in giudizio i Comuni di Monsummano Terme e Pieve a Nievole opponendosi all’accoglimento del gravame.

Alla pubblica udienza del 22 dicembre 2010 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Con il ricorso in esame il Comune di Montecatini Terme domanda, previo accertamento del diritto, la condanna dei Comuni di Monsummano Terme e Pieve a Nievole al pagamento della somma di euro 490.721,74, per il primo, e di euro 154.369,37 per il secondo, oltre interessi e rivalutazione dalle singole scadenze al saldo, a titolo di rimborso della quota parte, rispettivamente del 30% e del 15%, delle spese sostenute dal Comune di Montecatini per la gestione e la conduzione del depuratore intercomunale, in comproprietà con i medesimi comuni.

In subordine viene chiesta la condanna delle controparti al pagamento delle stesse somme a titolo di arricchimento senza causa ex art. 2041 cod. civ..

In limine litis è necessario esaminare le eccezioni di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione avanzate da entrambe le controparti, seppure con diverse motivazioni.

Sostiene il Comune di Pieve a Nievole che il rapporto giuridico in questione andrebbe qualificato come appalto di servizi pubblici e non come concessione di servizi, con la conseguenza che, vertendosi nella fase di esecuzione del contratto, la giurisdizione andrebbe assegnata al giudice ordinario ex art. 6 della l. n. 205/2000, vigente al momento dell’introduzione del giudizio (Cons. Stato sez. V, 9 novembre 2009, n. 6966).

Tale conclusione non muterebbe in ragione della natura pubblica dei soggetti coinvolti, trattandosi pur sempre di un rapporto obbligatorio originato da una convenzione di carattere privatistico stipulata dagli enti in contenzioso per la gestione del sevizio pubblico di depurazione fognaria.

E, in ogni caso, quand’anche volesse ipotizzarsi l’esistenza di un rapporto concessorio, ugualmente andrebbe esclusa la giurisdizione di questo giudice che non si estende alle questioni concernenti indennità, canoni e altri corrispettivi.

Per il Comune di Monsummano Terme, poiché i comuni coinvolti sono tutti comproprietari dell’impianto in questione, andrebbe escluso che, nella fattispecie, siano esercitati poteri autoritativi nella gestione e, conseguentemente, anche i rapporti obbligatori scaturenti dalla convenzione avrebbero natura negoziale e paritetica e, quindi, la cognizione della controversia spetterebbe all’Autorità giudiziaria ordinaria.

Nelle sue repliche, depositate il 19 novembre 2010, il Comune di Montecatini afferma che, invece, si sarebbe in presenza di una concessione di committenza in forza della quale sarebbe stato traslato ad esso il potere di costruire il depuratore intercomunale e gestire il relativo servizio con il correlato trasferimento a questo delle funzioni e attribuzioni pubbliche necessarie. Ciò comporterebbe, secondo un orientamento, peraltro risalente, della Suprema Corte che la controversia concernente “i corrispettivi e le indennità coinvolge la determinazione del contenuto della concessione e cioè l’individuazione dei rispettivi diritti e obblighi”, attraendo a sé la cognizione sulla questione dell’esistenza o meno dei crediti e, quindi, radicherebbe la competenza del giudice amministrativo a conoscere la relativa controversia.

In subordine viene invocata l’applicabilità dell’art. 11 della l. n. 241/1990

Entrambe le tesi delle controparti, ad avviso del Collegio, vanno disattese.

Quanto alla prospettazione del Comune di Monsummano si osserva che la circostanza che non sarebbero stati esercitati poteri amministrativi non trova riscontro nella vicenda, dovendosi porre in rilievo che, nella fase genetica dell’obbligazione di cui trattasi, le Amministrazioni attraverso l’accordo raggiunto e formalizzato nella convenzione, hanno esercitato un potere pubblico funzionalizzato al soddisfacimento di un interesse di natura indubitabilmente pubblicistica, quello cioè allo svolgimento del servizio di depurazione fognaria dei comuni interessati.

Il Comune di Pieve a Nievole, per contro, pare confondere piani diversi della complessa fattispecie posta in essere. La controversia posta all’attenzione di questo Tribunale non attiene, infatti, ai rapporti tra le Amministrazioni e il soggetto privato gestore del servizio, non potendo perciò qualificarsi in termini di appalto di servizi. Trattasi, invece, con ogni evidenza, di un vincolo giuridico (della cui natura si dirà in seguito) intercorso tra pubbliche amministrazioni e che si pone a monte del contratto di affidamento del servizio in parola al soggetto privato che ne cura l’effettivo espletamento.

E’ opinione del Collegio che, in realtà, il rapporto obbligatorio di cui trattasi vada ricondotto ad un accordo, regolato dalla convenzione stipulata nel 1977 tra i comuni in lite, riconducibile alla fattispecie ora contemplata dall’art. 15 della l. n. 241/1990.

Stabilisce tale norma che “Anche al di fuori delle ipotesi previste dall’art. 14, le amministrazioni pubbliche possono sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune”.

Peraltro, già prima della formalizzazione normativa della questione, viveva un orientamento dottrinale secondo cui che l’amministrazione poteva concludere ed eseguire accordi questione nell’esplicazione di un potere amministrativo funzionalizzato, ciò implicando che, tanto la scelta di addivenire alla stipula dell’accordo, quanto quella di recedere successivamente dal medesimo per sopravvenute esigenze di ordine pubblicistico si configurassero come scelte propriamente amministrative, soggette anzitutto ai ben noti principi generali di vincolatività nel fine, ragionevolezza, imparzialità e giustizi abilità. Il che non escludeva, peraltro, che all’accordo così concluso potessero applicarsi quei principi civilistici sui contratti e sulle obbligazioni che risultassero compatibili con le regole proprie della funzione amministrativa.

Tra gli esempi più noti si possono ricordare: gli accordi di programma per la realizzazione di opere o di interventi pubblici che richiedono l’azione integrata e coordinata di più amministrazioni statali, regionali, locali e/o di altri soggetti pubblici (art. 34 d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267); le convenzioni tra enti locali o altre amministrazioni pubbliche per la gestione in comune di servizi pubblici (previste, tra l’altro, dall’art. 30 d.lg. n. 267, cit.) (118); gli accordi cosiddetti di programmazione negoziata, diretti a definire un programma di interventi finalizzati allo sviluppo economico di una determinata area territoriale (disciplinati recentemente dall’art. 2 comma 203 l. 23 dicembre 1996, n. 662).

Tale opinione che trovava conforto nella prassi amministrativa e in talune enunciazioni legislative (ad esempio nell’art. 27 l. 8 giugno 1990, n. 142) è ora codificata, come si è detto, nell’art. 15 della legge sul procedimento amministrativo che, al secondo comma, reca la previsione che “Per detti accordi si osservano, in quanto applicabili, le disposizioni previste dall’art. 11, commi 2, 3 e 5”.

A sua volta l’art. 11, comma 5, precisa, con inequivocabili riflessi sulla questione all’esame, che “Le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi di cui al presente articolo sono riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo”.

La giurisprudenza ha, a sua volta, tratto la conclusione che, in forza delle disposizioni richiamate, le amministrazioni pubbliche possono “sempre” concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento, in collaborazione, di attività di interesse comune, le quali ben possono riguardare attività materiali da svolgere nell’espletamento di un pubblico servizio e direttamente in favore della collettività e, correlativamente, con una regola prevalente sull’art. 5, secondo comma, della legge n. 1034 del 1971, le controversie riguardanti l’esecuzione dell’accordo concluso tra le medesime rientrano nell’ambito della giurisdizione amministrativa esclusiva (Cons. Stato, sez. VI, 8 aprile 2002 , n. 1902, Cass. civ., sez. un., 2 marzo 2001 , n. 87).

D’altro canto giova rimarcare che anche l’art. 133, comma 1, n. 2), del nuovo cod. proc. amm. ribadisce in proposito la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di accordi tra pubbliche Amministrazioni.

Nel merito il ricorso non è, tuttavia, suscettibile di accoglimento.

Come riferito in narrativa, la convenzione stipulata tra i tre comuni stabiliva all’art. 6 che al pagamento delle spese relative ai costi di gestione dell’impianto di depurazione intercomunale i Comuni di Monsummano Terme e Pieve a Nievole avrebbero provveduto “non appena il Comune di Montecatini ne avrà presentato la richiesta corredata di copia degli atti tecnici e contabili debitamente approvata da detta Amministrazione su conforme parere della Commissione di cui all’art. 3”.

L’art. 3 della convenzione stabilisce che “tra i Comuni predetti si conviene di istituire una Commissione Tecnico-Amministrativa composta dai seguenti membri: a) dai sindaci dei tre Comuni o loro delegati; da tre tecnici designati rispettivamente dalle Amministrazioni dei tre Comuni nell’ambito dei rispettivi Uffici tecnici comunali; da tre eventuali esperti esterni designati rispettivamente dalla tre Amministrazioni”.

Tale commissione che aveva il compito precipuo di rendere il parere sulle richieste di rimborso avanzate dal Comune di Montecatini non si è mai espressa nel merito delle pretese di quest’ultimo, non potendo, evidentemente, ritenersi validamente costituita quella riunitasi in data 5 giugno 1993, atteso che, come ammesso dalla stessa parte attrice, ad essa hanno preso parte i soli tecnici designati dalle rispettive amministrazioni, non risultando che questi fossero investiti del potere di esprimere definitivamente la volontà dell’ente di appartenenza.

Ne segue che il credito vantato dal Comune di Montecatini non può ritenersi liquido, mancando la conferma dell’esattezza delle poste contabili in cui trova riferimento, e neppure esigibile in assenza della realizzazione della condizione apposta con l’art. 3 della convenzione.

Infatti, come già rilevato dalla Corte d’appello di Firenze nella sentenza n. 200 del 10 febbraio 2003, pronunciata nel giudizio di opposizione all’ingiunzione emessa dal Sindaco del Comune di Montecatini per il pagamento delle somme anticipate per la gestione dell’impianto di depurazione, “la necessità di tale parere non costituisce solo un onere formale, comunque carente, ma ha valenza sostanziale, poiché costituisce il modo, convenzionalmente previsto, per consentire alle amministrazioni debitrici…di verificare e controllare la necessità, l’opportunità e l’entità delle spese in questione”.

Il Collegio deve, tuttavia, interrogarsi, a questo punto, in ordine alla natura di tale clausola contrattuale in quanto, pur in mancanza di una specifica allegazione in tal senso, l’accertamento del suo eventuale carattere di condizione meramente potestativa ne renderebbe la nullità rilevabile anche d’ufficio.

L’art. 1355 del cod. civ. stabilisce, infatti, che “È nulla l’alienazione di un diritto o l’assunzione di un obbligo subordinata a una condizione sospensiva che la faccia dipendere dalla mera volontà dell’alienante o, rispettivamente, da quella del debitore”.

In linea di principio la condizione si reputa “meramente potestativa” quando consiste in un fatto volontario il cui compimento o la cui omissione non dipende da seri o apprezzabili motivi, ma dal mero arbitrio della parte, mentre si qualifica “potestativa” quando la volontà del debitore dipende da un complesso di motivi connessi ad apprezzabili interessi che, pur essendo rimessi all’esclusiva valutazione di una parte, agiscano sulla sua volontà determinandola in un certo senso (Cass. civ., sez. II, 21 maggio 2007, n. 11774; id. sez. I, 23 settembre 2009, n. 20444).

Nella condizione potestativa la causa produttrice dell’avvenimento previsto dipende dalla volontà di una parte che a tale evento condiziona, appunto, il verificarsi degli effetti del contratto , mentre nella condizione meramente potestativa non c’è riferimento ad un fatto volontario il cui compimento abbia un qualche apprezzabile interesse per la parte stessa, ma alla pura volontà del soggetto medesimo che in tal modo decide direttamente sulla efficacia del contratto.

Non pare che nella fattispecie si versi in una ipotesi che possa farsi rientrare nella previsione dell’art. 1355 citato.

Come riferito, deve escludersi la presenza di una clausola meramente potestativa quando, come nel caso all’esame, il soggetto obbligato riconnetta la propria volontà di realizzare la condizione ad una ponderata valutazione di seri e apprezzabili motivi, anche di carattere economico (Cass. civ., sez. III, 16 gennaio 2006, n. 728). E’ evidente, infatti, che oltre a non risultare dagli atti di causa i motivi per i quali la suddetta commissione non ha mai avuto modo di validamente costituirsi, non v’è dubbio, anche in ragione degli interessi pubblici di cui i comuni sono titolari e curatori, che la clausola contrattuale in parola non riserva alla volontà di ciascuna delle Amministrazioni debitrici il potere di provvedere alla convocazione e al funzionamento della commissione stessa, ben potendo detto evento dipendere anche dal concorso di fattori estrinseci influenti sulla determinazione della volontà dei soggetti obbligati ai quali ne compete l’apprezzamento.

In tal senso non può essere sottaciuto che tra le parti della convenzione era in atto un contenzioso, proprio in merito alle modalità con le quali il Comune di Montecatini aveva dato esecuzione alle prestazioni cui si era obbligato (cfr. doc. n. 12 depositato dal Comune di Pieve a Nievole), nonché sull’opportunità della transazione stipulata da questo con l’impresa affidataria del servizio di gestione del depuratore intercomunale.

Si può, quindi, ritenere che sussistevano ragioni non meramente emulative (condivisibili o meno, non rileva in questa sede) per le quali le Amministrazioni resistenti non hanno ritenuto di concorrere al corretto funzionamento della commissione.

D’altro canto, nemmeno può darsi ingresso, in quanto non dedotte, a censure che attengano alla violazione del principio di buona fede nell’esecuzione del contratto/convenzione stipulato tra le parti.

La parte ricorrente propone in subordine una domanda di indennizzo per arricchimento senza causa, ex art. 2041 cod. civ..

È noto, tuttavia, che tale azione, per espressa previsione normativa (art. 2042), “non è proponibile quando il danneggiato può esercitare un’altra azione per farsi indennizzare del pregiudizio subito”.

In proposito la giurisprudenza è ferma nell’affermare il carattere sussidiario dell’azione generale di arricchimento e la conseguente non proponibilità di essa da parte del danneggiato che abbia altro rimedio per farsi indennizzare del pregiudizio subito (cfr., ex multis, Cass. civ., sez. III, 24 febbraio 2010, n. 4492).

Basta solo aggiungere che attraverso l’azione di arricchimento parte ricorrente eluderebbe il vincolo derivante dalla clausola dell’accordo che condiziona il pagamento all’intervento del parere sopra richiamato.

Se ne deve concludere per l’inammissibilità dell’allegazione.

Per le considerazioni che precedono il ricorso deve pertanto essere rigettato

Le spese di giudizio possono trovare compensazione considerata la novità delle questioni e la particolarità della controversia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo respinge e in parte lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 22 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Bernardo Massari, Consigliere, Estensore

Pietro De Berardinis, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/03/2011

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 22/3/2011 n.467 proviene da Giustamm.

Vanno sospesi l’esclusione da gara, l’aggiudicazione a terzi ed il bando di gara a procedura ristretta per la fornitura di capi di maglieria per il personale maschile e femminile della polizia penitenziaria, in quanto le specifiche tecniche indicate come “minime” e “irrinunciabili” per l’identificazione del livello base della qualità dei prodotti in una gara d’appalto, non devono essere tale da influenzare le normali dinamiche della concorrenza. Nel caso specifico l’aver utilizzato un campione di un’altra impresa partecipante come standard “minimo”, se di per sé è un fattore neutro, si è risolto comunque nella fissazione di standard tale da finire in concreto per costituire un’indebita restrizione nel mercato. (G.S.)

N. 01318/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01295/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1295 del 2011, proposto da:

Stefanel S.p.A., rappresentato e difeso dall’avv. Daniele Sterrantino, con domicilio eletto presso Daniele Sterrantino in Roma, Piazzale Flaminio, 19;

contro

Ministero della Giustizia, rappresentato e difeso dall’Avvocatura, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

La Griffe Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Maria Giovanna Talia, con domicilio eletto presso Maria Giovanna Talia in Roma, via Zuccoli, 47; Car Abbigliamento Srl;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE I QUA n. 00031/2011, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO FORNITURA CAPI DI MAGLIERIA PER IL PERSONALE MASCHILE E FEMMINILIE DELLA POLIZIA PENITENZIARIA

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia e di La Griffe Srl;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2011 il Cons. Umberto Realfonzo e uditi per le parti gli avvocati Daniele Sterrantino e Maria Giovanna Talia;

Rilevato prima facie:

— che, in linea generale, se esattamente le specifiche tecniche indicate sono state definite al Tar come “minime”, nondimeno l’adozione di determinati requisiti tecnici – che quindi come tali sono “irrinunciabili”– per l’identificazione del livello base

— che, l’aver utilizzato un campione di un’altra impresa partecipante come standard “minimo”, se di per sé è un fattore neutro, qui si è risolto comunque nella fissazione di standard tale da finire in concreto per costituire un’indebita restrizione nel m

Considerato che sussistono i presupposti per la riforma dell’ordinanza appellata ai fini della definizione del merito da parte del Giudice di prime Cure.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

___ 1. Accoglie l’appello (Ricorso numero: 1295/2011) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, accoglie l’istanza cautelare in primo grado.

___ 2. Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al Tar per la sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm.;

___ 3. Condanna il Ministero della Giustizia e la La Griffe Srl al pagamento delle spese del presente fase che vengono liquidate in € 1000,00 per ciascuna parte per un totale complessivo di € 2.000,00 in favore dell’appellante.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Sergio De Felice, Consigliere

Sandro Aureli, Consigliere

Raffaele Potenza, Consigliere

Umberto Realfonzo, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 22/3/2011 n.1318 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi Pres. P. Grauso Est.
G. B. (Avv.ti G. Calugi e M. Dell’Anno) contro il Comune di Firenze (Avv.ti G. Rogai e A. Sansoni)

la confisca e distruzione di sostanze stupefacenti non rientra tra le misure di sicurezza non detentive delle quali fa menzione l’art. 71 D.Lgs. n. 59/2010, comma 1, lett. f ritenendole ostative all’esercizio di una attività commerciale

Commercio ed industria – Misure di sicurezza non detentive ostative all’esercizio di una attività commerciale – Art. 71 D.Lgs. n. 59/2010, comma 1, lett. f) – Confisca e distruzione di stupefacenti – Non vi rientra – Ordine di cessazione dell’attività – Illegittimità

La confisca e distruzione dello stupefacente sequestrato (ad un imputato di cessione illecita di sostanze stupefacenti) non rientra fra le misure di sicurezza non detentive delle quali fa menzione l’art. 71 D.Lgs. n. 59/2010, comma 1, lett. f). Tale norma difatti, afferendo ai requisiti soggettivi degli esercenti, va riferita unicamente alle misure di sicurezza personali, fondate sul quel giudizio di pericolosità sociale del reo che giustifica altresì, sul piano amministrativo, la preclusione allo svolgimento dell’attività commerciale. Né in contrario rileva, evidentemente, la diversa interpretazione contenuta nella circolare approvata dalla Regione Toscana con deliberazione del 5 luglio 2010, n. 638, che la stessa amministrazione procedente avrebbe dovuto disattendere. Ne consegue che nella specie è illegittimo l’ordine di cessazione dell’attività di commercio al dettaglio fondato unicamente sull’applicazione della misura di sicurezza della confisca nei confronti del titolare dell’esercizio commerciale

N. 00480/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00295/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 295 del 2011, proposto da:

G. B., rappresentato e difeso dagli avv.ti Giovanni Calugi e Maria Dell’Anno, con domicilio eletto presso lo studio degli stessi in Firenze, via Gino Capponi 26;

contro

Comune di Firenze, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Gianna Rogai e Andrea Sansoni, ed elettivamente domiciliato presso la sede dell’Avvocatura comunale in Firenze, piazza della Signoria 1;

per l’annullamento

del provvedimento del Comune di Firenze – Direzione Sviluppo Economico – Servizio Attività Produttive prot. n. 48389 del 25 novembre 2010, conosciuto dal ricorrente in data 3 dicembre 2010, avente ad oggetto l’ordine di cessazione dell’attività di commercio al dettaglio nel locale posto in via dei Tavolini XXX, nonché la dichiarazione di inefficacia del relativo titolo abilitativo (comunicazione n. 2115/2010/CF); di ogni altro atto ad esso presupposto, consequenziale e comunque connesso ed in particolare, per quanto occorrer possa, della comunicazione del Comune di Firenze prot. n. 44029 del 28 ottobre 2010 di avvio del procedimento in ordine al divieto di prosecuzione dell’attività di vendita.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Firenze;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 3 marzo 2011 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Con il provvedimento del 25 novembre 2010, in epigrafe, il Comune di Firenze ha ordinato al ricorrente B. la cessazione dell’attività di commercio al dettaglio nel locale ubicato alla via dei Tavolini XXX, ai sensi degli artt. 71 co. 1 lett. f) D.Lgs. n. 59/2010 e 13 l.r. n. 28/2005, secondo cui incorrono nel divieto quinquennale di esercizio dell’attività commerciale coloro che sono sottoposti a misure di sicurezza non detentive: nella specie, il Comune di Firenze considera ostativa la condanna penale “patteggiata” dal B. in ordine al delitto di cessione illecita di sostanze stupefacenti, risalente al 16 maggio 2007 e recante l’applicazione della misura di sicurezza della confisca e distruzione dello stupefacente sequestrato all’imputato.

L’unico motivo di gravame, volto a far valere la violazione delle disposizioni normative sopra richiamate, è fondato.

L’art. 71 D.Lgs. n. 59/2010 al comma 1 lett. f) prevede, per quanto qui interessa, che non possono esercitare l’attività commerciale coloro che sono sottoposti a misure di sicurezza non detentive; il successivo comma 3 stabilisce, quindi, che il divieto permane per la durata di cinque anni a decorrere dal giorno in cui la pena è stata scontata, ovvero, qualora la pena si sia estinta in altro modo, dal giorno del passaggio in giudicato della sentenza, salvo riabilitazione. Se, in prima approssimazione, la lettera della legge sembra attagliarsi ad ogni specie di misura di sicurezza diversa da quelle detentive, ivi comprese quelle di carattere patrimoniale, per circoscrivere il raggio d’azione delle previsioni in esame deve porsi mente al fatto che, per dottrina e giurisprudenza del tutto prevalenti, la ratio della confisca di cui all’art. 240 c.p. risiede nella pericolosità della cosa che sia servita a commettere il reato e, nelle ipotesi di confisca obbligatoria, nella pericolosità intrinseca dell’oggetto da confiscare (cfr., fra le altre, Cass. pen., sez. II, 3 dicembre 2003, n. 838); da cui l’incoerenza sistematica di un’interpretazione che includesse la confisca fra le misure di sicurezza non detentive delle quali fa menzione l’art. 71 cit., norma che, afferendo ai requisiti soggettivi degli esercenti, va riferita unicamente alle misure di sicurezza personali, fondate sul quel giudizio di pericolosità sociale del reo che giustifica altresì, sul piano amministrativo, la preclusione allo svolgimento dell’attività commerciale. Né in contrario rileva, evidentemente, la diversa interpretazione contenuta nella circolare approvata dalla Regione Toscana con deliberazione del 5 luglio 2010, n. 638, che la stessa amministrazione procedente avrebbe dovuto disattendere.

Le considerazioni svolte conducono all’accoglimento del gravame. Le spese di lite, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Condanna l’amministrazione resistente alla rifusione delle spese processuali, che liquida in complessivi euro 3.000,00, oltre al rimborso forfettario delle spese generali, ad I.V.A. e C.P.A. come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 3 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Bernardo Massari, Consigliere

Pierpaolo Grauso, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/03/2011

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 22/3/2011 n.480 proviene da Giustamm.

qualora sorga un dubbio sull’oggetto del giudizio cautelare, occorre tener presente che sono possibili errori materiali nella descrizione del provvedimento impugnato, in quanto l’epigrafe delle ordinanze è elaborato dagli Uffici nell’ambito del Sistema NSIGA: in conseguenza, se si definisce l’oggetto del ricorso quale “ Mancata ammissione prove orali esame di Avvocato anno 2008”, ma la motivazione fa un diretto richiamo ad elementi dai quali si desume che la controversia riguarda i “…metodi di espletamento della prova orale”, non vi puo’ essere equivoco sulla natura della controversia, che riguarda il superamento della prova orale. Non vi e’ quindi spazio per revoche, ma occorre procedere alla correzione dell’errore materiale sostituendo la descrizione dell’oggetto nell’epigrafe della ordinanza. La condanna alla spese è un preciso dovere del giudice ai sensi dell’art. 57 del c.p.a. di cui al d.lgs. n. 104/2010. (G.S.)

N. 01317/2011 REG.PROV.CAU.

N. 07280/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 7280 del 2010, proposto da:

Alessandro Bove, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni De Notariis, con domicilio eletto presso Clementino Palmiero in Roma, via Albalonga, 7;

contro

Ministero della Giustizia, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. MOLISE – CAMPOBASSO: SEZIONE I n. 00170/2010, resa tra le parti, concernente dell’ ordinanza sospensiva del T.A.R. MOLISE – CAMPOBASSO: SEZIONE I n. 00170/2010, resa tra le parti, concernente MANCATA AMMISSIONE PROVE ORALI ESAMI DI AVVOCATO – ANNO 2008

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento/reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2011 il Cons. Umberto Realfonzo e uditi per le parti gli avvocati Giovanni De Notariis e Giustina Noviello (Avv.St.);

Considerato che:

— l’ordinanza n.4461/2010 di cui si chiede la revoca, nel giudicare legittima la valutazione della Commissione giudicatrice – ha fatto un diretto richiamo alla ritenuta correttezza dell’ordinanza del Tar Molise, la quale a sua volta faceva un esplicito r

— la motivazione del rigetto riferita ai motivi di appello, non poteva perciò cagionare alcun equivoco sulla natura della controversia relativa al mancato superamento della prova orale;

— che la condanna alla spese è un preciso dovere del giudice ai sensi dell’art. 57 del c.p.a. di cui al d.lgs. n. 104/2010, per cui l’ordinanza di cui si chiede anche sul punto la revoca, fa corretta applicazione della detta norma.

Atteso tuttavia che:

— la richiesta di revoca dell’ordinanza in questione può avere avuto origine da un errore materiale contenuto nell’epigrafe – che come è noto è elaborato dagli Uffici nell’ambito del Sistema NSIGA —nella quale si definisce l’oggetto del ricorso quale “ M

— che in conseguenza deve procedersi in questa sede alla correzione dell’errore materiale sostituendo la descrizione dell’oggetto nell’epigrafe della ordinanza n.4461/2010 come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

____ 1. respinge la istanza di revoca dell’ord. n.4461/2010 ;

____ 2. dispone la correzione d’ufficio dell’errore materiale dell’epigrafe della ordinanza n.4461/2010, nella quale deve essere cancellata la seguente descrizione dell’oggetto “ Mancata ammissione prove orali esame di Avvocato anno 2008” e deve essere inserita con la seguente espressione “ Mancato superamento prove orali esame di Avvocato anno 2008”

Le spese del presente incidente possono tuttavia essere compensate tra le parti.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Sergio De Felice, Consigliere

Sandro Aureli, Consigliere

Raffaele Potenza, Consigliere

Umberto Realfonzo, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 22/3/2011 n.1317 proviene da Giustamm.

sulla liquidazione del danno ambientale

1. Ambiente e territorio – Danno ambientale – Liquidazione – Parametri – Art. 18, co. 6 L. n. 349/1986 – Sono criteri per la liquidazione equitativa e complessiva del danno

2. Ambiente e territorio – Danno ambientale – Liquidazione – Criteri – Costo necessario per il ripristino – Considerazione – Necessità – Sussiste – Ragioni

3. Ambiente e territorio – Danno ambientale – Liquidazione – Criteri – Profitto conseguito dal trasgressore – Prescrizione quinquennale per danni che maturano giorno per giorno – Applicabilità – Non sussiste – Ragioni

4. Ambiente e territorio – Danno ambientale – Risarcimento – Domanda – Pendenza – Liquidazione – Criteri – Art. 311, co. 2 e 3 D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152 e s.m.i. – Applicabilità – Sussiste

1.Ai fini della liquidazione del danno ambientale, i parametri (gravità della colpa individuale, costo necessario per il ripristino e profitto conseguito dal trasgressore) richiamati all’art. 18, co. 6 della L. 8 luglio 1986, n. 349 (oggi sostituito dal D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 113) non integrano ciascuno un’autonoma voce di danno, ma costituiscono i criteri da tenere presente per la valutazione equitativa, che rimane complessiva e riferita alla lesione nel suo complesso.

2. Ai fini della liquidazione del danno ambientale, è erronea l’esclusione del criterio dei costi di ripristino allorché questo sia escluso, o per obiettiva impossibilità o per libera determinazione del danneggiato; il bene giuridico costituito dall’ambiente – infatti – rimane oggettivamente danneggiato anche se il titolare di quello ritenga impossibile o non conveniente il ripristino, sicché il controvalore di tale diminuzione spetta comunque al danneggiato, in base a principi affatto generali della responsabilità civile. Spetta incoercibilmente al danneggiato, che abbia conseguito un risarcimento per equivalente, ogni determinazione sulla sua concreta destinazione al ripristino effettivo della situazione preesistente, ovvero sul trattenimento ed il reimpiego di quella riparazione – attesa appunto l’assoluta fungibilità del denaro in cui essa consiste – mediante sua destinazione al soddisfacimento di fini ritenuti egualmente satisfattivi.

3. Ai fini della liquidazione del danno ambientale, posto che il profitto conseguito dal trasgressore non costituisce una autonoma voce di danno ma è un semplice parametro per la liquidazione equitativa richiesta, non può applicarsi meccanicisticamente il concetto di prescrizione quinquennale elaborato per danni che maturano giorno per giorno dal protrarsi della permanenza della situazione illegittima determinata dall’immutazione dei luoghi; infatti, per la connotazione latamente punitiva di tale parametro, la riscontrata permanenza dell’illegittimità della situazione comporta che il danno ambientale, consistito nel permanente sconvolgimento dei luoghi con irreversibile illegittima antropizzazione di un vasto sito costiero, non si limiti ai soli profitti che giorno per giorno abbia conseguito il danneggiante nel solo periodo dei cinque anni anteriori alla domanda, ma anche alla redditività delle somme percepite dal danneggiante in precedenza per la pregressa condotta illegittima fin dal suo insorgere e, quindi, in sostanza a tutti i profitti già conseguiti.

4. Il giudice della domanda di risarcimento del danno ambientale ancora pendente alla data di entrata in vigore della L. 20 novembre 2009, n. 166, deve provvedere alla liquidazione del danno applicando, in luogo di qualunque criterio previsto da norme previgenti, i criteri specifici come risultanti dal nuovo testo del D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152, art. 311, commi 2 e 3, come modificato dal D.L. 25 settembre 2009, n. 135, art. 5 bis, comma 1, lett. b), conv. con mod. in L. 20 novembre 2009, n. 166: individuandosi detti criteri direttamente quanto meno nelle previsioni del punto 1.2.3. dell’Allegato 2 alla direttiva 2004/35/CE e solo eventualmente, ove sia nelle more intervenuto, come ulteriormente specificati dal decreto ministeriale previsto dall’ultimo periodo dell’art. 311, comma 3 cit

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MORELLI Mario Rosario – Presidente

Dott. PETTI Giovanni Battista – Consigliere

Dott. AMENDOLA Adelaide – Consigliere

Dott. GIACALONE Giovanni – Consigliere

Dott. DE STEFANO Franco – rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 3639/2009 proposto da:

MINISTERO AMBIENTE TUTELA TERRITORIO MARE, in persona del Ministro pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso gli uffici dell’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende per legge;

– ricorrente –

contro

COMUNE POZZUOLI (OMISSIS), in persona del legale rappresentante pro tempore Capo del 2^ Dipartimento, Ing. M.A., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA M. DIONIGI 57, presso lo studio dell’avvocato DE CURTIS CLAUDIA, rappresentato e difeso dall’avvocato STARACE Aldo giusta delega a margine del controricorso;

– controricorrente –

e contro

DIPARTIMENTO PROTEZIONE CIVILE, MINISTERO INTERNO, WWF, COMUNE CASTELVOLTURNO (OMISSIS), MINISTERO INFRASTRUTTURE, FONTANA BLEU SPA (OMISSIS), PRESIDENZA CONSIGLIO MINISTRI;

– intimati –

nonché da:

FONTANA BLEU S.P.A. (OMISSIS), in persona del presidente e legale rappresentante pro tempore, Ing. C.F., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA COLA DI RIENZO 149, presso lo studio dell’avvocato FIDENZIO SERGIO, rappresentata e difesa dall’avvocato OLIVIERI GIUSEPPE giusta delega a margine del controricorso e ricorso incidentale;

– ricorrente incidentale –

contro

COMUNE POZZUOLI (OMISSIS), elettivamente domiciliato in ROMA, VIA M. DIONIGI 57, presso lo studio dell’avvocato DE CURTIS CLAUDIA, rappresentato e difeso dall’avvocato STARACE ALDO giusta delega a margine del controricorso;

MINISTERO AMBIENTE TUTELA TERRITORIO MARE, in persona del Ministro pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende per legge;

– controricorrenti all’incidentale –

e contro

DIPARTIMENTO PROTEZIONE CIVILE, MINISTERO INTERNO, W.W.F., COMUNE CASTELVOLTURNO (OMISSIS), MINISTERO INFRASTRUTTURE, PRESIDENZA CONSIGLIO MINISTRI;

– intimati –

nonché da:

COMUNE CASTELVOLTURNO (OMISSIS), in persona del legale rappresentante pro tempore Sig. L.M., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA ALBALONGA 7, presso lo studio dell’avvocato PALMIERO CLEMENTINO, rappresentato e difeso dall’avvocato COLALILLO VINCENZO giusta delega a margine del controricorso e ricorso incidentale;

– ricorrente incidentale –

contro

DIPARTIMENTO PROTEZIONE CIVILE, MINISTERO INTERNO, W.W.F., COMUNE POZZUOLI (OMISSIS), MINISTERO AMBIENTE TUTELA TERRITORIO MARE, MINISTERO INFRASTRUTTURE, FONTANA BLEU S.P.A. (OMISSIS), PRESIDENZA CONSIGLIO MINISTRI;

– intimati –

avverso la sentenza n. 1495/2008 della CORTE D’APPELLO di NAPOLI, SEZIONE PRIMA CIVILE, emessa il 21/03/2008, depositata il 24/04/2008 R.G.N. 5986/2004;

udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del 09/02/2011 dal Consigliere Dott. FRANCO DE STEFANO;

udito l’Avvocato DE STEFANO ALESSANDRO;

udito l’Avvocato OLIVIERI GIUSEPPE;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. FEDELI Massimo, che ha concluso con l’accoglimento p.q.r. del ricorso, rigetto ricorso “FONTANA BLEU”, assorbiti incidentali condizionati.

1. Per quanto qui ancora rileva, sulla base della sentenza della Corte di Appello di Napoli del 24.4.08 n. 1495/08, qui impugnata, lo svolgimento del processo può così ricostruirsi:

1.1. il Ministero dell’Ambiente e la Presidenza del Consiglio citarono, con atto notificato il 15.9.99, la Fontana Bleu spa per sentirla condannare al ripristino dello stato dei luoghi ed in subordine al risarcimento dei danni patrimoniali che questa aveva cagionato immutando un’ampia zona del litorale domizio in Comune di Castelvolturno su terreno demaniale, realizzando e gestendo fin dal 1981 una serie di complessi immobiliari fabbricati abusivamente e destinati a civili abitazioni, attività commerciali, alberghiere, scolastiche e di culto, con violazione – tra l’altro – della legge urbanistica e dei vincoli paesaggistici od ambientali ed in definitiva causando l’irrimediabile compromissione dell’ambiente marino e terrestre, danneggiando le specie naturali ivi esistenti, modificando l’habitat preesistente, artificializzando il paesaggio naturale, aumentando la criticità degli ecosistemi, sconvolgendo l’idrografia superficiale e determinando la produzione di r.s.u.; e chiese di tener conto, per la quantificazione del danno, dei costi di ripristino (indicati in L. 14,7 miliardi), del profitto della convenuta (esposto in L. 30,5 miliardi) e del turbamento dell’ambiente (forfetizzandone il risarcimento in L. 14,7 miliardi), pure invocando il risarcimento dei danni non patrimoniali, di cui invocò l’equitativa valutazione in ulteriori L. 60 miliardi, oltre interessi, rivalutazione monetaria e spese del giudizio;

1.2. costituitasi in giudizio, la Fontana Bleu spa, comunque deducendo di essersi costituita solo nel 1981 e negando le illegittimità prospettate, chiese ed ottenne di chiamare in causa il Comune di Castelvolturno, il Comune di Pozzuoli, il Sindaco di Pozzuoli nella sua veste di Commissario Straordinario del ministero per la Protezione Civile per l’emergenza del bradisismo, il Ministero per la Protezione Civile, il Ministero dell’Interno ed il Ministero della Marina mercantile, affinchè, accertato il loro contributo causale alla determinazione del danno ambientale, fossero condannati, in via solidale o secondo le rispettive singole responsabilità, a rivalerla di quanto fosse stata costretta a pagare alle attrici in ragione almeno del 50%; ed intervenne in causa il WWF Italia;

1.3. il Tribunale di Napoli, intervenuta in separato giudizio una transazione sui soli aspetti dominicali delle contestazioni tra le parti, pronunciò sentenza n. 11235/04, pubbl. il 3.11.04, con la quale accolse la domanda del Ministero dell’Ambiente, limitata in corso di causa a quella sola risarcitoria; e condannò la sola convenuta al pagamento in favore di quello della somma di L. 30 miliardi, respingendo sia la domanda della Presidenza del Consiglio dei Ministri che quelle di garanzia nei confronti dei chiamati in causa; ed in particolare:

1.3.1. ritenne una consentita emendatio la concentrazione della domanda su quella, originariamente subordinata, di risarcimento del danno;

1.3.2. escluse la rilevanza della transazione, siccome da essa andavano esclusi i profili ambientali e paesaggistici del contenzioso in atto;

1.3.3. fondò la responsabilità della Fontana Bleu spa anche per le opere anteriori alla sua stessa costituzione, avendo fruito di quelle per il proprio profitto, conseguito con perpetuazione del danno;

1.3.4. ritenne la corresponsabilità solidale della convenuta per l’intero danno ambientale, in uno alle altre società del gruppo Coppola, che pure avevano edificato in precedenza alla sua costituzione;

1.3.5. riscontrò il danno ambientale nell’installazione di un contesto urbano totalmente antropizzato in un luogo con vegetazione fino al lido del mare e sconvolgimento dell’habitat soggetto a tutela;

1.3.6. ritenne violati l’art. 822 c.c., R.D. n. 1265 del 1934, art. 221, L. n. 283 del 1962, art. 2, la L. n. 10 del 1970, L. n. 47 del 1985, L. n. 1497 del 1939, il D.M. 19 maggio 1965 e D.M. 13 luglio 1977;

1.3.7. qualificò come meramente ricognitiva della tutela risarcitoria dell’ambiente alla L. n. 349 del 1986, art. 18, trattandosi di bene giuridico già protetto dall’ordinamento;

1.3.8. escluse la prescrizione in base al carattere permanente dell’illecito, il quale si protraeva fino a quando non fosse operata la riduzione in pristino dell’ambiente danneggiato;

1.3.9. ancorò la liquidazione ai parametri esposti dalle attrici, escludendo però la rilevanza della L. n. 1497 del 1939, art. 15, in tema di entità delle indennità sanzionatorie, per la diversità della loro funzione;

1.3.10. escluse di poter decurtare il totale di Euro 30 milioni del valore dei beni ceduti allo Stato in virtù del protocollo d’intesa del 18.6.02, attesa l’estraneità da questo del danno ambientale;

1.3.11. stabilì la necessità di una valutazione equitativa del solo danno patrimoniale e non, solo escludendo quello morale, ritenuto non configurabile per una persona giuridica quale lo Stato;

1.3.12. rigettò le domande contro i chiamati, che pure avevano o compiuto interventi legittimi o tentato di reagire avverso le attività illecite di edificazione e sconvolgimento dell’ambiente;

1.4. la Fontana Bleu spa propose appello, con almeno undici motivi, ampiamente contestando le determinazioni del primo giudice; e ad esso resistettero le amministrazioni attrici, dispiegando appello incidentale per la determinazione del danno in conformità a quanto da loro richiesto, oltre gli accessori non dalla data della domanda, ma da quella degli illeciti, nonchè per il riconoscimento del danno non patrimoniale, attesa la natura di quello ambientale; anche gli altri ministeri chiesero il rigetto dell’appello, mentre i chiamati in causa Comune di Castelvolturno e di Pozzuoli proposero appello incidentale condizionato per l’ipotesi di accoglimento del motivo di appello con cui la Fontana Bleu chiedeva riconoscersi la loro corresponsabilità;

1.5. con ampia ed articolata pronuncia, la Corte di Appello di Napoli accolse solo parzialmente il gravame ed in particolare:

1.5.1. escluse il carattere solidale dell’obbligazione di risarcimento del danno ambientale, sia in quanto non prospettato neppure dalle attrici, sia per la peculiarità contiene della disciplina della L. n. 349 del 1986, art. 18, che contiene, nei casi di concorso nello stesso evento di danno, la responsabilità di ciascuno dei danneggianti nei limiti della responsabilità individuale di ciascuno; riformando la sentenza nel senso di considerare esclusivamente l’attività illecita direttamente compiuta dall’appellante e di liquidare solo i danni provocati da tale attività (e quindi se non altro solo quelli a partire dalla data di costituzione, avutasi nel 1981), senza considerare quelli prodotti dalla precedente attività di edificazione da parte di altre società;

1.5.2. in ordine all’eccepita prescrizione, pur condividendo la qualificazione di illecito permanente data dal Tribunale a quello in esame (il quale illecito si protrae sino all’eliminazione dell’opera o alla cessazione della situazione di abuso), ritenne che lo Stato acquisisse giorno per giorno il diritto al risarcimento per equivalente della perdita consistente nel fatto che la collettività continui ad essere privata della possibilità di godere dell’ambiente nella situazione in cui si trovava prima del suo deterioramento) ed ammesso che la protrazione dello sfruttamento anzi ne costituiva ulteriore estrinsecazione, ritenne di escludere dalla liquidazione i danni prodottisi prima del quinquennio anteriore alla proposizione della domanda (e cioè prima del 15.9.94);

1.5.3. escluse pure la spettanza della “voce rappresentata dal costo del ripristino”, attesa la libera determinazione dello Stato di non procedervi, contenuta nella transazione intercorsa ad altri – e meramente dominicali – fini tra le parti, con conseguente illogicità ed iniquità della duplicazione della sanzione – o della locupletazione dello Stato – che deriverebbe dal riconoscimento di costi per opere che non sarebbero mai poste in essere;

1.5.4. definì quindi la controversia nei rapporti tra chiamante e chiamati in garanzia, ma ritenne di pronunciare sentenza non definitiva solo sull’ai debeatur della pretesa risarcitoria, per consentire l’ulteriore istruttoria a mezzo di c.t.u. che individuasse le vendite stipulate dopo il 15.9.94 e di stimarne il profitto tratto dalla Fontana Bleu spa da tali vendite e dalla gestione dell’attività alberghiera per il periodo dal 15.9.94 al 15.9.99 (data alla quale si ritenne limitata la domanda, in difetto di richieste delle amministrazioni attrici per il periodo ulteriore);

1.5.5. ritenne assorbite le ulteriori doglianze dell’appellante sulla quantificazione del danno, reputando peraltro possibile fondare le successive indagini del c.t.u. sui dati di fatto allegati dalle amministrazioni appellate, siccome qualificati non contestati specificamente e persistendo l’onere, per chi contestava l’an debeatur, di contestare specificamente anche il quantum; escluse la computabilità del valore degli immobili ceduti allo Stato in forza dell’intervenuta transazione, siccome relativa ad aspetti diversi da quello paesaggistico-ambientale;

1.5.6. escluse la fondatezza delle domande di regresso dispiegate dalla Fontana Bleu spa per il carattere parziario dell’obbligazione risarcitoria del danno ambientale, come pure dell’eccezione fondata sull’art. 1227 c.c.: ritenendo nuove e pertanto inammissibili in secondo grado le doglianze basate sul secondo comma di tale disposizione – che configurava un’eccezione in senso proprio – e comunque infondate quelle articolate sul comma 1;

1.5.7. concluse nel senso del ridimensionamento del risarcimento dovuto dalla Fontana Bleu spa con sua limitazione ai soli profitti da questa tratti dalla gestione del compendio immobiliare e dalla attività alberghiera dal 15.9.94 a 15.9.99, oltre alla voce di danno da determinare in considerazione della gravita della sua condotta individuale nel suddetto periodo;

1.5.8. rilevato il giudicato sul rigetto della domanda proposta dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri, compensò le spese nei suoi riguardi e condannò la Fontana Bleu spa alle spese di lite nei confronti dei chiamati in causa, riservando di regolare le spese nei rapporti tra le altre parti all’esito della pronuncia definitiva.

2. Avverso tale sentenza, pubblicata il 24.4.08 con il n. 1495/08, propone ricorso per cassazione il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, notificandolo, oltre che alla Fontana Bleu spa, anche ai Comuni di Castelvolturno e di Pozzuoli, al W.W.F., alla Presidenza del Consiglio dei Ministri ed ai Ministeri dell’Interno e delle Infrastrutture e Trasporti ed al Dipartimento della Protezione Civile; resiste con controricorso, dispiegando ricorso incidentale, la Fontana Bleu spa; resistono con controricorso i Comuni di Castelvolturno e di Pozzuoli, il primo dispiegando altresì ricorso incidentale condizionato; e, per la pubblica udienza del 9.2.11, depositate memorie ai sensi dell’art. 378 c.p.c., da parte dei controricorrenti, il Ministero ricorrente e la Fontana Bleu spa compaiono e discutono oralmente la causa.

3. Il ricorrente principale sviluppa tre motivi:

3.1. un primo, di violazione o falsa applicazione dell’art. 2043 c.c., della L. 8 luglio 1986, n. 349, art. 18 e del D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152, art. 311, in relazione all’art. 2947 c.c., concludendolo con il seguente quesito di diritto: dica la S. Corte se i criteri di liquidazione del danno ambientale specificato nella L. n. 349 del 1996, art. 18 (oggi sostituito dal D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 113) tendono a quantificare con riferimento all’attualità l’importo dovuto a titolo risarcitorio per il pregiudizio arrecato ai beni immateriali oggetto di tutela, così da concorrere integralmente alla valutazione in termini economici del predetto pregiudizio, e se pertanto sia errata la sentenza impugnata, che ha ritenuto che il danno risarcibile debba essere diminuito dei profitti realizzati oltre cinque anni prima della proposizione della domanda, nel presupposto che tali profitti esprimano l’ammontare dei pregiudizi arrecati giorno per giorno all’interesse pubblico e costituiscano una voce di danno autonoma, soggetta a prescrizione estintiva;

3.2. un secondo, di violazione e falsa applicazione delle medesime norme, ma sotto altro profilo, concludendolo con il seguente quesito di diritto: dica la S. Corte se sia errata l’impugnata sentenza, che – in pretesa applicazione dei principi della prescrizione estintiva – ha ritenuto che nella liquidazione del danno ambientale si debba escludere la rilevanza dei comportamenti tenuti dal danneggiante in periodi anteriori di oltre cinque anni rispetto alla data di proposizione della domanda risarcitoria;

3.3. un terzo, di violazione e falsa applicazione delle medesime norme, ma sotto ulteriore profilo, nonchè dell’art. 2058 c.c., concludendolo con il seguente quesito di diritto: dica la S. Corte se il risarcimento del danno ambientale debba comprendere un importo equivalente ai costi occorrenti per il ripristino dello stato originario dei luoghi, anche se tale ripristino si riveli di fatto impossibile o eccessivamente oneroso o se la Pubblica Amministrazione, nell’ambito delle sue sfere di discrezionalità, abbia manifestato la volontà di non procedere concretamente a simili lavori di ripristino.

4. La controricorrente Fontana Bleu spa propone controricorso con cui dispiega ricorso incidentale:

4.1. contestando analiticamente i motivi del ricorso principale, con adesione alle argomentazioni della gravata sentenza;

4.2. dispiegando un motivo di autonoma ed incidentale impugnazione, di nullità della sentenza per violazione degli artt. 112 e 345 c.p.c., per avere dichiarato inammissibile, perchè non sollevata dalla parte, un’eccezione ad essa non riservata (ex art. 1227 c.c., comma 2); e concludendolo con il seguente quesito di diritto: dica la Corte che anche l’eccezione fondata sull’art. 1227 c.c., comma 2 – non riservata alle parti dalla legge, nè costituendo espressione di un potere esercitabile in via d’azione – rientra fra quelle rilevabili di ufficio, cosi che l’eccezione sollevata dalla spa Fontana Bleu volta all’esclusione dei danni che l’Amministrazione statale avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza deve essere dichiarata ammissibile a norma dell’art. 345 c.p.c..

5. Delle altre parti:

5.1. il Comune di Castelvolturno, oltre a ribadire il proprio difetto di legittimazione passiva, dispiega numerose doglianze, riversandole in nove motivi di ricorso incidentale, i primi tre dei quali formulati in via autonoma anche con riferimento a pretesi vizi di quello principale e gli altri a seguito di una generica intestazione di proposizione di ricorso incidentale condizionato.

5.2. il Comune di Pozzuoli deposita separati controricorsi in replica al ricorso principale ed a quello incidentale della Fontana Bleu, comunque ribadendo l’infondatezza della domanda di regresso dispiegata da quest’ultima, per la carenza di legittimazione passiva di esso Ente territoriale in luogo del suo Sindaco quale articolazione del Dipartimento della Protezione Civile;

5.3. il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare deposita controricorso a confutazione degli argomenti del ricorso incidentale di Fontana Bleu spa.

6. In primo luogo, il ricorso incidentale dispiegato dal Comune di Castelvolturno, proposto – si badi – avverso il ricorso dispiegato dal Ministero dell’Ambiente, va dichiarato inammissibile per radicale carenza di interesse, non avendo alcuna delle controparti impugnato la gravata sentenza sotto il profilo del rigetto delle domande dispiegate contro il detto Comune; e tanto a prescindere dalle carenze formali del primo motivo e dei quesiti dei motivi dal quarto all’ultimo, formulati in maniera generica e senza che da essi possa trarsi la regula iuris valida per una serie potenzialmente indefinita di rapporti o fattispecie similari, in violazione della giurisprudenza di legittimità ormai consolidatasi sul punto. Anche le argomentazioni svolte dal Comune di Pozzuoli nel controricorso seguono la stessa sorte, attesa la mancata impugnazione del capo della sentenza di secondo grado che sancisce l’infondatezza di qualunque pretesa nei confronti anche di detto Comune.

7. Ciò posto, l’ambito dell’impugnazione, come in concreto dispiegata dal ricorrente principale e dalla ricorrente incidentale, riguarda in sostanza l’identificazione dei corretti criteri di liquidazione del danno ambientale e la rilevabilità del comportamento del danneggiato che non si sia adoperato per contenere il danno stesso ai sensi dell’art. 1227 c.c., comma 2: tutti gli altri aspetti sono coperti dal giudicato interno ormai formatosi a seguito delle statuizioni della Corte di Appello e della loro mancata impugnazione.

8. Quanto ai motivi del ricorso principale, essi si appuntano sulla ricostruzione stessa della struttura del danno ambientale, come operata dalla Corte di Appello nella qui gravata sentenza con una concezione per così dire atomistica dei parametri di riferimento: è evidente infatti che la Corte territoriale ha inteso applicare la disposizione della L. 8 luglio 1986, n. 349, art. 18, comma 6, secondo la quale “il giudice, ove non sia possibile una precisa quantificazione del danno, ne determina l’ammontare in via equitativa, tenendo comunque conto della gravità della colpa individuale, del costo necessario per il ripristino e del profitto conseguito dal trasgressore in conseguenza del suo comportamento lesivo dei beni ambientali”.

E le censure del ricorrente chiedono a questa Corte di precisare, nella sostanza, se tali parametri costituiscano o meno altrettante autonome voci di danno e se poi quelle in modo espresso escluse (costo necessario per il ripristino) o limitate (profitto conseguito dal trasgressore solo per gli ultimi cinque anni) meritassero l’interpretazione riduttiva applicata dalla Corte territoriale.

8.1. Da un punto di vista generale, effettivamente una concezione atomistica del danno ambientale potrebbe dirsi esclusa, alla luce se non altro dei principi generali sull’unitarietà del danno non patrimoniale elaborati dalla recente giurisprudenza di questa Corte di legittimità (per tutte, Cass. sez. un. 11.11.08 n. 26972) e comunque del tenore testuale della norma suddetta, per il quale i parametri richiamati non paiono affatto integrare ciascuno un’autonoma voce di danno, ma piuttosto soltanto i criteri da tenere presente per la valutazione equitativa, che rimane complessiva e riferita alla lesione nel suo complesso.

8.2. Da tale corollario discenderebbe senz’altro l’erroneità dell’esclusione, da tali criteri, dei costi di ripristino allorchè questo sia escluso, o per obiettiva impossibilità o per libera determinazione del danneggiato: il bene giuridico costituito dall’ambiente rimane oggettivamente danneggiato anche se il titolare di quello ritenga impossibile o non conveniente il ripristino, sicchè il controvalore di tale diminuzione spetta comunque al danneggiato, in base a principi affatto generali della responsabilità civile. Nè sussisterebbe alcuna locupletazione e tanto meno ingiusta: spetta incoercibilmente al danneggiato, che abbia conseguito un risarcimento per equivalente, ogni determinazione sulla sua concreta destinazione al ripristino effettivo della situazione preesistente, ovvero sul trattenimento ed il reimpiego di quella riparazione – attesa appunto l’assoluta fungibilità del denaro in cui essa consiste – mediante sua destinazione al soddisfacimento di fini ritenuti egualmente satisfattivi.

8.3. Ed ancora sarebbe evidente che, non integrando il profitto conseguito dall’inquinatele una autonoma voce di danno, ma – appunto – un semplice parametro per la liquidazione eminentemente equitativa che viene richiesta, non può applicarsi meccanicisticamente il concetto di prescrizione elaborato per danni che maturano giorno per giorno dalla protrazione della permanenza della situazione illegittima determinata dall’immutazione dei luoghi. Infatti, per la connotazione latamente punitiva di tale parametro, la riscontrata permanenza dell’illegittimità della situazione comporta che il danno ambientale consistito nel permanente sconvolgimento dei luoghi con praticamente irreversibile illegittima antropizzazione di un vasto sito costiero non si limiti ai soli profitti che giorno per giorno abbia conseguito il danneggiante nel solo periodo dei cinque anni anteriori alla domanda, ma anche alla redditività delle somme percepite dal danneggiante in precedenza per la pregressa condotta illegittima fin dal suo insorgere e, quindi, in sostanza a tutti i profitti già conseguiti.

8.4. A tutto concedere, sarà ancora una volta il carattere equitativo della liquidazione, che del resto non impone affatto una meccanica corrispondenza tra profitti conseguiti ed entità del risarcimento, a consentire di tenere in considerazione del fattore temporale, ma appunto al fine di valutare se l’intervallo trascorso prima dell’attivazione del Ministero possa avere influito o meno sull’entità del danno in rapporto ai profitti complessivamente conseguiti dalla condotta di irreversibile alterazione e danneggiamento dell’ambiente.

9. Eppure, va rilevato che l’impugnazione, effettuata in questa sede, dei criteri di liquidazione applicati in concreto dalla Corte di Appello consente di qualificare ancora sub iudice la relativa questione nel suo complesso, la quale è ora da valutare globalmente alla luce della normativa sopravvenuta.

9.1. Infatti è, nelle more del giudizio di Cassazione, entrato in vigore il D.L. 25 settembre 2009, n. 135, art. 5 bis, conv. con mod. in L. 20 novembre 2009 n. 166 (in G.U. n. 274 del 24 novembre 2009 – suppl. ord.), il quale ha modificato il D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152, artt. 303 e 311 e precisamente:

9.1.1. tentando di adeguare l’ordinamento nazionale alla lettera della direttiva 2004/35/Ce ed all’esito della procedura di infrazione n. 2007/4679 (ai sensi dell’art. 226 del Trattato Ce), relativa all’esclusione, dalla disciplina della responsabilità ambientale, delle situazioni di inquinamento rispetto alle quali fossero già avviate le procedure di bonifica, alla limitazione dell’obbligo di riparazione ai soli danni causati da comportamenti dolosi o colposi ed all’ammissibilità del risarcimento del danno ambientale in forma pecuniaria, mentre la direttiva prevede principalmente misure di ripristino dello stato dei luoghi;

9.1.2. prevedendo, allora e tra l’altro, mediante la disposizione contenuta nell’art. b bis, comma 1, lett. b), l’aggiunta al comma 3, dell’art. 311 del richiamato D.Lgs. n. 152 del 2006, del seguente periodo: “Con decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente disposizione, ai sensi della L. 23 agosto 1988, n. 400, art. 17, comma 3, sono definiti, in conformità a quanto previsto dal punto 1.2.3 dell’Allegato 2^ alla direttiva 2004/35/CE, i criteri di determinazione del risarcimento per equivalente e dell’eccessiva onerosità, avendo riguardo anche al valore monetario stimato delle risorse naturali e dei servizi perduti e ai parametri utilizzati in casi simili o materie analoghe per la liquidazione del risarcimento per i equivalente del danno ambientale in sentenze passate in giudicato pronunciate in ambito nazionale e comunitario”;

9.1.3. prevedendo, ancora e tra l’altro, mediante la disposizione contenuta nell’art. 5 bis, comma 1, lett. f), l’aggiunta al primo comma della lett. f) dell’art. 303 del richiamato D.Lgs. n. 152 del 2006, del seguente periodo: “i criteri di determinazione dell’obbligazione risarcitoria stabiliti dall’art. 311, commi 2 e 3, si applicano anche alle domande di risarcimento proposte o da proporre ai sensi della L. 18 luglio 1986, n. 349, art. 18, in luogo delle previsioni dei commi 6, 7 e 8 del citato art. 18, o ai sensi del titolo 9 del libro 4 del codice civile o ai sensi di altre disposizioni non aventi natura speciale, con esclusione delle pronunce passate in giudicato; ai predetti giudizi trova, inoltre, applicazione la previsione dell’art. 315 del presente decreto;”. 9.2. L’intera normativa sulla liquidazione del danno ambientale risulta quindi totalmente riscritta, con un rinvio espresso alle previsioni della direttiva comunitaria, la quale prevede, sul punto espressamente richiamato, testualmente quanto appresso:

– se non è possibile usare, come prima scelta, i metodi di equivalenza risorsa-risorsa o servizio-servizio, si devono utilizzare tecniche di valutazione alternative. L’autorità competente può prescrivere il metodo, ad esempio la valutazione monetaria, per
– le misure di riparazione complementare e compensativa dovrebbero essere concepite in modo che le risorse naturali e/o i servizi supplementari rispecchino le preferenze e il profilo temporali delle misure di riparazione. Per esempio, a parità delle altre
9.3. In particolare, il nuovo testo dei commi 2 e 3 del ricordato art. 311 D.Lgs. cit., va così letto:

… 2. Chiunque realizzando un fatto illecito, o omettendo attività o comportamenti doverosi, con violazione di legge, di regolamento, o di provvedimento amministrativo, con negligenza, imperizia, imprudenza o violazione di norme tecniche, arrechi danno all’ambiente, alterandolo, deteriorandolo o distruggendolo in tutto o in parte, è obbligato al ripristino della precedente situazione e, in mancanza, al risarcimento per equivalente patrimoniale nei confronti dello Stato.

3. Alla quantificazione del danno il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio provvede in applicazione dei criteri enunciati negli Allegati 3 e 4 della parte sesta del presente decreto.

All’accertamento delle responsabilità risarcitorie ed alla riscossione delle somme dovute per equivalente patrimoniale il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio provvede con le procedure di cui al titolo 3 della parte sesta del presente decreto.

Con decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente disposizione, ai sensi della L. 23 agosto 1988, n. 400, art. 17, comma 3, sono definiti, in conformità a quanto previsto dal punto 1.2.3 dell’Allegato 2 alla direttiva 2004/35/CE, i criteri di determinazione del risarcimento per equivalente e dell’eccessiva onerosità, avendo riguardo anche al valore monetario stimato delle risorse naturali e dei servizi perduti e ai parametri utilizzati in casi simili o materie analoghe per la liquidazione del risarcimento per equivalente del danno ambientale in sentenze passate in giudicato pronunciate in l ambito nazionale e comunitario”. 9.4. La peculiarità della disciplina sopravvenuta sta in ciò, che essa si applica appunto anche alle domande già proposte, con il solo evidente limite, ricavabile dai principi generali, dei giudizi già definiti con sentenza passata in giudicato. Tanto consente di ritenere che con la citata normativa del D.L. n. 135 del 2009 e della L. n. 163 del 2009 siano stati completamente neutralizzati, soprattutto ed anche per i giudizi ancora in corso e cioè non ancora conclusi con sentenza passata in giudicato (qual è appunto il presente), i criteri di determinazione del danno già stabiliti dalla L. n. 349 del 1986, art. 18: e tanto probabilmente, secondo l’opinione dei commentatori, proprio per le difficoltà applicative indotte dalla loro intrinseca contraddittorietà e per il carattere latamente punitivo che pareva discendere dalla previsione legislativa originaria.

9.5. Peraltro, se così è, deve rilevarsi l’imprescindibile necessità di rivedere espressamente ogni determinazione sulla liquidazione, essendo stati appunto travolti i criteri fissati originariamente dalla L. n. 349 del 1986 e comunque rivisti, con efficacia appunto estesa ai giudizi ancora pendenti, tutti i criteri già applicabili.

E’ ben vero che non consta ancora essere stato emanato il decreto attuativo del Ministero, previsto espressamente dalla richiamata nuova norma di cui al D.L. n. 135 del 2009; ma il richiamo, come operato da quest’ultima, ai criteri di una specifica previsione di fonte comunitaria ne ha consacrato, ai fini della concreta applicazione nelle singole liquidazioni, la forza precettiva, quand’anche essa non si potesse già di per sè ricavare dal contenuto intrinseco delle disposizioni. In tal modo, in luogo dei criteri di liquidazione equitativa già finora presi in considerazione dai giudici del merito, del resto in applicazione delle norme al momento vigenti, vanno applicati gli altri, previsti dalla norma sopravvenuta, ovvero anche soltanto va verificato l’impatto, sui primi, di questi ultimi.

9.6. Si impone quindi una globale rivalutazione funditus della sola questione della liquidazione del danno in applicazione dei nuovi criteri, essendo passata in giudicato la gravata pronuncia su ogni altro aspetto (ed anche in ordine al profilo agitato nel ricorso incidentale della Fontana Bleu spa, per quanto si dirà di qui a tra un momento): ed a tanto non può farsi luogo se non mediante la cassazione della pronuncia stessa limitatamente a tale aspetto, per la rinnovazione delle operazioni di liquidazione.

10. Il motivo di ricorso incidentale è invero manifestamente infondato: la fattispecie prevista dal capoverso dell’art. 1227 c.c., (a mente del quale il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza) integra, per costante giurisprudenza di questa Corte, un’eccezione in senso proprio (tra le ultime, v. Cass. 10 novembre 2009 n. 23734, Cass. 19 dicembre 2006 n. 27123, Cass. 26 febbraio 2003 n. 2868, Cass. 2 aprile 2001 n. 4799, Cass. 23 maggio 2001 n. 7025), visto che il dedotto comportamento del creditore costituisce un autonomo dovere giuridico, posto a suo carico dalla legge quale espressione dell’obbligo di comportarsi secondo buona fede. E tale indirizzo è stato confermato anche a seguito della puntualizzazione in tema di contenuto delle eccezioni in senso stretto operata con la pronuncia richiamata dalla ricorrente incidentale (Cass. 12 gennaio 2006 n. 421), con evidente consolidamento dell’originaria impostazione: e senza che, nonostante tale consolidamento, la controricorrente idoneamente sviluppi, nel solo rilevante ricorso incidentale, argomenti nuovi che si facciano carico di tale conferma. Al riguardo, la conformità della presente affermazione ad un consolidato indirizzo impone di rigettare il ricorso incidentale che su quella si fonda.

11. In conclusione:

11.1. la disamina delle questioni agitate con il ricorso principale comporta il rilievo dello ius superveniens e di ufficio – senza quindi potersi esaminare il merito dei motivi di ricorso principale, atteso il travolgimento dei criteri ritenuti applicabili dai giudici dei gradi di merito – la cassazione della gravata sentenza limitatamente alla quantificazione od alla liquidazione del danno, mentre essa trova conferma integrale nel resto, con sostanziale definitiva estromissione dal prosieguo del processo di tutte le parti diverse dal ricorrente Ministero e dalla Fontana Bleu spa;

11.2. alla cassazione per quanto di ragione consegue poi il rinvio della causa alla stessa Corte di Appello di Napoli, ma in diversa composizione, cui va rimessa ogni determinazione sulle spese di lite nei rapporti tra odierno ricorrente principale e la controricorrente Fontana Bleu spa, per la liquidazione del danno secondo quanto sopra indicato ed enunciandosi il seguente principio di diritto: il giudice della domanda di risarcimento del danno ambientale ancora pendente alla data di entrata in vigore della L. 20 novembre 2009, n. 166, deve provvedere alla liquidazione del danno applicando, in luogo di qualunque criterio previsto da norme previgenti, i criteri specifici come risultanti dal nuovo testo del D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152, art. 311, commi 2 e 3, come modificato dal D.L. 25 settembre 2009, n. 135, art. 5 bis, comma 1, lett. b), conv. con mod. in L. 20 novembre 2009, n. 166: individuandosi detti criteri direttamente quanto meno nelle previsioni del punto 1.2.3. dell’Allegato 2 alla direttiva 2004/35/CE e solo eventualmente, ove sia nelle more intervenuto, come ulteriormente specificati dal decreto ministeriale previsto dall’ultimo periodo dell’art. 311, comma 3 cit.;

11.3. infine, quanto alle spese del giudizio di cassazione tra le altre parti che abbiano in questa sede svolto attività difensiva, esse possono compensarsi, attesa l’ultroneità o l’inammissibilità del ricorso incidentale condizionato del Comune di Castelvolturno e del controricorso del Comune di Pozzuoli.

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il ricorso incidentale del Comune di Castelvolturno; rigetta il ricorso incidentale della Fontana Bleu spa; e, pronunciando sul ricorso principale, cassa la gravata sentenza in ordine alla liquidazione del danno e rinvia alla Corte di Appello di Napoli in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di legittimità; compensa le spese di questo giudizio nei rapporti tra le parti diverse dal ricorrente principale e dalla Fontana Bleu spa.

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Va sospesa l’ingiunzione di rimuovere entro gg. 90 le opere abusivamente realizzate (chiosco in ferro di m. 2×3 ed altre tettoie adibiti ad attività commerciale in asserita continuita’ rispetto ad un chiosco mobile della superficie di mq 6 che era da adibirsi esclusivamente alla vendita di frutta, verdura e uova, con espresso divieto di cessione a terzi. (G.S.)

N. 01311/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00444/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 444 del 2011, proposto da:

Antonio Occhionero, rappresentato e difeso dall’avv. Raffaele Ferrantino, con domicilio eletto presso l’avv. Marco Gardin in Roma, via Laura Mantegazza, n. 24;

contro

Il Comune di Foggia, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Domenico Dragonetti, con domicilio eletto presso la segreteria del Consiglio di Stato, in Roma, piazza Capo di Ferro n. 13;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. Puglia – Bari – Sezione III^ – n. 00788/2010, resa tra le parti, concernente RIMOZIONE OPERE ABUSIVE E RIPRISTINO STATO DEI LUOGHI

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Foggia;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2011 il Cons. Guido Romano e uditi per le parti gli avvocati Gianfranco Di Mattia, in sostituzione dell’avv. Raffaele Ferrantino;

Ritenuto che l’appello cautelare in epigrafe presenta sufficienti profili di fondatezza e che, quanto al danno lamentato, lo stesso può ritenersi sussistente nei termini di gravità denunziati dall’appellante per cui, in riforma dell’ordinanza impugnata, deve essere accolta l’istanza cautelare di primo grado;

Ritenuto, altresì, di dover disporre la trasmissione della presente ordinanza al Giudice di primo grado, ai sensi e per gli effetti dell’art. 55, comma 10, del C.P.A., onde venga fissata, sollecitamente, l’udienza di discussione nel merito del ricorso di prime cure;

Ritenuto , altresì, sussistenti i presupposti per compensare integralmente tra le parti le spese della presente fase cautelare;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, sezione quarta, accoglie l’appello (Ric. n. 444/2011) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, accoglie l’istanza cautelare di primo grado.

Ordina che, a cura della segreteria, la presente ordinanza sia trasmessa al Tar per la sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, c. p. a.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Sergio De Felice, Consigliere

Sandro Aureli, Consigliere

Raffaele Potenza, Consigliere

Guido Romano, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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