Va respinta la domanda cautelare avverso mancata abilitazione all’esercizio della professione di avvocato, in quanto — la durata del colloquio orale per un tempo inferiore o superiore a quello indicativamente previsto dall’art. 26 r.d. 22 gennaio 1934 n. 37, non assurge a vizio di legittimità della prova, perche’ la “ratio legis” è di fissare una durata ragionevole del colloquio, tale da non apparire né eccessivamente breve né eccezionalmente lunga; — l’art. 17 bis comma 3 r.d. 22 gennaio 1934 n. 37, nel prevedere che la prova orale dell’esame di abilitazione all’esercizio della professione di avvocato è preceduta da un breve colloquio sugli elaborati delle prove scritte, non ha inteso imporre un obbligo alla commissione giudicatrice; — la valutazione insufficiente, legittimamente era stata espressa con il voto; — le valutazioni espresse dalle commissioni giudicanti le prove di esame per gli aspiranti avvocati, in quanto espressione di un’ampia discrezionalità, finalizzata a stabilire in concreto l’idoneità tecnico/culturale/attitudinale dei candidati, non sono sindacabili dal giudice amministrativo, se non nei casi in cui, o sia favorevolmente gravato di falso il relativo verbale ovvero sussistano comunque elementi idonei ad evidenziarne uno sviamento logico o un errore di fatto o una contraddittorietà rilevabile ictu oculi. (G.S.)

N. 00833/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00790/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 790 del 2011, proposto da:

Ministero della Giustizia, Commissione Centrale Esami Avvocato 2009 c/o Ministero della Giustizia, Quinta Sottocommissione Esami Avvocato Sess. 2009 c/o Corte D’Appello di Bari, rappresentati e difesi dall’Avvocatura, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Adelaide De Nicola, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Faconda, con domicilio eletto presso Cons. Di Stato Segreteria in Roma, p.za Capo di Ferro 13;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. PUGLIA – BARI: SEZIONE II n. 00937/2010, resa tra le parti, concernente MANCATA ABILITAZIONE ALL’ESERCIZIO DELLA PROFESSIONE DI AVVOCATO – MCP

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Adelaide De Nicola;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento/reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2011 il Cons. Umberto Realfonzo e uditi per le parti gli avvocati Antonio Faconda e Giovanni Palatiello (Avv.St.);

Considerato che:

— la durata del colloquio orale all’esame di avvocato per un tempo inferiore o superiore a quello indicativamente previsto dall’art. 26 r.d. 22 gennaio 1934 n. 37, non assurge a vizio di legittimità della prova, in linea con la “ratio legis”, che è di fi

— l’art. 17 bis comma 3 r.d. 22 gennaio 1934 n. 37, nel prevedere che la prova orale dell’esame di abilitazione all’esercizio della professione di avvocato è preceduta da un breve colloquio sugli elaborati delle prove scritte, non ha inteso imporre un ob

— la valutazione insufficiente, legittimamente era stata espressa con il voto;

— le valutazioni espresse dalle commissioni giudicanti le prove di esame per gli aspiranti avvocati, in quanto espressione di un’ampia discrezionalità, finalizzata a stabilire in concreto l’idoneità tecnico/culturale/attitudinale dei candidati, non sono

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

___ 1. Accoglie l’appello (Ricorso numero: 790/2011) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, respinge l’istanza cautelare proposta in primo grado.

___ 2. Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Sergio De Felice, Consigliere

Sandro Aureli, Consigliere

Raffaele Potenza, Consigliere

Umberto Realfonzo, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/02/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 22/2/2011 n.833 proviene da Giustamm.

Pres. Sandulli – Est. Russo
Soc Csc Italia S.r.l. (Avv.ti F. S. Cantella, F. Cardarelli) c/ Ministero dell’Interno (Avv. Stato)

in materia di classifiche di sicurezza dei documenti sensibili, la p.a. può richiedere la titolarità del nulla osta di sicurezza soltanto nella fase di esecuzione del contratto

Contratti della p.a. – Gara – Requisiti di partecipazione – Titolarità NOS – Inammissibilità – Ragioni – Requisito di esecuzione

1. In tema di gare pubbliche per la gestione, evoluzione e manutenzione di un sistema informativo, la titolarità del NOS (nulla osta di sicurezza), strumento prescritto dalla legge e necessario per il trattamento di documenti classificati “segretissimi”, “segreti”, “riservatissimi”, non può essere prevista come requisito di partecipazione alla procedura di gara in quanto questo determinerebbe una restrizione all’accesso alla gara e, conseguentemente, una limitazione alla concorrenza. Pertanto, la P.A. si deve limitare a richiedere il predetto certificato come requisito di esecuzione del contratto dal momento che esso attiene alla fase di svolgimento del contratto di appalto oggetto di affidamento.(1)

_______________________________

(1) Parere n. 133 del 7.7.2010 dell’Autorità di vigilanza

N. 01653/2011 REG.PROV.COLL.

N. 10557/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10557 del 2010, proposto da:

Soc Csc Italia Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Francesco Saverio Cantella, Francesco Cardarelli, con domicilio eletto presso Francesco Cardarelli in Roma, via G. Pierluigi Da Palestrina, 47;

contro

Ministero dell’Interno, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Gen. Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l’annullamento

della nota del 10 novembre 2010, prot. n. 0006477, con la quale è stata comunicata alla CSC Italia S.r.l. l’esclusione dalla procedura aperta bandita dal Ministero dell’Interno per l’affidamento dei servizi di evoluzione, manutenzione e gestione del sistema informativo del DLCI, considerata l’asserita carenza del requisito prescritto dal punto III.2.1, lett. e, del bando di gara;

del verbale della seduta della commissione giudicatrice nella quale è stata proposta l’esclusione della ricorrente nonché dell’eventuale determina di approvazione adottata dal Ministero;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 gennaio 2011 il dott. Maria Ada Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con bando del 10.9.2010, pubblicato in GUCE il 14.9.2010, il Ministero dell’Interno ha bandito una gara per l’affidamento dei servizi di evoluzione, manutenzione e gestione del sistema informativo del DLCI.

Al punto III.2.1 il bando ha prescritto che : pena l’esclusione dalla gara ciascun concorrente deve soddisfare, anche ai sensi di quanto stabilito nel disciplinare di gara, le seguenti condizioni : titolarità del NOS (nulla osta sicurezza) nella modalità prevista dalla legge n. 124 del 2007 con classificazione, in relazione all’art. 42, minima di “Riservato”.

Il disciplinare ha disposto, al punto 3.3, requisiti minimi di partecipazione che: l’offerente dovrà comprovare, anche a mezzo di dichiarazione resa ai sensi degli artt. 46 e 47 del DPR n. 445 del 2000, la titolarità del NOS nella modalità prevista dalla legge n. 124 del 2007 con classificazione, in relazione all’art. 42, minima di “Riservato”.

Nel dettaglio, per la gara in esame, l’aggiudicatario dell’appalto in fase di esecuzione del contratto, così come previsto dal bando di gara e dal capitolato tecnico del Lotto 3, dovrà provvedere allo: sviluppo ad hoc e manutenzione evolutiva del software applicativo; manutenzione correttiva ed adeguativa del software applicativo; servizi professionali di supporto tecnico-funzionale per l’avviamento in esercizio del software applicativo, il supporto agli utenti help desk applicativo di II livello, formazione del personale all’uso delle applicazioni, coordinamento della fornitura, trasferimento delle conoscenze a fine fornitura, nonché fornire sotto la specifica di Luogo di erogazione e ad esclusione degli ambienti di esercizio, test e collaudo che saranno forniti dall’Amministrazione presso le sedi di San Marcello e Vicinale.

Con nota n. 6477 del 10.11.2010 il Ministero ha comunicato alla ricorrente la sua esclusione in quanto la stessa risultava in possesso (soltanto) della abilitazione preventiva anziché del NOS.

Con il ricorso in epigrafe la ricorrente ha impugnato il predetto provvedimento e ha prospettato le seguenti censure :

1). Violazione e falsa applicazione del punto III.2.1, lett. e, del bando, del par. 3.3, punto 5, del disciplinare di gara, nonché degli artt. 9 e 42 della l. n. 124/2007, e degli artt. 16, 24 e 25 del DPCM 3.2.2006; violazione dell’art. 71 del D. Lgs. n. 163/2007 e del dovere di clare loqui; eccesso di potere per falsità del presupposto; difetto di istruttoria e di motivazione, irrazionalità manifesta.

In data 14.12.2010 controparte ha depositato relazione difensiva. Successivamente entrambe le parti hanno depositato memorie.

Con ord. cautelare n. 5406/2010 il Collegio ha accolto la domanda cautelare.

I). Occorre preliminarmente richiamare la normativa in materia.

Il Nulla Osta Sicurezza, brevemente NOS, nell’ordinamento italiano è un’abilitazione per persone fisiche, enti, imprese e società, al trattamento di informazioni, documenti o materiali classificati (segreti e/o riservati).

La tipologia del NOS è correlata al tipo di classifica di segretezza della notizia o del documento.

Le classifiche di segretezza sono attribuite, sulla base dei criteri seguiti nelle relazioni internazionali, per circoscrivere la conoscenza di informazioni, documenti, atti, attività o cose ai soli soggetti che abbiano necessità di accedervi e siano a ciò abilitati in ragione delle proprie funzioni istituzionali.

La legge n. 124 del 2007 è relativa al Sistema di informazione per la sicurezza della Repubblica e la nuova disciplina del segreto.

In proposito, l’art. 42 dispone che le classifiche di segretezza attribuibili sono quattro, in ordine decrescente: segretissimo, segreto, riservatissimo, riservato.

Nell’ambito del Dipartimento delle informazioni per la sicurezza – DIS presso la Presidenza del Consiglio dei ministri, ai sensi dell’articolo 4, comma 7, della legge n. 124/2007, è istituito l’Ufficio Centrale per la Segretezza – UCS, a norma dell’art. 9 della legge n. 124/2007, che rilascia le abilitazioni NOS relative a persone, enti, imprese e società che devono trattare informazioni classificate.

L’art. 9 dispone che il NOS ha la durata di cinque anni per la classifica “segretissimo” e di dieci anni per le classifiche “segreto e riservatissimo” indicate nell’art. 42.

A ciascuna delle tre classifiche di segretezza corrisponde un distinto livello di NOS.

L’originario DPCM 7.6.2005 è stato sostituito dal DPCM 3.2.2006 – “Norme unificate per la protezione e la tutela delle informazioni classificate”.

La disciplina dettagliata, ai sensi del DPCM 3.2.2006, prevede che il rilascio del NOS consente alla PA , alla ditta individuale, alla società, già legittimati alla trattazione di informazioni classificate, di poter impiegare una persona in attività che comportano la necessità di trattare informazioni classificate segretissimo, segreto o riservatissimo.

II). Può ora passarsi al merito dell’impugnativa.

Tanto premesso il ricorso è fondato.

Con i motivi di ricorso la ricorrente lamenta che la sua esclusione si fonda su una errata interpretazione della disciplina legislativa e regolamentare in materia di informazioni classificate e abilitazioni di sicurezza.

In buona sostanza, la ricorrente – sulla base della possibilità di equiparare abilitazione di sicurezza e nulla osta di sicurezza – sostiene che il NOS sarebbe necessario per le sole classifiche “segretissimo, segreto e riservatissimo” ma non per quella di “riservato”.

La ricorrente sostiene ancora che, ai fini della partecipazione alle gare pubbliche implicanti il trattamento di informazioni classificate, è sufficiente essere in possesso della abilitazione preventiva (NOSP).

Controparte replica nel merito. In particolare, eccepisce:

a). l’inammissibilità del ricorso per mancata tempestiva impugnazione del bando di gara;

b). l’infondatezza nel merito nel senso che la PA ha agito correttamente allorché ha richiesto il possesso in capo agli aspiranti operatori economici del NOS dal momento che l’appalto in questione, in quanto connesso ai servizi di evoluzione, manutenzione e gestione del sistema informativo del DLCI, andrà ad incidere su informazioni e dati che devono trovare una tutela speciale e quindi essere operativi in strutture verificate.

Controparte insiste nel precisare che il NOS è requisito per partecipare alla gara e, per tale fase, non si può ritenere in alcun modo equipollente l’abilitazione preventiva.

II.A). La trattazione deve prendere le mosse dall’eccezione di inammissibilità del ricorso formulata dalla controparte.

L’eccezione è priva di fondamento poiché -nella presente controversia- non vengono in rilievo clausole escludenti contenute negli atti di indizione della gara che inibiscono la partecipazione della ricorrente.

Solo in tal caso infatti questa sarebbe stata onerata ad impugnarli (Cons. Stato, A.P., 29 gennaio 2003, n. 1).

Nel caso di specie la sua estromissione è invece avvenuta sulla base di una valutazione discrezionale della stazione appaltante in ordine a requisiti rilevanti per la partecipazione.

Dunque, il termine per l’impugnazione non poteva che decorrere dalla conoscenza dell’atto di esclusione.

II.B). Passando al merito, il Collegio condivide le argomentazioni svolte dal ricorrente e ritiene che, nel caso di specie, può ritenersi sufficiente l’abilitazione preventiva (in quanto risulta, a questi fini, equipollente).

In particolare, osserva quanto segue :

a). come noto, l’apposizione negli atti di indizione di una gara di clausole più restrittive rispetto a quello minime imposte dalla normativa in materia deve rispondere a precisi criteri di opportunità (insussistenti nella specie);

b). la giurisprudenza è pacifica nell’affermare che – nelle procedure di gara – in assenza di clausole contrarie della lex specialis, le clausole devono essere intese in modo meno restrittivo al fine di garantire il principio della massima partecipazione (cfr., da ultimo, T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 11 gennaio 2011, n. 85).

Nell’ambito delle gare pubbliche, costituiscono principi generali quello della massima partecipazione e della concorrenza. Tali principi conducono ad una interpretazione che favorisce piuttosto che restringere la platea dei possibili concorrenti. In caso di clausole equivoche o di dubbio significato nelle procedure di evidenza pubblica, purché ciò non confligga con il principio di parità di trattamento tra i concorrenti, deve preferirsi l’interpretazione che favorisca la massima partecipazione alla gara piuttosto che quella che la ostacoli (Consiglio Stato , sez. V, 12 ottobre 2010, n. 7403);

c). nel caso di specie, come sostenuto dalla ricorrente, si ritiene che il NOS sia richiesto solo per le classifiche di “segretissimo, segreto e riservatissimo” e che – per quella di “riservato” sia sufficiente il NOSP (abilitazione preventiva);

d). in ultimo, si rammenta che l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (nei pareri n. 133 del 7.7.2010 e n. 41 del 2.4.2009) ha precisato che il NOS – disciplinato dal DPCM 7.6.2005 e, da ultimo, dal DPCM 3.2.2006 – non può essere previsto come requisito di partecipazione alla procedura di gara in quanto questo determinerebbe una restrizione all’accesso alla gara e, conseguentemente, una limitazione della concorrenza. In altre parole, la PA si deve limitare a richiedere il predetto certificato come requisito di esecuzione del contratto dal momento che esso attiene alla fase di svolgimento del contratto di appalto oggetto di affidamento.

Sotto tali profili il ricorso è fondato e deve essere accolto con annullamento del provvedimento di esclusione della ricorrente.

L’annullamento del provvedimento di esclusione comporta l’annullamento, altresì, di tutti gli atti successivi, eventualmente adottati.

Nel rispetto del principio di soccombenza le spese di giudizio sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Le spese e gli onorari di giudizio, quantificabili complessivamente in € 3000,00 (tremila), sono da liquidare in favore della società ricorrente e vanno posti a carico della parte soccombente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Linda Sandulli, Presidente

Pietro Morabito, Consigliere

Maria Ada Russo, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/02/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I ter – Sentenza – 22/2/2011 n.1653 proviene da Giustamm.

Pres. Orciuolo – Est. Russo
V. G. e L. K. (Avv. R. Scillia) c/ Ministero dell’Interno e Ministero degli Affari Esteri (Avv. Stato)

sulla giurisdizione in materia di diritto all’unità familiare

Giustizia amministrativa – Ricongiungimento familiare – Permesso di soggiorno – Giurisdizione g.a. – Esclusione

E’ inammissibile per difetto di giurisdizione il ricorso proposto dinanzi al g.a. avverso il diniego del nulla osta al ricongiungimento familiare e del permesso di soggiorno per motivi familiari. Infatti, a norma dell’art. 30, comma VI del t.u. sull’immigrazione, le controversie in materia di diritto all’unità familiare sono devolute al g.o..

N. 01613/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00150/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 150 del 2011, proposto da:

Vescio Giuseppe e Lidja Krychyska, rappresentati e difesi dall’avv. Rossana Scillia, con domicilio eletto presso Rosella Zofrea in Roma, viale Giuseppe Mazzini, 134;

contro

Ministero dell’Interno, Ministero degli Affari Esteri, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Gen. Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l’annullamento

di provvedimenti (e silenzio) non meglio specificati nel ricorso relativi al ricongiungimento familiare richiesto dai ricorrenti;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno e di Ministero degli Affari Esteri;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 3 febbraio 2011 il dott. Maria Ada Russo e uditi per le parti i difensori Avv. Rossana Scilla, per i ricorrenti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

In data 11.6.2010 i ricorrenti hanno presentato richiesta nominativa di nulla osta ai sensi dell’art. 29 D. Lgs. n. 286/1998 e art. 6 DPR n. 394/1999 (rilascio visto per ricongiungimento familiare).

Con il ricorso in epigrafe gli interessati hanno prospettato i seguenti motivi di diritto :

1). Violazione ed errata applicazione art. 29 D. Lgs. n. 286/1998 così come modificato dall’art. 1 del D. Lgs. n. 160/2008; contrasto e contraddittorietà;

2). Violazione e falsa applicazione art. 2 L. n. 241/1990 e succ. mod. ed integrazioni ex L. n. 15/2005 e n. 80/2005; omissione;

3). Violazione ed errata applicazione art. 3 D. Lgs. n. 30/2007; omissione;

4). Violazione ed errata applicazione art. 9, comma 2, TU Immigrazione.

In data 31.1.2011 il Ministero resistente ha eccepito il difetto di giurisdizione del giudice adito in quanto – contro il diniego del nulla osta al ricongiungimento familiare e il permesso di soggiorno per motivi familiari – la giurisdizione è del giudice ordinario.

Il presente giudizio può essere definito con decisione in forma semplificata stante la completezza del contraddittorio e della documentazione di causa, oltre che la manifesta inammissibilità del ricorso; di ciò sono stati resi edotti i difensori delle parti.

In particolare, la giurisprudenza è consolidata nell’affermare che il ricorso, ai sensi dell’articolo 30, comma 6, del D.Lgs. n. 286/1998 (secondo cui sono devoluti al tribunale in composizione monocratica del luogo in cui lo straniero risiede, i ricorsi “contro il diniego del nulla osta al ricongiungimento familiare e del permesso di soggiorno per motivi familiari, nonché contro gli altri provvedimenti dell’autorità amministrativa in materia di diritto all’unità familiare”), rientra nella giurisdizione dell’A.G.O. (cfr., tra le tante, TAR Umbria, 25 marzo 2004, n. 127 e 22 maggio 2007, n. 466; T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 30 agosto 2010, n. 4425; T.A.R. Lazio, Roma, II, 2 febbraio 2010, n. 1414; T.A.R. Emilia Romagna, Parma, I, 15 dicembre 2009, n. 872).

Il ricorso deve –dunque- essere dichiarato inammissibile.

In applicazione dell’art. 59 della legge 18 giugno 2009, n. 69, alla declinatoria di giurisdizione da parte di questo Tribunale segue il rinvio della causa al giudice ordinario munito di giurisdizione, da riassumersi nel termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente pronuncia e con salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta in questa sede.

Sussistono giustificati motivi per disporre la integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando, dichiara inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione.

Compensa tra le parti il pagamento delle spese del presente giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Elia Orciuolo, Presidente

Pierina Biancofiore, Consigliere

Maria Ada Russo, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/02/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I quater – Sentenza – 22/2/2011 n.1613 proviene da Giustamm.

Pres. Amoroso – Est. Altavista
Soc. Coelna (Avv.ti G. Manzo, F. Vagnucci) c/ Anas Spa (Avv. Stato)

sulla discrezionalità della stazione appaltante di imporre limiti al subappalto al di fuori di quelli previsti dalla legge

1. Contratti della P.A. – Gara – Bando – Opere non rientranti nelle categorie ex art. 72, co. 4, D.P.R. n. 554 1999 – Subappalto – Divieto – Legittimità – Ragioni.

2. Contratti della P.A. – Gara – Bando – Subappalto – Limite – Ammissibilità – Discrezionalità della P.A. – Sussiste – Conformità al diritto comunitario – Ragioni.

3. Contratti della P.A. – Gara – Subappalto – Condizioni ex art.118 d.lgs. 163/2006 – Finalità – Tutela dell’interesse pubblico.

1. Il divieto di subappalto per alcune categorie di opere di cui all’art. 72, co. 4, D.P.R. n. 554 1999 non implica affatto che le opere diverse da quelle in esso considerate non possano costituire oggetto di un divieto di subappalto imposto dalla stazione appaltante, che intenda garantirsi il diretto controllo, ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto, dei requisiti di carattere soggettivo ed oggettivo dell’impresa chiamata ad eseguire una parte dell’appalto alla quale connette un autonomo ed importante rilievo.

2. Le norme di cui all’art. 118 d.lgs. n. 163/2006 e dell’art 73 d.P.r. n. 554/1999 stabiliscono il limite massimo di ammissibilità dell’appalto, ma non quello minimo che si deve ritenere nella discrezionalità della stazione appaltante. Tale ricostruzione trova conferma nelle norme comunitarie che pur garantendo il principio della massima partecipazione, affidano altresì ampia discrezionalità alle stazioni appaltanti nella predisposizione dei bandi gara. Un divieto specifico non può trarsi dall’art 25 della direttiva n° 18 del 2004, che ha previsto che lo Stato membro possa richiedere o che l’Amministrazione aggiudicatrice possa prevedere che siano indicate le parti dell’appalto che si intendano subappaltare.

3. Le condizioni per l’ammissibilità del subappalto, di cui all’art. 118 d.lgs. 163/2006, non sono intese unicamente a tutelare l’interesse dell’amministrazione committente all’immutabilità dell’affidatario ma tendono invece a evitare che nella fase esecutiva del contratto si pervenga, attraverso modifiche sostanziali dell’assetto d’interessi scaturito dalla gara pubblica, a vanificare proprio quell’interesse pubblico che ha imposto lo svolgimento di una procedura selettiva e legittimato l’individuazione di una determinata offerta come la più idonea a soddisfare le esigenze della collettività cui l’appalto è preordinato.

01678/2011 REG.PROV.COLL.

N. 04388/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4388 del 2010, proposto da:

Soc Coelna Impianti Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Giampiero Manzo, Francesco Vagnucci, con domicilio eletto presso Francesco Vagnucci in Roma, via G. Mercalli, 13;

contro

Anas Spa, rappresentato e difeso dall’Avvocatura, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l’annullamento

– della nota CDG-0067222-P del 6 maggio 2010, con la quale l’ANAS s.p.a. ha disposto l’esclusione della ricorrente dalla gara per l’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dell’opera: “SS 145 Sorrentina – progettazione esecutiva ed esecuzione dell’adeguamento alle attuali normative degli impianti di illuminazione, ventilazione, cabine MT/BT, impianti ed opere civili a servizio delle gallerie Varano e Privati;

della nota CDG-0067222-P del 6 maggio 2010 con la quale l’ANAS s.p.a. rigettava la richiesta di riammissione alla gara e contestuale avviso di ricorso formulata dalla ricorrente;

del bando di gara punto II.2.1. nella parte in cui assoggettava al limite del 30 per cento la subappaltabilità della categoria OS9;

di ogni verbale, atto e provvedimento presupposto o consequenziale ivi compreso l’eventuale contratto di appalto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Anas Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 febbraio 2011 il dott. Cecilia Altavista e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando di gara pubblicato sulla Gazzetta della Comunità il 6-3-2009, l’ANAS ha indetto una procedura ristretta per l’affidamento della progettazione esecutiva ed esecuzione dell’adeguamento alle attuali normative degli impianti di illuminazione, ventilazione, cabine MT/BT, impianti ed opere civili a servizio delle gallerie Varano e Privati della strada statale Sorrentina, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Il bando di gara prevedeva al punto II 2.1. per la categoria OS 9 la classifica IV subappaltabile nel limite del 30% del suo importo ai sensi dell’art 37 comma 11 del d.lgs. n° 163 del 2006 a qualificazione obbligatoria. Quale categoria prevalente indicava la OG 11, classifica VI; classifica VII con riferimento all’intero ammontare dell’appalto.

Presentava domanda di partecipazione la Coelna s.p.a. quale capogruppo dell’ATI costituenda con Svei e studio Altieri

Nella lettera di invito era precisato ( lettera C punto e) che nella documentazione amministrativa era richiesta una dichiarazione relativa alle opere che si intendono subappaltare, con la indicazione delle categorie alle quali dette opere sono riconducibili, tenendo conto che per i lavori facenti capo alla categoria prevalente e alle categorie specializzate, ove ricorrano le condizioni di cui all’art 37 comma 11 del d.lgs. n° 163 del 2006 è previsto il limite massimo del 30%.

Nella domanda di partecipazione alla procedura ristretta la ATI con a capo la Coelna s.p.a. dichiarava di “riservarsi la possibilità di ricorrere all’affidamento in subappalto nel rispetto di quanto stabilito dalla lettera di invito e dalla legislazione specifica della materia, le lavorazioni ricadenti nelle categorie OG11, OG 3, OG1, OS9, OS3,OS19 e OS10 entro i limiti previsti dalla norma in vigore”.

Con nota del 12-4-2010 l’Anas comunicava l’esclusione in quanto mancava la qualificazione per la categoria OS9 classifica IV subappaltabile nei limiti del 30%.

Avverso tale provvedimento, avverso il successivo diniego di riammissione alla gara del 6-5-2010 e avverso il bando di gara è stato proposto il presente ricorso per i seguenti motivi:

violazione degli artt. 37 comma 11 e 118 del d.lgs. n° 163 del 2006; 74 comma 2 e 72 comma 4 d.p.r. n° 554 del 1999; violazione della lex specialis; eccesso di potere; travisamento dei fatti; ingiustizia grave e manifesta;

violazione della lettera di invito punto A lettera e; eccesso di potere per errata e falsa applicazione di legge; sviamento; contraddittorietà; violazione del favor partecipationis; omessa motivazione;

violazione delle direttive comunitarie n° 17 e 18 del 2004;

Si è costituita l’Anas contestando la fondatezza del ricorso.

Alla camera di consiglio del 16-6-2010 è stata respinta la domanda cautelare di sospensione del provvedimento impugnato.

All’udienza pubblica del 2 febbraio 2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato.

Sostiene il ricorrente, in primo luogo, che la lex di gara andrebbe interpretata nel senso di ammettere il subappalto per la categoria OS 9, in quanto la previsione della categoria OG11 categoria VII con riferimento all’intero ammontare dell’appalto, comporterebbe che i partecipanti qualificati per la categoria OG 11 per l’intero ammontare dell’appalto potrebbero subappaltare totalmente le prestazioni oggetto dell’appalto.

Tale interpretazione non è suscettibile di accoglimento. L’unica interpretazione possibile è, infatti, quella contraria.

Bisogna tener conto che la categoria OG 11 , per sua natura, ha la particolarità di essere composta di varie categorie di lavori . Ciò che indica la stazione appaltante, nel bando, è che se si partecipa con la categoria OG 11, classifica VII, si può considerare la categoria OG 11 classifica VII per l’intero valore dell’appalto, senza considerare alcuna categoria come prevalente.

Le imprese che sono qualificate per la categoria OG 11 classifica VII possono quindi sicuramente partecipare comunque; ciò non comporta che sia possibile di per se’ il subappalto, che rimane disciplinato dalla normativa specifica.

Non può valere, quindi, ciò che sostiene la difesa ricorrente riguardo al possesso da parte della Coelna della categoria OG 11 classifica VII. Infatti, il possesso di tale categoria la abilitava a partecipare alla gara, realizzando direttamente le opere, non tramite il subappalto, che rimaneva disciplinato dalle ulteriori previsioni del bando.

Per il subappalto, infatti, ogni impresa deve essere, comunque qualificata per il tipo di lavori che andrà a svolgere.

Inoltre, si deve ricordare che proprio rispetto alla Categoria OG 11 si era posto in passato un problema di divieto di subappalto essendo in parte assimilata alle categorie ad alto contenuto tecnologico ( cfr CdS n° 4671 del 2003 rispetto all’art 13 comma 7 della legge n° 109 del 1994, che prevedeva il divieto di subappalto per tali ultime categorie).

Gli ulteriori motivi di ricorso sono sostanzialmente basati sulla violazione degli artt 118 e 37 comma 11 del d.lgs n° 163 del 2006, in quanto il bando di gara avrebbe disciplinato in difformità da tali disposizioni di legge.

L’art 118 del d.lgs. n° 163 del 2006 prevede, quale principio generale, che “i soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice siano tenuti ad eseguire in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto. Il contratto non può essere ceduto, a pena di nullità, salvo quanto previsto nell’articolo 116”.

Ai sensi del secondo comma, la stazione appaltante è tenuta ad indicare nel progetto e nel bando di gara le singole prestazioni e, per i lavori, la categoria prevalente con il relativo importo, nonché le ulteriori categorie, relative a tutte le altre lavorazioni previste in progetto, anch’esse con il relativo importo. Tutte le prestazioni nonché lavorazioni, a qualsiasi categoria appartengano, sono subappaltabili e affidabili in cottimo. Per i lavori, per quanto riguarda la categoria prevalente, con il regolamento, è definita la quota parte subappaltabile, in misura eventualmente diversificata a seconda delle categorie medesime, ma in ogni caso non superiore al trenta per cento.

L’affidamento in subappalto o in cottimo è sottoposto alle seguenti condizioni:

1) che i concorrenti all’atto dell’offerta o l’affidatario, nel caso di varianti in corso di esecuzione, all’atto dell’affidamento, abbiano indicato i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che intendono subappaltare o concedere in cottimo;

2) che l’affidatario provveda al deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell’esecuzione delle relative prestazioni;

3) che al momento del deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante l’affidatario trasmetta altresì la certificazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di qualificazione prescritti dal presente codice in relazione alla prestazione subappaltata e la dichiarazione del subappaltatore attestante il possesso dei requisiti generali di cui all’articolo 38;

4) che non sussista, nei confronti dell’affidatario del subappalto o del cottimo, alcuno dei divieti previsti dall’articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575, e successive modificazioni .

Da tale disciplina deriva, in primo luogo, che il subappalto, pur essendo un istituto di carattere generale è disciplinato in maniera puntuale e sottoposto a determinate condizioni.

Il regolamento allo stato in vigore, d.p.r. n° 554 del 1999, prevede all’art 74 che le imprese aggiudicatarie, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara come categoria prevalente possono, fatto salvo quanto previsto al comma 2, eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non sono in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni.

Le lavorazioni relative a opere generali, e a strutture, impianti ed opere speciali di cui all’articolo 72, comma 4, indicate nel bando di gara, non possono essere eseguite direttamente dalle imprese qualificate per la sola categoria prevalente, se prive delle relative adeguate qualificazioni; esse, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 13, comma 7, della Legge ( che prevedeva il divieto di subappalto per le opere ad alto contenuto tecnologico), sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni. Le medesime lavorazioni sono altresì scorporabili e sono indicate nei bandi di gara ai fini della costituzione di associazioni temporanee di tipo verticale.

Le imprese qualificate nella categoria di opera generale sono abilitate a partecipare alle gare indette per la manutenzione dell’opera generale stessa.

L’art 37 comma 11, nel testo modificato dal cd terzo correttivo, d.lgs n° 152 del 2008, che si riferisce specificamente ai raggruppamenti prevede, altresì, : “qualora nell’oggetto dell’appalto o della concessione di lavori rientrino, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, e qualora una o più di tali opere superi in valore il quindici per cento dell’importo totale dei lavori, se i soggetti affidatari non siano in grado di realizzare le predette componenti, possono utilizzare il subappalto con i limiti dettati dall’articolo 118, comma 2, terzo periodo; il regolamento definisce l’elenco delle opere di cui al presente comma, nonché i requisiti di specializzazione richiesti per la loro esecuzione, che possono essere periodicamente revisionati con il regolamento stesso. L’eventuale subappalto non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso. In caso di subappalto la stazione appaltante provvede alla corresponsione diretta al subappaltatore dell’importo delle prestazioni eseguite dallo stesso, nei limiti del contratto di subappalto; si applica l’articolo 118, comma 3, ultimo periodo”.

Da tutta tale disciplina deriva che per la categoria prevalente e per le categorie ad alto contenuto tecnologico e di rilevante complessità tecnica il subappalto è ammesso solo nei limiti del 30%.

Infatti l’art 37 comma 11 richiama l’art 118 secondo comma terzo periodo.

Secondo la difesa ricorrente la categoria OS 9 non rientrerebbe tra quelle di cui all’art 37 comma 11 e la stazione in maniera illegittima la avrebbe considerata tale.

Ritiene il collegio che tale argomentazione non possa essere condivisa.

La categoria OS 9 riguarda impianti per la segnaletica luminosa e la sicurezza del traffico.

Si tratta di una categoria specializzata, non rientrante , peraltro nelle indicazioni dell’art 72 comma 4.

Ritiene il collegio, conformemente ad un orientamento giurisprudenziale diffuso, che residua in capo alla stazione appaltante un margine di discrezionalità in ordine alla ammissibilità dei subappalti.

Ad avviso della difesa ricorrente, dalle norme dell’art 118 e del 37 comma 11 del codice degli appalti, invece,deriverebbe un vincolo per la stazione appaltante di ammettere i subappalti secondo le condizioni indicate in tali norme e di non poterne limitare l’applicazione nella specifica gara.

Tale ricostruzione non è condivisibile.

La giurisprudenza risguardo a tale disciplina ha affermato che il divieto di subappalto per alcune opere (di cui all’art. 74, comma 4, D.P.R. n. 554 del 1999) non implica affatto che le opere diverse da quelle in esso considerate non possano costituire oggetto di un divieto di subappalto imposto dalla stazione appaltante, che intenda garantirsi, il diretto controllo, ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto, dei requisiti di carattere soggettivo ed oggettivo dell’impresa chiamata ad eseguire una parte dell’appalto alla quale connette un autonomo ed importante rilievo (Cds Sez. V, sent. n. 3364 del 06-06-2006).

In generale, dunque, la disciplina dell’art 118 va intesa nel senso che pone i limiti entro cui la stazione appaltante può ammettere il subappalto, ma in base ai principi generali, anche dell’appalto civilistico , non impedisce alla stazione appaltante di porre ulteriori limiti all’utilizzo del subappalto, limiti sindacabili nel bando di gara secondo i canoni della logicità e ragionevolezza, come avviene rispetto alla fissazione dei requisiti di partecipazione.

Le condizioni per l’ammissibilità del subappalto, di cui all’art. 118 del d.lgs. n. 163/2006, non sono, infatti, intese unicamente a tutelare l’interesse dell’amministrazione committente all’immutabilità dell’affidatario (interesse che in sé considerato sarebbe sostanzialmente omologo a quello privato tutelato dall’art. 1656 c.c.), ma tendono invece a evitare che nella fase esecutiva del contratto si pervenga, attraverso modifiche sostanziali dell’assetto d’interessi scaturito dalla gara pubblica, a vanificare proprio quell’interesse pubblico che ha imposto lo svolgimento di una procedura selettiva e legittimato l’individuazione di una determinata offerta come la più idonea a soddisfare le esigenze della collettività cui l’appalto è preordinato ( CdS n. 1721 del 24-03-2010).

Una diversa ricostruzione non può derivare dalle norme comunitarie che se garantiscono il principio della massima partecipazione, affidano altresì ampia discrezionalità alle stazioni appaltanti nella predisposizione dei bandi di gara.

Comunque un divieto specifico non può trarsi dall’art 25 della direttiva n° 18 del 2004, che ha previsto che lo Stato membro possa richiedere o che l’Amministrazione aggiudicatrice possa prevedere che siano indicate le parti dell’appalto che si intendano subappaltare.

Non deriva, quindi, dal diritto comunitario alcuna ammissibilità generalizzata del subappalto, restando sempre la discrezionalità della stazione appaltante nel limitarla.

Le norme citate dell’art 118 del d.lgs. n° 163 del 2006 e dell’art 73 del d.p.r. n° 554 del 1999 stabiliscono quindi il limite massimo di ammissibilità dell’appalto, ma non quello minimo che si deve ritenere nella discrezionalità della stazione appaltante.

Tale interpretazione trova conferma, altresì nella disciplina dell’autorizzazione al subappalto prevista dall’art 118. Se come afferma il Consiglio di Stato la stazione appaltante mantiene una discrezionalità nell’autorizzare il subappalto ( sent. n° 1721 del 2010; 1713 del 2010, con le conseguenze che ne derivano anche in materia di giurisdizione) non può non averla nel fissare i limiti del subappalto, tenuto conto che si deve comunque far riferimento al principio generale del 1656 del codice civile , per cui il subappalto deve essere autorizzato dal committente.

Nel caso di specie, trattandosi di lavori relativi all’adeguamento degli impianti di illuminazione, la stazione appaltante ragionevolmente poteva chiedere che, per gli impianti di segnaletica luminosa e sicurezza del traffico, che costituiscono, quindi, un elemento essenziale della prestazione, il subappalto non superasse il trenta per cento.

In presenza di determinati presupposti può essere consentito alla stazione appaltante di negare il subappalto al fine di garantirsi il diretto controllo dei requisiti di carattere soggettivo ed oggettivo dell’impresa aggiudicataria (Tar Lazio sez III ter n° 11692 del 2008).

In tema di appalti di lavori pubblici, la circostanza che la clausola del bando di gara proibisca il subappalto per le categorie a qualificazione non obbligatoria, non rende per ciò solo detta clausola illegittima. Difatti, in base ad una lettura contestuale della normativa di cui ai d.p.r. 554/99 e 34/2000, nonché dell’art. 37, D. Lgs. 163/2006, per stabilire se la p.a., nel vietare il subappalto, si è correttamente avvalsa della potestà interdittiva, occorre guardare, ad eccezione delle opere della categoria prevalente – per le quali il citato art. 37 stabilisce esplicitamente il divieto de quo-, al contenuto e alla complessità dell’opera ( Tar Lazio sez. II ter n. 4409 del 2007).

La clausola del bando si deve dunque ritenere legittima.

Sostiene, inoltre, la difesa ricorrente che la stazione appaltante aveva già valutato i requisiti di partecipazione in sede di prequalifica.

Anche tale censura non è suscettibile di accoglimento. E’ noto, infatti, l’ orientamento giurisprudenziale per cui la stazione appaltante non consuma nella fase di prequalifica il potere di verificare il possesso dei requisiti richiesti dal bando (Consiglio Stato , sez. VI, 10 maggio 2007 , n. 2236; V, n° 416 del 2008).

Pertanto, l’Anas in maniera legittima, rilevando, anche solo nella fase della gara successiva alla prequalificazione, la mancanza dei requisiti di partecipazione richiesti dal bando, ha escluso il raggruppamento ricorrente.

Il ricorso è quindi infondato e deve essere respinto.

Ne deriva altresì l’infondatezza della domanda di risarcimento danni.

In considerazione della complessità delle questioni sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese processuali

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Rigetta la domanda di risarcimento danni.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Bruno Amoroso, Presidente

Domenico Lundini, Consigliere

Cecilia Altavista, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/02/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 22/2/2011 n.1678 proviene da Giustamm.

Pres.- Est. Lundini
Impresa Comeba (Avv.ti F. Lilli, E. Braido) c/ Anas Spa (Avv. Stato) , Impresa F.F. (Avv. Claudio Biscetti)

in ordine alla quantificazione del danno da mancata aggiudicazione

1. Contratti della P.A. – Gara – Bando – Giustificativi dell’offerta – Presentazione preventiva -Clausola a pena di esclusione –– Omissione – Integrazione documentale – Illegittimità – Sussiste – Ragioni.

2. Responsabilità della P.A. – Gara – Mancata aggiudicazione – Illegittimità – Violazione della lex specialis – Colpa – Sussiste.

3. Responsabilità della P.A. – Gara – Mancata aggiudicazione – Illegittimità – Risarcimento del danno – Lucro cessante – Quantificazione.

4. Responsabilità della P.A. – Gara – Mancata aggiudicazione – Illegittimità – Risarcimento danni – Danno curriculare – Liquidazione equitativa – 20% lucro cessante.

1. In presenza di una clausola della lex specialis di gara che disponga l’obbligo per i concorrenti, a pena di esclusione, di presentare sin dalla presentazione dell’offerta, la documentazione giustificativa relativa all’offerta economica, la Stazione appaltante è precluso disporre l’integrazione documentale nei confronti del concorrente che abbia prodotto una documentazione incompleta e lacunosa.

2. In materia di appalti pubblici, ai fini del risarcimento del danno da mancata aggiudicazione, la violazione della lex specialis di gara da parte della stazione appaltante consistente nell’integrazione documentale disposta dalla stesa per supplire all’omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara configura la colpa della stessa amministrazione nella causazione dell’evento.

3. Il lucro cessante derivante dalla mancata aggiudicazione di un appalto va parametrato alla minor somma tra l’utile dichiarato dall’impresa all’atto della presentazione dell’offerta e la percentuale del 10% dell’importo complessivo della base d’asta come ribassato dall’offerta stessa; la somma risultante va decurtata del 10% in considerazione del fatto che l’offerta sarebbe stata comunque da sottoporre a valutazione d’anomalia.

4. E’ risarcibile il c.d. danno curriculare consistente nel pregiudizio subito dall’impresa a causa del mancato arricchimento del “curriculum” professionale derivante dalla partecipazione all’appalto, che può essere liquidato in via equitativa nella misura del 20% della somma riconosciuta a titolo di lucro cessante.

N. 01680/2011 REG.PROV.COLL.

N. 03085/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3085 del 2010, proposto da:

Impresa Comeba di Bagala’ Francesco, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Lilli ed Erika Braido, con domicilio eletto presso Francesco Lilli in Roma, via di Val Fiorita, 90;

contro

Anas Spa, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12; Anas Spa – Ufficio per l’Autostrada Sa-RC;

nei confronti di

Impresa Fioretti Fiorello, rappresentata e difesa dall’avv. Claudio Biscetti, con domicilio eletto presso Erasmo Colaruotolo in Roma, via Andrea Ferrara, 12;

per l’annullamento

– del provvedimento prot. UCS-0006465-I del 22 febbraio 2010 con il quale l’ANAS, Ufficio per l’Autostrada SA-RC, ha disposto l’aggiudicazione definitiva della gara n.32-2009 in favore dell’Impresa Fiorello Fioretti;

– del verbale “SECONDA SEDUTA RISERVATA” del 16 dicembre 2009, con il quale la Commissione per la verifica dell’anomalia delle offerte, pur rilevando che “nella busta C presentata dall’impresa Fiorello Fioretti non sono stati rinvenuti i documenti richies
– di ogni altro atto presupposto, prodromico, consequenziale e, comunque connesso a quelli impugnati, ivi compresi gli ulteriori verbali della Commissione per la verifica dell’anomalia delle offerte e della Commissione di gara, la stipula del contratto e
-nonché per il risarcimento dei danni patiti e patendi in conseguenza dell’adozione dei provvedimenti tutti impugnati, oltre interessi e rivalutazione;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Anas Spa e di Impresa Fioretti Fiorello;

Viste le memorie difensive;

Vista l’ordinanza n. 1875/29.4.2010, confermata in appello, di accoglimento dell’istanza cautelare e sospensione dell’aggiudicazione;

Vista l’ordinanza istruttoria n. 1238 del 12.8.2010 e gli atti e documenti conseguentemente depositati dalla P.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2010 il dott. Domenico Lundini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con bando di gara prot. n. 22092 del 5.6.2009 l’ANAS spa, Ufficio per l’Autostrada SA-RC, ha indetto un pubblico incanto, mediante procedura aperta, per l’affidamento dei “Lavori di manutenzione straordinaria delle pendici a valle e a monte dell’autostrada tra il km 259+000 e il km 286+000, mediante il ripristino delle opere di regimazione idraulica, la bonifica e il rafforzamento corticale”, per l’importo complessivo di euro 2.000.000,00 di cui 60.000,00 quali oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso d’asta.

A seguito di richiesta di chiarimenti e di integrazione della documentazione giustificativa dell’offerta economica prodotta in sede di partecipazione, ed a seguito altresì della valutazione di anomalia, la gara, con il ribasso del 52,068%, è stata definitivamente aggiudicata all’impresa Fiorello Fioretti, giusta determinazione Anas del 22.2.2010.

Avverso tale provvedimento e gli atti presupposti e consequenziali specificati in epigrafe, ivi compresi i verbali della Commissione di gara, il contratto e la consegna dei lavori, è insorta l’impresa CO.ME.BA. (seconda migliore offerente con il ribasso del 48,69%) dinanzi a questo TAR, con ricorso notificato il 29.3.2010 e depositato l’8.4.2010, denunciando, con un solo articolato motivo di impugnativa, violazione e falsa applicazione della lex specialis, violazione dei principi di parità di trattamento, di buon andamento, di regolarità e trasparenza dell’azione amministrativa, eccesso di potere , illogicità e ingiustizia manifesta, sviamento, perplessità.

Al riguardo la ricorrente ha sostenuto, in estrema sintesi, che la documentazione presentata in sede di gara dalla controinteressata a giustificazione della propria offerta era incompleta e pertanto, essendo la stessa prevista a pena di esclusione dal disciplinare di gara, l’impresa Fiorello Fioretti avrebbe dovuto essere esclusa, mentre l’Amministrazione, in violazione della lex specialis, ha invitato la ripetuta impresa ad integrare la documentazione giustificativa prodotta, aggiudicandole poi la gara al termine del sub procedimento di verifica dell’anomalia.

L’impugnativa dell’aggiudicazione è fondata e dev’essere accolta, in base alle seguenti considerazioni.

Il disciplinare di gara nel caso di specie prevedeva, al paragrafo 10, che nella busta C, riguardante i giustificativi dell’offerta economica da produrre anticipatamente già in sede di partecipazione alla gara, dovevano essere contenuti determinati documenti, a pena di esclusione, tra i quali, gli schemi di analisi dei prezzi e la relativa documentazione occorrente per la verifica, la tabella giustificativa delle spese generali, la relazione generale esplicativa dell’offerta e di motivazione del ribasso.

Lo stesso paragrafo 10, al punto C), riguardante i “Criteri a base del procedimento di anomalia” prevedeva poi, nei punti dal C.3. al C.6., che ulteriore documentazione doveva essere inserita nella busta “C – Giustificazioni” (tra i quali, il “registro dei beni ammortizzabili”, le sottoanalisi, le analisi costo trasporti, la tabella giustificativa della produttività, lo schema di analisi delle spese generali).

Il medesimo punto 10, secondo periodo, stabiliva espressamente, al riguardo, che la domanda, le dichiarazioni e i documenti di cui ai punti dall’1 al 10 compreso, “a pena di esclusione devono contenere quanto previsto nei predetti punti”. Il punto C.5. chiariva ulteriormente, per la “produttività”, che la relazione giustificativa di “produttività superiori” doveva risultare inserita in busta “C-Giustificazioni”, a pena di inammissibilità.

Tale essendo il preciso disposto della lex specialis, si è verificato invece che l’impresa Fiorello Fioretti, come è stato rilevato dalla stessa Commissione di gara nella seduta del 16.12.2009, non ha inserito nella busta “C”, numerosi documenti richiesti dal disciplinare di gara e dai relativi paragrafi dal C.3. al C.6., tra i quali, ad esempio, la relazione esplicativa dell’offerta, il registro dei beni ammortizzabili, la relazione giustificativa della produttività, la tabella giustificativa e lo schema di analisi delle spese generali.

Trattandosi di documentazione richiesta a pena di esclusione, appare evidente al Collegio che l’Amministrazione, consentendo ed anzi espressamente richiedendo l’integrazione della documentazione giustificativa che invece avrebbe dovuto essere prodotta già a corredo dell’offerta, ha illegittimamente disapplicato il disciplinare di gara, dato che alla stregua dello stesso l’impresa Fiorello Fioretti, risultata poi aggiudicataria, doveva essere invece senz’altro esclusa dalla gara.

L’amministrazione, d’altra parte, come correttamente sottolineato dalla ricorrente, aveva addirittura precisato, con nota del 18.8.2009, in sede di chiarimenti esplicativi delle regole di gara, che la documentazione giustificativa di cui alla busta “C” a corredo dell’offerta doveva “essere completa sin dalla sua presentazione”. La possibilità quindi, cui fa altresì riferimento detta nota, di eventuali integrazioni e chiarimenti in sede di contraddittorio durante la fase di verifica dell’anomalia, si riferiva soltanto, come precisato anche dallo stesso disciplinare di gara (pag. 17 par. B), a “giustificazioni in aggiunta a quelle già presentate a corredo dell’offerta”. In altre parole, ferma restando la clausola, fissata a pena di esclusione, relativa alla documentazione da inserire in busta “C”, era al più consentito al concorrente di integrare ulteriormente la documentazione minima giustificativa obbligatoria già comunque ritualmente e tempestivamente presentata a corredo dell’offerta.

Come è emerso poi dalla istruttoria esperita dal Tribunale, la documentazione inserita in busta “C” dalla controinteressata era ampiamente incompleta e lacunosa, e nemmeno era stata prodotta, come invece sostenuto dall’impresa stessa in sede difensiva, l’asserita relazione giustificativa di carattere generale datata 28.8.2009. In proposito, del resto, i verbali di gara attestano inconfutabilmente quale fosse la documentazione inserita in busta C dall’impresa Fioretti e quali fossero per converso i documenti mancanti. L’istruttoria ha confermato le risultanze dei verbali evidenziando altresì che i documenti giustificativi omessi sono stati prodotti e/o formati soltanto a posteriori, il 29.12.2009, a seguito della richiesta della stazione appaltante.

L’impresa Fioretti, che doveva essere esclusa dalla gara, è risultata pertanto illegittimamente aggiudicataria.

Il quadro normativo di riferimento, del resto, cui nella specie è ispirato il disciplinare, è costituito dal d.lgs. n. 163/2006 (in particolare art. 86 comma 5 e 87 comma 2), nel testo in vigore all’epoca della gara, anteriormente quindi al d.l. 1 luglio 2009 n. 78 , che ha tra l’altro abrogato il citato art. 86, comma 5 (cfr.comma 1, lett. b , dell’art. 4 quater aggiunto in sede di conversione del d.l. n. 78/2009).

In conformità a tali disposizioni di legge, le regole della gara sono dettate dalla lex specialis. Al riguardo, la clausola di richiesta di giustificazioni preventive, anche ulteriori rispetto a quelle indicate nel codice degli appalti, non si pone, per quel che qui rileva, in contrasto con alcuna disposizione normativa, interna o comunitaria (Cons. Stato, Sez. VI, 6 marzo 2009 n. 1348).

In particolare, l’art. 86, comma 5, del codice degli appalti, nella formulazione vigente al momento del bando di gara, prevede la presentazione da parte delle imprese di giustificazioni sin dalla formulazione dell’offerta e l’elenco della documentazione che può essere richiesta, contenuto nel successivo art. 87 comma 2, è fatto solo “a titolo esemplificativo”.

Ciò significa che le Amministrazioni restano libere di stabilire altra documentazione da richiedere, a pena di esclusione, a preventiva giustificazione dell’anomalia dell’offerta.

Come rilevato dalla giurisprudenza, la presentazione preventiva di giustificazioni risponde a finalità di semplificazione ed accelerazione della procedura di gara essendo garanzia di serietà della offerta, scongiurando il pericolo che le giustificazioni vengano ricostruite solo ex post anziché essere realmente esistenti al momento della formulazione della offerta (cfr. Cons. Giust. Amm. Reg. Sic. n. 399/2006).

La ragionevolezza della prescrizione risiede nel fatto che solo l’offerente che abbia esposto con completezza i costi delle singole voci che compongono la lavorazione dimostra di avere la piena consapevolezza dell’impegno che assume presentando l’offerta.

Né le giustificazioni delle offerte possono consistere nelle semplici indicazioni dei prezzi rappresentando invece una elaborazione concettuale da documentare debitamente riferita alle singole voci di spesa.

D’altro canto, va ancora ribadito, la clausola di esclusione, una volta entrata a far parte della lex specialis, non può essere disapplicata, con l’effetto che sussiste l’obbligo per la stazione appaltante di escludere dalla procedura di gara l’impresa che non l’abbia rispettata (cfr. CdS, V, 16.3.2010, n. 1530).

Inoltre, è vero che, nella normativa qui applicabile, le giustificazioni a corredo della offerta hanno natura diversa da quelle previste in sede di verifica della anomalia, ma è altrettanto vero che ciò non giustifica la violazione della norma della lex specialis, con la presentazione di giustificazioni iniziali gravemente carenti e la mancata ottemperanza dell’obbligo di conseguente vincolata esclusione dalla gara (in termini vedi anche CdS, V, 2.10.2009, n. 6006; VI, 2.4.2010, n. 1893; V, 8.2010, n. 6518).

In accoglimento dell’impugnativa azionata (e non rilevando in contrario eventuali carenze -cui fa cenno l’Amministrazione in sede difensiva- delle stesse giustificazioni preventive presentate dalla ricorrente, dato che tali carenze, peraltro tutte da provare, non sono state rilevate dall’Amministrazione in sede procedimentale e non sono state fatte valere a mezzo di ricorso incidentale) l’aggiudicazione in contestazione va quindi annullata.

Restano a questo punto da esaminare i profili di ricorso relativi alla sorte del contratto (oggetto anch’esso dell’impugnativa nell’atto introduttivo) ed agli aspetti reintegratori e risarcitori.

L’art. 133 del Cod. Giust. Amm.va di cui al D.Lgs. n. 104 del 2.7.2010, replicando l’art. 244 del D.Lgs. 163/2006 nel testo aggiunto dall’art. 8 del D.Lgs. n. 53/2010, ha esteso la giurisdizione esclusiva del G.A. “alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione ed alle sanzioni alternative”.

Le ipotesi in cui il giudice “che annulla l’aggiudicazione definitiva” dichiara (o stabilisce se dichiarare) l’inefficacia del contratto sono stabilite dall’art. 121 (“nei casi di gravi violazioni”) e dall’art. 122 (“negli altri casi”) del D.Lgs. n. 104/10 (si tratta anche in questo caso di disposizioni pressoché identiche a quelle del D.Lgs. n. 54/10 di attuazione della direttiva ricorsi).

Infine, l’art. 124 comma primo del Cod. del processo amm.vo stabilisce che “l’accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto è comunque condizionato alla dichiarazione di inefficacia del contratto ai sensi degli articoli 121, comma 1, e 122” e che “se il giudice non dichiara l’inefficacia del contratto dispone il risarcimento del danno per equivalente, subito e provato”.

Tale essendo il quadro normativo di riferimento, va rilevato:

1)che con ordinanza di questo Tribunale n. 3085 del 29.4.2010, confermata con ordinanza n. 3208 del 14.7.2010 della IV Sez del CdS, è stata accolta l’istanza cautelare e per l’effetto è stata sospesa “l’impugnata aggiudicazione”;

2)che il contratto è stato peraltro stipulato il 15.4.2010 e nella sua perdurante efficacia i lavori sono stati in gran parte eseguiti, essendo stati sospesi soltanto dal 29.7.2010 (come risulta da nota ANAS n. 43125 del 7.12.2010);

3)che alla stessa udienza del 15.12.2010 di trattazione della causa gli avvocati delle parti ricorrente e controinteressata hanno concordemente affermato che i lavori sono stati eseguiti, dall’impresa Fioretti, per oltre l’80% del loro importo economico, e dunque la difesa della ricorrente ha oralmente ribadito la richiesta, già azionata negli scritti processuali, di risarcimento per equivalente;

4)che in presenza di tale complessiva situazione ritiene il Collegio, facendo applicazione dell’art. 122 del D.Lgs. n. 104/2010 (il quale demanda al giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva di stabilire altresì se dichiarare o meno inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto stesso), che nella specie il contratto, essendo stato ormai in gran parte eseguito, non debba essere dichiarato inefficace, poiché una sua declaratoria di inefficacia, anche limitatamente alla parte dei lavori che restano da eseguire, non risponderebbe più non solo all’interesse dell’Amministrazione ma a quello stesso dell’impresa ricorrente (che infatti ha chiesto, sebbene in via gradata, il risarcimento per equivalente);

5)che ai fini del risarcimento stesso la palese violazione da parte dell’Amministrazione di chiare disposizioni della lex specialis concretizzano la sussistenza della colpevolezza dell’Amministrazione stessa nella causazione dell’evento lesivo;

6)che il comportamento dell’Amministrazione ha determinato la lesione della chance dell’impresa ricorrente di ottenere l’aggiudicazione e che tale possibilità per l’impresa stessa era altamente probabile, trattandosi della migliore seconda offerta (dopo quella dell’aggiudicataria) presentata in gara;

7)che non può essere peraltro accolta la domanda risarcitoria riferita alla refusione delle spese di partecipazione alla gara. La giurisprudenza è costante invero nel ritenere che le spese di partecipazione alla gara non spettino nel caso di domanda di risarcimento danni per mancata aggiudicazione. La ricorrente avrebbe, infatti, sostenuto tali spese anche in caso di aggiudicazione. Nel caso in cui una impresa lamenti la mancata aggiudicazione di un appalto, non può reclamare il risarcimento del pregiudizio risentito per effetto dell’atto impugnato con riferimento ai sostenuti costi di partecipazione alla gara in quanto la partecipazione ad una gara di appalto implica dei costi che, ordinariamente, restano a carico dei soggetti che abbiano inteso prendere parte alla procedura di selezione, sia in caso di aggiudicazione, sia in caso di mancata aggiudicazione; tali costi di partecipazione acquisiscono connotazione di danno emergente risarcibile solo qualora un’impresa subisca una illegittima esclusione, perché in tal caso viene in considerazione il diritto soggettivo del contraente a non essere coinvolto in trattative inutili (T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 23 marzo 2010 , n. 4555; Cons. Stato, sez. VI, 9 giugno 2008, n. 2751).) Nel caso in cui l’impresa ottenga il risarcimento del danno per mancata aggiudicazione (o per la perdita della possibilità di aggiudicazione) non vi sono i presupposti per il risarcimento per equivalente dei costi di partecipazione alla gara, atteso che mediante il risarcimento non può farsi conseguire all’impresa un beneficio maggiore di quello che deriverebbe dall’aggiudicazione (Consiglio Stato , sez. VI, 21 maggio 2009 , n. 3144);

8)che il lucro cessante da perdita della possibilità di aggiudicazione va nella specie riconosciuto ed prima approssimazione parametrato (in conformità alla decisione del CdS Sezione V 22 febbraio 2010 n. 1038), alla minor somma tra l’utile dichiarato dall’impresa all’atto della presentazione dell’offerta (o desumibile dal tenore complessivo di essa) e la percentuale del 10% dell’importo complessivo della base d’asta come ribassato dall’offerta della ricorrente. In considerazione poi del fatto che l’offerta della ricorrente sarebbe stata comunque da sottoporre a valutazione di anomalia, la somma risultante da quanto sopra va decurtata del 10%;

9)che va altresì riconosciuto alla ricorrente il danno da mancata qualificazione. Tale danno deve essere riconosciuto, in relazione alla circostanza che la partecipazione all’appalto comporta ulteriori acquisizioni professionali non solo in generale, ma anche con riguardo allo specifico sistema di qualificazione che vige per gli appalti pubblici. Il fatto stesso di eseguire un appalto pubblico, anche a prescindere dal lucro che l’impresa ne ricava grazie al corrispettivo pagato dalla stazione appaltante, è fonte per l’impresa di un vantaggio economicamente valutabile, perché accresce la capacità di competere sul mercato e quindi la chance di aggiudicarsi ulteriori e futuri appalti. Deve ritenersi risarcibile il c.d. “danno curriculare”, che consiste nel pregiudizio subito dall’impresa a causa del mancato arricchimento del “curriculum” professionale per non poter indicare in esso l’avvenuta esecuzione dell’appalto sfumato a causa del comportamento illegittimo dell’Amministrazione (Consiglio Stato , sez. VI, 09 giugno 2008 , n. 2751; n° 3144 del 2009).

Tale danno in via equitativa (e tenuto conto delle concrete connotazioni già sopra rilevate dell’offerta della ricorrente) deve essere commisurato ad una percentuale pari al venti per cento del danno da mancata perdita di possibilità di aggiudicazione come sopra indicato sub 8);

10)che la somma complessiva dovuta a titolo risarcitorio, trattandosi di debito di valore, va incrementata con la rivalutazione monetaria dal giorno in cui è stato stipulato il contratto con l’impresa illegittima aggiudicataria, sino alla pubblicazione della presente sentenza (a decorrere da tale momento, in conseguenza della liquidazione giudiziale, il debito di valore si trasforma in debito di valuta). Spettano, inoltre, gli interessi nella misura legale dalla data di pubblicazione della presente sentenza fino al soddisfo effettivo (Cons. Stato, Sez. VI, n. 3144/2009).

La somma dovuta a titolo di risarcimento del danno per equivalente, secondo i criteri sopra indicati, dovrà essere liquidata dall’Amministrazione ai sensi dell’art. 34, comma 4, del d.lgs. 2.7.2010 n. 104, entro il termine di 60 giorni dalla comunicazione o notificazione, ove anteriore, della presente sentenza.

Conclusivamente il ricorso va accolto nei limiti risultanti dalle esposte considerazioni, con annullamento dell’impugnata aggiudicazione e con riconoscimento del diritto al risarcimento del danno, come sopra precisato.

Le spese, sussistendone i presupposti, in considerazione della particolarità e complessità delle questioni trattate, possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, III, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie a termini e nei limiti sopra specificati, e per l’effetto annulla l’aggiudicazione e condanna l’Amministrazione a risarcire i danni, come da motivazione.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Domenico Lundini, Presidente FF, Estensore

Giuseppe Sapone, Consigliere

Cecilia Altavista, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/02/2011

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