Pres. Ruoppolo – Est. De Nictolis
VCC Energia s.p.a. (Avv. E. Torrelli) c/ Ministero per i beni e le attività culturali(Avv. Stato)

sui limiti del potere di controllo dell’amministrazione statale sul rilascio del nulla osta paesaggistico da parte della Regione nel caso di realizzazione di impianti eolici

Ambiente – Impianti eolici – Realizzazione – Nulla osta paesaggistico – Rilascio – Regioni –Controllo – Amministrazione statale – Limiti

L’amministrazione statale, in sede di controllo del nulla osta paesaggistico, non ha alcun potere di sindacato di merito, dovendosi limitare a verificare la legittimità o meno del nulla osta. Pertanto, nel caso di realizzazione di impianti eolici, la valutazione del potenziale conflitto tra interesse ambientale, comprensivo di quello alla riduzione dell’inquinamento, a sua volta perseguibile attraverso lo sviluppo di impianti che producono energia da fonti rinnovabili, e interesse paesaggistico, potenzialmente leso dalla realizzazione di tali impianti, ove essi abbiano rilevante impatto visivo spetta all’amministrazione regionale preposta sia al rilascio del nulla osta paesaggistico, sia al rilascio dell’autorizzazione unica per la realizzazione degli impianti eolici, implicando inevitabili scelte di merito.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso numero di registro generale 2791/2009, proposto da

VCC Energia s.p.a. (già VCC Energia s.r.l.), rappresentata e difesa dall’avv. Evelina Torrelli, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia, in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;

Ministero per i beni e le attività culturali, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

Regione Abruzzo – Direzione parchi territorio ambiente energia, Comune di Collarmele, Comune di Celano, non costituiti;

della sentenza del Tar Abruzzo – L’Aquila, n. 79/2008, resa tra le parti, concernente realizzazione parco eolico.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione statale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2010 il Cons. Rosanna De Nictolis e uditi per le parti l’avvocato Torrelli e l’avvocato dello Stato Fiduccia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. VCC Energia s.r.l. avviava presso la Regione Abruzzo un procedimento per la realizzazione di un progetto di ampliamento del parco eolico di Collarmele, chiedendo, tra l’altro, il rilascio di nulla osta paesaggistico.

1.1. La Regione con provvedimento 2 marzo 2006 n. 5715 ha accolto in parte l’istanza, rilasciando il nulla osta paesaggistico, ai sensi dell’art. 159, d.lgs. n. 42/2004, solo per una parte del progetto, e segnatamente quanto alla realizzazione di quattro delle 22 pale eoliche previste.

1.2. Contro il provvedimento regionale, nella parte in cui non autorizza la realizzazione di 18 pale eoliche, la VCC ha proposto un separato ricorso, che non forma oggetto del presente giudizio.

1.3. Il nulla osta regionale n. 5715/2006, relativo a 4 pale eoliche, è stato annullato dal Ministero per i beni e le attività culturali –direzione regionale per i beni culturali e paesaggistici per l’Abruzzo – L’Aquila, con provvedimento 4 maggio 2006.

1.4. Contro il provvedimento statale del 4 maggio 2006 (e contro la presupposta nota della Soprintendenza 12 aprile 2006 n. 3772) la VCC ha proposto un autonomo ricorso al Tar Abruzzo, che è stato respinto con la sentenza n. 79/2008, oggetto del presente appello.

1.5. Con l’atto di appello la VCC ripropone i motivi di cui al ricorso di primo grado e solleva motivate critiche nei confronti della sentenza gravata.

2. Con il primo mezzo, sia in primo grado che in appello, si lamenta che sarebbe stato illegittimamente omesso l’avviso di avvio del procedimento di annullamento del nulla osta.

Si contesta (da pag. 6 a pag. 13 dell’atto di appello) la pronuncia del Tar che ha disatteso tale motivo osservando che dall’avviso di avvio del procedimento si poteva prescindere, trattandosi di procedimento a istanza di parte.

Si invoca, a censura, sia il dato letterale dell’art. 159, d.lgs. n. 42/2004, sia l’art. 7, l. n. 241/1990, sia la copiosa giurisprudenza che ritiene necessario l’avviso di avvio del procedimento anche in relazione alla fase di controllo statale del nulla osta paesaggistico rilasciato dalle Regioni.

2.1. Il mezzo va respinto e la sentenza merita conferma, ancorché con diversa motivazione.

2.2. La sentenza va corretta, laddove afferma che trattandosi di procedimento a istanza di parte, può prescindersi dall’avviso di avvio del procedimento, in quanto sia la giurisprudenza amministrativa, sia il d.lgs. n. 42/2004, esigono espressamente che della fase di controllo statale del nulla osta paesaggistico sia dato avviso all’interessato.

2.3. Tuttavia, nel caso di specie, l’avviso di avvio del procedimento è stato dato nel rispetto del regime transitorio divisato dall’art. 159, d.lgs. n. 42/2004, nel testo originario in vigore dalla data di adozione del nulla osta, vale a dire il 2 marzo 2006, e applicabile ratione temporis al caso di specie.

Disponeva il citato art. 159, co. 1, nel testo originario in vigore all’epoca di adozione del nulla osta n. 5715/2006 che l’amministrazione competente al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica “dà immediata comunicazione alla soprintendenza delle autorizzazioni rilasciate, trasmettendo la documentazione prodotta dall’interessato nonché le risultanze degli accertamenti eventualmente esperiti. La comunicazione è inviata contestualmente agli interessati, per i quali costituisce avviso di inizio di procedimento, ai sensi e per gli effetti della legge 7 agosto 1990, n. 241”.

Solo nel testo modificato dal d.lgs. n. 157/2006, pubblicato in G.U. 27 aprile 2006, dopo la previsione che “la comunicazione è inviata contestualmente agli interessati, per i quali costituisce avviso di inizio di procedimento, ai sensi e per gli effetti della legge 7 agosto 1990, n. 241”, è stata aggiunta la previsione secondo cui “nella comunicazione alla soprintendenza il Comune attesta di avere eseguito il contestuale invio agli interessati”.

Il nulla osta paesaggistico è stato adottato il 2 marzo 2006, nel vigore della disciplina originaria, pertanto correttamente il Comune si è limitato a comunicare il nulla osta paesaggistico, contestualmente, all’Amministrazione statale e alla VCC. Tale comunicazione alla VCC è per legge equipollente dell’avviso di avvio dell’interessato.

Non era necessario, all’epoca dei fatti, fare l’attestazione di aver eseguito il contestuale invio agli interessati.

Va pertanto respinto il primo motivo di appello.

3. Con il secondo mezzo (da pag. 13 a pag. 48), si lamenta che il provvedimento di annullamento sarebbe viziato da difetto di motivazione e inadeguata ponderazione degli interessi in gioco, in quanto avrebbe dato valore preponderante al paesaggio senza considerare i concomitanti interessi allo sviluppo di energie alternative da fonti rinnovabili e alla salvaguardia dell’ambiente (che deriva dal’utilizzo di energia da fonti rinnovabili).

4. La censura va disattesa.

4.1. Essa, nella sua complessa articolazione, solleva un problema di indubbia attualità e delicatezza, quello del potenziale conflitto tra interesse ambientale, comprensivo di quello alla riduzione dell’inquinamento, a sua volta perseguibile attraverso lo sviluppo di impianti che producono energia da fonti rinnovabili, e interesse paesaggistico, potenzialmente leso dalla realizzazione di tali impianti, ove essi abbiano rilevante impatto visivo.

4.2. Tuttavia, la censura muove da un errore di prospettiva, chiedendo che tale complessa valutazione comparativa sia affidata all’amministrazione statale preposta alla tutela del paesaggio, e chiedendo al giudice amministrativo di sindacare, sotto tale profilo, l’operato di detta amministrazione statale.

Invece, tale valutazione, che implica inevitabili scelte di merito amministrativo, compete all’amministrazione regionale, preposta sia al rilascio del nulla osta paesaggistico, sia al rilascio dell’autorizzazione unica per la realizzazione degli impianti eolici.

L’amministrazione statale, in sede di controllo del nulla osta paesaggistico, non ha alcune potere di sindacato di merito, dovendosi limitare a verificare la legittimità o meno del nulla osta paesaggistico (Cons. St., ad. plen., n. 9/2001).

4.3. Nel caso di specie, il nulla osta regionale è affetto da un vizio di legittimità di fondo, in quanto, a fronte di un progetto di impianto eolico da realizzarsi su area sottoposta a vincolo paesaggistico, non contiene né motivazione né, soprattutto, istruttoria in ordine alla valutazione di compatibilità paesaggistica dell’opera.

Dunque, è la Regione ad aver illegittimamente omesso qualsivoglia valutazione comparativa.

4.4. Tale omissione si traduce nei consueti vizi di legittimità di difetto di istruttoria e di motivazione.

Ne consegue che correttamente l’Amministrazione statale, in sede di controllo del nulla osta paesaggistico, lungi dal compiere una valutazione di merito ad essa non consentita, ha stigmatizzato l’atto regionale per difetto di istruttoria e di motivazione, in quanto non compie alcuna valutazione sull’impatto paesaggistico dell’opera.

4.5. Per quanto esposto va respinto il secondo motivo di appello.

Sono salvi gli ulteriori provvedimenti della Regione, che è tenuta a rideterminarsi adottando un nuovo nulla osta paesaggistico (o diniego del medesimo) in cui compia una motivata e istruita valutazione comparativa degli interessi in gioco.

5. Con il terzo mezzo (da pag. 48 a pag. 49 dell’atto di appello) si ripropone un motivo che si assume pretermesso dal Tar, lamentandosi la violazione dell’art. 41 Cost., sotto il profilo della valutazione monosettoriale compiuta dall’Amministrazione statale, limitata alla tutela del paesaggio.

La censura va disattesa alla luce delle considerazioni già svolte in relazione al secondo motivo di appello.

6. In conclusione l’appello va respinto.

La novità delle questioni giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione VI, definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2010 con l’intervento dei Signori:

Giovanni Ruoppolo, Presidente

Paolo Buonvino, Consigliere

Luciano Barra Caracciolo, Consigliere

Rosanna De Nictolis, Consigliere, Estensore

Giancarlo Montedoro, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/02/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 22/2/2010 n.1013 proviene da Giustamm.

sull’applicabilità dell’art. 10-bis l. 07.08.1990, n. 241, alla D.I.A. e sui vincoli conformativi presenti nel P.R.G.

Pubblica Amministrazione – Procedimento amministrativo – D.I.A. – Art. 10-bis l. 07.08.1990, n. 241 – Applicabilità – Esclusione.

Edilizia e urbanistica – Vincoli urbanistici – Vincoli conformativi.

La dichiarazione di inizio attività non dà l’avvio ad un procedimento ad istanza di parte, sicché alla medesima non trova applicazione la disposizione dell’art. 10-bis l. 07.08.1990, n. 241.

Il vincolo impresso su aree private destinate a servizi relativi alle zone residenziali, sulle quali lo strumento urbanistico consente interventi riguardanti il verde di quartiere, nonché la costruzione (secondo precisi indici di fabbricabilità fondiaria, altezze e rapporti di copertura) di asili nido, edifici scolastici, nonché attrezzature di interesse comune (religiose, culturali, sociali, amministrative, per pubblici servizi), ha natura conformativa e non espropriativa; di talché è da escludere l’esistenza di un obbligo in capo all’amministrazione di provvedere alla ritipizzazione dei suoli decorso un quinquennio dall’approvazione del P.R.G.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 523 del 2009, proposto da:

Congregazione delle Suore di San Giuseppe di Aosta, rappresentato e difeso dagli avv. Alessandra Cervetti, Mario Alberto Quaglia, con domicilio eletto presso Mario Alberto Quaglia in Genova, via Roma 3/9;

Comune di Bordighera, rappresentato e difeso dall’avv. Riccardo Maoli, con domicilio eletto presso Riccardo Maoli in Genova, via Corsica 2/11;

del provvedimento del Comune di Bordighera ufficio tecnico prot. 6732 del 27.4.2009 avente ad oggetto “dichiarazione di inizio attività n. 90 del 7 aprile 2009 prot. n. 5850 per risanamento conservativo e conversione in residenza di 21 alloggi del fabbricato già adibito a scuola Oasi Mater Amabilis sita in via Garnier” con il quale è stato ordinato alla ricorrente il “divieto di intraprendere la trasformazione in residenza con opere edilizie dell’immobile Oasi Mater Amabilis di via Garnier in quanto ricompreso dal piano regolatore generale in zona P.A. (presidio ambientale) e in particolare nelle aree a servizi pubblici f) per l’istruzione di cui all’art. 43.01 del piano regolatore” nonchè di tutti gli atti presupposti, antecedenti, conseguenti e/o comunque connessi, ai sensi degli artt. 34 e 35 del d.lgs. n. 80 del 1998 e sue m. ed i., e dell’articolo 7 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034 e s.m. la condanna dell’amministrazione procedente al risarcimento nei confronti della ricorrente del danno derivante dagli atti illegittimi impugnati, oltre a rivalutazione ed interessi come per legge;.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Bordighera;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 novembre 2009 il dott. Roberto Pupilella e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso regolarmente notificato e depositato, l’ente ecclesiastico ricorrente impugna il provvedimento del Comune di Bordighera avente ad oggetto il “divieto di intraprendere la trasformazione in residenza con opere edilizie dell’immobile Oasi Mater Amabilis di via Garnier in quanto ricompreso dal piano regolatore generale in zona P.A. (presidio ambientale) e in particolare nelle aree a servizi pubblici f) per l’istruzione di cui all’art. 43.01 del piano regolatore”.

La progettata trasformazione era stata oggetto di una dichiarazione di inizio attività (n. 90 del 7 aprile 2009 prot. n. 5850) per risanamento conservativo e conversione in residenza di 21 alloggi del fabbricato, già adibito a scuola Oasi Mater Amabilis sita in via Garnier”.

Ritenendo illegittimo l’operato dell’ente locale la Congregazione delle suore di S.Giuseppe di Aosta affida il proprio ricorso a sei motivi di censura così rubricati:

1)-Violazione dell’ art.26, commi 4,6 e 7 della l.reg. Liguria n.162008. Violazione dell’art. 10 bis della l.n.24190. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza di motivazione.

2)-Violazione dell’ art.23 della l.reg. Liguria n.162008. Violazione degli artt.9 e 10 della l.reg. Liguria n.162008. Violazione dell’art. 3 lett. c) e d) del DPR n.3802001. Eccesso di potere per carenza dei presupposti e travisamento dei fatti. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza di motivazione.

3)- Violazione dell’ art.23 della l.reg. Liguria n.162008. Violazione degli artt.9 e 10 della l.reg. Liguria n.162008. Violazione dell’art. 3 lett. c) e d) del DPR n.3802001 sotto altro profilo. Violazione dell’art. 42 delle NTA del PRG. Eccesso di potere per carenza dei presupposti e travisamento dei fatti. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza di motivazione.

4 )-Violazione dell’ art.23 della l.reg. Liguria n.162008 sotto altro profilo.Violazione dell’art. 38 delle NTA del PRG. Eccesso di potere per carenza dei presupposti e travisamento dei fatti. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza di motivazione.

5)-Violazione dell’ art.23 della l.reg. Liguria n.162008 sotto altro profilo. Eccesso di potere per carenza dei presupposti e travisamento dei fatti. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza di motivazione.

6)-Violazione dell’ art.23 della l.reg. Liguria n.162008 sotto altro profilo. Eccesso di potere per carenza dei presupposti e travisamento dei fatti. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza di motivazione Eccesso di potere per perplessità dell’azione amministrativa ed illogicità manifesta.

Veniva poi avanzata una domanda di risarcimento del danno subito a causa del provvedimento negativo del comune di Bordighera.

Si costituiva in giudizio il comune intimato chiedendo il rigetto del ricorso.

All’udienza odierna la causa passava in decisione.

DIRITTO

Il ricorso in discussione è volto a censurare la scelta del comune di negare la possibilità alla Congregazione delle suore di S. Giuseppe di Aosta, di procedere, tramite D.I.A., alla trasformazione del compendio immobiliare di loro proprietà, ubicato in Bordighera.

La proprietà complessiva è costituita da un edificio principale (fg.9 mapp. 437) nonché dalla villa “Charles Garnier”, dall’annesso parco e da altri manufatti minori identificati con i mappali 34,387,438,439 e 489, tutti siti nel territorio comunale.

Il complesso principale (mapp. 437) fu realizzato nel 1959 ed adibito in origine a “colonia permanente”.

Nel corso della sua vita è stato poi inserito nel PRG del comune di Bordighera, approvato con DPGR n.392000 in zona destinata a servizi scolastici, con la specifica destinazione ad “area per attrezzature e servizi pubblici”, fotografandone la destinazione impressa dalla Congregazione che da anni vi svolgeva attività scolastica con la denominazione “Oasi Mater Amabilis”.

Il compendio immobiliare, inoltre, era stato fin dal 1964 sottoposto ad un vincolo paesaggistico (DM.2221964).

Il nucleo della questione che vede opposta la proprietà ed il comune ruota attorno alla qualificazione originaria dell’immobile.

Come sopra ricordato, in origine l’edificio principale venne adibito a colonia permanente, qualificazione che, secondo la ricorrente, farebbe rientrare l’immobile nella categoria della residenza, mentre secondo il comune di Bordighera si tratta di una trasformazione dell’immobile da servizi a residenza, attività per la quale, in ogni caso, non si poteva procedere con semplice DIA.

In particolare, l’amministrazione locale ha motivato il diniego sulla base delle seguenti affermazioni:

1)- l’immobile è ricompreso in zona PA (presidio ambientale) area a servizi pubblici “f” per l’istruzione (art. 43.1 PRG), con la conseguenza che la sua trasformazione in 21 unità abitative deve essere qualificata come ristrutturazione edilizia con modifica della destinazione d’uso e non può essere oggetto di una semplice DIA qualificando l’intervento risanamento conservativo.

Le affermazioni contenute nell’atto di diniego appaiono, al Collegio, condivisibili.

Risulta innanzitutto, dagli atti depositati, che la destinazione urbanistica originaria era stata mutata, con l’approvazione del PRG del 2000, in area a servizi scolastici.

La modifica della originaria destinazione dell’area formalizzata nello strumento urbanistico, non fu oggetto di osservazioni, né risultano impugnazioni della stessa con la conseguenza della sua sovrapposizione all’originaria denominazione a colonia marina del compendio immobiliare.

Conclusione d’altro canto, fatta propria dall’attuale ricorrente che, in data 2412003 presentò una istanza di variante volta ad ottenere :”l’annullamento del vincolo a servizi scolastici gravante sull’immobile prima adibito a tale uso”.

Dal punto di vista di fatto quindi, l’immobile in origine colonia permanente, era stato trasformato dalla Congregazione in scuola ed il PRG ne aveva preso atto nel 2000.

Sul punto non può sovrapporsi la ricostruzione della ricorrente, che ignora nelle proprie difese questo passaggio, pretendendo di far prevalere sulla realtà, la primigenia destinazione impressa all’immobile, salvo poi riconoscerla in sede di redazione della memoria conclusiva (pag.15), ma negandone la valenza determinante, sul presupposto della vigenza, nel 2003, del vincolo oggi a suo dire scaduto. (Sulla disamina di questo aspetto vedi infra).

La giurisprudenza in materia di modificazione d’uso dell’immobile è univocamente volta a disciplinare i casi opposti a quello qui in discussione, le ipotesi cioè in cui il privato pretende di ottenere un provvedimento abilitativo edilizio vantando o la situazione di fatto contraria alla destinazione funzionale del bene o quando la originaria destinazione, mai utilizzata, voglia essere ripristinata dal proprietario dell’immobile. (Consiglio Stato , sez. IV, 09 settembre 2009 , n. 5416).

Inoltre il tribunale non condivide neppure la equiparazione compiuta tra la funzione di colonia permanente e residenza proposta dalla ricorrente.

Innanzitutto non vi è alcun dato testuale che riporti nell’alveo della residenza un’attività che, per le sue peculiarità potrebbe anche essere assimilata a funzioni di convitto scolastico extra-alberghiero, come avviene per le colonie marine estive.

Ma aldilà della interpretazione che si vuole dare dell’attività di colonia, è indubbio che la stessa aveva una gestione unitaria, non aveva necessità di standards a parcheggi, aveva spazi comuni e dove si svolgevano le attività proprie della colonia.

Il progetto in questione prevede invece la formazione di 21 unità abitative distinte nei quattro piani dell’edificio con i relativi servizi.

Il carico urbanistico, contrariamente a quanto affermato dalla Congregazione ricorrente, non potrà che aumentare.

L’originario uso come colonia comportava infatti una unitarietà di gestione degli spazi comuni e la permanenza continua dei ragazzi alloggiati nell’istituto.

Al contrario la frammentazione dell’originario complesso edilizio in 21 distinte unità immobiliari, comporterà una frammentazione anche dell’uso urbanistico, perché le singole unità familiari avranno orari, abitudini ed organizzazioni di vita differenti, con totale e diversa ricaduta sull’urbanistica della zona.

Né la suggestione difensiva dell’elevato numero di frequentatori della colonia può mutare questa analisi di fondo, poiché nelle colonie è notorio che tutte le attività vengono svolte insieme e nella quasi totalità del tempo all’interno dell’edificio, con la riduzione esponenziale del peso urbanistico sulla zona circostante.

Comunque, a prescindere da questa diversa valutazione circa l’ascrivibilità dell’attività di colonia nel novero della funzione residenziale, anziché nella funzione servizi, per l’uso collettivo e specialistico che la stessa ricorrente le riconosce, il dato di partenza per valutare il provvedimento negativo del comune è costituito dalla destinazione urbanistica attualmente impressa all’area su cui è realizzato l’edificio in questione.

Ciò premesso tutti i motivi posti a sostegno del ricorso non appaiono fondati.

Quanto al primo motivo, ai sensi dell’art. 26, comma 7 della l.r. n.162008, non era necessaria alcuna comunicazione, perché soltanto qualora l’istruttoria abbia ritenuto inciso dal progetto il vincolo esistente sul bene, vanno comunicati alla parte i motivi ostativi all’assenso.

In via generale, poi, il Collegio in adesione ad una opinione già espressa da altri tribunali, ritiene che “ La dichiarazione di inizio attività non dà l’avvio ad un procedimento ad istanza di parte, sicché alla medesima non trova applicazione la disposizione dell’art. 10-bis della legge 241/1990, sul preavviso di rigetto nei procedimenti amministrativi ad istanza di parte”( T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV, 26 novembre 2008 , n. 5651).

Quanto poi alla mancata comunicazione del funzionario istruttore, la mancanza, non comporta alcuna incertezza o illegittimità del procedimento avendo la legge previsto in questo caso l’imputazione della pratica al responsabile dell’ufficio al quale la parte può rivolgersi per ottenere informazioni ed allegare le proprie istanze partecipative. (Consiglio Stato , sez. VI, 07 settembre 2006 , n. 5186; T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 03 ottobre 2006 , n. 9876).

Anche il secondo ed il quinto motivo che lamentano, sotto diversi angoli visuali, la illegittima qualificazione del progetto come ristrutturazione edilizia, anziché come risanamento conservativo non sono fondati.

In disparte la ricostruzione dell’attuale situazione urbanistica dell’area oggetto di trasformazione, già accennata in precedenza, va innanzitutto affermata la carenza d’interesse della censura laddove nega al comune la possibilità di inibire le opere sul presupposto della mancata approvazione delle categorie edilizie e delle opere di trasformazione, per ciascuna di quelle, disciplinate.

E’ infatti bensì vero che, al momento del diniego il comune non aveva ancora provveduto ad adeguare il proprio strumento urbanistico, secondo il dettato dell’art. 88 della l.r. n.162008, riapprovando le relative norme, tuttavia la disciplina-fonte (art. 10 l.r.n.162008) è meramente riproduttiva della disciplina previgente, contenuta per la prima volta nell’art. 48 della l.n.45778 e poi trasfusa nell’art.3 del DPR n.3802001.

Ne deriva che, qualora si volesse seguire la ricorrente nel suo ragionamento, bisognerebbe ipotizzare un’assenza di regolamentazione di tutta la materia delle trasformazioni edilizie in attesa della riadozione di norme identiche alle precedenti.

Il resto delle diffuse argomentazioni contenute nella censura sono già state confutate in precedenza e qui occorre solo rilevare che, indipendentemente dalla qualificazione riconoscibile alla colonia permanente, la trasformazione di un unitario complesso in ventuno residenze autonome, per quanto contenute nello stesso involucro edilizio, con la necessità di reperire i relativi standards urbanistici non può che collocare il progetto proposto nella categoria edilizia della ristrutturazione che eccede i più limitati ambiti del risanamento conservativo.

Con il terzo motivo si afferma che il vincolo a servizi graverebbe soltanto sull’area circostante l’edificio che ne sarebbe, dunque, escluso.

Il motivo risulta smentito anzitutto dalla cartografia, che destina a servizi il mappale su cui insiste l’immobile e non distingue (eccettuandolo) l’edificio in questione (al tempo già realizzato).

Inoltre, come già ricordato, la destinazione venne impressa su di una funzione (quella scolastica) effettivamente esercitata per anni nell’immobile che si vorrebbe estraneo all’imposizione del vincolo gravante su tutte le aree circostanti.

Come ricordato dall’avvocato dell’amministrazione, il PRG nella zonizzazione distingue le aree da destinare a servizi, da quelle in cui l’attività è già in atto ed in questo caso il Piano ha soltanto una valenza ricognitiva di una funzione già operante sul territorio e, trattandosi di una scuola in funzione, la ricognizione non poteva che ricomprendere sia l’area che il manufatto adibito ad edificio scolastico.

Il motivo comunque è infondato in radice poiché nel 2003 la stessa Congregazione aveva riconosciuto espressamente l’esistenza del vincolo gravante sull’immobile già destinato a scuola.

Infine va confutata anche l’ultima argomentazione contenuta nel motivo, che afferma la natura espropriativa del vincolo a servizi scolastici, sul presupposto che il privato non potrebbe trarre dall’attività quell’utilità economica che costituisce il discrimine tra natura conformativa e espropriativa di un vincolo.

Innanzitutto, proprio il servizio scolastico esercitato dalla Congregazione per anni nella struttura,

svuota di contenuto la tesi proposta della natura espropriativa del vincolo scolastico.

Inoltre la giurisprudenza amministrativa ha affermato che “Il vincolo impresso su aree private destinate a servizi relativi alle zone residenziali sulle quali lo strumento urbanistico consenta interventi riguardanti il verde di quartiere nonché la costruzione (secondo precisi indici di fabbricabilità fondiaria, altezze e rapporti di copertura) di asili nido, edifici scolastici, nonché attrezzature di interesse comune (religiose, culturali, sociali, amministrative, per pubblici servizi) ha natura conformativa e non espropriativa (nella specie, il tribunale – sul presupposto della durata indeterminata dei vincoli conformativi – ha escluso l’esistenza di un obbligo in capo all’amministrazione di provvedere alla ritipizzazione dei suoli per infruttuoso decorso del quinquennio dall’approvazione del Piano. (T.A.R. Puglia Bari, sez. II, 21 ottobre 2002 , n. 4632; T.A.R. Puglia Bari, sez. III, 26 febbraio 2009 , n. 403) .

Comunque, anche a non voler seguire la tesi della persistenza dei vincoli conformativi oltre la scadenza ordinaria, resta comunque il limite stabilito dal vigente PRG che consente, sul patrimonio edilizio esistente, in caso di scadenza di precedenti vincoli, solo opere di risanamento conservativo e non , come nella specie, di ristrutturazione.

Il quarto motivo si fonda sull’erroneo presupposto della non applicabilità del regime previsto per la zona PA, all’area a servizi “f “ su cui è collocato l’edificio.

In realtà, per specifica norma di P.R.G. (art. 42.03), le aree a servizi pubblici “f “ costituiscono ambiti specifici delle zone omogenee nelle quali sono inserite.

Non risulta, poi, fondato il supposto difetto di motivazione.

Il provvedimento trova infatti idonea argomentazione nella confutazione della valenza dell’intervento, troppo invasivo per un ambito PA (Presidio ambientale), cioè una zona di PRG contrassegnata dalla scelta di una forte tutela paesaggistica, con contestuale contenimento delle trasformazioni edilizie.

Il sesto motivo risulta infondato.

Il comune infatti fonda il suo diniego sulle motivazioni oggetto dei precedenti motivi.

In via residuale, viene poi indicata una incompletezza documentale che si riferisce ad aspetti progettuali non secondari.

Tuttavia, proprio dalle difese della ricorrente, appare fondato il timore che l’intervento venga realizzato senza provvedere alla dotazione di standards.

In particolare si afferma nel motivo, (pag.26) per quanto riguarda i parcheggi, che gli stessi non vengono individuati, nonostante la creazione di 21 unità immobiliari, perchè non sono necessari (come atto o come pertinenza degli alloggi?) trattandosi di un intervento di restauro o risanamento conservativo.

Il ricorso va conclusivamente rigettato.

Non si dà luogo a pronuncia sulla domanda di risarcimento dei danni, per espressa rinunzia della parte, nel presente giudizio, alla sua definizione.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale della Liguria, prima sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe lo respinge.

Le spese sono poste a carico della Congregazione delle suore di San Giuseppe di Aosta, ente ecclesiastico ricorrente e liquidate nella misura complessiva di €.3.000 (tremila)

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 26 novembre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Santo Balba, Presidente

Roberto Pupilella, Consigliere, Estensore

Paolo Peruggia, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/02/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Liguria – Genova – Sezione I – Sentenza – 22/2/2010 n.663 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini Est. Branca
Eredi Bernardo Snc di Bernardo Vincenzo & C. ( Avv. Galante) c/ Provincia di
Potenza ( Avv. Luglio)

sulla legittimità dell’esclusione del concorrente qualora ometta di sottoscrivere le liste delle categorie di lavorazione e forniture prescritte nella lex specialis a pena di esclusione

Contratti della P.A. – Gara – Lista categorie di lavorazione e forniture – Sottoscrizione- Prescrizione lex specialis – Omissione – Esclusione – Legittimità

Nelle gare pubbliche, è legittima l’esclusione del concorrente che ha omesso di sottoscrivere ,in ogni pagina ,la lista delle categorie di lavorazioni e forniture obbligatoriamente prescritto nella lex specialis a pena di esclusione.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 5799 del 2009, proposto da:
Eredi Bernardo Snc di Bernardo Vincenzo & C., rappresentato e difeso dall’avv. Paolo Galante, con domicilio eletto presso Leonardo Di Marco in Roma, piazza Mazzini, 27;

Provincia di Potenza, rappresentato e difeso dagli avv. Teresa Fiordelisi, Emanuela Luglio, con domicilio eletto presso Felice Testa in Roma, via Aurelia, 190;

della sentenza del T.A.R. BASILICATA – POTENZA: SEZIONE I n. 00197/2009, resa tra le parti, concernente APPALTO LAVORI DI RIQUALIFICAZ. E MESSA IN SICUREZZA STRADA-RIS.DANNI..

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Provincia di Potenza;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 ottobre 2009 il Cons. Marzio Branca e uditi per le parti gli avvocati avv. P. Galante e avv. Fiordelisi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con la sentenza in epigrafe è stato respinto il ricorso proposto dalla Eredi Bernardo di Bernardo Vincenzo & C., s.n.c., per l’annullamento dell’esclusione dalla procedura aperta per l’affidamento dell’appalto dei lavori di riqualificazione e messa in sicurezza della Strada Provinciale di Fondovalle di Fiumarella di Armento, impugnando altresì la nota di comunicazione prot. n. 10872 del 19.3.2009 e la clausola del bando di gara, che prevedeva la sanzione dell’esclusione dalla gara nel caso di mancata sottoscrizione di tutte le pagine della lista delle categorie delle lavorazioni e delle forniture previste.

La ricorrente aveva dedotto la violazione del bando di gara, dell’art. 90, comma 5, DPR n. 554/1999, l’eccesso di potere per errore nei presupposti, carenza di motivazione ed irragionevolezza con richiesta di risarcimento del danno.

Il TAR ha ritenuto legittimo il provvedimento impugnato alla stregua della normativa di gara, in quanto “il legale rappresentante della ricorrente non” aveva “sottoscritto le pagine della lista delle categorie delle lavorazioni e delle forniture previste per l’esecuzione dei lavori, come previsto a pena di esclusione”.

La sentenza afferma inoltre che la predetta clausola di esclusione dalla gara nel caso di mancata sottoscrizione di tutte le pagine della lista delle categorie delle lavorazioni e delle forniture previste, non risulta illegittima, in quanto l’obbligo di sottoscrivere ogni pagina della lista delle categorie delle lavorazioni e delle forniture previste risponde all’interesse essenziale di natura sostanziale dell’Amministrazione resistente di evitare possibili contestazioni nella fase esecutiva dell’appalto con riferimento al prezzo complessivo offerto e di ridurre il rischio di formulazione di offerte non sufficientemente meditate da parte dell’appaltatore.

La s.n.c. Eredi Bernardo ha proposto appello per la riforma della sentenza.

La Provincia di Potenza si è costituita in giudizio chiedendo il rigetto del gravame.

Alla pubblica udienza del 27 ottobre 2009 la causa è stata rimessa in decisione.

DIRITTO

1. Con il primo motivo si sostiene l’erroneità della sentenza perché non potrebbe affermarsi con sicurezza che il bando sanzionasse con l’esclusione l’eventuale omissione della sottoscrizione in ogni pagina della lista delle categorie di lavorazioni e forniture.

E ciò perché il paragrafo del bando che qui interessa, dopo aver imposto la sottoscrizione della lista in tutte le pagine da parte del rappresentante legale del concorrente, aggiunge “e non può presentare correzioni che non siano state da lui stesso confermate e sottoscritte a pena di esclusione dell’offerta.”.

Si sostiene che sarebbe dubbio se la sanzione escludente fosse da riferire, oltre che alla mancata sottoscrizione delle correzioni, anche alla omessa sottoscrizione in ogni pagina.

Si sarebbe in presenza, quindi, di una clausola equivoca, che avrebbe obbligato all’applicazione del favor partecipationis.

La tesi dell’appellante va disattesa perché palesemente illogica.

Sfugge, invero, la ragione per la quale il bando avrebbe considerato impegnativa per il concorrente la correzione solo se sottoscritta, e non anche la indicazione di una cifra non modificata, la cui mancata sottoscrizione in calce alla pagina, secondo l’assunto, poteva essere omessa senza conseguenze sulla ammissibilità dell’offerta. E’ da aggiungere, anzi, che la sanzione della omessa sottoscrizione della correzione ha un senso solo nel presupposto che anche la firma in ogni pagina fosse un obbligo ineludibile per l’impresa concorrente.

Il Collegio, pertanto, è dell’avviso che la formulazione della disposizione non possa ritenersi equivoca e che la sanzione dell’esclusione sia stata comminata per violazione, sia dell’obbligo di sottoscrizione della lista in ogni pagina, sia di quello di firmare le eventuali correzioni, quali adempimenti che congiuntamente concorrono al medesimo scopo, di rilievo giuridico evidente, di prevenire eventuali contestazioni in sede di esecuzione dell’appalto.

2. Il secondo mezzo consiste nella pretesa violazione dell’art. 90 comma 5, del d.P.R. n. 554 del 1999, nella parte in cui stabilisce che, anche in caso di determinazione del corrispettivo mediante applicazione dei prezzi unitari alle quantità delle diverse lavorazioni, la concorrente deve presentare una dichiarazione di presa d’atto che l’importo complessivo dell’offerta rimane fisso ed invariabile ai sensi degli articoli 19, comma 4 e 21, comma 1, della Legge.

Si assume che, in forza di tale disposizione, le liste delle lavorazioni assumerebbero natura del tutto secondaria ed accessoria, posto che, quando il corrispettivo è determinato a corpo – come nella specie – l’unico elemento da tenere in considerazione sarebbe il prezzo offerto, con la conseguenza che la redazione delle liste delle lavorazioni rappresenterebbero un adempimento meramente formale la cui inosservanza non può condurre all’esclusione.

Il ragionamento non appare convincente.

Si osserva che, con espressa previsione, il bando di gara ha stabilito, a proposito della determinazione del corrispettivo, che la stessa sarebbe avvenuta “a corpo ai sensi di quanto previsto dall’art. 82, comma 2, lett. b) del Codice dei contratti, mediante offerta a prezzi unitari”.

E’ noto che tale disposizione reca due ipotesi alternative circa la determinazione del prezzo più basso nei contratti da stipulare a corpo, dovendosi precisare nel bando se il prezzo è determinato sull’importo dei lavori posto a base di gara, “ovvero mediante offerta a prezzi unitari.”.

Tale seconda ipotesi, come detto, è quella seguita dal bando qui in esame.

La circostanza rende applicabile alla fattispecie le prescrizioni di cui all’art. 90, comma 1, del d.P.R. n. 554 del 1990, che disciplina le modalità di redazione delle liste delle lavorazioni, e, tra queste, impone l’obbligo della vidimazione in ogni foglio.

La stessa appellante riconosce che – anche in caso di corrispettivo a corpo – le liste delle lavorazioni servono “ad evidenziare che il concorrente ha avuto piena contezza delle quantità e dei prezzi delle lavorazioni” (pag. 9 atto di appello). E’ agevole comprendere che tale funzione non può essere assolta in difetto della sottoscrizione in ogni pagina.

La censura quindi non può essere accolta.

Né maggior credito può attribuirsi all’argomento con il quale l‘appellante fa rilevare che l’offerta era accompagnata da giustificazioni sottoscritte singolarmente per ogni prezzo.

In proposito è da osservare che – secondo precise disposizioni del bando (punto 3, pag. 13) – la documentazione relativa alle giustificazioni doveva riferirsi alle “voci di prezzo contenute in un apposito elenco, che il concorrente troverà …”. Di qui l’impossibilità di equiparare sul piano funzionale tali documenti alla lista delle categorie di lavorazioni, che il bando disciplina al precedente punto 2), precisando che la stessa appaltante avrebbe fornito il relativo modulo, timbrato e firmato, dal responsabile del procedimento: mentre le giustificazioni sarebbero state richieste solo per alcuni prezzi, e con riguardo alla attendibilità del prezzo offerto, le liste contemplavano la totalità delle lavorazioni necessarie, indipendentemente da esigenze di giustificazione, al precipuo scopo di impegnare l’offerente sul contenuto della singola lavorazione..

In conclusione non appare seriamente contestabile la correttezza della determinazione di esclusione, che per la Commissione costituiva una scelta obbligata, in osservanza del principio della parità di trattamento.

3. Le spese del giudizio di appello vanno poste a carico dell’appellante nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

rigetta l’appello in epigrafe;

condanna l’appellante al pagamento delle spese del giudizio in favore della Provincia di Potenza e ne liquida l’importo in euro 10.000,00;

ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 ottobre 2009 con l’intervento dei Signori:

Stefano Baccarini, Presidente

Cesare Lamberti, Consigliere

Marzio Branca, Consigliere, Estensore

Carlo Saltelli, Consigliere

Giancarlo Montedoro, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/02/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 22/2/2010 n.1035 proviene da Giustamm.

Pres. Barbagallo Est. Contessa
Euro & Promos Groups. S.c.p.a. ( Avv. Piazza) c/ Dussmann Servica S.r.l.
( Avv. Corea ) ed altri

sull’illegittima esclusione di un concorrente per mancata dichiarazione di precedenti penali a carico dei rappresentanti della società in carenza di specifica clausola di esclusione

Contratti della P.A. – Gara – Precedenti penali – Rappresentati società – Dichiarazione – Omissione – Esclusione – Illegittimità – Ragioni

Nelle gare pubbliche, l’ omessa dichiarazione del legale rappresentante relativa alla sussistenza o insussistenza di pregiudizi penali a carico di tutti i soggetti che rappresentino la società, anche se cessati dalla carica nel precedente triennio, non è causa di esclusione dalla gara qualora non venga prescritta nella lex specialis a pena di esclusione.

N. 01017/2010 REG.DEC.

N. 06404/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 6404 del 2009, proposto da:

Euro & Promos Group s.c.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Raffaella Arcangeli e Angelo Piazza, con domicilio eletto presso l’Avv. Angelo Piazza in Roma, via Luigi R. Brichetti, n.10;

contro

Dussmann Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ulisse Corea, Renato Marini, Filippo Martinez e Davide Moscuzza, con domicilio eletto presso l’Avv. Renato Marini in Roma, via dei Monti Parioli, n.48;

nei confronti di

S.A.C.B.O.. Società per l’Aeroporto Civile di Bergamo – Orio al Serio S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore,rappresentata e difesa dagli avvocati Franco Bertacchi e Stefano Di Meo, con domicilio eletto presso l’Avv. Stefano Di Meo in Roma, via G. Pisanelli, n. 2;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – SEZ. STACCATA DI BRESCIA :SEZIONE II, n. 1499/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO DI PULIZIA AMBITO AEROPORTUALE.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della soc. Dussmann Service a r.l. e della soc. S.A.C.B.O. – Società per l’Aeroporto Civile di Bergamo – Orio al Serio S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2009 il consigliere. Claudio Contessa e uditi per le parti gli avvocati Piazza e Marini per se e per delega dell’Avv. Corea;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società Euro & Promos Group s.c.p.a. (d’ora innanzi: ‘la soc. E&P’) riferisce di aver partecipato alla gara di appalto bandita nel dicembre del 2008 dalla S.A.C.B.O. (società per l’aeroporto civile di Bergamo – Orio al Serio) S.p.A. per l’affidamento del servizio di pulizia e del servizio di gestione dei carrelli portabagagli, da espletarsi per un periodo di tre anni presso l’aeroporto in questione.

All’esito della procedura di gara, l’appalto veniva aggiudicato all’odierna appellante – classificatasi al primo posto – mentre la soc. Dussmann Service a r.l. (d’ora innanzi: ‘la soc. DS’) si classificava in seconda posizione.

Risulta agli atti che, con ricorso notificato in data 23 giugno 2009, la soc. DS ebbe a contestare la legittimità degli esiti della gara osservando – in particolare – che l’Amministrazione aggiudicatrice avrebbe omesso di valutare la non conformità delle dichiarazioni rese dal legale rappresentante dell’aggiudicataria rispetto al paradigma legale di cui all’art. 38, comma. 1, lett. c) del d.lgs. 163 del 2006.

Ed ancora, la ricorrente in primo grado contestava la legittimità degli atti con cui era stata disposta l’ammissione alla gara della controinteressata per carenza di motivazione in ordine alle ragioni che avevano consentito la sua ammissione.

Con la pronuncia oggetto dell’odierno gravame, il Tribunale adito accoglieva il ricorso in relazione al motivo secondo cui l’aggiudicataria soc. E&P avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per avere il suo legale rappresentante reso una dichiarazione ai fini della partecipazione alla gara non conforme alle previsioni di cui all’art. 38, comma 1, lettera c) del d.lgs. 163 del 2006

Secondo i primi giudici, in particolare, “i motivi di ricorso fanno centro sulla violazione dell’art. 38 comma 1 lettera c) del codice dei contratti, che com’è noto impone, a pena di esclusione dalla gara, di rendere dichiarazione relativa alla sussistenza o insussistenza di pregiudizi penali a carico di tutti i soggetti che rappresentino la società, anche se cessati dalla carica nel precedente triennio. In particolare deduce la ricorrente che il direttore generale della aggiudicataria, certo Bini, avrebbe autocertificato il falso, dichiarando che non vi erano soggetti cessati nel triennio dalla carica di amministratori con poteri di rappresentanza (doc. 5 ricorrente, copia dichiarazione in merito) e che comunque non sarebbe stato prodotto il certificato penale di uno degli amministratori in carica, certo Cotti Cometti;

[il] ricorso in tal senso è fondato e va accolto. Risulta infatti documentalmente che nel triennio di riferimento era cessata dalla carica di amministratrice certa Marzia Tondolo, che tanto costei quanto il citato Cotti Cometti erano titolari di poteri di rappresentanza della società, e che i certificati del casellario di costoro non erano stati prodotti ((cfr. doc. 8 ricorrente, visura CERVED), né per vero la circostanza è contestata dalle controparti (cfr. in part. l’ammissione a p. 1 della memoria della controinteressata 14 luglio 2009). Per altro verso, come ritenuto, fra le molte, da C.d.S. sez. V 12 giugno 2009 n°3742 citata anche dalla ricorrente, si tratta di adempimenti previsti effettivamente a pena di esclusione”.

La pronuncia in questione veniva gravata in sede di appello dalla soc. E&P, la quale ne deduceva l’erroneità e ne chiedeva l’integrale riforma articolando due motivi di doglianza:

1) Violazione dell’art. 38, comma 1, lettera c) e lettera h) del d.lgs. 163/2006 e successive modificazioni. – Violazione del disciplinare di gara – Difetto assoluto di motivazione – Difetto assoluto di istruttoria – Travisamento di fatto – Violazione degli articoli 3 e 97 della Costituzione – Violazione dell’art. 45, par. 2 della direttiva 2004/18/CE;

2) (in subordine): sulla incompatibilità costituzionale e comunitaria dell’articolo 38, comma 1, lettera c) e lettera h) del d.lgs. 163/2006 e successive modificazioni. per violazione degli articoli 3 e 97 della Costituzione e dell’art. 45, par. 2 della direttiva 2004/18/CE.

Si costituiva in giudizio la soc. DS, la quale concludeva nel senso dell’integrale reiezione del gravame.

In via subordinata (e solo per il caso in cui questo giudice di appello non ritenesse di accogliere le eccezioni relative all’infondatezza dei richiamati motivi di gravame) la società appellata proponeva a propria volta ricorso incidentale avverso il verbale di gara in data 25 marzo 2009, per la parte in cui esso statuiva che “dall’esame effettuato la Commissione rileva la completezza della documentazione presentata dai concorrenti”, senza motivare in alcun modo in ordine alle ragioni le quali inducevano a ritenere la completezza della documentazione presentata.

Al contrario, l’apodittica affermazione di congruità resa dalla Commissione si porrebbe ictu oculi in contrasto con il dato obiettivo della non conformità della documentazione prodotta con la pertinente disciplina (sotto tale aspetto, l’appellante incidentale rimanda alle ragioni che avrebbero dovuto indurre all’esclusione dalla gara della soc. E&P, secondo quanto statuito dagli stessi giudici di primo grado).

In ogni caso, la soc. DS proponeva appello incidentale in via principale (e non subordinata) avverso il capo della pronuncia relativo alla compensazione delle spese di lite, per la parte in cui essa era stata disposta a cagione della parziale soccombenza patita dalla stessa soc. DS in relazione all’istanza risarcitoria.

Nella tesi dell’appellante incidentale, il richiamato capo della pronuncia sarebbe erroneo per non aver tenuto conto del fatto che nessuna forma di soccombenza aveva riguardato la soc. DS, atteso che (nella tesi dello stesso T.A.R.) il ristoro in forma pecuniaria veniva escluso per la sola ragione che l’annullamento dell’aggiudicazione avrebbe comportato la certa aggiudicazione in favore della medesima ricorrente in primo grado, la quale avrebbe conseguito, in tale modo, una reintegrazione in forma specifica (i.e.: “la prima forma di tutela diretta” – ricorso incidentale, pag. 32 -).

All’udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2009 i procuratori delle parti costituite rassegnavano le proprie conclusioni ed il ricorso veniva trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto da una società di gestione di servizi aeroportuali avverso la sentenza del T.A.R. della Lombardia – Sezione staccata di Brescia- con cui è stata annullata l’aggiudicazione in favore di tale società della gara di appalto per la gestione di alcuni servizi presso lo scalo aeroportuale di Orio al Serio, per avere essa omesso, in sede di domanda di partecipazione, di rendere in modo integrale una delle dichiarazioni di cui all’art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

2. Con il primo motivo di appello, la soc. E&P lamenta l’erroneità della prima pronuncia per la parte in cui ha ritenuto che il combinato disposto di cui al comma 1, lettera c) e del comma 2 dell’art. 38, d.lgs. 163 del 2006 comporti la necessaria esclusione dalla gara dell’impresa il cui legale rappresentante abbia reso una dichiarazione obiettivamente non corrispondente al vero in ordine alla presenza – nell’ambito della compagine sociale – di soggetti cessati dalla carica nel corso del triennio precedente, e ciò anche a prescindere dal se, in concreto, sussistessero in capo a tali soggetti pregiudizi di carattere penale tali da comportarne la complessiva inaffidabilità (in tal modo concretando le ragioni ostative di cui all’art. 38, co. 1, lett. c), cit.).

Nella tesi dell’appellante, in particolare:

– dal tenore testuale di cui all’art. 38 del c.d. ‘codice dei contratti’ (e, in particolare, dal raffronto sistematico fra i primi due commi di tale disposizione) non sarebbe in alcun modo evincibile la richiamata causa di esclusione dalla gara;

– l’art. 38, comma 1, lettera c) del d.lgs. 163 del 2006 prevede quale presupposto indefettibile per disporre l’esclusione dell’impresa dalla gara di appalto la sola circostanza relativa alla sussistenza, a carico degli amministratori muniti del potere di
– la stessa lex specialis di gara non prevedeva in alcun modo che la dichiarazione relativa ai fatti e alle circostanze di cui all’art. 38, comma 1, lettera c) del ‘codice’ fossero richieste a pena di esclusione;

– conseguentemente, il T.A.R. avrebbe omesso di valutare che, nel caso di specie, la contestata irregolarità in sede di dichiarazione non potesse in alcun modo supportare l’esclusione della soc. E&P dalla gara, anche in considerazione del principio di tas
– in relazione all’omessa dichiarazione relativa ai soci Cotti Cometti e Bini, non poteva configurarsi un’ipotesi di falsità in senso proprio, atteso che la discrasia fra quanto dichiarato e la situazione sottostante non era idonea ad arrecare alla soc. E
– a tutto concedere, comunque, il comportamento posto in essere dalla soc. E&P avrebbe dovuto giustificare il riconoscimento dell’errore scusabile, anche in considerazione del fatto che l’omessa dichiarazione aveva riguardato soci non abilitati (in base a
– la stessa giurisprudenza del giudice di appello, in circostanze analoghe a quelle poste a fondamento dei fatti di causa, aveva ritenuto inidonea a supportare un provvedimento di esclusione una dichiarazione la quale, pur risultando effettivamente non co
– ancora, lo stesso ordinamento comunitario (art. 45 della direttiva 2004/18/CE in tema di appalti nei c.d. ‘settori classici’) prevede la sanzione dell’esclusione dalla gara solo a fronte dei soggetti che si siano resi ‘gravemente colpevoli di false dich
2.1. Gli argomenti dinanzi sinteticamente richiamati, che possono essere esaminati in modo congiunto, sono meritevoli di accoglimento.

Da quanto sin qui esposto emerge che il fulcro del thema decidendum consista nello stabilire se il combinato disposto di cui al comma 1, lettera c) e di cui al comma 2 del d.lgs. 163 del 2006 (in tema di dichiarazioni relative ai requisiti di ordine generale per le imprese partecipanti a gara) possa essere inteso di guisa tale da giustificare l’esclusione dalla gara di un’impresa il cui legale rappresentante abbia omesso la (pur doverosa) dichiarazione sui requisiti di onorabilità relativi a soggetti cessati dalla carica nel triennio precedente, laddove – tuttavia – sia pacifico che dall’omessa o erronea dichiarazione non sia derivato alcun vantaggio concreto per il dichiarante, atteso che, nella sostanza, i requisiti omessi o malamente rappresentati erano certamente posseduti in modo pieno e corretto dalla dichiarante.

2.2. Al riguardo, è doveroso osservare che a fronte del dubbio interpretativo in parola, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato abbia offerto nel corso del tempo soluzioni non univoche.

2.2.1. Secondo un primo orientamento (al quale sembra richiamarsi la pronuncia oggetto di gravame), infatti, a fronte di una situazione quale quella appena descritta, l’esclusione dalla gara risulterebbe pienamente giustificata.

Secondo tale orientamento, il carattere obbligatorio della dichiarazione di cui al comma 2 dell’art. 38 del d.lgs. 163 del 2006 (e, prima ancora, di cui all’art. 75 del d.P.R. 554 del 1999) comporterebbe in via necessaria l’esclusione dalla gara quale mera conseguenza dell’omessa dichiarazione, a prescindere da qualunque vaglio in concreto in ordine alla sussistenza o meno dei requisiti di ordine generale sottesi alla dichiarazione omessa o non conforme al vero.

In tale ottica è stato affermato che “le dichiarazioni sono, in realtà, richieste per una finalità che non è solo di garanzia sull’assenza di ostacoli pure di natura etica all’aggiudicazione del contratto, ma anche per una ordinaria verifica sull’affidabilità dei soggetti partecipanti: la concreta carenza di condizioni ostative costituisce un elemento successivo rispetto alla conoscenza di una situazione di astratta sussistenza dei requisiti morali e giuridici che lambiscono in modo determinante la professionalità degli amministratori.

(…) Tanto meno si comprenderebbe il meccanismo di verifica a campione, se quest’ultimo non fosse connesso alla obbligatorietà di una dichiarazione, che costituisce il sistema di riferimento per valutare la lealtà dei richiedenti” (Cons. Stato, Sez. V, sent. 3742/09).

2.2.2. Pur comprendendo le ragioni sistematiche poste a fondamento dell’orientamento in questione, il Collegio ritiene tuttavia di prestare adesione al diverso orientamento secondo cui una dichiarazione resa ai sensi della lettera c) del comma 1 dell’art. 38, d.lgs. 163, cit., anche se radicalmente omessa (ovvero, non corrispondente alla realtà sottostante), non comporti comunque l’esclusione dalla gara dell’impresa interessata quando non sussistano in concreto situazioni ostative alla partecipazione (situazioni della cui consistenza l’autodichiarazione doveva fornire l’estrinsecazione legale).

E’ infatti evidente che la disciplina in tema di allegazione dei requisiti di ordine generale ai fini della partecipazione alle pubbliche gare (art. 38 del ‘codice dei contratti’) risponda all’esigenza di coniugare due esigenze di segno diverso e in parte contrapposte quanto alle ricadute fattuali:

– da un lato, l’esigenza di garantire la certezza dei rapporti giuridici nell’ambito di procedure che devono comunque essere improntate alla celerità e nel cui ambito il rispetto dei requisiti formali risponde a precise garanzie per i partecipanti;

– dall’altro, la necessità di assicurare che le ipotesi di esclusione vengano ispirate al canone della tassatività e che le relative previsioni rispondano ad effettive esigenze di interesse pubblico, a fronte di inequivoche previsioni normative.

2.3. Del resto, la stessa disamina comparativa dei primi due commi dell’art. 38, cit. fornisce una prova dell’intento del legislatore di coniugare le due richiamate esigenze e, comunque, di non aggravare oltremodo il rilievo del dato formale (obbligo di rendere una dichiarazione secondo determinate modalità di carattere estrinseco) a scapito dell’in sè del sotteso dato sostanziale (obbligo di possedere – sotto comminatoria di esclusione – determinati requisiti di partecipazione, relegando nell’ambito della mera strumentalità il pur rilevante contributo, nell’ambito della fattispecie, delle dichiarazioni da rendersi secondo particolari crismi formali).

Ed infatti, mentre il comma 1 dell’articolo in questione (e, segnatamente, la lettera c), che qui viene in rilievo) prevede in modo inequivoco che sia il possesso in sè di determinati requisiti a condizionare la possibilità di partecipazione alle gare; al contrario il successivo comma 2 prescrive tout court le modalità ordinarie per attestare il possesso dei requisiti di partecipazione in capo a ciascun candidato, senza che la disposizione in questione fornisca alcun argomento dirimente nel senso dell’esclusione per l’ipotesi di mancata o non perspicua dichiarazione, ovvero nel senso che il dato (per così dire: formale ed estrinseco) relativo all’effettuazione della dichiarazione in sè possa prevalere – nelle ipotesi di contrasto, evidentemente non rientranti nella fisiologia dei rapporti – sul dato (per così dire: sostanziale ed intrinseco) relativo al possesso in concreto dei requisiti di partecipazione, a prescindere – cioè – dal contenuto delle dichiarazioni attraverso cui tale possesso sia stato veicolato.

Ai limitati fini che qui rilevano, si osserva che a conclusioni diverse potrebbe giungersi solo laddove l’Amministrazione (facendo un uso legittimo e comunque non irragionevole delle proprie facoltà discrezionali in tema di predeterminazione delle regole di gara) includesse nell’ambito della lex specialis di gara puntuali prescrizioni le quali comportino l’esclusione del partecipante come mera conseguenza di dichiarazioni in tema di requisiti di partecipazione non conformi alla situazione sottostante e non anche come conseguenza dell’obiettiva carenza di uno di tali requisiti.

Come già osservato da questo giudice di appello in una vicenda sotto molteplici profili assimilabile a quella per cui è causa, in coerenza con la ratio che anima la disciplina in subjecta materia, è oggetto di sanzione unicamente il mendacio idoneo, in chiave funzionale, ad influenzare il dipanarsi della procedura competitiva, ragione per cui deve escludersi che possa assumere rilevanza, in chiave ostativa, il falso omissivo relativo all’ esplicitazione di soggetti titolari di cariche rilevanti nel triennio ma non gravati da alcun precedente penale.

Trattasi, in definitiva, per mutuare categorie penalistiche, di un falso innocuo, privo di qualsivoglia offensività rispetto agli interessi presidiati dalle regole che governano la procedura di evidenza pubblica, come tale non sanzionabile con l’esclusione (Cons. Stato, Sez. V, sent. 829/09).

Le conclusioni in questione restano confermate anche laddove si riguardi la questione dall’angolo visuale della complessiva ratio ispiratrice della disciplina in tema di autodichiarazioni relative al possesso dei requisiti di partecipazione (ossia in base alle esigenze ordinamentali di tutela sottese ad una previsione complessivamente volta alla salvaguardia della par condicio nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, oltre che a garantire l’interesse pubblico alla migliore qualificazione dei soggetti partecipanti alle pubbliche gare).

Ed infatti, laddove la vicenda di causa fosse stata riguardata attraverso l’approccio in questione, il Tribunale adito in prime cure non avrebbe potuto che rilevare l’indubbia carenza di un qualunque vantaggio competitivo in capo alla concorrente che aveva reso la dichiarazione non corretta e, correlativamente, l’assenza di un qualunque svantaggio nei confronti degli altri partecipanti alla medesima gara (arg. ex Cons. Stato, Sez. VI, sent. 1414/09).

Si osserva, ancora, che un rilevante argomento in favore della tesi qui condivisa viene fornito dal diritto comunitario, e segnatamente dalla previsione di cui all’art. 45 della direttiva 2004/18/CE in tema di appalti nei c.d. ‘settori classici’.

Secondo la disposizione da ultimo richiamata, infatti, il rimedio dell’esclusione dalla gara è offerto solo in danno dei soggetti i quali si siano resi ‘gravemente colpevoli di false dichiarazioni nel fornire le informazioni’ rilevanti ai fini della partecipazione alla gara.

Il che, com’è evidente, depone univocamente nel senso che la condotta gravemente colpevole di false dichiarazioni possa essere ravvisata solo a fronte di comportamenti posti in essere al fine di ottenere un vantaggio in termini competitivi, e non anche in caso di condotte verosimilmente poste in essere (come nel caso di specie) per mera dimenticanza o disattenzione o per inesatta interpretazione della disposizione, le quali nulla abbiano arrecato in termini di vantaggio al soggetto agente, il quale risultava in possesso dei necessari requisiti di partecipazione, pure a prescindere dal contenuto (in ipotesi, non conforme alla realtà sottostante) delle dichiarazioni in concreto rese.

3. L’accoglimento del ricorso in appello per le ragioni esposte in relazione al primo motivo (e la conseguente riforma della pronuncia in epigrafe nel senso della reiezione del primo ricorso) esimono il Collegio dall’esame del secondo motivo di ricorso principale (relativo alla presunta illegittimità costituzionale e comunitaria delle disposizioni nella specie rilevanti), articolato dalla soc. E&P in via solo subordinata rispetto all’accoglimento del primo motivo.

4. Al contrario, l’accoglimento del primo motivo del ricorso principale pone in capo al Collegio il dovere di esaminare il motivo di appello incidentale, proposto dalla soc. DS a r.l. – appunto – per l’ipotesi di accoglimento del ricorso principale.

Come anticipato in narrativa, la soc. DS a r.l. lamenta che gli atti con cui l’Amministrazione aggiudicatrice aveva a suo tempo ammesso alla gara l’odierna appellante risulterebbero carenti di motivazione, per non aver fornito alcuna indicazione in ordine alle ragioni che avevano indotto a ritenere la completezza e ritualità della documentazione presentata.

A riprova del richiamato difetto di motivazione, l’appellante incidentale richiama la ritenuta incompletezza della documentazione presentata dalla soc. E&P (che ben si sarebbe potuta evincere dall’esame del certificato camerale il quale indicava i poteri di rappresentanza del socio sig. Cotti Cometti), con la conseguenza di rendere del tutto implausibile – e comunque, ingiustificata – l’affermazione secondo cui “dall’esame effettuato la Commissione rileva la completezza della documentazione presentata dai concorrenti”.

4.1. Il motivo non può trovare accoglimento.

Ed infatti, dall’esame dei presunti profili di carenza motivazionale emerge che l’appellante incidentale torni ad articolare (sub specie di violazione delle previsioni di cui all’art. 3, l. 241 del 1990) i medesimi profili asseritamente ostativi all’ammissione che sono stati già ritenuti infondati nella prima parte della presente pronuncia.

Si osserva al riguardo che, laddove si consentisse all’appellante incidentale di riqualificare alla stregua di violazione di carattere procedimentale in tema di onere motivazionale il medesimo profilo di doglianza (quello relativo alle ragioni sottese all’ammissione alla gara della soc. E&P) già svolto in sede di eccezione quale profilo di carattere sostanziale, si determinerebbe un vero e proprio circolo vizioso relativo alla portata dei motivi di gravame, in tal modo determinando un effetto inammissibile nell’ambito di una lineare dinamica processuale.

Ciò, a tacere del fatto che, laddove si portasse alle estreme conseguenze l’argomento nell’occasione proposto dalla soc. DS a r.l., si giungerebbe alla conclusione (anch’essa, del tutto inammissibile nell’ottica del buon andamento e dell’efficienza delle procedure, che necessariamente deve informare la materia delle pubbliche gare) secondo cui l’Amministrazione procedente, al fine di soddisfare l’onere motivazionale in tema di ammissione dei concorrenti, avrebbe l’onere (invero, defatigante e superfluo) di ‘doppiare’ il contenuto di tutte le numerosissime prescrizioni in tema di ammissione e di confermarne singulatim la sussistenza in relazione al caso specifico (si badi: non già al solo fine di confermare la sussistenza dei singoli requisiti di partecipazione ovvero l’assenza delle singole ragioni ostative, bensì al fine di motivare in ordine alle ragioni per cui il possesso dei singoli requisiti e l’assenza delle singole ragioni ostative consenta la partecipazione alla gara).

Il che, invero, determinerebbe un’attività priva di effettivo valore aggiunto ai fini procedimentali.

5. Da quanto sin qui esposto discende l’accoglimento del ricorso principale (con conseguente riforma della prima pronuncia) e la reiezione dell’appello incidentale.

L’integrale soccombenza in capo alla soc. E&P determina le ordinarie conseguenze in ordine all’attribuzione delle spese di lite per il doppio grado di giudizio, in tal modo determinando l’assorbimento del profilo di appello incidentale con cui la medesima società (vittoriosa in primo grado e soccombente in appello) aveva impugnato il capo della sentenza impugnata relativo alla compensazione delle spese di lite.

6. Per le ragioni sin qui esposte il ricorso in epigrafe deve essere accolto e conseguentemente, in riforma della pronuncia oggetto di gravame, deve essere disposta la reiezione del primo ricorso.

Deve, altresì, essere respinto il ricorso incidentale.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sesta Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe

accoglie il ricorso principale e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il primo ricorso;

respinge il ricorso incidentale.

Condanna la soc. Dussmann Service a r.l. alla rifusione delle spese di lite per il doppio grado che liquida nella misura di euro 5.000 (oltre I.V.A., C.P.A. e spese generali) in favore dell’appellante e nella misura di euro 3.000 (oltre I.V.A., C.P.A. e spese generali) in favore della soc. S.A.C.B.O. S.p.A.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2009 con l’intervento dei Signori:

Giuseppe Barbagallo, Presidente

Aldo Fera, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/02/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 22/2/2010 n.1017 proviene da Giustamm.

P. Tronci (Avv.ti P. Busanca e F. Bruzzese) contro la Federazione Italiana Tennis (Avv. C. Pellegrino)

sull’inammissibilità del ricorso al Collegio arbitrale qualora al momento della presentazione dell’istanza arbitrale l’istante sia sprovvisto della qualità di tesserato

Diritto amministrativo dello Sport – Art. 2 del codice dei giudizi innanzi al TNAS – Art. 61 Statuto F.I.T. – Ricorso alla Camera di conciliazione e arbitrato per lo sport – Qualità di tesserato al momento della proposizione dell’istanza di arbitrato – Necessità – Assenza – Inammissibilità del ricorso alla procedura arbitrale

L’art. 2 del Codice del TNAS dispone che «[…] le Federazioni sportive nazionali […] possono prevedere, nei loro statuti e regolamenti, che le controversie sportive concernenti diritti disponibili e quelle rilevanti nel solo ordinamento sportivo siano decise in sede arbitrale presso il Tribunale […]». A tal proposito, l’art. 61 dello Statuto FIT dispone che «[…] Le controversie che contrappongono la F.I.T. ad affiliati o tesserati possono essere devolute, con pronuncia definitiva, alla Camera di conciliazione e arbitrato per lo sport [oggi TNAS] […]». Dal combinato disposto delle richiamate norme emerge che la competenza del Collegio arbitrale è circoscritta alle controversie che oppongano un tesserato alla Federazione sportiva. Nella specie l’istanza arbitrale è quindi inammissibile poiché non è contestato che al momento della proposizione dell’istanza arbitrale l’istante fosse sprovvisto della qualità di tesserato. Né la circostanza che la Federazione abbia resistito all’istanza arbitrale oggetto del presente giudizio può essere configurata accordo compromissorio ai sensi dell’art. 2.3 del Codice TNAS

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L'articolo Tribunale Nazionale di Arbitrato per lo Sport – Lodo arbitrale – 22/2/2010 n.0 proviene da Giustamm.