Pres. Giuseppe Caruso; Est. Caterina Criscenti
Faccì (avv. N. Carbone) c. Azienda ospedaliera “Bianchi-Melacrino-Morelli” di Reggio Calabria (avv. G. Foti, A. Rabotti)

in tema di giurisdizione riguardo alla pretesa risarcitoria per i danni conseguenti a mancata assunzione alle dipendenze di un ente pubblico

Pubblico impiego – Giurisdizione e competenza – Mancata assunzione – Pretesa risarcitoria – Controversia anteriore alla l. n.205 del 2000 – Giurisdizione del giudice ordinario – Modifica dell’art.35, d.lg. n.80 del 1998 – Effetti.

Prima dell’entrata in vigore della l. 21 luglio 2000 n.205, apparteneva alla cognizione del giudice ordinario la controversia avente ad oggetto la pretesa risarcitoria per il danno derivante dalla mancata assunzione alle dipendenze di un ente pubblico, non sussistendo un rapporto di pubblico impiego, posto che esso non si era costituito; tuttavia, per effetto della modifica dell’art.35, d.lg. 31 marzo 1998 n.80, che prevede la facoltà per il giudice amministrativo di disporre il risarcimento del danno in tutte le materie devolute alla sua giurisdizione, comprese quindi quelle rientranti nella giurisdizione generale di legittimità, la controversia appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CALABRIA

SEZIONE STACCATA DI REGGIO CALABRIA

composto dai Magistrati:
– GIUSEPPE CARUSO Presidente
– CATERINA CRISCENTI Primo Referendario Est.
#NOME?

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso N. 1240/00 R.G. proposto da
FACCI’ Giuliano, rappresentato e difeso dall’avv. Natale CARBONE, nel cui studio, sito in Reggio Calabria, Via Possidonea, 46/b è elettivamente domiciliato

CONTRO

Azienda Ospedaliera “Bianchi – Melacrino – Morelli” di Reggio Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv. Giovanni FOTI e Angelo RABOTTTI, domiciliata presso l’Ufficio legale interno sito in Reggio Calabria, Via Prov.le Spirito Santo, 24;
al fine di ottenere
il risarcimento del danno provocato dalla mancata assunzione alle dipendenze dell’Azienda Ospedaliera “Bianchi – Melacrino – Morelli” di Reggio Calabria, assunzione che avrebbe dovuto aver luogo giusta deliberazione n. 339/93 dell’Azienda medesima ed alla quale quest’ultima procedeva solo in data 18 giugno 1999

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata;
Vista la memoria depositata nell’interesse della parte ricorrente;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il Primo referendario Caterina CRISCENTI per la pubblica udienza del 1° dicembre 2004 ed ivi uditi i procuratori delle parti

FATTO

Con deliberazione 6 aprile 1993 n. 339 l’Usl n. 11 revocava l’indizione dei concorsi pubblici a nove posti di tecnico di laboratorio e stabiliva di coprire i predetti posti, più altri sette vacanti nella pianta organica mediante utilizzazione della graduatoria del concorso, indetto con deliberazione n. 1591 del 1987, a 4 posti di tecnico di laboratorio, nella quale era inserito in una posizione tra il quinto il ventesimo posto l’odierno ricorrente.
Contestualmente stabiliva che l’effettiva chiamata in servizio degli idonei fosse subordinata alla “autorizzazione in deroga da richiedere al presidente della giunta regionale tramite assessorato alla sanità”. La predetta autorizzazione in deroga veniva chiesta dall’Usl n. 11 alla Regione con nota 27 aprile 1993 n. 3732.
Con atto stragiudiziale di messa in mora notificato il 23 febbraio 1994 l’odierno ricorrente, unitamente ad altri idonei compresi nella graduatoria, diffidava la Regione e l’Usl a procedere, ciascuno per quanto di competenza, a rilasciare l’autorizzazione, sì da dare esecuzione alla delibera n. 339/1993 mediante l’assunzione degli istanti.
Con nota 12 aprile 1994 n. 3990 l’amministratore straordinario dell’Usl 11 faceva presente di aver chiesto alla Regione l’autorizzazione in deroga e che, in mancanza, non era possibile provvedere all’assunzione richiesta.
Su ricorso di FACCI’ ed altri la predetta nota veniva annullata da questo TAR con sentenza n. 592/96, sul presupposto che l’autorizzazione a suo tempo intervenuta per l’indizione dei concorsi dovesse “considerarsi implicitamente estesa all’utilizzazione biennale della relativa graduatoria, quale meccanismo ad attivazione automatica reso addirittura obbligatorio” dalla legge e sul rilievo che, pur ritenendo la predetta utilizzazione della graduatoria anch’essa soggetta ad ulteriore autonoma autorizzazione, questa dovesse, comunque, considerarsi intervenuta per silenzio assenso.
Con ricorso notificato in data 11 luglio 2000 FACCI’ Giuliano, precisato che era stato proposto [più esattamente da altri idonei, ma non anche dall’odierno ricorrente, come invece affermato in ricorso] anche ricorso in ottemperanza, accolto poi dal Consiglio di Stato con la decisione n. 506 del 28 aprile 1999, e che in data 18 giugno 1999 con deliberazione n. 1360 l’Azienda si era determinata a procedere alla nomina in ruolo, chiedeva il risarcimento del danno ingiusto provocato dalla ritardata assunzione, limitatamente al periodo 06.04.1993 – 31.12.1994, data a decorrere dalla quale egli aveva trovato occupazione presso l’ASL di Latina (come meglio precisato nella memoria conclusiva del 18 novembre 2004).
Si costituiva l’azienda ospedaliera, deducendo in via preliminare il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, nonché il difetto di legittimazione passiva dell’azienda medesima; rilevava, comunque, l’infondatezza nel merito della pretesa risarcitoria della quale chiedeva l’integrale reiezione..
All’udienza pubblica del 1° dicembre 2004, sentite le parti, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

1. Occorre preliminarmente esaminare la questione, rilevabile d’ufficio ma espressamente prospettata anche dalla difesa dell’azienda ospedaliera, della giurisdizione del giudice amministrativo in caso di ritardata assunzione.
2. Il ricorrente ha testualmente chiesto il risarcimento dei danni “ai sensi per gli effetti di cui agli artt. 33 e 35 del D. Lgs 80/98” (pag. 4 del ricorso), atteso che “l’art. 35 D.Lgs. 80/98, al co.1° dispone che il giudice amministrativo nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva (ed è questo il caso) ai sensi degli art. 33 e 34 dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto” (pagg. 8 – 9).
L’amministrazione resistente ha, da un lato, rilevato che l’oggetto del giudizio non è una posizione giuridica nascente da un rapporto di pubblico impiego già costituito, ma una pretesa risarcitoria che si fonda sulla mancata costituzione del rapporto stesso e, dall’altro, l’inapplicabilità al caso di specie degli artt. 33, 34 e conseguentemente 35 cit., che si riferiscono a materie completamente diverse rispetto a quella dedotta in causa.
Benchè i surriferiti rilievi siano corretti, sussiste comunque, ad avviso del Collegio, la giurisdizione del giudice amministativo.
3. Occorre preliminarmente rammentare che la presente controversia è stata instaurata nel luglio 2000, prima dell’entrata in vigore della l. 21 luglio 2000 n. 205.
Il ricorrente invoca gli artt. 33 – 35 D.lgs. 80/98 (nella loro originaria formulazione), ritenendoli applicabili, perchè la fattispecie – così come ricostruita in ricorso – cadrebbe nell’alveo della giurisdizione esclusiva sul pubblico impiego.
3.1. Ciò premesso, prima di verificare l’assunto del ricorrente, deve darsi atto che sul tema del risarcimento dei danni conseguente alla tardiva assunzione in servizio si è assistito ad una evoluzione giurisprudenziale, chiaramente sollecitata dalle importanti innovazioni legislative che hanno riguardanto la materia del pubblico impiego e quella del risarcimento del danno causato da atti o comportamenti della pubblica amministrazione.
L’orientamento più tradizionale invocato dalla resistente, secondo il quale la giurisdizione apparterrebbe al giudice ordinario, in quanto oggetto della controversia non sarebbe una situazione giuridica nascente da un rapporto di impiego già in atto, fondandosi, all’opposto, la pretesa risarcitoria sull’assenza di tempestiva costituzione di un rapporto siffatto, con conseguente estraneità delle medesime all’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, nella quale ricadono le sole controversie inerenti a rapporti di impiego già costituiti (vd., per tutte, Cass., sez. un., 19 novembre 1999 n. 799), può dirsi ormai superato per i casi in cui vi è una nomina tardiva con retrodatazione a fini giuridici, ma non economici.
La Cassazione ha, infatti, più di recente affermato che qualora il rapporto di pubblico impiego sia stato costituito, a seguito di un giudizio promosso dall’interessato e della conseguente pronuncia emanata dal giudice adito, con retrodatazione della nomina ai soli effetti giuridici e non a quelli economici, la controversia instaurata nei confronti della pubblica amministrazione ed avente per oggetto la richiesta di risarcimento del danno, commisurato alle retribuzioni non percepite per il periodo anteriore all’effettiva immissione in servizio, appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, poiché la pretesa risarcitoria dedotta dall’interessato si ricollega in via diretta e non occasionale al rapporto di pubblico impiego già esistente, in quanto costituito con efficacia retroattiva (Cfr. Cass. S.U., 27 giugno 2002 n. 9341).
3.2. Ciò chiarito il Collegio deve rilevare, però, che nel peculiare caso in esame non può farsi applicazione del più aggiornato orientamento delle Sezione unite, in quanto tra il ricorrente e l’amministrazione un rapporto di pubblico impiego comunque non è mai sorto. Il ricorrente, infatti, ricevuta comunicazione della deliberazione n. 1360/99 con la quale si provvedeva alla sua nomina in ruolo, comunicava a sua volta all’Azienda ospedaliera la sua impossibilità a prendere servizio.
Non è dunque ravvisabile la causa petendi dell’azione esercitata – contrariamente a quanto si ritiene in ricorso – nel rapporto di pubblico impiego, posto che esso non si è mai costituito.
Né è individuabile un’altra ipotesi di giurisdizione esclusiva cui ricollegare la domanda risarcitoria proposta, posto che gli artt. 33 e 34 D.Lgs. n. 80/98, citati in ricorso, hanno introdotto delle nuove materie di giurisdizione esclusiva – quali i servizi pubblici, l’urbanistica e l’edilizia – che nulla hanno però a che vedere con la fattispecie in esame.
4. Non erra, dunque, l’amministrazione resistente rilevando da un lato che l’oggetto del giudizio non è una posizione giuridica nascente da un rapporto di pubblico impiego e, dall’altro, l’inapplicabilità al caso di specie degli artt. 33, 34 e conseguentemente 35 cit., in quanto attinenti a materie completamente diverse rispetto a quella dedotta in causa, ma ciò non basta ad escludere la giurisdizione del giudice adito.
4.1. Deve, infatti, a questo punto rammentarsi che il più volte menzionato art. 35 è stato modificato dall’art. 7 l.n. 205/00 e, nella sua nuova vigente formulazione, prevede la facoltà per il giudice amministrativo di disporre il risarcimento del danno in tutte le materie devolute alla sua giurisdizione, comprese quindi quelle rientranti nella giurisdizione generale di legittimità.
Oggi allora la giurisdizione del G.A. sul risarcimento del danno è estesa anche alle controversie in cui il giudice amministrativo ha la sola giurisdizione di legittimità.
Qualificando, come ha fatto espressamente la difesa del ricorrente in sede di memoria difensiva, la responsabilità di natura extracontrattuale, la controversia apparterrebbe oggi alla giurisdizione del giudice amministrativo, trattandosi di domanda di risarcimento consequenziale all’annullamento disposto da questo Tar con sentenza n. 592/96. La consequenzialità della pretesa risarcitoria rispetto all’annullamento disposto dal Tar, è evidente se si considera che la stessa pretesa non sarebbe neanche sorta senza il predetto annullamento, posto che non si verteva in materia di diritti soggettivi (così espressamente la sentenza n. 592/96 e la sentenza n.1145/03 in fattispecie collegata).
Pur essendo il giudice amministrativo carente di giurisdizione al momento di proposizione della domanda, esigenze di economia processuale impongono allora di attribuire rilevanza alla giurisdizione sopravvenuta, in modo che il giudice originariamente sfornito di giurisdizione, non deve dichiararne il difetto ma decidere nel merito, dato il sopravvenire per effetto della nuova legge di un criterio di collegamento tra la controversia e l’ufficio giudiziario adito (v. Corte Cost. n. 134/2000 e 340/02; Cass. Civ., sez. un., 27 luglio 1999 n. 516; Cons. St, VI, n. 1207/2001 e da ultimo Cons. St., VI, 18 marzo 2003 n. 1423 in una fattispecie analoga di tardiva assunzione). Tale interpretazione non si pone in contrasto con il menzionato principio espresso dall’art. 5 c.p.c., giacche’ esso e’ diretto a favorire, e non già ad impedire, la “perpetuatio iurisdictionis”, e trova perciò applicazione solo nel caso di sopravvenuta carenza di giurisdizione del giudice adito, non già nel caso inverso in cui il mutamento dello stato di fatto o di diritto comporti l’attribuzione della giurisdizione al giudice che ne era privo al momento della proposizione della domanda (Cass. Civile, Sez. un., 25 maggio 2001, n. 225).
Alla luce delle precedenti considerazioni sussiste dunque la giurisdizione del giudice amministrativo.
5. Ciò chiarito in punto di giurisdizione, il Tribunale ritiene che sia da respingere anche l’ulteriore eccezione svolta dalla parte resistente e che debba riconoscersi la legittimazione passiva dell’Azienda Ospedaliera.
Basti rilevare, infatti, che dopo la pronuncia n. 592/96 il giudizio di ottemperanza si è svolto nei riguardi dell’Azienda Ospedaliera presso la quale i tecnici dovevano essere assunti, la quale, peraltro, non risulta avere svolto prima simile eccezione; sicchè, essendo la presente controversia la naturale prosecuzione del giudizio avverso il silenzio serbato dalla Regione e dall’USL e del diniego formalizzato dall’USL con lettera 12 aprile 1994 n. 3390, nonché del giudizio di ottemperanza surrichiamato, correttamente essa risulta promossa nei riguardi della Regione e dell’Azienda Ospedaliera.
6. Non è sul punto necessario svolgere ulteriori osservazioni, in quanto nel merito il ricorso è infondato.
Il Tribunale ritiene, infatti, che non sussista, in relazione alla pretesa risarcitoria qui esercitata, la responsabilità dell’amministrazione ed il conseguente diritto al risarcimento dei danni sofferti.
Ribadito che il ricorrente ha chiesto la declaratoria della responsabilità extracontrattuale delle amministrazioni intimate per il periodo 6 aprile 1993 – 31 dicembre 1994, il Tribunale rileva che per quel periodo non è ravvisabile un ritardo colpevole nella nomina.
6.1. E’ sufficiente a tal fine segnalare che:
– la deliberazione n. 339 del 6 aprile 1993 con la quale l’USL n. 11 stabiliva di “utilizzare la graduatoria del concorso pubblico, per titoli ed esami, per la copertura di n. 4 posti di op. prof di 1^ Cat. (tecnico di laboratorio) di questa USL nominando in ruolo, in prova, gli idonei classificatisi dal 5° al 20° posto della graduatoria di merito di cui alla deliberazione n. 835/92”, stabilendo al contempo però “che la effettiva chiamata in servizio degli idonei … resta subordinata alla concessione dell’autorizzazione in deroga che si stabilisce di chiedere al Presidente della Giunta Regionale tramite Assessorato alla Sanità” non fu a suo tempo impugnata dagli interessati;
– gli idonei hanno provveduto a notificare un atto di diffida alle amministrazioni in data 23 febbraio 1994;
– in riscontro al predetto atto di diffida l’USL, con nota prot. n. 3990 del 12 aprile 1994, comunicava di aver richiesto l’autorizzazione in deroga e che in mancanza non era possibile provvedere all’assunzione;
– in data 6 maggio 1994 proponevano ricorso avverso la suddetta nota, oltre che avverso il rifiuto e/o il comportamento omissivo della Regione e/o dell’USL per ciò che concerne la richiesta di deroga, ed in esito alla camera di consiglio del 25 maggio 1994 il Tribunale accoglieva “la domanda cautelare limitatamente alla mancata pronuncia della Regione Calabria sulla richiesta di autorizzazione in deroga formulata dall’USL 11 ex delib. n. 339/1993 e dispone che la Regione stessa si pronunci formalmente entro il termine di gg. 30 (trenta) dalla comunicazione o notificazione della presente, partecipando il relativo provvedimento all’USL 11 ed ai ricorrenti”;
– stante l’inerzia della Regione, su istanza degli interessati il Tribunale, con ordinanza del 14 settembre 1994, nominava un Commissario ad acta, il quale con provvedimento del 13 dicembre 1994 deliberava “di rigettare la richiesta di autorizzazione in deroga promossa dall’Amministratore Straordinario della USSL n. 11 di Reggio Calabria con deliberazione n. 339 del 6/4/1993”;
– gli interessati non sono insorti contro il provvedimento del Commissario, il quale ha ingenerato nell’amministrazione – in quel frangente temporale – un legittimo affidamento in ordine alla correttezza del proprio operato.
6.2. Alla luce di quanto sin qui riportato il Tribunale conclusivamente ritiene che il contegno delle amministrazioni, per quanto illegittimo, così come acclarato con la sentenza n. 592/96, non assuma – nel periodo in questione – i caratteri dell’illecito, mancando il requisito soggettivo della colpa.
Anche, infatti, a ritenere che l’amministrazione fosse incorsa nel vizio di violazione di legge in senso stretto, la colpa è positivamente esclusa dai suddetti elementi acquisiti alla causa, che non consentono di muovere all’amministrazione alcun rimprovero, neppure sotto il profilo della colpa generica, per non avere fatto corretta applicazione della normativa, che atteneva alle limitazioni delle assunzioni del personale sanitario. E ciò anche avuto riguardo al contesto complessivo in cui si è sviluppata l’azione amministrativa, caratterizzato dal mutamento dell’assetto istituzionale, con soppressione delle USL e la istituzione delle nuove Aziende sanitarie e ospedaliere (sul tema della colpa cfr. Cass. civ., sez. lav, 23 aprile 2004 n. 7733; Cons. St., V, 18 novembre 2002 n. 6393).
E, d’altra parte, non può non osservarsi come lo stesso ricorrente chieda in definitiva la monetizzazione di un danno, che si sarebbe prodotto in un periodo di tempo nel quale egli non ha reagito contro le scelte dell’amministrazione, atteso che – come si è già sottolineato – il ricorso è stato proposto nel maggio 1994 e la fase cautelare si è sostanzialmente conclusa, nel dicembre 1994, negando la pretesa azionata.
7. Il ricorso deve, dunque, essere rigettato, ma sono ravvisabili giusti motivi per compensare tra le parti le spese della lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria – Sezione Staccata di Reggio Calabria – definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo respinge.
Spese compensate.

Così deciso in Reggio Calabria, nella Camera di Consiglio del 1° dicembre 2004 e del 9 febbraio 2005.

L'articolo T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Sentenza – 22/2/2005 n.150 proviene da Giustamm.

Gennaro Ferrari – Presidente, Leonardo Spagnoletti – Estensore
Consorzio Nazionale Servizi coop. a r.l. (avv. S. Nardelli, G.V. Nardelli) c. I.r.c.c.s. Ospedale oncologico di Bari (avv. A. Angiuli), Regione Puglia (n.c.), Agenzia regionale sanitaria (n.c.), Accadueo s.r.l. (avv. I.M. Dentamaro)

il diniego di aggiudicazione di un appalto pubblico non deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento

1. Processo – Processo amministrativo – Motivi aggiunti – Proposizione – Quando è obbligatoria.

2. Pubblica Amministrazione – Procedimento amministrativo – Appalto pubblico – Diniego di aggiudicazione – Comunicazione di avvio – Obbligo – Non sussiste.

1. Nel giudizio amministrativo, la proposizione dell’impugnativa nella via dei motivi aggiunti è obbligatoria solo per i provvedimenti adottati in pendenza del ricorso tra le stesse parti e connessi all’oggetto del ricorso stesso: tale rigida connessione soggettiva e oggettiva deve essere intesa secondo il tradizionale orientamento giurisprudenziale per il quale i motivi aggiunti proponibili nei confronti di provvedimenti successivi rispetto a quello originariamente impugnato, devono riguardare atti oggettivamente connessi che si inseriscono nella medesima vicenda procedimentale.

2. Il diniego di aggiudicazione non rappresenta l’avvio di un nuovo procedimento, distinto e diverso da quello in cui esso si innesta, sebbene uno dei possibili esiti alternativi del procedimento di evidenza pubblica, assieme all’approvazione degli atti ed all’aggiudicazione definitiva; pertanto, non è dovuta alcuna comunicazione di avvio in ordine all’adozione della determinazione negativa (diniego di aggiudicazione) che costituisce pur sempre atto terminale dello stesso ed unico procedimento di gara.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA
SEDE DI BARI – SEZIONE I

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso principale n. 463 del 2004 proposto da

CONSORZIO NAZIONALE SERVIZI – C.N.S. società cooperativa a responsabilità limitata, con sede in Bologna, in persona del suo legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Sante e Giovanni Vittorio Nardelli e presso il loro studio elettivamente domiciliati in Bari alla piazza Umberto I n. 62, per mandato a margine del ricorso e procura speciale alle liti autenticata per atto del notaio Andrea Errani n. 69819 di repertorio del 20 gennaio 2004, nonché per mandato a margine dei motivi aggiunti;

CONTRO

– ISTITUTO di RICOVERO e CURA a CARATTERE SCIENTIFICO I.R.C.C.S. OSPEDALE ONCOLOGICO di BARI, in persona del Commissario straordinario pro-tempore, rappresentato e difeso dal prof. avv. Annamaria Angiuli e presso il suo studio elettivamente domicil

– REGIONE PUGLIA, in persona del Presidente pro-tempore della Giunta regionale, non costituita in giudizio;

– AGENZIA REGIONALE SANITARIA – A.RE.S., in persona del suo legale rappresentante pro-tempore, non costituita in giudizio;

e nei confronti di

ACCADUEO S.r.l., con sede in Bari, in persona dell’amministratore unico pro-tempore, rappresentata e difesa dal prof. avv. Ida Maria Dentamaro e presso il suo studio elettivamente domiciliata in Bari alla via De Rossi n. 16, per mandato a margine del controricorso, nonché per mandato a margine del ricorso incidentale;

per l’annullamento
– della deliberazione del Commissario straordinario dell’I.R.C.C.S. Ospedale oncologico di Bari n. 569 del 30 dicembre 2003, pubblicata dal 31 dicembre 2003 all’albo dell’ente e successivamente comunicata, recante presa d’atto del verbale conclusivo della
– di ogni altro atto presupposto, consequenziale e/o connesso, ancorché non conosciuto, nonché delle singole deliberazioni commissariali n. 241 del 20 giugno 2002, n. 468 del 23 dicembre 2002, n. 138 del 4 aprile 2003, n. 259 del 30 giugno 2003, n. 387 de
– nei limiti dell’interesse della società ricorrente, della deliberazione commissariale n. 2 del 20 gennaio 2004 di indizione della nuova gara per l’affidamento triennale a pubblico incanto dei servizi pulizia e sanificazione e servizi di ausiliarato e su
– della deliberazione commissariale n. 92 del 10 marzo 2004 di modifica degli atti della nuova gara (impugnata coi motivi aggiunti);
– della deliberazione commissariale n. 106 del 30 marzo 2004 recante presa d’atto della nuova gara a pubblico incanto per l’affidamento triennale dei servizi e aggiudicazione definitiva alla controinteressata intimata Accaduto S.r.l., salvi gli esiti del- del contratto per lo svolgimento dei servizi di pulizia e sanificazione e servizi di ausiliarato e supporto all’attività dell’ospedale oncologico stipulato il 31 marzo 2004 e ogni altro atto presupposto, consequenziale, connesso ancorché non conosciuto
e per l’accertamento
del diritto al risarcimento del danno in forma specifica, mediante statuizione dell’obbligo dell’I.R.C.C.S. di riprendere le operazioni della gara a licitazione privata e aggiudicare in via definitiva alla società ricorrente l’appalto triennale dei servizi di pulizia e sanificazione e servizi di ausiliarato e supporto all’attività dell’ospedale oncologico, e di stipulare il relativo contratto, nonché del diritto al risarcimento del danno per equivalente, anche ex art. 278 c.p.c., con liquidazione in separato giudizio

nonché sul ricorso incidentale proposto da

ACCADUEO S.r.l., con sede in Bari, in persona dell’amministratore unico pro-tempore, rappresentata e difesa dal prof. avv. Ida Maria Dentamaro e presso il suo studio elettivamente domiciliata in Bari alla via De Rossi n. 16, per mandato a margine del controricorso, nonché per mandato a margine del ricorso incidentale;

CONTRO

– ISTITUTO di RICOVERO e CURA a CARATTERE SCIENTIFICO I.R.C.C.S. OSPEDALE ONCOLOGICO di BARI, in persona del Commissario straordinario pro-tempore, rappresentato e difeso dal prof. avv. Annamaria Angiuli e presso il suo studio elettivamente domicil

– REGIONE PUGLIA, in persona del Presidente pro-tempore della Giunta regionale, non costituita in giudizio;

e nei confronti di

CONSORZIO NAZIONALE SERVIZI – C.N.S. società cooperativa a responsabilità limitata, con sede in Bologna, in persona del suo legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Sante e Giovanni Vittorio Nardelli e presso il loro studio elettivamente domiciliati in Bari alla piazza Umberto I n. 62, per mandato a margine del ricorso e procura speciale alle liti autenticata per atto del notaio Andrea Errani n. 69819 di repertorio del 20 gennaio 2004, nonché per mandato a margine dei motivi aggiunti;

per l’annullamento
delle determinazioni alla stregua delle quali il Consorzio nazionale servizi cooperativa a r.l. era risultato primo in graduatoria nella prima e originaria gara a licitazione privata per l’affidamento triennale dei servizi di pulizia e sanificazione e servizi di ausiliarato e supporto all’attività dell’ospedale oncologico, oggetto della deliberazione commissariale n. 569 del 30 dicembre 2003

Visto il ricorso principale con i relativi allegati;
Visti i motivi aggiunti al ricorso principale con i relativi allegati;
Visto il ricorso incidentale con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Istituto di ricovero e cura a carattere scientifico – I.R.C.C.S. Ospedale oncologico di Bari e della società Accadueo S.r.l.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 9 giugno 2004, il dott. Leonardo Spagnoletti e uditi l’avv. Giovanni Vittorio Nardelli per la società cooperativa Consorzio nazionale servizi a r.l., ricorrente principale, il prof. avv. Annamaria Angiuli per l’Istituto di ricovero e cura a carattere scientifico – I.R.C.C.S. Ospedale oncologico di Bari, il prof. avv. Ida Maria Dentamaro per la società Accadueo S.r.l., controinteressata e ricorrente incidentale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con deliberazione del Commissario straordinario dell’Istituto di ricovero e cura a carattere scientifico – I.R.C.C.S. Ospedale oncologico di Bari n. 480 del 31 maggio 2001, integrata con successiva deliberazione commissariale n. 538 del 19 luglio 2001, veniva indetta licitazione privata per l’affidamento triennale del servizio di pulizia e sanificazione e servizi di ausiliarato e supporto all’attività dell’ospedale oncologico, da aggiudicarsi con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Alla predetta gara veniva invitata con nota n. 5231 del 25 luglio 2002, tra le altre, anche la società cooperativa Consorzio nazionale servizi a r.l., con sede in Bologna, con termine per la presentazione delle offerte fissato al 13 settembre 2002.
Alla gara veniva invitata e partecipava anche la società Accadueo S.r.l., già affidataria dei due distinti servizi di pulizia e sanificazione e supporto all’attività di assistenza (ausiliarato) in forza, rispettivamente, di contratto annuale e trimestrale, il primo dall’1 novembre 2000 al 31 ottobre 2001 e il secondo dal 18 luglio 2000 al 16 ottobre 2000, aggiudicati in seguito a pubbliche gare e prorogati con le deliberazioni commissariali meglio indicate nella rubrica.
Con verbali del 23 aprile e 29 maggio 2003 la commissione giudicatrice assegnava alle imprese concorrenti i punteggi previsti per l’elemento tecnico ed economico (rispettivamente punti 60 al C.N.S. coop. r.l. e punti 37,80 all’Accadueo S.r.l. per il primo e punti 29,45 col ribasso del 3,99% al C.N.S. coop. r.l. e punti 40 col ribasso del 29,30% all’Accadueo S.r.l., per il secondo).
In definitiva il C.N.S. coop. a r.l. (che nella proposta tecnica aveva indicato 69.368 ore) conseguiva complessivi punti 89,45/100 e l’Accadueo S.r.l. (che nella proposta tecnica aveva indicato 53.896 ore) complessivi punti 77,80/100.
L’appalto non veniva aggiudicato però perché l’I.R.C.C.S., ritenendolo assoggettato all’autorizzazione di spesa di cui alla legge regionale n. 32 del 2001, provvedeva a richiedere tale autorizzazione, con nota n. 156/pers.comm. dell’11 giugno 2002 e successiva nota n. 340/pers.comm. del 27 giugno 2003, medio tempore prorogando l’affidamento dei servizi all’Accadueo S.r.l..
Tali note erano riscontrate con nota del settore sanità della Regione Puglia n. 24/19660/AAII del 6 novembre 2003 (che poneva in luce come il bilancio preventivo per il 2003 dell’Istituto non era coerente con le invariate assegnazioni regionali di cui al documento d’indirizzo economico-funzionale approvato con deliberazione di Giunta regionale n. 1073 del 2002 e che per le nuove gare l’autorizzazione avrebbe potuto essere concessa solo a cospetto di accertata compatibilità finanziaria, a prescindere dall’approvazione del bilancio dell’Istituto da parte della regione) e con nota del settore sanità della Regione Puglia n. 24/21280/AAII del 7 novembre 2003 (recante comunicazione di articolato parere dell’Agenzia regionale sanitaria – A.RE.S. dubitativo, tra le altre considerazioni, circa l’assoggettamento dell’appalto ad autorizzazione regionale).
Nel frattempo con atti notificati il 20 giugno 2003 e 23 settembre 2003 la società C.N.S. coop. a r.l. diffidava l’Istituto a provvedere all’aggiudicazione e con successiva nota del 30 luglio 2003 si dichiarava disponibile a ridurre il corrispettivo in misura pari al 15%.
A sua volta l’Accadueo S.r.l., con atto notificato il 26 giugno 2003, aveva diffidato l’Istituto a non dar corso all’aggiudicazione stante l’onerosità del prezzo offerto dalla C.N.S.
Con la deliberazione n. 569 del 30 dicembre 2003 il Commissario straordinario dell’I.R.C.C.S., -richiamate le suddette diffide e le note regionali, e rilevati vincoli finanziari rivenienti dall’art. 8 della legge regionale n. 20 del 2002 (circa il contenimento della spesa per acquisizione di beni e servizi nel limite del 98% di quella sostenuta nel 2001) e il negativo andamento del bilancio d’esercizio 2002 (in perdita per € 3.900.178,00), la perdita d’esercizio stimata per il 2003 (pari a € 5.397.000,000), i limiti di remunerazione fissati dal documento d’indirizzo economico-funzionale approvato con deliberazione di Giunta regionale n. 1326 del 4 settembre 2003, e la differenza complessiva triennale relativa alla maggior spesa connessa all’offerta della C.N.S. rispetto a quella della seconda graduata (pari a € 940.000,00)- disponeva di prendere atto dei verbali e di non procedere all’aggiudicazione della gara, salva indizione di nuova gara a licitazione privata con il diverso criterio del prezzo più basso e con proroga medio-tempore dell’affidamento del servizio all’Accadueo S.r.l. per il periodo 1 gennaio 2004 – 31 marzo 2004.
Con deliberazione commissariale n. 2 del 20 gennaio 2004 è stata quindi indetta la nuova gara per l’affidamento triennale a pubblico incanto dei servizi pulizia e sanificazione e servizi di ausiliarato e supporto all’attività dell’ospedale oncologico col criterio del prezzo più basso.
Avverso tale ultima deliberazione, quella presupposta di diniego dell’aggiudicazione della precedente gara e tutte le deliberazioni di proroga dell’affidamento del servizio, gravate col ricorso, la cooperativa ricorrente ha dedotto le seguenti censure:
1) Violazione dell’art. 97 Cost. Eccesso di potere per violazione del contraddittorio, del principio di democraticità delle decisioni amministrative e delle norme relative all’evidenza pubblica, apoditticità, apparenza, insufficienza della motivazione. Violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti, sviamento, omessa e insufficiente istruttoria. Violazione e falsa applicazione dell’art. 6 della legge regionale n. 32 del 2001 e dell’art. 8 della legge regionale n. 20 del 2002. Eccesso di potere per violazione delle norme e principi di contabilità pubblica e delle procedure di evidenza pubblica. Violazione dell’art. 1337 e 1176 cod. civ. Violazione dell’art. 2 comma 1 lettere g) e h) della legge regionale n. 24 del 2001
Il diniego di aggiudicazione è pretestuoso e sviato e non è sorretto da congrua motivazione sull’interesse pubblico, oltre che lesivo dell’affidamento della società ricorrente in ordine all’aggiudicazione e stipulazione del contratto nonché viziato dalla carente valutazione di eventuali soluzioni alternative quali quelle prospettate dalla stessa ricorrente in ordine alla disponibilità alla riduzione del prezzo offerto, e in definitiva sarebbe orientato al fine sviato di sottrarre l’aggiudicazione dell’appalto alla ricorrente in funzione delle reiterate e numerose proroghe in favore della controinteressata.
Nessun rilievo e conferenza avrebbero il richiamo alla disposizione dell’art. 8 della l.r. n. 20 del 2002 che ha esaurito i suoi effetti, e che era riferibile soltanto alle aziende sanitarie locali e alle aziende ospedaliere come ritenuto anche dall’A.RE.S. nel parere fornito sulla gara, o ai bilanci del 2002 e del 2003, posto che la spesa avrebbe dovuto gravare su anni successivi; né la deliberazione ha indicato la spesa per acquisizione di beni e servizi del 2001 e del 2003 e la percentuale d’incidenza sulla medesima della spesa relativa all’appalto di cui si è negata l’aggiudicazione.
Nessun rilievo avrebbe poi il richiamo alla nota regionale del 6 novembre 2003, atto interlocutorio e soprassessorio superato da quella del 7 novembre 2003 che ha trasmesso il parere dell’A.RE.S. che si sarebbe invece espresso per la piena legittimità dell’aggiudicazione anche tenuto conto dell’inapplicabilità agli I.R.C.C.S. dell’autorizzazione preventiva di cui all’art. 6 della legge regionale n. 32 del 2001, comunque abrogata dall’art. 29 della legge regionale n. 1 del 2004.
D’altro canto i richiami ai dati relativi alle perdite d’esercizio per il 2002 e il 2003 e alla misura del finanziamento dell’Istituto non sono elementi nuovi e sopraggiunti tali da giustificare il diniego di aggiudicazione.
Sotto altro profilo la pretestuosità delle addotte ragioni finanziarie è desumibile dalla circostanza che l’importo a base d’asta della nuova gara (€ 1.150.000,00) è di poco inferiore al prezzo offerto dalla ricorrente e dal fatto che nel bilancio di previsione per il 2004 è prevista una spesa per i due servizi pari a € 943.000,00, con una differenza rispetto al prezzo offerto dalla ricorrente di € 268.971,00 annuali che però, tenuto conto dell’aumento del costo medio orario del lavoro dal 2000 al 2003 si riduce a effettivi € 210.000,00 annuali a fronte però di un servizio di qualità migliore in presenza di un monte ore annuo ben superiore a quello in atto.
Né potrebbe giustificare la deliberazione commissariale di diniego dell’aggiudicazione il richiamo, ivi contenuto, alla riduzione dei posti letto (da 150 a 128) prevista dal piano regionale di ristrutturazione della rete ospedaliera, idonea semmai a incidere solo sul servizio di ausiliarato e non su quello di pulizia, e contraddetto dalla circostanza che il capitolato d’appalto annesso al bando della nuova gara prevede un numero superiore (19 a fronte di 13) di ausiliari specializzati.
Non è stata poi considerata l’offerta del C.N.S. coop. r.l. di ridurre le prestazioni in termini di ore complessive di lavoro e quindi il corrispettivo, che andava valutata ai sensi dell’art. 27 del capitolato speciale d’appalto.
2) Violazione artt. 7 e seguenti della legge n. 241/1990 . Omessa comunicazione di avvio del procedimento. Violazione art. 10 legge n. 241/1990, in relazione all’omessa comunicazione del “procedimento di autotutela culminato con la deliberazione nr. 569 del 30/12/2003 e dell’omessa valutazione delle diffide indirizzate all’Istituto, da considerare quali apporti partecipativi.
3) Violazione e falsa applicazione art. 7 d.lgs. n. 157/1995. Eccesso di potere per falsità dei presupposti, perché l’ulteriore proroga in favore della controinteressata intimata, relativa al periodo occorrente per l’espletamento della nuova gara, non trova alcuna giustificazione nell’epigrafata disposizione, che disciplina le ipotesi di affidamento a trattativa privata, non traendo essa legittimazione né da avvenimenti imprevedibili e non imputabili all’amministrazione (comunque non richiamati), e stante la nullità e illiceità ex lege dei contratti affidati a trattativa privata decorso un triennio dalla scadenza dell’ultimo appalto aggiudicato con procedura di evidenza pubblica.
Con motivi aggiunti notificati il 17 maggio 2004, e depositati in Segreteria il 25 maggio 2004, la società cooperativa ricorrente ha impugnato anche gli atti e provvedimenti relativi alla nuova gara d’appalto, in esito alla quale il servizio è stato aggiudicato alla controinteressata intimata, ivi compreso il contratto stipulato, deducendo, sub specie d’invalidità derivata, le censure innanzi esaminate.
Con ricorso incidentale notificato il 27 marzo 2004 e depositato in Segreteria il 31 marzo 2004, la Accadueo S.r.l., controinteressata aggiudicataria, ha impugnato a sua volta gli atti di gara, ed in specie la nota fax n. 6165 del 13 settembre 2002 (recante chiarimenti a quesiti posti dalle ditte partecipanti) e le determinazioni della commissione giudicatrice circa l’ulteriore articolazione del punteggio previsto per l’elemento tecnico (nella parte in cui hanno assegnato rilievo al numero di ore annue pari o superiori a 60.000, e quindi hanno penalizzato l’offerta di essa controinteressata recante previsione di 53.896 ore e avvantaggiato quella della C.N.S. che aveva proposto 69.348 ore).
A sostegno del ricorso incidentale sono state dedotte le seguenti censure:
1) Violazione ed erronea applicazione dell’art. 7 del capitolato speciale d’appalto in relazione all’art. 23 comma 1 lettera b) del d.lgs. n. 157/1995. Eccesso di potere per sviamento, erronea presupposizione, assenza di motivazione, disparità di trattamento, illogicità
Né il bando di gara né il capitolato speciale prevedevano un “monte” ore annuale minimo, introdotto quindi dalla commissione giudicatrice come illegittimo sottocriterio rispetto alla voce “programmazione tempi e modi di lavoro, e non riconducibile alla nota fax del 13 settembre 2002, non espressamente qualificata come integrativa del capitolato e comunque comunicata alle imprese concorrenti poche ore prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, che peraltro si riferiva a 60.000 ore annue solo come criterio determinativo dell’importo a base di gara.
E’ d’altro canto illogica la determinazione della commissione di non assegnare alcun punteggio per un “monte” ore inferiore a 60.000 annue, che ha penalizzato l’offerta proprio della ricorrente incidentale che già svolgeva il servizio da ben tre anni, in piena funzionalità, con un numero di ore inferiore.
2) Violazione ed erronea applicazione sotto altro profilo dell’art. 7 del capitolato speciale d’appalto in relazione all’art. 23 comma 1 lettera b) del d.lgs. n. 157/1995 e ai principi generali di buon andamento e par condicio. Eccesso di potere per erronea presupposizione, travisamento dei fatti, assenza di motivazione, difetto di istruttoria
Con l’illegittimo sottocriterio è stata riconosciuta importanza prevalente al “monte” ore annuo e al numero di addetti da utilizzare laddove essi rappresentano soltanto uno dei fattori incidenti sulla migliore organizzazione del servizio (dei 25 punti per la voce “sistema organizzativo” ben 16 sono stati assegnati al numero di ore e addetti, 5 per la distribuzione del personale e soltanto 3 per i metodi di formazione e aggiornamento).
Tanto ha condotto all’attribuzione al C.N.S. di 14,05 punti e determinato l’esito della gara ad essa favorevole, pur avendo presentato la ricorrente incidentale un’offerta economica ben più vantaggiosa che per tale aspetto ha conseguito il massimo punteggio (€ 61.977,43 mensili a fronte di € 84.172,00).
Con il controricorso e successiva memoria difensiva depositati rispettivamente il 5 aprile e 3 giugno 2004, la Accadueo S.r.l. ha poi dedotto l’infondatezza del ricorso principale.
A sua volta costituitosi in giudizio l’Istituto oncologico, col controricorso e con memoria difensiva depositata rispettivamente l’8 aprile e 3 giugno 2004, ha dedotto, in sintesi:
a) l’inammissibilità del ricorso perché, ai sensi dell’art. 13 della l.r. n. 32 del 2001, la gara avrebbe dovuto assumere la forma del pubblico incanto con obbligo di annullare i procedimenti in corso non pervenuti alla fase di aggiudicazione;
b) l’inammissibilità delle censure dedotte in ricorso perché tendenti ad impingere il merito delle valutazioni espresse nel diniego di aggiudicazione;
c) l’inammissibilità parziale del ricorso quanto ai provvedimenti di proroga dell’affidamento del servizio almeno precedenti all’individuazione dell’offerta della ricorrente principale come la migliore presentata, ed in effetti anche a quelli successivi poiché l’interesse a una tempestiva e definitiva determinazione sull’esito della gara andava coltivato con altri mezzi (silenzio-rifiuto), e comunque l’irricevibilità per tardività di tali impugnative;
d) l’irricevibilità dei motivi aggiunti, tardivamente notificati soltanto il 17 maggio 2004, e quindi oltre il trentesimo giorno dalla piena conoscenza dei provvedimenti relativi all’aggiudicazione della nuova gara, versati in giudizio sin dal 6 aprile 2004, e quindi l’inammissibilità per carenza d’interesse dello stesso ricorso principale stante l’inoppugnabilità della nuova aggiudicazione;
e) l’irricevibilità del ricorso incidentale per tardività che avrebbe comunque dovuto impugnare il diniego di aggiudicazione nella parte in cui prendeva atto delle risultanze della gara e quindi anche delle censurate determinazioni della commissione giudicatrice;
f) l’infondatezza del ricorso nel merito, essendo il diniego di aggiudicazione fondato su insindacabile apprezzamento discrezionale relativo alla eccessiva onerosità dell’appalto in relazione alle condizioni economiche dell’Istituto e non essendo dovuta alcuna comunicazione d’avvio dell’unitario procedimento sfociato nel diniego di aggiudicazione.
A sua volta la ricorrente principale C.N.S. coop. a r.l., con memoria difensiva depositata il 4 giugno 2004, ha dedotto l’inammissibilità del ricorso incidentale, la piena ammissibilità dell’impugnativa proposta, in via tuzioristica, coi motivi aggiunti, insistendo nelle censure di cui al ricorso.
All’udienza pubblica del 9 giugno 2004, infine, il ricorso è stato discusso e riservato per la decisione.

DIRITTO

1.) Il Tribunale deve esaminare, in limine, le eccezioni pregiudiziali spiegate dall’Istituto oncologico.
1.1) La prima, più radicale, eccezione attiene all’inammissibilità del ricorso, sotto il profilo della carenza d’interesse, sul rilievo che, annullata in sede giurisdizionale l’aggiudicazione, la stessa gara potrebbe essere annullata in via di autotutela perché celebrata nelle forme della licitazione privata anziché del pubblico incanto.
Al riguardo il difensore dell’istituto oncologico richiama l’art. 13 della legge regionale 5 dicembre 2001, n. 32 (recante “Assestamento e variazioni al bilancio di previsione per l’esercizio finanziario 2001”).
Per vero, la disposizione invocata non sembra contenere alcun vincolo in ordine alla forma della procedura, nel senso che sia prescritto il pubblico incanto piuttosto che la licitazione privata.
Essa, dopo aver delimitato il rispettivo campo dei criteri di aggiudicazione del prezzo più basso (offerta conformata obbligatoriamente a appositi capitolati e disciplinari tecnici) e dell’offerta economicamente più vantaggiosa, vincola soltanto le aziende sanitarie alla licitazione privata con offerta economicamente più vantaggiosa, “…con particolare riferimento ai minori costi”, nei casi di appalti con valore di stima inferiore alla soglia comunitaria (comma 2).
Sennonché, da tale indicazione non può ritrarsi, con ragionamento a contrario, che la procedura ristretta sia espressamente vietata per appalti superiori alla soglia comunitaria.
Quanto agli appalti di pulizia, in specie, l’art. 13 comma 3 si limita a rinviare alle disposizioni del d.P.C.M. 13 marzo 1999, n. 117 (“Regolamento recante norme per la determinazione degli elementi di valutazione e dei parametri di ponderazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui all’art. 23, comma 1, lettera b), del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157, per l’aggiudicazione degli appalti di servizi di pulizia degli edifici di cui alla categoria 14 della classificazione comune dei prodotti 874, contenuta nell’allegato 1 al decreto legislativo n. 157/1995”), il quale pure, a sua volta, non contiene alcun riferimento espresso alla pretesa forma vincolata del pubblico incanto, non potendo essa arguirsi, sic et simpliciter, dal generico riferimento ai “bandi di gara” contenuta nell’art. 3 comma 4, nell’art. 4 comma 2 e nell’art. 5 comma 2, poiché il bando è atto tipico anche della licitazione privata (cfr. art. 22 comma 2 del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157, recante “Attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi”).
I rilievi che precedono inclinano dunque per l’infondatezza dell’eccezione pregiudiziale.
Sotto altro profilo, poi l’interesse a ricorrere deve valutarsi in funzione della sua “attualità” e quindi con riguardo agli atti e provvedimenti oggetto dell’impugnativa e all’effetto conformativo conseguente al loro annullamento in sede giurisdizionale (cfr., tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 6 ottobre 2003, n. 5899) e non anche ad evenienze procedimentali e provvedimentali del tutto eventuali e future.
Diversamente opinando, poiché l’amministrazione conserva sempre il potere di rimuovere in autotutela i propri provvedimenti e di imprimere un assetto diverso agli interessi in conflitto, dovrebbe sempre e in ogni ricorso -salvi i casi di attività amministrativa consequenziale del tutto vincolata- revocarsi in dubbio la sussistenza dell’interesse a ricorrere.
1.2) Non ha maggior consistenza l’altra eccezione pregiudiziale, riferita all’intero ricorso, di inammissibilità dell’impugnativa siccome intesa ad impingere il merito delle valutazioni discrezionali espresse nel diniego di aggiudicazione.
In effetti, la società cooperativa ricorrente, in particolare con le censure dedotte col primo motivo, si è limitata a prospettare tipici vizi funzionali del provvedimento di diniego dell’aggiudicazione, sia in relazione alla contestata rilevanza del presupposto (di cui si afferma comunque la sussistenza) dell’autorizzazione regionale preventiva di cui all’art. 6 della legge regionale 5 dicembre 2001, n. 32 e di quello di cui all’art. 8 della legge regionale (circa il contenimento della spesa per acquisizione di beni e servizi per il 2003 in misura pari al 98% di quella sostenuta per il 2001), sia in relazione all’omessa considerazione del parere dell’A.RE.S., alla genericità dei rilievi relativi all’incidenza sui bilanci dei maggiori oneri connessi all’aggiudicazione al prezzo offerto da essa cooperativa, all’omessa considerazione della disponibilità a ridurre il prezzo, et similia.
Le censure, in altri termini, si collocano nell’alveo proprio di vizi di violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili, e quindi ben entro i confini del sindacato giurisdizionale di legittimità consentito al giudice amministrativo.
1.3) Ancora destituita di fondamento giuridico, ancorché suggestiva e finemente articolata, è l’eccezione d’inammissibilità del ricorso in funzione della dedotta tardività dei motivi aggiunti coi quali sono stati impugnati gli atti di indizione, svolgimento e aggiudicazione della nuova gara.
Il difensore dell’Istituto oncologico si riferisce al “combinato disposto” dell’art. 21 comma 1 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come sostituito dall’art. 1 della legge 21 luglio 2000, n. 205 (“Tutti i provvedimenti adottati in pendenza del ricorso tra le stesse parti, connessi all’oggetto del ricorso stesso, sono impugnati mediante proposizione di motivi aggiunti”) e dell’art. 23 bis comma 2 della stessa legge n. 1034 del 1971, come introdotto dall’art. 4 della legge n. 205 del 2000 (“I termini processuali previsti sono ridotti alla metà, salvo quelli per la proposizione del ricorso”).
Sennonché, sotto un primo profilo deve rammentarsi che il rito speciale di cui all’art. 23 bis riguarda bensì i provvedimenti relativi all’affidamento di incarichi di progettazione, opere pubbliche e di pubblica utilità, “servizi pubblici” e forniture, laddove nel caso di specie si è al cospetto di provvedimenti relativi ad un appalto pubblico di servizi, ovvero a categoria ben diversa e irriducibile a quella di un servizio pubblico (ancorché, come noto, diversa opinione, facendo leva su criterio teleologico, che per vero dovrebbe essere del tutto complementare e non sostitutivo del criterio principale letterale, abbia espresso Cons. Stato, Sez. VI, 2 settembre 2003, n. 4871).
D’altro canto, ove anche si aderisca al ricordato criterio teleologico, ammettendosi che il rito speciale riguardi anche gli appalti pubblici di servizi, è ancora controversa l’applicabilità ai motivi aggiunti della regola della dimidiazione dei termini (in senso affermativo com’è noto si esprime un orientamento a quanto consta non ancora consolidato, espresso da Cons. Stato, Sez. V, 6 luglio 2002, n. 3717, ma in senso contrario è la prevalente giurisprudenza: cfr. T.A.R. Puglia Bari, Sez. II, 6 maggio 2003, n. 1901, T.A.R. Lombardia Milano, Sez. I, 29 settembre 2004, n. 4195, e Sez. III, 30 gennaio 2003, n. 184, T.A.R. Calabria Reggio Calabria, 15 luglio 2004, n. 544, T.A.R. Lazio, Sez. I, 1 ottobre 2001, n. 7842; riferisce il dimezzamento al solo deposito dei motivi aggiunti T.A.R. Toscana, Sez. I, 17 dicembre 2003, n. 6061; in senso conforme alla decisione del Consiglio di Stato, vedi invece T.A.R. Liguria, Sez. I, 25 maggio 2004, n. 813).
D’altro canto, ancora, la proposizione dell’impugnativa nella via dei motivi aggiunti è obbligatoria solo per i provvedimenti adottati in pendenza del ricorso tra le stesse parti e connessi all’oggetto del ricorso stesso: tale rigida connessione soggettiva e oggettiva deve essere intesa secondo il tradizionale orientamento giurisprudenziale per il quale “…i motivi aggiunti proponibili nei confronti di provvedimenti successivi rispetto a quello originariamente impugnato, devono riguardare atti oggettivamente connessi che si inseriscono nella medesima vicenda procedimentale”(Consiglio Stato, Sez. IV, 27 aprile 2004, n. 2555, e Sez. V, 18 marzo 2004, n. 1394).
Nel caso di specie, i provvedimenti impugnati coi motivi aggiunti riguardano una distinta serie procedimentale, relativa alla nuova gara e ai suoi esiti, ancorché il diniego di aggiudicazione -che ha chiuso il precedente procedimento concorsuale- ne costituisca l’antecedente.
In altri termini, secondo quanto sostenuto dai difensori della società cooperativa ricorrente, questa ben avrebbe potuto impugnare con autonomo ricorso giurisdizionale gli atti della nuova gara, né il diverso nomen juris attribuito all’atto può vincolarne la qualificazione da parte del giudice.
Alla stregua delle osservazioni che precedono, quindi, anche l’eccezione pregiudiziale in discorso deve essere disattesa.
1.4) E’ invece fondata, almeno con riguardo ai provvedimenti di proroga dell’affidamento del servizio anteriori all’aggiudicazione provvisoria della precedente gara alla società cooperativa ricorrente, l’eccezione pregiudiziale di inammissibilità parziale del ricorso, posto che la società cooperativa ricorrente in effetti, col terzo motivo di ricorso, si duole, in particolare, dell’ultima proroga connessa alle more dello svolgimento della nuova gara e così precisa e delimita il proprio interesse all’impugnativa anche e logicamente in funzione dell’interesse “principale” all’annullamento del diniego di aggiudicazione e quindi all’affidamento del servizio.
In relazione a tale intima connessione impressa ai due interessi è evidente, poi, che l’eventuale infondatezza dell’impugnativa del diniego di aggiudicazione “assorbe” ogni interesse in relazione a quella della proroga dell’affidamento del servizio disposta nelle more della nuova gara.
1.5) Può, infine, prescindersi dall’eccezione pregiudiziale di irricevibilità del ricorso incidentale in funzione dell’omessa tempestiva impugnazione del provvedimento commissariale gravato in via principale nella parte in cui prendeva atto degli atti di gara e quindi delle determinazioni della commissione giudicatrice, in relazione all’infondatezza dello stesso ricorso incidentale.

2.) Preliminare è, ovviamente, l’esame del ricorso incidentale rivolto a censurare le valutazioni della commissione giudicatrice e quindi i punteggi assegnati alla ricorrente principale e dai quali scaturisce la sua posizione potiore ai fini dell’aggiudicazione provvisoria della gara a licitazione privata.
2.1) La ricorrente incidentale si duole che la commissione giudicatrice abbia assegnato rilievo, ai fini dell’attribuzione del punteggio per una delle “voci” del profilo tecnico (“programmazione tempi e modi di lavoro”), all’estensione quantitativa delle ore di lavoro annue (pari ad almeno 60.000), senza che tale “monte ore” fosse indicato dal bando e dal capitolato speciale (non espressamente integrati da nota del 13 settembre 2002 relativa solo a chiarimenti sul numero di ore considerate per la determinazione del prezzo a base di gara), ed abbia per tal modo inciso sulla valutazione complessiva delle offerte con svalutazione dell’elemento economico (sul quale risultava migliore l’offerta della ricorrente incidentale).
2.2) I due ordini di censure, sviluppate nel motivo sub 1) e 2) del ricorso incidentale, sono destituite di fondamento giuridico.
La commissione giudicatrice, nell’esercizio razionale della propria discrezionalità tecnica, ha ritenuto di delimitarla “dettagliando” per i vari parametri valutativi, e per quanto qui interessa per quello relativo al “sistema organizzativo” (per cui erano assegnabili massimo punti 25 sui 60 riservati all’elemento tecnico), elementi o “voci” di scomposizione dell’analisi del parametro, nella specie individuati nella “organizzazione della forza lavoro per reparto, modalità di sostituzione, numero del personale e relativa qualifica” (max punti 14), “programmazione tempi e turni di lavoro” (max punti 8) e “metodi di formazione del personale” (max punti 3).
Nell’ambito poi della voce “programmazione tempi e turni di lavoro”, la commissione ha individuato un monte ore minimo (pari a 60.000 ore circa) e un monte ore massimo (pari a 70.000 ore circa), intesi come soglie al di sotto e al di sopra delle quali non poteva assicurarsi un servizio dimensionato sulle prestazioni indicate nel capitolato speciale.
Beninteso, il monte orario minimo annuale, proprio perché il capitolato speciale aveva stabilito un dettaglio quantitativo solo per i servizi di ausiliarato, non è stato individuato come soglia di ammissibilità dell’offerta tecnica, sebbene soltanto come criterio per l’individuazione della soglia minima per l’assegnazione del punteggio, da attribuire in base a formula matematica.
Né può dubitarsi che, nella ripartizione “interna” del punteggio complessivo per il parametro tra le tre voci sia stata osservata una ragionevole proporzionalità, restando confinato al merito della valutazione di discrezionalità tecnica, inattingibile dal sindacato giurisdizionale di legittimità del giudice amministrativo, ogni altro giudizio in ordine alla dimensione quantitativa dei punteggi parziali.
Alla stregua delle osservazioni che precedono, deve dunque respingersi il ricorso incidentale.

3.) Il ricorso principale in epigrafe, peraltro, pur se articolato su censure suggestive e finemente articolate, è a sua volta destituito di fondamento giuridico.
3.1) Preliminare, in senso logico-giuridico, è la censura di cui al motivo sub 2) del ricorso principale relativa all’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento di diniego dell’aggiudicazione, siccome configurante vizio formale in grado ex se di integrare invalidità implicante l’annullamento della determinazione commissariale impugnata e la rinnovazione del procedimento.
La censura è infondata.
Il diniego di aggiudicazione non rappresenta, infatti, l’avvio di un nuovo procedimento, distinto e diverso da quello in cui esso si innesta, sebbene uno dei possibili esiti alternativi del procedimento di evidenza pubblica, assieme all’approvazione degli atti ed all’aggiudicazione definitiva.
Pertanto non può ritenersi dovuta alcuna comunicazione di avvio in ordine all’adozione della determinazione negativa (diniego di aggiudicazione) che costituisce pur sempre atto terminale dello stesso ed unico procedimento di gara (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 10 dicembre 2003, n. 8139 e Sez. IV, 29 ottobre 2002, n. 5903; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 5 aprile 2004, n. 1720; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 27 maggio 2004, n. 5033 e 1 agosto 2002, n. 6873 e T.A.R. Piemonte, Sez. II, 20 marzo 2004, n. 484, tra le tante).
Non ha maggior fondamento poi l’altra censura, relativa all’omessa considerazione quali “apporti partecipativi” delle due diffide indirizzate dalla società ricorrente principale all’Istituto oncologico e intese a che quest’ultimo desse corso all’aggiudicazione definitiva, posto che le medesime sono state richiamate nel provvedimento commissariale impugnato e motivatamente disattese in funzione dell’enunciazione delle ragioni di carattere economico-finanziario (che non consentivano l’aggiudicazione stessa), poste a fondamento del diniego di aggiudicazione e dell’indizione della nuova gara.
3.2) Quanto alle altre censure di cui al motivo sub 1) del ricorso principale, deve rammentarsi che l’articolato provvedimento commissariale gravato ha richiamato a sostegno del diniego di aggiudicazione essenzialmente i vincoli finanziari rivenienti dall’art. 8 della legge regionale n. 20 del 2002 (circa il contenimento della spesa per acquisizione di beni e servizi nel limite del 98% di quella sostenuta nel 2001) e il negativo andamento del bilancio d’esercizio 2002 (in perdita per € 3.900.178,00), la perdita d’esercizio stimata per il 2003 (pari a € 5.397.000,000), i limiti di remunerazione fissati dal documento d’indirizzo economico-funzionale approvato con deliberazione di Giunta regionale n. 1326 del 4 settembre 2003, e la differenza complessiva triennale relativa alla maggior spesa connessa all’offerta della C.N.S. rispetto a quella della seconda graduata (pari a € 940.000,00).
In sostanza la determinazione negativa è imperniata sull’apprezzamento della eccessiva onerosità del costo dell’appalto in relazione alle condizioni economico-patrimoniali dell’Istituto oncologico.
3.2.1) Orbene, è noto che l’Amministrazione conserva sempre e comunque il potere di negare l’approvazione degli atti di gara o in funzione della rilevata illegittimità di alcuni segmenti procedimentali o in relazione ad un apprezzamento discrezionale in ordine all’opportunità di procedere alla stipulazione del contratto.
Sotto quest’ultimo aspetto è nota la clausola generale di cui all’art. 113 comma 1 del r.d. 23 maggio 1924, n. 827, a tenore della quale:
“Per gravi motivi di interesse pubblico o dello Stato, il ministro o l’autorità delegata per l’approvazione può negare l’approvazione ai contratti anche se riconosciuti regolari”.
Né è dubbio che, pur riferendosi testualmente l’art. 113 all’approvazione dei contratti, l’esercizio del potere discrezionale ivi disciplinato riguardi anche l’approvazione degli atti di gara e l’aggiudicazione definitiva, e sia espressivo, altresì, più in generale dei principi dell’autotutela amministrativa (cfr., in tal senso, Cons. Stato, Sez. VI, 5 giugno 2003, n. 3124).
Naturalmente l’esercizio della discrezionalità, proprio perché riferita non già a profili di legittimità, sebbene a profili di opportunità, ed alla dimensione, in certo qual modo sempre più sfumata rispetto all’altra, della considerazione della compatibilità tra l’esito della gara e l’interesse pubblico perseguito dall’amministrazione appaltante, che deve connotarsi in termini di particolare incisività (non essendo sufficienti motivi più o meno rilevanti, ma occorrendo la ricorrenza di “gravi motivi” di interesse pubblico), deve essere accompagnata da una motivazione assai penetrante, posto che il diniego di approvazione per gravi motivi di interesse pubblico integra un uso speciale ed eccezionale della discrezionalità, secondo gli insegnamenti, consolidati, di ormai risalente giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 11 aprile 1983, n. 223, secondo cui “l’amministrazione è tenuta ad esercitare con particolare cautela la facoltà di non approvare i risultati di gara ed è tenuta a dare piena ed appagante giustificazione dei gravi motivi di eventuali rifiuti”).
Così, ad esempio, è stata riconosciuta la legittimità del diniego di aggiudicazione nel caso di ribassi assolutamente esigui e di partecipazione alla gara di un numero assai ristretto di imprese (cfr. Cons. di Stato, Sez. IV, 26 maggio 2003, n. 2823, in fattispecie relativa ad un ribasso pari appena allo 0.76% sul prezzo a base di gara) ovvero quando l’offerta comporti un impegno finanziario esorbitante rispetto al prezzo a base di gara e incompatibile con le risorse finanziarie a disposizione dell’amministrazione (Consiglio Stato, Sez. V, 6 marzo 1991, n. 225, in fattispecie di appalto-concorso relativo ad ampliamento di un ospedale in cui l’offerta giudicata migliore comportava una spesa pari a 24 miliardi di lire a fronte di un prezzo a base di gara “chiavi in mano” di soli 14 miliardi).
3.2.2) Nel caso di specie non sono contestati, né revocabili in dubbio, i dati contabili negativi rivenienti dal bilancio d’esercizio per il 2002 e il 2003, con perdite in costante ascesa (da € 3.900.178,00 a € 5.397.000,000), né risulta irragionevole la previsione dell’ulteriore incidenza negativa riveniente dalla riduzione dei posti letto (da 150 a 128) imposta dal piano regionale di ristrutturazione della rete ospedaliera e quindi dalla contrazione delle prestazioni e del volume delle remunerazioni, a loro volta incise dai limiti definiti dal documento d’indirizzo economico funzionale approvato con deliberazione di Giunta regionale n. 1326 del 4 settembre 2003.
Né può revocarsi in dubbio la prognosi ragionevole di ulteriore negativa incidenza del maggior costo riveniente dal prezzo d’aggiudicazione provvisoria dell’appalto (pari a € 940.000,00 per un triennio) pur in presenza di prestazioni qualitativamente superiori offerte dalla società ricorrente principale rispetto alla seconda graduata.
A fronte di tali elementi obiettivi, attinenti all’apprezzamento squisitamente discrezionale dell’interesse pubblico in ordine alla compatibilità tra il prezzo di aggiudicazione e le condizioni finanziarie dell’Istituto, per come successivamente aggravatesi negli anni 2002 e 2003 rispetto al “quadro” finanziario dell’epoca di indizione della gara (2001), è evidente che nessun rilievo possono assumere l’invocato esaurimento degli effetti dell’art. 8 comma 8 della legge regionale 9 dicembre 2002, n. 20 (circa il contenimento per il 2003 dei costi di acquisizione di beni e servizi nei limiti del 98% di quelli sostenuti nel 2001) o la mancata puntuale dimostrazione del superamento del limite ivi indicato o la questione relativa all’applicabilità di tale disposizione alle Aziende sanitarie e ospedaliere piuttosto che agli Istituti di ricovero e cura a carattere scientifico (e a fortiori quella relativa alla riferibilità anche agli I.R.C.C.S. dell’autorizzazione regionale preventiva di cui all’art. 6 della legge regionale 5 dicembre 2001, n. 32).
Non ha poi alcun fondamento la censura relativa all’omessa valutazione della proposta della società ricorrente principale di ridurre il numero di ore complessivo, e quindi il corrispettivo dell’appalto, posto che l’invocato art. 27 del capitolato speciale si limita a stabilire che, nel corso dello svolgimento del servizio, l’amministrazione “…in dipendenza di provvedimenti di disattivazione, trasformazione, alienazione, straordinaria e ordinaria manutenzione delle proprie strutture…”, abbia “…facoltà…di ridurre o di sospendere senza limiti di tempo il servizio appaltato, senza che l’impresa possa pretendere indennità di sorta” oppure “…in relazione a sopravvenute necessità…” di “…richiedere…l’estensione del servizio ad aree non indicate nel presente capitolato e/o per servizi analoghi”.
3.3) Come già anticipato sub 1.4) l’infondatezza dell’impugnativa del diniego di aggiudicazione “assorbe” ogni interesse in relazione a quella della proroga dell’affidamento del servizio disposta nelle more della nuova gara.

4.) In conclusione, respinto il ricorso incidentale, deve essere rigettato anche il ricorso principale.

5.) Sussistono giusti motivi per dichiarare compensate per intero tra le parti le spese ed onorari del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Sede di Bari – Sezione I, così provvede sul ricorso principale in epigrafe n. 463 del 2004 e sul collegato ricorso incidentale:
1) rigetta il ricorso incidentale;

2) rigetta il ricorso principale;
3) dichiara compensate per intero tra le parti le spese ed onorari del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Bari nella Camera di Consiglio del 9 giugno 2004, con l’intervento dei magistrati:

Gennaro FERRARI – Presidente

Leonardo SPAGNOLETTI – Componente est.

Fabio MATTEI – Componente

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 22/2/2005 n.734 proviene da Giustamm.

Pres. V. Skouris – Rel. J.-P. Puissochet – Avv. Gen. M. Poiares

Comunità europea – Corte di Giustizia – Ricorso della Commissione contro una pronuncia del Tribunale di primo grado – Mancanza di legittimazione in capo alla società ricorrente in primo grado – Erronea dichiarazione di ricevibilità del ricorso da parte del Tribunale – Annullamento della sentenza di primo grado – Reiezione del ricorso proposto dalla società ricorrente in primo grado dinanzi al Tribunale

La sentenza del Tribunale di primo grado delle Comunità europee 30 gennaio 2002, causa T 54/99, max.mobil/Commissione, è annullata.
Il ricorso proposto dalla società max.mobil Telekommunikation Service GmbH dinanzi al Tribunale di primo grado delle Comunità europee è respinto. Infatti la società max.mobil non era legittimata ad impugnare dinanzi al Tribunale la decisione mediante la quale la Commissione rifiutava di perseguire e di sanzionare una pretesa violazione delle norme sulla concorrenza, derivante dalla decisione del governo austriaco di non differenziare gli importi dei canoni imposti rispettivamente a tale società ed alla sua concorrente, la Mobilkom, per la gestione delle loro reti di telefonia mobile.

— *** —

Con nota della dott.sa Giovanna Pistorio, “Quando alle imprese è precluso il ricorso al giudice comunitario”

SENTENZA DELLA CORTE (Grande Sezione)
22 febbraio 2005

Nel procedimento C 141/02 P,avente ad oggetto il ricorso contro una sentenza del Tribunale di primo grado ai sensi dell’art. 49 dello Statuto CE della Corte di giustizia, proposto il 15 aprile 2002,
Commissione delle Comunità europee, rappresentata dai sigg. W. Mölls e K. Wiedner, in qualità di agenti, con domicilio eletto in Lussemburgo,ricorrente,
sostenuta da:
Repubblica francese, rappresentata dai sigg. G. de Bergues e F. Million, in qualità di agenti, con domicilio eletto in Lussemburgo,interveniente nel giudizio d’impugnazione,

procedimento in cui le altre parti sono:
T-Mobile Austria GmbH, già max-mobil Telekommunikation Service GmbH, con sede in Vienna (Austria), rappresentata dai sigg. A. Reidlinger, M. Esser Wellié e T. Lübbig, Rechtsanwälte, con domicilio eletto in Lussemburgo,ricorrente in primo grado,

Regno dei Paesi Bassi, rappresentato dalla sig.ra H. G. Sevenster, in qualità di agente, con domicilio eletto in Lussemburgo,interveniente in primo grado,

LA CORTE (Grande Sezione),

composta dal sig. V. Skouris, presidente, dai sigg. P. Jann, C.W.A. Timmermans, A. Rosas e A. Borg Barthet, presidenti di sezione, dai sigg J. P. Puissochet (relatore), R. Schintgen, dalla sig.ra N. Colneric, dai sigg. S. von Bahr, M. Ilešič, J. Malenovský, J. Klučka e U. Lõhmus, giudici,avvocato generale: sig. M. Poiares Maduro
cancelliere: sig.ra M. F. Contet, amministratore principale
vista la fase scritta e in seguito all’udienza del 7 settembre 2004,sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 21 ottobre 2004,
ha pronunciato la seguente

Sentenza

1
Con il suo ricorso d’impugnazione, la Commissione delle Comunità europee chiede l’annullamento della sentenza del Tribunale di primo grado 30 gennaio 2002, causa T-54/99, max.mobil/Commissione (Racc. pag. II 313; in prosieguo: la «sentenza impugnata»), con la quale quest’ultimo dichiara ricevibile il ricorso d’annullamento proposto dalla società max.mobil Telekommunikation Service GmbH, poi divenuta T Mobile Austria GmbH (in prosieguo: la «società max.mobil»), contro la lettera della Commissione dell’11 dicembre 1998, con cui questa ha rifiutato di proporre un ricorso per inadempimento contro la Repubblica d’Austria (in prosieguo: l’«atto controverso»).

Fatti all’origine della controversia

2
Il primo operatore di rete GSM apparso sul mercato austriaco di gestione delle reti di telefonia mobile è la società Mobilkom Austria AG (in prosieguo: la «Mobilkom»), le cui azioni sono ancora parzialmente detenute dallo Stato austriaco per mezzo della società Post und Telekom Austria AG (in prosieguo: la «PTA»). La società max.mobil, ricorrente in primo grado, è una società di diritto austriaco che ha fatto il suo ingresso nel mercato in questione nell’ottobre 1996 come secondo gestore GSM. Un terzo gestore, la Connect Austria GmbH (in prosieguo: la «Connect Austria»), è stata selezionato in base ad una procedura di aggiudicazione all’inizio dell’agosto 1997 e ha fatto a sua volta ingresso nello stesso mercato.
3
Prima dell’ingresso della società max.mobil nel mercato della gestione delle reti di telefonia mobile, l’Österreichische Post- und Telegraphenverwaltung (amministrazione austriaca delle poste e telegrafi) deteneva il monopolio legale dell’intero settore della telefonia mobile e gestiva, in particolare, le reti analogiche di telefonia mobile «C-Netz» e «D-Netz» nonché la rete GSM denominata «A1». Il 1º giugno 1996, tale monopolio veniva attribuito alla Mobilkom, società costituita poco tempo prima e controllata dalla PTA.
4
Il 14 ottobre 1997, la società max.mobil ha presentato una denuncia alla Commissione, diretta, in particolare, a far dichiarare che la Repubblica d’Austria aveva violato l’art. 86, in combinato disposto con l’art. 90, n. 1, del Trattato CE (divenuti artt. 82 CE e 86, n. 1, CE). In sostanza, tale denuncia era volta a contestare la mancata differenziazione tra gli importi dei canoni addebitati, rispettivamente, alla società max.mobil ed alla Mobilkom nonché i vantaggi in termini di pagamento di detti canoni di cui beneficiava quest’ultima.
5
Inoltre, in tale denuncia la società max.mobil sosteneva che vi era stata una violazione del diritto comunitario, da un lato, in quanto le autorità austriache avevano dato efficacia giuridica ai vantaggi accordati alla Mobilkom nell’assegnazione delle frequenze e, dall’altro, per il fatto che la PTA aveva concesso alla società Mobilkom, da essa controllata, un aiuto finanziario per la realizzazione e la gestione della sua rete GSM.
6
Il 22 aprile 1998, la società max.mobil presentava alla Commissione una memoria integrativa in cui precisava alcuni elementi di fatto e di diritto inerenti alla situazione da essa denunciata. In seguito ad una riunione con la Commissione, tenutasi il 14 luglio 1998, detta società presentava, il 27 luglio 1998, una seconda memoria integrativa.
7
L’11 dicembre 1998, la Commissione comunicava alla società max.mobil, tramite la lettera oggetto della controversia di cui è stato investito il Tribunale, che essa respingeva parzialmente la sua denuncia del 14 ottobre 1997. Al riguardo, la Commissione precisava quanto segue:
«Per quanto riguarda il [fatto che alla Mobilkom non sia stato imposto un canone superiore a quello pagato dalla vostra impresa], la Commissione ritiene (…) che non abbiate fornito prove sufficienti circa l’esistenza di un provvedimento statale che avrebbe indotto la Mobilkom ad abusare della propria posizione dominante. In base alla prassi fino ad ora seguita, la Commissione ha promosso un procedimento per inadempimento in cause analoghe soltanto quando uno Stato membro imponeva ad una impresa recentemente pervenuta sul mercato un canone maggiore di quello addebitato ad un’impresa che già vi esercitava un’attività (v. la decisione della Commissione 4 ottobre 1995, relativa alle condizioni imposte ad un secondo gestore della radiotelefonia GSM in Italia, GU L 280, del 23 novembre 1995)».

Procedimento dinanzi al Tribunale

8
Con atto introduttivo depositato presso la cancelleria del Tribunale il 22 febbraio 1999, la società max.mobil ha proposto il ricorso avente ad oggetto l’annullamento parziale dell’atto controverso nella parte in cui rigetta la denuncia.
9
Con atto separato depositato presso la cancelleria del Tribunale il 31 marzo 1999, la Commissione ha sollevato un’eccezione di irricevibilità in base all’art. 114, n. 1, del regolamento di procedura del Tribunale. Con ordinanza 17 settembre 1999, il Tribunale ha deciso di statuire su detta eccezione congiuntamente al merito.
10
Il 15 luglio 1999, il Regno dei Paesi Bassi ha chiesto di intervenire a sostegno delle conclusioni della Commissione. Tale intervento è stato ammesso con ordinanza del presidente della Seconda Sezione del Tribunale 17 settembre 1999.
11
Su relazione del giudice relatore, il Tribunale ha deciso di passare alla trattazione orale. Nell’ambito delle misure di organizzazione del procedimento, il Tribunale ha invitato le parti a rispondere per iscritto ad alcuni quesiti.
12
Le difese orali delle parti e le loro risposte ai quesiti del Tribunale sono state sentite all’udienza del 2 maggio 2001.
13
La società max.mobil ha chiesto che il Tribunale volesse:
–
annullare l’atto controverso nella parte in cui respinge la denuncia da essa inoltrata;
–
condannare la Commissione alle spese.
14
La Commissione, sostenuta dal Regno dei Paesi Bassi, ha chiesto che il Tribunale volesse:
–
dichiarare il ricorso irricevibile e, in subordine, respingerlo;
–
condannare la società max.mobil alle spese.

Sentenza impugnata

15
Nella sentenza impugnata, il Tribunale, dopo avere precisato, nell’ambito delle osservazioni preliminari, il contesto della sua decisione e, in particolare, la portata della sentenza Bundesverband der Bilanzbuchhalter/Commissione (sentenza 20 febbraio 1997, causa C 107/95 P, Racc. pag. I 947), affronta la questione della ricevibilità del ricorso e poi della sua fondatezza.
Osservazioni preliminari del Tribunale
16
Il Tribunale precisa innanzi tutto, al punto 48 della sentenza impugnata, che l’esame diligente ed imparziale di una denuncia trova il suo fondamento nel diritto ad una corretta gestione dei casi individuali, che rientra tra i principi generali comuni alle tradizioni costituzionali degli Stati membri ed è stato ripreso dall’art. 41, n. 1, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 (GU C 364, pag. 1; in prosieguo: la «Carta dei diritti fondamentali»).
17
Esso afferma, poi, ai punti 49 e 51 della sentenza impugnata, che l’obbligo per la Commissione di procedere ad un trattamento diligente ed imparziale di una denuncia è stato ad essa imposto per i settori di cui agli artt. 85 e 86 del Trattato (divenuti artt. 81 CE e 82 CE), nonché nell’ambito dell’art. 92 del Trattato (divenuto, in seguito a modifica, art. 87 CE) e nell’ambito dell’art. 93 dello stesso Trattato (divenuto art. 88 CE). Orbene, il Tribunale dichiara che l’art. 90 del Trattato va interpretato come le disposizioni del Trattato relative alla concorrenza, che conferiscono espressamente diritti procedurali ai denuncianti. Esso afferma che la società max.mobil si trova in una situazione analoga a quella prevista dall’art. 3 del regolamento del Consiglio 6 febbraio 1962, n. 17, primo regolamento d’applicazione degli articoli 85 e 86 del Trattato (GU 1962, n. 13, pag. 204), che l’autorizza a presentare una denuncia alla Commissione.
18
Infine, ai punti 52 e 53 della sentenza impugnata, il Tribunale fa valere che la sussistenza di un obbligo di procedere ad un esame diligente ed imparziale si giustifica altresì in base all’obbligo generale di vigilanza incombente alla Commissione. Questo si applica indifferentemente nell’ambito degli artt. 85, 86, 90, 92 e 93 del Trattato anche qualora le modalità per l’esercizio di tale obbligo varino in funzione dei loro settori specifici di applicazione e, in particolare, dei diritti procedurali conferiti espressamente agli interessati dal Trattato o dal diritto comunitario derivato in questi stessi settori. Di conseguenza, sarebbero irrilevanti gli argomenti dedotti dalla Commissione, secondo i quali, da un lato, l’art. 90, n. 3, del Trattato non attribuirebbe alcuna posizione ai soggetti e, dall’altro, la tutela di questi ultimi sarebbe garantita dagli obblighi che incombono direttamente agli Stati membri.
19
Peraltro, al punto 54 della sentenza impugnata, il Tribunale distingue le procedure previste dagli artt. 90, n. 3, e 169 del Trattato (divenuto art. 226 CE). Secondo il Tribunale, laddove, ai sensi dell’art. 169 del Trattato, la Commissione «può» avviare un procedimento per inadempimento nei confronti di uno Stato membro, l’art. 90, n. 3, dello stesso Trattato prevede, per contro, che essa adotti i provvedimenti necessari «ove occorra». Questa formulazione indicherebbe che la Commissione deve procedere ad un esame diligente ed imparziale delle denunce, dopo di che, in forza del suo potere discrezionale, essa decide se si debba o meno effettuare un’istruttoria e, eventualmente, adottare provvedimenti nei confronti dello o degli Stati membri interessati. Contrariamente a quanto previsto per le sue decisioni che promuovono un ricorso per inadempimento in base all’art. 169 del Trattato, il potere della Commissione di dare seguito ad una denuncia ai sensi dell’art. 90, n. 3, del Trattato, sebbene discrezionale, potrebbe tuttavia essere oggetto di un sindacato giurisdizionale (v., in tal senso, paragrafo 96 delle conclusioni dell’avvocato generale Mischo presentate nelle cause riunite C 302/99 P e C 308/99 P, Commissione e Francia/TF1, decise con sentenza 12 luglio 2001, Racc. pag. I 5603).
20
Benché la Commissione disponga di un ampio potere discrezionale riguardo sia all’intervento che essa reputa necessario sia ai mezzi idonei a tal fine (v., in particolare, sentenza Bundesverband der Bilanzbuchhalter/Commissione, cit., punto 27), il Tribunale ricorda, ai punti 55 57 della sentenza impugnata, che qualora alla Commissione incomba l’obbligo di procedere ad un esame diligente ed imparziale di una denuncia, il rispetto di quest’ultimo non potrebbe, tuttavia, giustificare che la sua decisione di dare o meno seguito alla detta denuncia possa essere sottratta ad un sindacato giurisdizionale quale quello previsto per l’accertamento di infrazioni nei settori di cui agli artt. 85 e 86 del Trattato (v., in particolare, sentenza 25 ottobre 1977, causa 26/76, Metro/Commissione, Racc. pag. 1875, punto 13). Il Tribunale richiama il paragrafo 97 delle conclusioni dell’avvocato generale Mischo, presentate nelle già citate cause riunite Commissione e Francia/TF1, che sostiene che lo stesso vale in caso di violazioni dell’art. 90, n. 3, del Trattato. Inoltre, il Tribunale rileva che tale sindacato giurisdizionale rientrerebbe altresì nei principi generali comuni alle tradizioni costituzionali degli Stati membri, come è confermato dall’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali.
21
Secondo il Tribunale, per rispettare il potere discrezionale della Commissione, ove l’atto impugnato consista in una sua decisione di non esercitare il potere ad essa conferito dall’art. 90, n. 3, del Trattato, il ruolo del giudice comunitario deve limitarsi ad un sindacato ristretto, diretto ad accertare l’esistenza, nell’atto impugnato, di una motivazione che rifletta la presa in considerazione degli elementi rilevanti del fascicolo, l’esattezza materiale dei fatti e l’assenza di errore manifesto nella valutazione di tali fatti.
Sulla ricevibilità del ricorso di primo grado
22
Tenuto conto delle osservazioni preliminari, il Tribunale ha ammesso la ricevibilità del ricorso della società max.mobil, motivando la sua sentenza come segue.
23
Innanzi tutto, al punto 65 della sentenza impugnata, esso qualifica la lettera della Commissione dell’11 dicembre 1998, in cui essa comunica alla società max.mobil la propria intenzione di non dare seguito alla sua denuncia ai sensi dell’art. 90 del Trattato, come una decisione impugnabile con un ricorso d’annullamento.
24
Inoltre, ai punti 70 e 71 della stessa sentenza, il Tribunale dichiara che la società max.mobil è destinataria di tale decisione e precisa che quest’ultima riguarda tale società individualmente in forza di diversi fattori.
25
Innanzi tutto, il Tribunale rileva che l’atto controverso costituisce una reazione della Commissione ad una denuncia formale della società max.mobil.
26
In secondo luogo, esso afferma che la Commissione ha tenuto svariate riunioni con tale società al fine di esaminare vari aspetti sollevati nella denuncia.
27
In terzo luogo, secondo il Tribunale, nel momento in cui è stata attribuita la concessione GSM a detta società, quest’ultima aveva un’unica concorrente, la Mobilkom, beneficiaria delle misure statali oggetto di quella parte della denuncia che la Commissione ha ritenuto, nell’atto controverso, di non dover sottoporre ad ulteriore istruzione.
28
In quarto luogo, il Tribunale ricorda che la società max.mobil è la sola tra le due imprese concorrenti della Mobilkom cui è stato imposto un canone identico a quello di quest’ultima, mentre all’altra concorrente, la Connect Austria, è stato imposto un canone di importo notevolmente inferiore a quello addebitato alla Mobilkom o alla società max.mobil.
29
In quinto luogo, secondo il Tribunale, non viene negato che l’importo del canone addebitato alla Mobilkom, che costituisce la questione centrale della denuncia e dell’atto controverso, sia stato meccanicamente ricalcato sull’importo del canone proposto dalla società max.mobil nell’ambito della procedura per il rilascio della seconda concessione GSM in Austria.
30
In sesto luogo, il Tribunale rileva che il provvedimento oggetto della denuncia e dell’atto controverso ha una portata individuale nei confronti della Mobilkom e non costituisce un provvedimento di portata generale come quello oggetto della causa decisa con la citata sentenza Bundesverband der Bilanzbuchhalter/Commissione.

Sul merito del ricorso di primo grado

31
Il Tribunale, dopo aver ricordato, ai punti 73 e 75 della sentenza impugnata, che il sindacato esercitato dal Tribunale si limita ad accertare il rispetto da parte della Commissione del proprio obbligo di procedere ad un esame diligente ed imparziale delle denunce e che l’atto contestato è basato su fatti la cui materialità non è stata contestata, dichiara che la Commissione, senza commettere un errore manifesto di valutazione, ha potuto concludere che il fatto di imporre alla Mobilkom il versamento di un canone di importo identico a quello versato dalla società max.mobil non è sufficiente, di per sé, a stabilire che la Mobilkom sia stata indotta ad abusare della propria posizione dominante. D’altronde, tale conclusione sarebbe compatibile con la prassi seguita in passato dalla Commissione.
32
Inoltre, il Tribunale rileva che l’atto contestato è stato adottato in seguito a svariati incontri tra la società max.mobil e la Commissione, in un contesto di cui tale società era a conoscenza, che le ha permesso di comprendere le ragioni enunciate nella motivazione dell’atto controverso. Secondo il Tribunale, non si può quindi sostenere che la motivazione sia assente o insufficiente come nella sentenza 17 marzo 1983, causa 294/81, Control Data/Commissione (Racc. pag. 911, punto 15). Il Tribunale conclude pertanto che l’atto impugnato è sufficientemente motivato ai sensi dell’art. 190 del Trattato (divenuto art. 253 CE).

Procedimento dinanzi alla Corte

33
Il 12 aprile 2002, la Commissione delle Comunità europee ha proposto un ricorso d’impugnazione dinanzi alla Corte di giustizia.
34
Il 1º agosto 2002, la Repubblica francese ha chiesto di intervenire a sostegno delle conclusioni della Commissione. Con ordinanza 24 ottobre 2002, il presidente della Corte ha accolto tale domanda.
35
Il 9 agosto 2002, la società max.mobil, nel suo controricorso, ha proposto un’impugnazione incidentale, a cui la Commissione ha risposto con una replica il 15 novembre 2002. La società max.mobil ha presentato una controreplica il 25 febbraio 2003.

Conclusioni dell’impugnazione principale e dell’impugnazione incidentale

36
La Commissione chiede che la Corte voglia:
–annullare la sentenza impugnata, nella parte in cui dichiara ricevibile il ricorso d’annullamento proposto dalla società max.mobil contro la lettera della Commissione dell’11 dicembre 1998;
–dichiarare irricevibile il ricorso d’annullamento proposto dalla società max.mobil contro l’atto controverso;
–respingere il ricorso d’impugnazione incidentale proposto dalla società max.mobil;
–condannare la società max.mobil alle spese.
37
La società max.mobil chiede che la Corte voglia:
–in via principale, dichiarare irricevibile il ricorso d’impugnazione proposto dalla Commissione o, in via subordinata, respingerlo;
e con l’impugnazione incidentale:
–annullare la sentenza impugnata, nella parte in cui ha respinto il suo ricorso d’annullamento;
–annullare l’atto controverso;
–condannare la Commissione alle spese.
38
La Repubblica francese, nella sua memoria d’intervento, chiede che la Corte voglia:
–annullare la sentenza impugnata, nella parte in cui ammette la ricevibilità del ricorso d’annullamento della società max.mobil ai sensi dell’art. 90 del Trattato;
–condannare la società max.mobil alle spese.

Sull’impugnazione

Sulla ricevibilità dell’impugnazione principale
Argomenti delle parti
39
La Commissione sostiene che l’impugnazione è ricevibile in base a due argomenti.
40
Da un lato, l’impugnazione sarebbe ricevibile, ai sensi dell’art. 49 (divenuto art. 56), primo comma, dello Statuto CE della Corte di giustizia, in quanto la sentenza impugnata, ammettendo la ricevibilità, pone termine ad un procedimento incidentale. La sentenza impugnata reca quindi pregiudizio alla Commissione in quanto convenuta dinanzi al Tribunale su tale punto. La circostanza che, nel merito, il Tribunale abbia dichiarato il ricorso infondato non inciderebbe sulla ricevibilità dell’impugnazione della Commissione diretta all’annullamento della sentenza impugnata nella parte in cui ha giudicato l’atto controverso impugnabile con un ricorso giurisdizionale (sentenza 26 febbraio 2002, causa C-23/00 P, Consiglio/Boehringer, Racc. pag. I 1873, punti 50 e 52).
41
Dall’altro, l’impugnazione sarebbe ricevibile ai sensi dell’art. 49, terzo comma, dello Statuto CE della Corte di giustizia. La Commissione sarebbe infatti una delle parti legittimate ad impugnare la sentenza indipendentemente dalle conclusioni nel merito, come implicitamente riconosciuto dalla Corte nella sentenza 21 gennaio 1999, causa C 73/97 P, Francia/Comafrica e a. (Racc. pag. I 185), e senza che debba provare un interesse, come sottolineato dalla Corte nella sentenza 8 luglio 1999, causa C-49/92 P, Commissione/Anic Partecipazioni (Racc. pag. I 4125, punto 171).
42
La società max.mobil sostiene che, avendo la Commissione ottenuto l’accoglimento delle sue conclusioni, si applica l’art. 49, secondo comma, dello Statuto CE della Corte di giustizia il quale osta alla ricevibilità dell’impugnazione proposta dalla Commissione. Inoltre, nella presente causa, la questione della ricevibilità non sarebbe stata trattata nell’ambito di un procedimento incidentale ma nell’ambito dell’esame del merito. Orbene, oggetto della sentenza impugnata sarebbe il ricorso nel suo insieme, come avallato dall’art. 114, n. 4, del regolamento di procedura del Tribunale.
43
Essa contesta, inoltre, l’interpretazione data dalla Commissione all’art. 49, terzo comma, dello Statuto CE della Corte di giustizia. Le istituzioni comunitarie non potrebbero beneficiare di una posizione diversa da quella delle altre parti. Esse non potrebbero proporre alcuna impugnazione al solo fine di far precisare alla Corte una sola delle questioni giuridiche trattate in una stessa sentenza che, di conseguenza, non sarebbero di per sé decisive, come emergerebbe dal punto 51 dalla citata sentenza Consiglio/Boehringer, confermata dalla citata sentenza Commissione e Francia/TF1.
44
La società max.mobil rileva infine che il contesto di cui alla citata sentenza Francia/Comafrica e a. sarebbe diverso. In tale causa la Corte si trovava di fronte ad un insieme di decisioni del Tribunale, dimodoché un riferimento a tale sentenza non sarebbe pertinente.
Giudizio della Corte
45
Innanzi tutto, occorre respingere il ragionamento sviluppato dalla società max.mobil relativamente alla citata sentenza Commissione e Francia/TF1. Infatti, in tale sentenza la Corte, confermando la decisione di non luogo a provvedere emessa in primo grado dal Tribunale, ha dichiarato che quest’ultimo aveva potuto statuire senza aver bisogno di pronunciarsi sulla ricevibilità del ricorso dinanzi ad esso proposto, tenuto conto dell’ordine in cui sono esaminate le questioni (sentenza Commissione e Francia/TF1, cit., punti 25 28).
46
Nella presente causa, invece, il Tribunale si è formalmente pronunciato sulla ricevibilità del ricorso prima di decidere la controversia nel merito.
47
Orbene, da un lato, ai sensi dell’art. 49, primo comma, dello Statuto CE della Corte di giustizia:
«Può essere proposta impugnazione dinanzi alla Corte, entro un termine di due mesi a decorrere dalla notifica della decisione impugnata, contro le decisioni del Tribunale che concludono il procedimento nonché contro le pronunzie che decidono parzialmente la controversia nel merito o che pongono termine ad un incidente di procedura relativo ad un’eccezione di incompetenza o di irricevibilità».
48
Dall’altro, ai sensi dell’art. 49, terzo comma, dello stesso Statuto, le istituzioni della Comunità non devono provare alcun interesse per poter proporre un’impugnazione contro una sentenza del Tribunale (sentenza Commissione/Anic Partecipazioni, cit., punto 171).
49
Nella fattispecie, l’impugnazione della Commissione mira all’annullamento, da parte della Corte, della sentenza impugnata nella parte, corrispondente ai punti 65 72, in cui il Tribunale ha espressamente respinto l’eccezione di irricevibilità sollevata dalla Commissione, in quanto tale parte costituisce una decisione che pone termine ad un procedimento incidentale, ai sensi dell’art. 49, primo comma, dello Statuto CE della Corte di giustizia.
50
Ai sensi di detta disposizione, le decisioni che pongono termine ad un procedimento incidentale relativo ad un’eccezione d’irricevibilità sono decisioni che, accogliendo o respingendo tale eccezione, recano pregiudizio ad una delle parti. In particolare, la Corte ha quindi ammesso un ricorso contro una sentenza del Tribunale in quanto quest’ultimo aveva respinto un’eccezione d’irricevibilità sollevata da una parte nei confronti di un ricorso, ancorché, nel prosieguo della stessa sentenza, il Tribunale avesse respinto il ricorso (v. sentenze citate Francia/Comafrica e a., nonché Consiglio/Boehringer, punto 50).
51
Nella presente causa, poiché, come si è visto, il Tribunale ha voluto pronunciarsi con una decisione sulla ricevibilità del ricorso proposto dalla società max.mobil prima di respingerlo nel merito, l’impugnazione proposta dalla Commissione contro detta decisione che la pregiudica deve essere considerata ricevibile.
52
L’eccezione d’irricevibilità sollevata dalla società max.mobil contro l’impugnazione deve pertanto essere respinta.
Sulla ricevibilità del ricorso dinanzi al Tribunale

Argomenti delle parti

53
Benché la Commissione riconosca l’obbligo ad essa incombente di procedere ad un esame diligente delle denunce da essa ricevute nell’ambito dell’art. 90 del Trattato, essa, come il governo francese, sostiene che il Tribunale abbia commesso un errore di diritto statuendo che la sua decisione di perseguire la violazione delle norme sulla concorrenza fosse assoggettabile ad un sindacato giurisdizionale.
54
Secondo essa, il Tribunale non ha riconosciuto la portata della citata sentenza Bundesverband der Bilanzbuchhalter/Commissione, giudicando che la soluzione ivi sancita, ossia quella secondo cui la Commissione dispone di un potere discrezionale nel perseguire le infrazioni, rappresenta una mera eccezione al diritto generale all’esame delle denunce. Essa fa valere che, al punto 25 di tale sentenza, la Corte dichiara, al contrario, che la legittimazione ad agire contro un rifiuto della Commissione di intervenire ai sensi dell’art. 90, n. 3, del Trattato può sussistere, a rigore, solo in situazioni eccezionali.
55
Nella fattispecie, la società max.mobil non si troverebbe in una situazione eccezionale ai sensi di detta giurisprudenza, come esposto anche dal governo francese.
56
Inoltre, la Commissione, sostenuta dal governo francese, contesta la qualifica di «decisione» attribuita dal Tribunale alla sua lettera dell’11 dicembre 1998, ai punti 64 68 e 71 della sentenza impugnata. Le lettere della Commissione andrebbero considerate mere comunicazioni.
57
Essa sostiene che i diritti procedurali, tra i quali il diritto ad ottenere una decisione da parte della Commissione, riconosciuti dal regolamento n. 17, non sono applicabili nell’ambito dell’art. 90, n. 3, del Trattato.
58
Di conseguenza essa contesta la possibilità per il Tribunale di fare riferimento ai precedenti giurisprudenziali relativi ai diritti che deriverebbero dall’applicazione degli artt. 85 e 86 del Trattato.
59
La Commissione ritiene, infine, che il principio di corretta gestione dei casi individuali, fino ad allora sconosciuto alla giurisprudenza della Corte ma su cui il Tribunale fonda il suo ragionamento, sia troppo generico per farne derivare diritti procedurali soggettivi, tanto più che la Carta dei diritti fondamentali invocata a sostegno di tale principio non sarebbe applicabile. D’altra parte, l’art. 41, n. 2, terzo trattino, di tale Carta menzionerebbe solo l’obbligo di motivazione previsto dall’art. 190 del Trattato. L’art. 41, n. 4, di detta Carta rifletterebbe l’art. 21, terzo comma, CE, che ha la sua fonte nel Trattato di Amsterdam, non ancora in vigore l’11 dicembre 1998, data dell’atto controverso, considerato come decisione impugnata in primo grado.
60
La società max.mobil, in sostanza, fa valere la sua legittimazione ad agire. Richiamandosi ai paragrafi 99, 100, 103 e 107 delle già citate conclusioni dell’avvocato generale Mischo presentate nelle cause riunite Commissione e Francia/TF1, alla sentenza 15 giugno 1993, causa C 225/91, Matra/Commissione (Racc. pag. I 3203, punti 23 e 25), nonché alle conclusioni dell’avvocato generale La Pergola presentate nella citata causa Bundesverband der Bilanzbuchhalter/Commissione, la società max.mobil sostiene che, nella sentenza pronunciata in detta ultima causa, la decisione della Corte relativa all’irricevibilità fosse fondata non sull’ampio potere discrezionale di cui dispone la Commissione ma sulla circostanza che la denuncia riguardava un atto di portata generale la cui contestazione da parte di un soggetto era di per sé irricevibile.
61
Orbene, come il Tribunale ha riconosciuto nella sentenza impugnata, per le ragioni menzionate ai punti 24 30 della presente sentenza, la decisione della Commissione di non dare seguito alla denuncia della società max.mobil riguarderebbe individualmente quest’ultima.
62
Quindi, l’attribuzione di un ampio potere discrezionale alla Commissione non comporterebbe automaticamente l’irricevibilità dei ricorsi proposti contro le decisioni adottate in forza di tale potere.
63
Non si potrebbe dunque escludere la possibilità di sottoporre al sindacato giurisdizionale le decisioni di diniego che la Commissione adotta relativamente alle denunce dei privati, indipendentemente dalla natura degli atti impugnati. Al riguardo, la società max.mobil richiama i punti 24 e 25 della citata sentenza Bundesverband der Bilanzbuchhalter/Commissione.
64
Inoltre, la società max.mobil sostiene di trovarsi in una situazione eccezionale ai sensi di tale sentenza nonché della sentenza del Tribunale 3 giugno 1999, causa T 17/96, TF1/Commissione (Racc. pag. II 1757). In quest’ultima sentenza, il Tribunale avrebbe dedotto la natura eccezionale della situazione in questione dalla particolare posizione concorrenziale coperta dalla ricorrente in rapporto alle altre emittenti televisive e dal fatto che il ricorso riguardava una decisione individuale e non un atto di portata generale, contrariamente alla citata sentenza Bundesverband der Bilanzbuchhalter/Commissione.
65
Infine, la società max.mobil ritiene che il ragionamento della Commissione secondo cui la Carta dei diritti fondamentali non avrebbe alcuna efficacia giuridica sia erroneo in quanto tale documento riprenderebbe e confermerebbe i diritti fondamentali dell’Unione europea. L’art. 41, n. 2, di tale Carta costituirebbe chiaramente il fondamento del riconoscimento del diritto ad una corretta gestione dei casi individuali. Inoltre, essa fa valere che l’espressa attribuzione di diritti procedurali non può costituire un presupposto per il rispetto dei diritti della difesa di un soggetto (sentenza 14 febbraio 1990, causa C 301/87, Francia/Commissione, detta «Boussac Saint Frères», Racc. pag. I 307).

Giudizio della Corte

66
L’art. 90, n. 3, del Trattato impone alla Commissione di vigilare sull’osservanza, da parte degli Stati membri, degli obblighi ad essi incombenti per quanto riguarda le imprese di cui all’art. 90, n. 1, dello stesso Trattato e le attribuisce espressamente il potere di intervenire a tale scopo mediante direttive e decisioni. La Commissione ha il potere di accertare che un determinato provvedimento statale è incompatibile con le norme del Trattato e di indicare i provvedimenti che lo Stato destinatario deve adottare per conformarsi agli obblighi derivanti dal diritto comunitario (v. sentenza Bundesverband der Bilanzbuchhalter/Commissione, cit., punto 23).
67
Nella fattispecie, la società max.mobil, ricorrente in primo grado, aveva chiesto alla Commissione di dichiarare che la Repubblica d’Austria aveva violato l’art. 86, in combinato disposto con l’art. 90, n. 1, del Trattato. Essa sosteneva nella sua denuncia che le autorità austriache, non differenziando gli importi dei canoni imposti ad essa ed alla sua concorrente, la Mobilkom, benché tale ultima società ricevesse, in quanto società controllata, un aiuto finanziario dalla PTA per la realizzazione e la gestione della sua rete GSM, avevano illegittimamente accordato vantaggi alla Mobilkom nell’assegnazione delle frequenze.
68
Dal punto 24 della citata sentenza Bundesverband der Bilanzbuchhalter/Commissione, emerge che un soggetto è legittimato a proporre, se del caso, un ricorso per l’annullamento di una decisione della Commissione indirizzata ad uno Stato membro in base all’art. 90, n. 3, del Trattato, se sussistono tutti i presupposti previsti dall’art. 173, quarto comma, del Trattato (divenuto, in seguito a modifica, art. 230, quarto comma, CE).
69
Tuttavia, dalla formulazione letterale del n. 3 dell’art. 90 del Trattato e dalla ratio dell’insieme delle disposizioni di tale articolo emerge che la Commissione non è tenuta a promuovere un’azione ai sensi di dette disposizioni, in quanto un soggetto non può esigere da tale istituzione che essa prenda posizione in un senso determinato.
70
La circostanza che il ricorrente abbia un interesse diretto ed individuale all’annullamento della decisione mediante la quale la Commissione rifiutava di dare seguito alla sua denuncia non è tale da conferirgli un diritto a contestare tale decisione. Infatti, non si può sostenere che la lettera con cui la Commissione ha comunicato alla società max.mobil che non intendeva promuovere un’azione contro la Repubblica d’Austria produca effetti giuridici vincolanti e, pertanto, essa non costituisce un atto impugnabile con un ricorso d’annullamento.
71
La ricorrente non può, tanto meno, avvalersi di un diritto a proporre ricorso in base al regolamento n. 17, non applicabile all’art. 90 del Trattato.
72
Tale conclusione non contrasta né con il principio di buon andamento dell’amministrazione né con altri principi del diritto comunitario. Infatti, nessun principio generale di diritto comunitario impone che un’impresa sia legittimata a contestare, dinanzi al giudice comunitario, il rifiuto della Commissione di promuovere un’azione nei confronti di uno Stato membro, in base all’art. 90, n. 3, del Trattato.
73
Quindi, la società max.mobil non era legittimata ad impugnare dinanzi al Tribunale la decisione mediante la quale la Commissione rifiutava di perseguire e di sanzionare una pretesa violazione delle norme sulla concorrenza, derivante dalla decisione del governo austriaco di non differenziare gli importi dei canoni imposti rispettivamente a tale società ed alla sua concorrente, la Mobilkom, per la gestione delle loro reti di telefonia mobile.
74
Di conseguenza, occorre concludere che il Tribunale ha erroneamente dichiarato ricevibile il ricorso proposto dalla società max.mobil contro l’atto controverso.
75
Da quanto precede risulta, senza che occorra esaminare gli altri motivi dedotti dalla Commissione e le conclusioni dell’impugnazione incidentale, che la sentenza del Tribunale deve essere annullata e che il ricorso proposto dalla società max.mobil contro l’atto controverso deve essere respinto.

Sulle spese

76
Ai sensi dell’art. 69, n. 2, del regolamento di procedura, applicabile al procedimento d’impugnazione a norma dell’art. 118 di tale regolamento, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. Poiché la Commissione ne ha fatto domanda, la società max.mobil, rimasta soccombente, va condannata alle spese.

Per questi motivi

la Corte (Grande Sezione) dichiara e statuisce:

1)La sentenza del Tribunale di primo grado delle Comunità europee 30 gennaio 2002, causa T 54/99, max.mobil/Commissione, è annullata.
2)Il ricorso proposto dalla società max.mobil Telekommunikation Service GmbH dinanzi al Tribunale di primo grado delle Comunità europee è respinto.
3)La società T-Mobile Austria GmbH è condannata alle spese.

L'articolo Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Sezione I – Sentenza – 22/2/2005 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. Est. P.G. Lignani
Ricorsi riuniti proposti rispettivamente da:
– Turismo Fratarcangeli Cocco di Cocco Fratarcangeli Vincenzina & C. s.a.s. (Avv.ti P.L. Ceci, A. Ceci ed L. Calzoni) contro il Comune di Marsciano (Avv. M. Rampini) e nei confronti di A.C.A.P. coop. a r.l. (Avv. S. Goretti);
– A.C.A.P. coop. a r.l. (Avv. S. Goretti) contro il Comune di Marsciano (Avv. M. Rampini) e nei confronti di Turismo Fratarcangeli Cocco di Cocco Fratarcangeli Vincenzina & C. s.a.s. (Avv.ti P.L. Ceci, A. Ceci e L. Calzoni)

in tema di cauzione provvisoria e di partecipazione alla gara di società consortili

1. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Polizza fideiussoria a titolo di cauzione provvisoria – Importo leggermente inferiore a quello richiesto dal bando – Esclusione dalla procedura – Legittimità – Applicazione dell’art. 8, comma 11 quater, della L. 109/94 e s.m.i. – Esclusione

2. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Società consortile che non ha dichiarato di concorrere anche in rappresentanza delle imprese consorziate – Concorre quale impresa singola – Requisiti tecnico-organizzativi – Calcolo del numero dei dipendenti considerando anche i dipendenti delle imprese consorziate – Illegittimità – Esclusione dalla procedura – Legittimità

1. È legittima l’esclusione dalla gara dell’impresa che abbia presentato una polizza fideiussoria, a titolo di cauzione provvisoria, di importo anche solo leggermente inferiore (nove euro) a quello richiesto dal bando in quanto nella materia non sono consentiti margini di tolleranza che introdurrebbero elementi di incertezza e di discrezionalità in una procedura che deve invece essere ispirata al massimo rigore ed alla massima certezza. Né è applicabile nell’appalto di servizi in oggetto, in mancanza di espresso richiamo della lex specialis, l’art. 8, comma 11 quater, della L. 109/94 e s.m.i. il quale prevede una riduzione della cauzione ope legis alla metà per le imprese che possiedono una certificazione di qualità, in quanto tale disposizione riguarda esclusivamente gli appalti di lavori

2. È legittima l’esclusione dalla gara della società consortile che, pur non avendo dichiarato di concorrere anche in rappresentanza delle imprese consorziate abbia tuttavia dichiarato, con riferimento ai requisiti tecnico-organizzativi di cui al punto 11.B. del bando, ed in particolare al numero dei dipendenti, di raggiungere lo standard prescritto calcolando però anche i dipendenti delle imprese consorziate. Difatti se questa ha scelto di partecipare quale impresa singola (non indicando le imprese consorziate che eventualmente avrebbero svolto il servizio), non può giovarsi, poi, della disposizione che consente ai consorzi di soddisfare i requisiti di gara sommando alle risorse proprie quelle delle imprese consorziate. Né il Collegio condivide l’opinione della ricorrente secondo cui il punto 11.B, secondo capoverso, sarebbe ad essa inapplicabile in quanto fa esclusivo riferimento ai consorzi, poiché la distinzione fra consorzio e società consortile appare, nel caso di specie, irrilevante laddove uguale è il ruolo che entrambi assumono nell’ambito della procedura di gara, quali intermediari autorizzati fra il committente ed i futuri esecutori

in tema di cauzione provvisoria e di partecipazione alla gara di società consortili

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

il Tribunale Amministrativo Regionale dell’Umbria

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui seguenti ricorsi riuniti:

I. ricorso n. 723/2004 proposto da
Turismo Fratarcangeli Cocco di Cocco Fratarcangeli Vincenzina & C. s.a.s, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Pier Luigi Ceci, Aldo Ceci e Lietta Calzoni, con domicilio eletto presso quest’ultima in Perugia, via Bonazzi, 9;

contro

Comune di Marsciano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Mario Rampini con domicilio eletto presso lo stesso in Perugia, viale Indipendenza, 49;

e nei confronti di

A.C.A.P. – Autonoleggiatori Consorziati Artigiani Perugia coop. a r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Stefano Goretti con domicilio eletto presso lo stesso in Perugia, via Martiri dei Lager, 120,

per l’annullamento
a) con il ricorso introduttivo: degli atti della gara indetta dal Comune di Marsciano in esecuzione della delibera di giunta comunale 10 giugno 2004, per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico dal 1° settembre 2004 al 30 agosto 2007, e in particolare dei verbali di gara 17 agosto 2004 e 30 agosto 2004, con i quali è stata disposta l’esclusione della ricorrente, nonché della determinazione dirigenziale 7 settembre 2004 recante l’approvazione definitiva dei verbali di gara e la dichiarazione di gara deserta; con tutti gli atti connessi, presupposti e conseguenti;
b) con il ricorso incidentale dell’A.C.A.P.: degli atti della medesima gara, nella parte in cui non ravvisano una ulteriore causa di esclusione della ricorrente principale.

II. ricorso n. 728/2004 proposto da
A.C.A.P. – Autonoleggiatori Consorziati Artigiani Perugia coop. a r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Stefano Goretti con domicilio eletto presso lo stesso in Perugia, via Martiri dei Lager, 120,

contro

Comune di Marsciano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Mario Rampini con domicilio eletto presso lo stesso in Perugia, viale Indipendenza, 49;

e nei confronti di

Turismo Fratarcangeli Cocco di Cocco Fratarcangeli Vincenzina & C. s.a.s, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Pier Luigi Ceci, Aldo Ceci e Lietta Calzoni, con domicilio eletto presso quest’ultima in Perugia, via Bonazzi, 9

per l’annullamento
della medesima determinazione dirigenziale 7 settembre 2004 e per gli atti presupposti, compresi, ove occorra, il bando e il disciplinare di gara, nella parte in cui comportano l’esclusione dell’offerta della coop. A.C.A.P.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti reciprocamente controinteressate;

Visto il ricorso incidentale della coop. A.C.A.P. nel primo ricorso;

Viste le memorie e gli atti tutti del giudizio;

Udita, alla camera di consiglio cautelare del 26 gennaio 2005 la relazione del Presidente Lignani e udite le parti come da verbale;

Ritenuto, con l’assenso di tutte le parti, di poter procedere alla definizione immediata della controversia;

Ritenuta l’opportunità di disporre la riunione dei due ricorsi, attesi i molteplici profili di connessione;

Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. Il Comune di Marsciano ha bandito una gara per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico per il periodo dal 1° settembre 2004 al 30 agosto 2007.

Hanno partecipato alla gara solo due concorrenti: la “Turismo Fratarcangeli Cocco di Cocco Fratarcangeli Vincenzina & C. s.a.s,” (d’ora innanzi: Fratarcangeli) e la “A.C.A.P. – Autonoleggiatori Consorziati Artigiani Perugia coop. a r.l.” (d’ora innanzi: A.C.A.P.).

Entrambe le ditte sono state escluse, per ragioni diverse ed autonome, e la gara è stata dichiarata deserta.

2. Ciascuna delle due ditte, con separato ricorso, ha impugnato la propria esclusione. In entrambi i ricorsi si è costituito il Comune. Ciascuna delle due ditte, inoltre, resiste quale controinteressata al ricorso proposto dall’altra.

Nel ricorso proposto dalla ditta Fratarcangeli, inoltre, la ditta A.C.A.P. ha proposto ricorso incidentale, al fine di prospettare un’ulteriore causa di esclusione della ricorrente principale.

3. In occasione della trattazione dei due ricorsi in sede cautelare, tutte le parti hanno chiesto la loro riunione e la decisione immediata; ed il Collegio ritiene di poter procedere in conformità.

4. La ditta Fratarcangeli è stata esclusa perche la polizza fideiussoria da essa presentata a titolo di cauzione provvisoria (ossia la cauzione posta a garanzia della serietà della partecipazione alla gara ed il cui importo è destinato ad essere incamerato qualora l’offerente, una volta risultato aggiudicatario, si rifiuti di perfezionare il contratto) risultava di importo inferiore rispetto a quello richiesto dal bando.

Ed invero, secondo il bando, la cuzione provvisoria doveva essere pari (o se si preferisce non inferiore) al 2% dell’importo totale a base d’asta. E’ incontroverso che, calcolata con tale criterio, la cauzione dovesse essere pari ad Euro 19.987,50. L’importo indicato sulla polizza fideiussoria prodotta dalla Fratarcangeli è, invece, di Euro 19.978,50; nello stesso documento lo stesso importo è ripetuto in lettere “diciannovemilanovecentosettantotto/50”.

La Fratarcangeli tuttavia deduce una serie di censure che si esaminano qui appresso, seguendo un ordine parzialmente diverso da quello dell’esposizione.

4.1. Appare logicamente prioritario l’argomento secondo il quale l’importo della cauzione, nei confronti della Fratarcangeli, doveva intendersi ridotto ope legis alla metà, in ragione della certificazione di qualità possedua ed in applicazione dell’art. 8, comma 11-quater, della legge n. 109/1994 e s.m.i..

Si nota, tuttavia, che la disposizione invocata riguarda, di per sé, gli appalti di lavori, e non è richiamata dalla disciplina legislativa degli appalti di servizi. D’altra parte anche la ricorrente Fratarcangeli sembra ammettere che le disposizioni relative alla cauzione, proprie della disciplina degli appalti di lavori, non si estendano di diritto agli appalti di servizi.

La ricorrente, invece, deduce che: a) il Comune appaltante ha spontaneamente dettato, con il disciplinare di gara, disposizioni in materia di cauzione; b) tali disposizioni sono interamente modellate su quelle dell’art. 30 della legge n. 109/1994, relative agli appalti di lavori; c) così facendo il Comune avrebbe mostrato, inequivocamente, di voler adottare in toto il regime della cauzione inerente alla disciplina degli appalti di lavori; d) conclusivamente, si deve intendere richiamato anche il beneficio di cui all’art. 8. comma 11-quater, della legge n. 109/1994, ossia il dimezzamento della cauzione per i concorrenti in possesso di certificazione di qualità.

Le controparti eccepiscono che la Fratarcangeli aveva implicitamente rinunciato ad avvalersi del beneficio (dato e non concesso che esso fosse applicabile) nel momento in cui aveva dichiarato di presentare una garanzia pari al 2% della base d’asta, pur cadendo poi in un errore di calcolo.

Il Collegio ritiene che da questa eccezione si possa prescindere, in quanto la tesi della ricorrente appare comunque infondata.

La ricorrente, invero, ammette che la disciplina delle cauzioni non ineriva di diritto alla gara per l’appalto di servizi, e che è entrata far parte della lex specialis solo per un’autonoma decisione del Comune, che ha incluso nel bando apposite clausole.

Ma se è così, pare al Collegio che nella individuazione di tale disciplina si debba avere riguardo solo a ciò che è espressamente disposto dalle clausole del bando.

La tesi della ricorrente sarebbe meglio sostenibile (non si vuol dire fondata) se il bando avesse fatto un rinvio espresso all’art. 30 della legge 109/1994. In tale ipotesi, pur mancando un richiamo anche dell’art. 8, comma 11-quater, si sarebbe forse potuto sostenere che, trattandosi di un rinvio formale, il bando intendeva mutuare l’intera disciplina, comprese le disposizioni diverse dall’art. 30. Il bando però è formulato diversamente: non vi si richiama alcuna fonte esterna, e vi è manifesta, al contrario, l’intenzione di dettare in modo diretto, esplicito ed esaustivo la disciplina della cauzione. Non vi sono elementi sufficienti per ritenere che l’autorità comunale abbia voluto tacitamente recepire anche disposizioni diverse.

Si può dunque concluere, sul punto, che la lex specialis della gara non contempla il beneficio in parola.

4.2. Altra questione è se il bando debba essere considerato illegittimo proprio perché (e nella parte in cui) non contempla detto beneficio.

A questo proposito, però, si nota che una censura in questo senso non risulta dedotta nel ricorso.

Vero è che nell’intestazione del ricorso Fratarcangeli sono elencati, fra gli atti oggetto dell’impugnazione, anche quelli che nel loro inseme costituiscono la lex specialis della gara; il testo del ricorso, però, è tutto costruito sul presupposto che il bando contempli il beneficio e non dà spazio all’ipotesi contraria.

Tuttavia, anche volendo ammettere che il ricorso debba essere letto come rivolto a denunciare l’illegittimità del bando nella parte in cui “non” contempla il beneficio, resta il problema di individuare il vizio dedotto, e di valutarne la fondatezza.

Non si tratta, evidentemente di una violazione di norme imperative, se è vero (come si è sopra dimostrato) che le disposizioni della legge n. 109/1994 non erano direttamente applicabili e il Comune appaltante non era vincolato a recepirle nel suo bando, ma aveva facoltà di decidere autonomamente se riprodurle in tutto o in parte.

Non si può dire neppure che vi fosse un nesso inscindibile, di ordine logico o giuridico, fra l’onere di prestare la cauzione provvisoria e il beneficio del dimezzamento in favore delle imprese “certificate”, di tal che non si potesse imporre il primo senza concedere il secondo. Nell’ambito della legislazione sugli appalti di lavori, il nesso vi è solo perché il legislatore ha voluto discrezionalmente stabilirlo, ma non era razionalmente necessitato.

Ed invero, ove si discuta della cauzione definitiva, che ha la funzione di garantire la corretta esecuzione dell’opera, si può ammettere che l’esecutore in possesso della certificazione di qualità sia maggiormente affidabile e che in questa luce sia ragionevole esigere da lui una cauzione di minor importo.

Altrettanto però non può essere detto per la cauzione provvisoria, la cui funzione è quella di garantire l’appaltante dal danno precontrattuale derivante da un ingiustificato recesso dal procedimento. Non si può dire che vi sia una manifesta irragionevolezza nella scelta dell’ente appaltante di non considerare probante, a questi fini, la certificazione di qualità.

4.3. La ricorrente deduce, ancora, che l’errore nella compilazione della polizza sarebbe da imputare soltanto al fideiussore, ed invoca il principio secondo il quale il concorrente ad una gara non può essere sanzionato per il “fatto del terzo”.

Il Collegio ritiene non condivisibile questo argomento. Dato e non concesso che nella specie si possa parlare di un mero errore di compilazione addebitabile solo al garante, sta di fatto che il documento è entrato nel procedimento in quanto presentato dalla Fratarcangeli, la quale così facendo lo ha fatto suo e si è assunta la responsabilità dei suoi eventuali errori. Così avviene per tutti gli atti e i documenti che un soggetto produce, nel proprio interesse, in un procedimento amministrativo o giurisdizionale.

4.4. E’ risolutiva ed assorbente di ogni altra questione, tuttavia, la considerazione che la polizza fideiussoria di cui si discute non è un semplice documento, ma piuttosto uno strumento contrattuale.

Non si tratta, cioè, di una dichiarazione di scienza, bensì di una dichiarazione di volontà, di effetto costitutivo, con la quale il fideiussore si obbliga a pagare al creditore garantito (il Comune), qualora se ne verifichino i presupposti, una somma di denaro determinata.

Non è, dunque, pertinente, il richiamo alla problematica relativa alla eventualità che in corso di procedimento si rettifichino o integrino le carenze o gli errori del materiale documentale prodotto.

L’importo indicato nella polizza esprime la misura dell’obbligazione assunta dal fideiussore; ben calcolato o mal calcolato che esso sia, il fideiussore non può essere costretto a versare di più.

4.5. Non è pertinente neppure il richiamo alla disciplina civilistica dell’errore negoziale (artt. 1427-1446 cod. civ.).

In quella disciplina, infatti, l’errore viene in rilievo esclusivamente quale presupposto dell’azione di annullamento che, nel proprio interesse, può esperire chi abbia emesso una dichiarazione negoziale errata a proprio danno.

Con riferimento al contratto di fideiussione, potrà dunque giovarsi di questa disciplina il fideiussore che, per errore, abbia dichiarato di obbligarsi per un importo maggiore di quello voluto. Ma se l’errore è consistito nell’obbligarsi per un importo minore di quello voluto – e dunque il fideiussore ancorché in buona fede ha errato a proprio vantaggio e non a proprio danno – la sua controparte contrattuale (il debitore principale) non può giovarsi della disciplina degli artt. 1427 e seguenti del codice civile.

Tanto meno può giovarsene il terzo, estraneo al rapporto contrattuale, e cioè il creditore. Questi può solo prendere atto del fatto che il debitore ha costituito la garanzia per un importo minore di quello del debito, e determinarsi di conseguenza. Un creditore privato è libero di considerare ugualmente accettabile la garanzia, ma non può essere costretto a farlo. L’ente pubblico non solo può ma deve rifiutarla, quanto meno nell’ambito di un procedimento di gara ad evidenza pubblica, dominato dal principio della par condicio.

E così ha fatto il Comune di Marsciano, una volta preso atto che la fideiussione era stata costituita per un importo minore di quello stabilito.

4.6. Sin qui, si è esaminata la questione nei suoi termini generali.

Si pone ora il problema se si possa giungere a conclusioni diverse – in via di eccezione – in ragione della modesta differenza (nove euro) fra l’importo garantito dalla polizza in questione e quello richiesto.

Il Collegio ritiene di dover rispondere negativamente, perché in questa materia non sono previsti margini di tolleranza. Mancando ogni criterio precostituito per stabilire il limite fra l’errore tollerabile e quello non tollerabile, non è ammissibile che la scelta venga fatta a posteriori e caso per caso dall’ente appaltante. Ciò significherebbe introdurre un elemento d’incertezza e di discrezionalità (per non dire arbitrio) in una procedura che si vuole ispirata al massimo rigore ed alla massima certezza.

4.7. Ci si chiede, ora, se si possa ritenere utile la dichiarazione rettificativa o integrativa presentata in corso di procedimento.

Il Collegio ritiene di dover rispondere negativamente, in quanto la dichiarazione integrativa – con la quale, in buona sostanza, il fideiussore elevava l’importo della garanzia in modo da farlo coincidere con quello richiesto dal bando – è stata presentata “dopo” che l’ufficio di gara, nella prima seduta pubblica (17 agosto 2004) aveva constatato e verbalizzato l’insufficienza della polizza.

Non si vuol ora prendere posizione sulla questione (non pertinente al giudizio) se si potesse considerare utile una dichiarazione integrativa fatta pervenire “prima” dell’apertura del plico, ancorché dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte. Ma, dato e non concesso che sia da ritenere accettabile una rettifica o integrazione inoltrata per effetto di un ripensamento spontaneo, resta comunque ben diverso il caso (che è quello presente) di una rettifica che interviene solo a seguito della contestazione dell’inadempienza.

Se si ammettesse la rettifica anche in questo secondo caso, tutte le regole della gara diventerebbero suscettibili di arbitraria elusione; e non si ritiene necessario attardarsi a spiegarlo ulteriormente.

4.8. Si può ricordare anche la seguente massima: “La prestazione della cauzione provvisoria è diretta a garantire la serietà della partecipazione alla gara e l’adempimento dell’impegno a contrarre in caso di aggiudicazione; pertanto esula dalle facoltà rimesse alla discrezionalità dell’amministrazione valutare caso per caso l’essenzialità dell’adempimento o la possibilità di consentirne l’integrazione sia a causa della precettività della disposizione sia per la doverosa osservanza della par condicio tra le partecipanti alla gara.” (Consiglio Stato, sez. V, 13 marzo 2002, n. 1495).

4.9. In conclusione, il ricorso Fratarcangeli va respinto, confermandosi la legittimità dell’esclusione di questa ditta.

4.10. Resta assorbito, a questo punto, il ricorso incidentale dell’A.C.A.P.; a proposito del quale, peraltro, si può osservare che appare manifestamente infondato, in quanto la “aggiudicazione” indicata nella polizza fideiussoria come tarmine finale della garanzia va interpretata, nel contesto, come la “aggiudicazione definitiva”, e non come quella “provvisoria”. Con ciò il contenuto della garanzia (a parte il problema dell’importo, sopra esaminato) risulta perfettamente aderente alla richiesta del bando.

5. Si può passare, ora, all’esame del ricorso A.C.A.P., che attiene ugualmente all’esclusione dalla gara per ragioni formali, ma presenta una problematica assai diversa.

5.1. Vengono in considerazione due punti del disciplinare di gara:

a) il punto 11.A.5 del seguente tenore: “in caso di Consorzio o Società Consortile che in sede di offerte dichiara di eseguire il servizio tramite proprie consorziate, lo stesso è obbligato a indicare per quali imprese consorziate il Consorzio concorre; a queste ultime è fatto divieto di partecipare in qualsiasi altra forma, alla gara. In caso di aggiudicazione i soggetti assegnatari dell’esecuzione delle prestazioni non possono essere diversi da quelli indicati”;

b) il punto 11.B, il quale, dopo aver elencato i requisiti minimi di carattere tecnico-organizzativo (e fra essi “possedere almeno 10 dipendenti con contratto a tempo parziale o tempo pieno”) al secondo capoverso così prosegue: “In caso di partecipazione alla gara di consorzi, i requisiti [di cui sopra] possono essere soddisfatti tramite imprese consorziate che il consorzio indica in sede di offerta come esecutrici dei servizi”.

5.2. In punto di fatto, la ditta, la cui denominazione integrale è “A.C.A.P.-Autonoleggiatori Consorziati Artigiani Perugia-coop.a r.l.”, e nelle proprie difese si definisce come una “società consortile” ai sensi dell’art. 2615-ter del codice civile, non ha incluso nell’offerta le dichiarazioni ed informazioni di cui al punto 11.A.5.

Non ha dichiarato, cioè, di concorrere alla gara in rappresentanza di imprese consorziate, tanto meno ha indicato quali saranno le imprese consorziate cui sarà affidata l’esecuzione del servizio.

Su queste premesse, l’amministrazione appaltante ha considerato che l’A.C.A.P. partecipasse alla gara quale “impresa singola”.

Con riferimento, invece, ai requisiti tecnico-organizzativi di cui al punto 11.B., e in particolare al numero dei dipendenti, l’A.C.A.P. ha dichiarato di raggiungere lo standard prescritto calcolando anche i dipendenti delle imprese consorziate (senza ulteriori precisazioni).

A questo proposito l’ente appaltante ha ritenuto che se l’A.C.A.P. partecipa quale impresa singola (e come tale non indica le imprese consorziate che svolgeranno il servizio), non può giovarsi, poi, della disposizione che consente ai consorzi di soddisfare i requisiti di gara sommando alle risorse proprie quelle delle imprese consorziate. Ed ha escluso l’A.C.A.P. dalla gara.

Donde il ricorso, nel quale l’A.C.A.P. solleva varie questioni di legittimità, includendo nell’impugnazione, per quanto possa occorrere, anche il bando e il disciplinare di gara.

5.3. Si deve esaminare preliminarmente l’eccezione di tardività sollevata dalla controinteressata, limitatamente alla impugnazione del bando di gara.

L’eccezione si basa sul dichiarato presupposto che le clausole del bando o del disciplinare, che l’A.C.A.P. ha inteso impugnare, fossero direttamente lesive e che pertanto il termine per la loro impugnazione decorresse direttamente dalla loro pubblicazione (o piena conoscenza).

Il Collegio – a prescindere dalla verifica del computo dei termini in punto di fatto – osserva che invece “non” vi era onere d’impugnare direttamente le clausole in parola.

Le clausole di bando che “possono” e “debbono” essere impugnate direttamente in quanto immediatamente lesive sono solo quelle che, nel momento in cui fissano i requisiti di partecipazione, comportano di necessità l’esclusione di un determinato aspirante, in quanto sprovvisto di quei requisiti.

Non sono assimilabili a queste le clausole che impongono adempimenti formali da osservare nell’ambito della procedura di gara, ancorché esse vengano poi a costituire il presupposto della esclusione della ditta che non le abbia correttamente osservate.

La materia è stata da ultimo puntualizzata, con assoluta chiarezza, dalla sentenza n. 1/2003 dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, la quale, del resto, non ha fatto che confermare la giurisprudenza tradizionale e consolidata.

Per quanto qui interessa, se ne può riportare la seguente massima: “Va escluso l’onere di immediata impugnazione delle clausole del bando di gara che definiscono gli oneri formali di partecipazione, dal momento che tali clausole non sono assimilabili, quanto alla struttura ed al modo di operare, a quelle che definiscono requisiti soggettivi di partecipazione; non fanno riferimento, infatti, a situazioni preesistenti rispetto al bando e possono richiedere (con riferimento al loro effettivo rispetto, alla possibilità di adempimenti equivalenti ed alla loro incidenza concreta rispetto alla conclusione negativa della procedura concorsuale per l’interessato) accertamenti e valutazioni dall’esito non scontato”.

Nella presente vicenda, l’onere d’immediata impugnazione sussisterebbe se (a) il bando avesse escluso dalla partecipazione i consorzi e/o le società consortili in quanto tali, e (b) l’A.C.A.P. si dolesse di tale esclusione. Il bando, invece, chiedeva ai consorzi ed alle società consortili di rendere determinate dichiarazioni, che l’A.C.A.P. ha ritenuto di non dover rendere..

L’eccezione va, dunque, respinta.

5.4. Nel merito, l’A.C.A.P. addebita al Comune di aver “fatto confusione”, sia nel disciplinare di gara, sia nelle determinazioni conseguenti, fra i consorzi e le società consortili, assimilando le due figure che invece dovevano seguire una disciplina differenziata.

Peraltro, aggiunge l’A.C.A.P., la prescrizione di cui al punto 11.B, secondo capoverso, appare letteralmente formulata solo con riferimento ai consorzi, e non anche alle società consortili. Pertanto essa non poteva essere applicata all’A.C.A.P., che non è un consorzio ma una società consortile, a norma dell’art. 2615-ter, cod. civ..

Il Collegio osserva che l’argomentazione riportata da ultimo è fuorviante. Essa infatti è dedotta come se il punto 11.B, secondo capoverso, imponga ai consorzi un “onere”, il cui adempimento non possa essere dunque richiesto a chi non è consorzio.

Ma il punto 11.B, secondo capoverso, prende in considerazione i consorzi non già per imporre loro uno specifico onere, bensì, tutt’al contrario, per concedere loro un’agevolazione: che è quella di poter raggiungere gli standards tecnico-organizzativi sommando alle risorse proprie quelle delle imprese consorziate. Chi non è consorzio o non vuol presentarsi come tale non può giovarsi di quella facoltà, e dunque deve raggiungere gli standards interamente con le risorse proprie.

Questo è il ragionamento fatto dalla commissione di gara ed il Collegio lo condivide.

5.5. Affrontando tuttavia la questione più generale, il Collegio ritiene che gli atti di gara siano legittimi nella parte in cui assimilano – ai fini di cui si discute – le società consortili ai consorzi.

Va premesso che in materia di contratti di evidenza pubblica vale – in linea di principio e salvo eccezioni – il divieto di subappalto nonché di ogni forma di interposizione, intermediazione o sostituzione.

Fra le eccezioni consentite vi è quella che riguarda i consorzi di imprenditori. Detti consorzi, infatti, possono partecipare alle gare per conto delle imprese consorziate, e queste ultime possono in tal modo sommare le rispettive risorse per raggiungere i requisiti di partecipazione.

In questa luce, è usuale che il bando richieda ai consorzi di indicare, in sede di offerta, le imprese consorziate che effettueranno le prestazioni. Ciò è avvenuto anche in questo caso, e l’A.C.A.P., a quanto pare, non contesta la legittimità di questa clausola, in quanto rivolta ai consorzi; la contesta, invece, in quanto rivolta “anche” alle società consortili.

Il Collegio però non vede ragione per distinguere, a questi fini, fra un consorzio e una società consortile, se uguale è il ruolo che essi assumono nell’ambito della procedura di gara, quali intermediari autorizzati fra il committente e i futuri esecutori.

Poiché l’art. 2615-ter, cod. civ., definisce la società consortile come una società che ha lo stesso oggetto sociale che è tipico dei consorzi, ciò significa che la relazione che vi è fra una società consortile e le imprese associate è la stessa che vi è fra un consorzio e le imprese consorziate. Pertanto, la società consortile, nel momento in cui opera quale mandataria degli imprenditori associati, è assimilabile in tutto ad un consorzio.

Ne consegue che appare ragionevole e legittimo che il bando del Comune di Marsciano, mentre detta la regola per cui i consorzi debbono indicare quali imprese consorziate svolgeranno il servizio, estenda tale regola anche alle società consortili.

5.6. Va notato, del resto, che il bando non rivolge tale prescrizione indiscriminatamente a “tutti” i consorzi e a “tutte” le società consortili, ma solo a quelli, fra tali soggetti, che “in sede di offerte dichiarino di eseguire il servizio tramite proprie consorziate”. Esso dunque lascia aperta la possibilità che un soggetto, pur costituito quale consorzio o società consortile, assuma il servizio “in proprio”.

In quest’ultima ipotesi, però, viene in applicazione l’altra regola del bando, e cioè quella relativa ai requisiti tecnico-organizzativi: il consorzio, o società consortile, che intenda assumere il servizio “in proprio” deve possedere, “in proprio”, anche i requisiti.

E in effetti l’A.C.A.P. è stata esclusa non tanto perché non abbia specificato quali, fra i consorziati, svolgeranno il servizio, ma perché ha ammesso che può raggiungere gli standards tecnico-organizzativi (con particolare riferimento al numero dei dipendenti) solo sommando le risorse delle imprese consorziate (non individuate).

L’A.C.A.P., per sostenere la tesi dell’impossibilità di accomunare in unico regime le società consortili e i consorzi, deduce che le prime si distinguono dai secondi in quanto dotate di una piena personalità giuridica che rende interamente separati i loro rapporti giuridici e patrimoniali rispetto a quelli dei soci (o consorziati). Ma se questo è vero, osserva il Collegio, a maggior ragione la società consortile non può esporre come proprie le risorse tecnico-organizzative e finanziarie degli associati.

5.7. Con una distinta argomentazione, l’A.C.A.P. invoca la legge regionale umbra n. 44 del 1979, art. 12, del seguente tenore: “Per i servizi automobilistici affidati con concessioni provvisorie o definitive da Comuni o Consorzi a società cooperative ovvero a consorzi di autotrasportatori, è consentito utilizzare anche autobus di proprietà dei singoli soci delle cooperative o dei consorzi di autotrasportatori, previa immatricolazione dei veicoli in servizio di linea”.

La tesi è che da questa disposizione si evinca che le cooperative e i consorzi di autotrasportatori abbiano un vero e proprio diritto ad utilizzare, per l’effettuazioni dei servizi avuti in concessione, i mezzi dei propri soci.

Il Collegio ritiene che questa argomentazione sia non tanto infondata quanto inconferente. Innanzi tutto va notato che la disposizione si riferisce agli “autobus” di proprietà dei soci, e non ai rispettivi dipendenti. In ogni caso, peraltro, questa disposizione non può essere interpretata come incompatibile con una clausola di bando che, nel momento in cui permette ai consorzi ed alle società consortili di utilizzare i mezzi dei soci, impone, a chi voglia giovarsi di tale possibilità, l’onere di dichiararlo nell’offerta e di individuare le imprese interessate.

5.8. In definitiva, anche il ricorso A.C.A.P. è infondato e va respinto.

6. Riassumendo e concludendo: i contrapposti ricorsi delle due ditte concorrenti vanno entrambi respinti, sia pure con diverse motivazioni.

Ne consegue che le due parti ricorrenti debbono essere condannate, in solido, al pagamento delle spese legali in favore del Comune di Marsciano. Nei rapporti fra l’una e l’altra ditta, invece, pare ragionevole compensare reciprocamente le spese.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale dell’Umbria, definendo immediatamente la controversia, riunisce i ricorsi e li rigetta entrambi..
Condanna le due parti private ricorrenti, in solido, al pagamento delle spese legali in favore del Comune di Marsciano, liquidandole complessivamente in Euro 10.000, oltre agli accessori di legge ed alle spese successive che occorrano.

Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia il 26 gennaio 2005, dal Tribunale amministrativo regionale dell’Umbria, riunito in camera di consiglio nelle persone dei signori magistrati:

1) Avv. Pier Giorgio Lignani, Presidente, est.
2) Avv. Annibale Ferrari
3) Dr. Pierfranesco Ungari

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 22/2/2005 n.53 proviene da Giustamm.

Pres. Calabrò, Est. Gaviano

è legittimo il riesame di elaborati concorsuali ad opera di una Commissione diversa da quella che ha effettuato la prima correzione

1 Concorsi pubblici – Commissione giudicante – Valutazione elaborati – Verbale – Deve contenere i soli dati strettamente rilevanti ed essenziali

2 Concorsi pubblici – Commissione giudicante – Riesame elaborati concorsuali – Diversa composizione della Commissione – Legittimità – Sussiste – Motivi

1 Dovendo i verbali delle commissioni per i pubblici concorsi contenere i soli dati strettamente rilevanti ed essenziali attinenti alle operazioni concorsuali, non è necessaria una descrizione minuta di tutte le particolarità inerenti all’attività compiuta, in sede di valutazione di elaborati concorsuali.

2 E’ legittimo il riesame di elaborati concorsuali che sia svolto da una Commissione composta da commissari (effettivi eo supplenti) non presenti in occasione della prima correzione degli stessi; il fatto che la composizione dell’organo, ai fini delle attività di riesame, sia stata stabilita escludendo la partecipazione alle nuove valutazioni dei commissari che si erano già espressi sugli stessi elaborati risale ad una scelta che, lungi dall’essere illegittima, si presenta anzi opportuna, in assenza di diverse indicazioni da parte del Tribunale, a tutela della serenità di giudizio della Commissione e quindi a salvaguardia delle aspettative dello stesso ricorrente.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Sezione I

composto dai Signori:
1) dott. Corrado Calabrò Presidente

2) dott. Nicola Gaviano Consigliere relatore
3) dott. Mario Alberto di Nezza Referendario

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 9672001 Reg. Gen., proposto da
ERSOCH Patrizio, rappresentato e difeso dapprima dagli avv.ti Mario Sanino e Carlo Celani, e indi, in loro sostituzione, dall’avv. Gianluca Piccinni

contro

il Ministero della Giustizia, in persona del Ministro p.t., e la Commissione esaminatrice del concorso a 230 posti di notaio indetto con decreto in data 1151998, in persona del presidente p.t., rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato

e nei confronti di
Cinzia Rizzo, n.c.

per l’annullamento
– della determinazione in data 24 ottobre 2000 con la quale la Commissione preposta al suddetto concorso per notaio, in sede di riesame degli elaborati concorsuali scritti redatti dall’interessato, gli negava nuovamente l’ammissione alle prove orali;

– degli atti di nomina della stessa Commissione, dei criteri di massima e di ogni altro atto annesso, connesso, presupposto e consequenziale, ivi comprese le determinazioni con le quali sono stati fissati i criteri di massima di correzione e di nuova valutazione degli elaborati ed è stata nominata la Commissione esaminatrice.

VISTO il ricorso ed i relativi allegati;
VISTI gli atti di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
VISTA la memoria presentata dal ricorrente a sostegno delle sue ragioni,
VISTI gli atti tutti di causa;
UDITO alla pubblica udienza del 15122004 il relatore, e uditi altresì l’avv. L.Anelli per delega dell’avv. Piccinni, nonché l’avv. dello Stato Tortora;
RITENUTO e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con il presente ricorso, notificato in data 1712001 e depositato il seguente giorno 25, il dott. Patrizio Ersoch esponeva di avere preso parte al concorso notarile indetto con d.m. 1151998, e di avere riportato nelle prove scritte una valutazione insufficiente (pari a 92 punti, e quindi inferiore alla soglia di 105 punti occorrente per l’approvazione). Avverso tale giudizio l’interessato aveva proposto un primo ricorso dinanzi a questo Tribunale Amministrativo Regionale, che con ordinanza della I Sezione del 762000 aveva accolto la sua domanda cautelare e disposto una nuova valutazione motivata degli elaborati da parte della Commissione. Anche il nuovo giudizio espresso sulle prove in questione in data 24102000, tuttavia, si concludeva nel senso del mancato raggiungimento da parte del candidato del punteggio minimo necessario per l’approvazione (culminando nel riconoscimento di 98 punti).
Tanto premesso, l’interessato insorgeva avverso questa rinnovata valutazione negativa introducendo quattro motivi di gravame, con i quali deduceva i vizi di violazione di legge e di eccesso di potere sotto più profili.
Alla Camera di consiglio del 3112001 la nuova domanda di tutela cautelare proposta dal ricorrente veniva respinta.
Si costituiva in giudizio in resistenza al gravame per l’Amministrazione intimata l’Avvocatura Generale dello Stato, senza peraltro svolgere argomentazioni difensive.

La parte ricorrente con memoria del 29112004 riprendeva e sviluppava le proprie doglianze, insistendo per l’accoglimento dell’impugnativa.
Alla pubblica udienza del 15122004 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato.
1 Si deduce con il primo motivo che i criteri di massima dei quali la Commissione preposta al concorso in narrativa si era munita ai fini della correzione degli elaborati sarebbero stati adottati senza il concorso delle volontà dei commissari che hanno poi valutato in concreto i lavori del ricorrente.

La censura non è però sorretta dal minimo principio di prova. E la mera circostanza, in occasione della seduta di adozione dei detti criteri, dell’assenza di taluni componenti della Commissione, ovvero di un loro dissenso rispetto alla maggioranza dei commissari, non sarebbe stata di ostacolo ad una legittima attività deliberativa da parte dell’organo, che comunque era –almeno fino a dimostrazione del contrario- regolarmente costituito ed in condizione di deliberare.
2 Il successivo mezzo riguarda la composizione nella quale la Commissione ha reso il suo nuovo pronunciamento.

Nei confronti di tutti i candidati interessati al riesame la Commissione ha operato composta da commissari (effettivi eo supplenti) non presenti in occasione della prima correzione degli stessi elaborati.
In ciò il ricorrente ravvisa una intollerabile commistione tra il sistema di correzione basato sull’agire di un’unica Commissione (art. 22 comma 3 R.D. n. 19531926) ed il sistema dell’impiego di sottocommissioni, le quali sono chiamate dalla legge a correggere alternandosi l’una all’altra ad ogni compito (art. 22 cit., commi 4 e 5).
Alla Sezione, peraltro, non è stato fatto constare che la Commissione in questione fosse stata a suo tempo articolata in sottocommissioni.
Ciò posto, il fatto che la composizione dell’organo ai fini delle attività di riesame sia stata stabilita escludendo la partecipazione alle nuove valutazioni dei commissari che si erano già espressi sugli stessi elaborati risale ad una scelta che, lungi dall’essere illegittima, si presenta anzi opportuna, in assenza di diverse indicazioni da parte del Tribunale, a tutela della serenità di giudizio della Commissione e quindi a salvaguardia delle aspettative dello stesso ricorrente (che verosimilmente si sarebbe doluto con maggiore energia nell’ipotesi in cui la scelta dell’Amministrazione fosse stata diversa).
3 Con la terza doglianza si lamenta una violazione del principio
dell’anonimato. La Commissione, si sostiene, avrebbe dovuto riesaminare le prove restando all’oscuro dell’identità dei rispettivi autori.
Ma era stata la stessa ordinanza cautelare che ha dato causa al riesame sul quale si controverte a dare expressis verbis per presupposta l’assenza di anonimato, e ad esigere, pro
prio in dipendenza di tanto, il contrappeso della motivazione testuale.
4 Nel ricorso è stata altresì denunziata, con riferimento alle votazioni individualmente assegnate dai componenti della Commissione alle prove del ricorrente, la mancata verbalizzazione del nome di ciascun commissario di volta in volta espressosi.

La norma posta a base del rilievo, l’art. 24, comma 2°, del R.D. 14111926 n. 1953, stabilisce, innanzi tutto, che, “Prima dell’assegnazione dei voti, la Commissione delibera per ciascuna prova, a maggioranza di voti, se il candidato meriti di ottenere il minimo richiesto per l’approvazione”. La norma, quindi, aggiunge: “Nell’affermativa, ciascun commissario dichiara se e quanti punti oltre il minimo intende assegnare al candidato”.
Da queste previsioni discende che, una volta che sia stato deliberato a maggioranza il riconoscimento del minimo occorrente per l’approvazione, va effettuato un interpello individuale dei singoli commissari, affinché ciascuno si esprima, congiuntamente, sul “se” assegnare punti in più del detto minimo e “quanti”.
Ora, se tali disposizioni vengono coordinate con la regola generale che esige la verbalizzazione quotidiana “di tutte le operazioni del concorso” (art. 27, comma 3°, R.D. cit.), effettivamente è ragionevole dedurne che dal verbale di ciascuna seduta di correzione debbano risultare, per ogni elaborato giudicato meritevole del minimo, le espressioni individuali di voto dei commissari.
Il verbale riflettente il giudizio oggetto d’impugnativa, peraltro, non ignora tale esigenza, in quanto dà pur sempre atto che il lavoro inter vivos e quello di volontaria giurisdizione dell’interessato sono stati valutati da quattro commissari mediante un punto ciascuno, e solo da un commissario senza assegnazione di voti aggiuntivi (mentre il terzo elaborato non ne ha ottenuto alcuno).
Ciò che a rigore mancherebbe, pertanto, è solo la precisazione dell’identità dei due commissari espressisi per la stretta sufficienza delle due prove.
Deve escludersi, tuttavia, che questa omissione possa avere un’influenza invalidante.
Quando, infatti, le espressioni individuali di voto dei commissari siano uniformi tra loro –e tali sono nella fattispecie, in cui la differenziazione, come si è visto, è di un solo voto, e per giunta limitata ad un solo commissario per ciascuna prova-, l’interesse a conoscere la paternità della singola dichiarazione di voto non presenta uno spessore di meritevolezza particolarmente apprezzabile, onde rispetto ad esso risultano prioritarie le esigenze della riassuntività della verbalizzazione.
La giurisprudenza ha avuto modo di chiarire, invero, che, allo scopo di evitare di appesantire la funzione verbalizzatrice senza una seria giustificazione, non ogni modalità di svolgimento dell’azione amministrativa deve essere documentata, potendo alla stregua di un principio di ragionevolezza circoscriversi l’oggetto del processo verbale agli aspetti più salienti e significativi dell’attività da documentare. Non è necessaria, quindi, una descrizione minuta di tutte le particolarità inerenti all’attività compiuta, dovendo i verbali delle commissioni per i pubblici concorsi indefettibilmente contenere i (soli) dati strettamente rilevanti ed essenziali attinenti alle operazioni concorsuali (C.d.S., V, 6 marzo 1981 n. 79, 30 giugno 1984 n. 521, e 12 maggio 1987, n. 283 ; T.A.R. Lazio, I, n. 1835 del 1232001).
Da qui l’infondatezza anche di questo mezzo.
5 Nel ricorso ci si spinge, infine, a sindacare la sostanza delle valutazioni tecniche della Commissione, sostenendo che i suoi rilievi critici sarebbero stati sovente privi di connessione con gli argomenti svolti dall’interessato, e contestandone soprattutto i contenuti. Da parte del ricorrente si tenta, infatti, di persuadere dell’ingiustizia degli appunti ricevuti, assumendo l’esaustività e l’alta levatura qualitativa dei propri elaborati (che per conseguenza avrebbero dovuto ottenere punteggi superiori).
Se il ricorrente venisse seguito su questa strada, però, il presente giudizio si snaturerebbe, all’evidenza, in un completo rifacimento da parte del Tribunale del giudizio della Commissione in sostituzione di questa, esito il quale non sarebbe di certo consentito.
Senza pervenire a tale inammissibile estremo, la Sezione reputa però opportuno rilevare: con riferimento all’atto inter vivos, che le deduzioni di parte si traducono proprio in un’ammissione della fondatezza degli appunti mossi all’elaborato; a proposito del lavoro mortis causa, a carico del quale la Commissione ha svolto le sue notazioni più articolate, che le obiezioni di parte sono anche in questo caso implicitamente ammissive dell’esistenza almeno delle prime tre manchevolezze ascritte all’elaborato, e tanto pare nello specifico decisivo ed assorbente; rispetto, infine, al lavoro di volontaria giurisdizione, che non può considerarsi sufficiente a dimostrare l’illegittimità del giudizio della Commissione del non essersi il candidato soffermato “adeguatamente” sulla qualificazione dell’atto la mera obiezione dell’avere dedicato al punto “ben due interfacciate di foglio a protocollo” (ma, in realtà, di fatto poco più di una).
6 In definitiva, dunque, il giudizio formante oggetto di contestazione risulta immune dai vizi dedotti dal ricorrente.

Ne consegue la reiezione dell’impugnativa.
Le spese processuali possono tuttavia finire equitativamente compensate tra le parti in causa.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione I, respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
La presente decisione sarà eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, Camera di consiglio del 15122004.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 22/2/2005 n.1438 proviene da Giustamm.

Pres. Calabrò, Est. Panzironi

è legittimo il riesame di elaborati concorsuali ad opera di una Commissione diversa da quella che ha effettuato la prima correzione

1 Procedimento amministrativo – Procedimento disciplinare – Organi di autogoverno dei magistrati amministrativi – Svolgono attività di carattere amministrativo
2 Procedimento amministrativo – Sanzioni disciplinari – Procedimento disciplinare a carico di magistrato – Accertamenti preliminari ed istruttori svolti dagli stessi soggetti che partecipano alla decisione finale – Vizio – Non sussiste – Motivi

3 Procedimento amministrativo – Sanzioni disciplinari – Commissione per le indagini preliminari – Relazione della Commissione – Non è soggetta a vincoli od a limiti – Motivi

1 Gli Organi di autogoverno dei magistrati della Corte dei conti e dei magistrati amministrativi svolgono un’attività di carattere amministrativo; gli atti adottati da tali organi, in esito a procedimenti disciplinari a carico di magistrati, sono atti amministrativi ed i componenti del Consiglio di Presidenza vi partecipano nella veste non di organi o soggetti giudiziari, bensì amministrativi.

2 In sede di procedimento disciplinare a carico di magistrato, non sussiste alcun vizio qualora che sia la fase degli accertamenti preliminari, sia quella istruttoria siano state svolte, in sede di Commissione, dagli stessi soggetti che abbiano poi partecipato alla fase deliberativa finale (ex art. 3, comma 2°, L. 186/1982);le Commissioni non sono, infatti, soggetti distinti dal Consiglio, ma sono sue dirette emanazioni ed hanno la precipua funzione di porre il Consesso in grado di decidere ad istruttoria compiuta.

3 La relazione della Commissione per le indagini preliminari è diretta a portare a conoscenza del Consiglio ogni elemento utile per decidere se proseguire o meno nell’azione disciplinare; il contenuto della relazione medesima non può ritenersi limitato o vincolato, ma ha la massima ampiezza e discrezionalità sia pure necessariamente finalizzata al supporto funzionale del Consiglio e non, quindi, ad anticiparne la deliberazione o ad indirizzarla.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER IL LAZIO
– SEZIONE I –

composto dai signori
Corrado Calabrò PRESIDENTE

Germana Panzironi COMPONENTE, relatore

Davide Soricelli COMPONENTE

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 12409/2003 Reg. Gen., proposto da
Alfredo Lener rappresentato e difeso dall’ Avv. Gioia Vaccari ed elettivamente domiciliato, in Roma, Via Gioacchino Rossini n. 18;

CONTRO

Il Consiglio di Presidenza della Corte dei Conti, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall’ Avvocatura Generale dello Stato nei cui uffici in Roma, via dei Portoghesi n. 12 domicilia ex lege;

per l’annullamento
Della deliberazione dell’Adunanza del Consiglio di Presidenza della Corte dei Conti, del 30/9/2003, con cui è stata inflitta la sanzione dell’ammonimento al vice Procuratore Generale della Corte dei Conti dott. Lener;
di ogni altro atto comunque connesso, ivi compresi quelli posti in essere dalla commissione per gli accertamenti preliminari nominata in data 18-12-2002;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Consiglio di Presidenza della Corte dei Conti;
Visti gli atti della causa;
Alla pubblica udienza del 1’-12-2004, data per letta la relazione del magistrato Consigliere Germana Panzironi e uditi i procuratori delle parti, avv.ti Lucrezi per delega di Vaccari e Ferrante per l’amministrazione;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso ritualmente notificato, il dott. Alfredo Lener chiede l’annullamento del provvedimento disciplinare assunto dal Consiglio di Presidenza della Corte nell’adunanza del 30 settembre 2003 con il quale gli è stata inflitta la sanzione dell’ammonimento, nonché di tutti gli atti del procedimento disciplinare, compresi quelli posti in essere dalla Commissione per gli accertamenti preliminari.
Premette in fatto di essere stato Procuratore Regionale della Corte dei Conti della Valle d’Aosta in 2’ assegnazione dall’1-1-2002 al 9-12-2002, e di aver ricevuto, il 21-11-2002 una lettera anonima che segnalava l’avvenuta iscrizione tra le poste di entrata del bilancio regionale di previsione per l’esercizio finanziario 2003, di uno stanziamento di 93 milioni di euro, non attendibile.
Lo scritto conteneva riferimenti circostanziati, supportati dal riferimento alla normativa di settore.
Regolarmente protocollata, la lettera veniva aperta il 3-12-2003; nella stessa giornata il ricorrente inviava all’assessore al Bilancio della Regione e, per conoscenza, al Presidente del Consiglio regionale ed al Presidente della Regione medesima, una nota, denominata “richiesta istruttoria”, con cui faceva presente di essere a conoscenza della previsione in bilancio di un’entrata di 93 milioni di euro e rammentava il divieto che pone la legge di contabilità sull’iscrizione in bilancio di qualsiasi somma per cui non è possibile prevedere l’accertamento.
La richiesta, recapitata a mano, durante lo svolgimento di una seduta del Consiglio regionale, veniva inviata, anche, a tutti i Capi Gruppo del Consiglio Regionale.
Poiché all’evento veniva dato risalto particolare dagli organi della stampa locale e dall’ANSA, il giorno 5 dicembre 2002, il dr. Lener inviava al Presidente del Consiglio Regionale una nota di chiarimenti in cui qualificava la precedente richiesta quale meramente informativa, e basata sul principio della massima collaborazione istituzionale.
In pari data il Procuratore Generale presso la Corte dei Conti chiedeva notizie dell’iniziativa e, il medesimo giorno, il dott. Lener disponeva l’archiviazione della istruttoria.
Il 12-12-2002 il Procuratore Generale comunicava al ricorrente la richiesta di apertura di un procedimento disciplinare, data la ritenuta eccessività dell’iniziativa intrapresa rispetto alle funzioni attribuite all’ufficio della Procura della Corte dei Conti.
Il 4 febbraio 2003 è stata adottato l’atto di contestazione degli addebiti, consistenti in un comportamento esorbitante rispetto ai propri obblighi di servizio per avere svolto un’attività di tipo inquirente nei confronti di un Consiglio Regionale, offrendo un’immagine della Corte dei Conti impropria e difforme da quella derivante dalla attuale collocazione istituzionale, nonché per aver provocato un, sia pur contenuto, risentimento degli esponenti del Consiglio Regionale medesimo.
All’atto di contestazione l’istante ha risposto diffusamente e con articolate argomentazioni.
In data 26 marzo 2003 è stato convocato in audizione, dove ha fornito ogni elemento utile ai fini della giustificazione della propria condotta in ordine ai vari capi d’imputazione.
E’ stata adottata, infine, la deliberazione n. 360 del 2003 con la quale il Consiglio di Presidenza, dopo l’esame della condotta dei magistrato anche con riferimento agli elementi di difesa dallo stesso forniti, ha ritenuto sussistente la responsabilità disciplinare del dr. Lener e gli ha irrogato la sanzione minima prevista dall’art. 9 del predetto Regolamento di disciplina, e cioè quella dell’ammonimento.
I motivi sui quali il ricorso si fonda sono, principalmente, la violazione dell’art. 5, co. 3 e 4, dell’art. 6 e dell’art. 7 del regolamento di disciplina per i magistrati della Corte dei conti; la violazione degli artt. 32, 33, 34 della L.186/1982, richiamati dall’art. 10 della L.117/1988; l’erroneo iter procedimentale; la violazione del principio di imparzialità; il difetto di motivazione; il difetto dei presupposti; il travisamento e la insussistenza dei fatti; l’erronea e difettosa istruttoria e la illogicità manifesta.
In particolare, ad avviso del ricorrente, la Commissione per gli accertamenti preliminari avrebbe violato il regolamento di disciplina, esorbitando dal semplice obbligo di riferire e proponendo al Consiglio la contestazione di singoli addebiti, in violazione del principio di imparzialità. La contestazione di addebito avrebbe attribuito al dr. Lener un comportamento illecito, senza fornire idonee motivazioni, dovendosi ritenere insufficienti ed apodittiche quelle indicate nella relazione della Commissione e richiamate nel suddetto atto.
Ulteriore profilo di illegittimità è relativo all’operato della Commissione per gli accertamenti istruttori, che analogamente a quanto avvenuto per quella per gli accertamenti preliminari, non si sarebbe limitata a relazionare, ma avrebbe assunto, anticipatamente rispetto alle decisioni consiliari, una propria posizione indicando le ragioni per le quali si doveva proseguire con la trattazione orale, con conseguente pregiudizio dell’imparzialità del procedimento.
Sia negli accertamenti preliminari sia in quelli istruttori si sarebbero prese in considerazione le varie iniziative del dott. Lener senza stabilire un preciso nesso di causalità con le contestazioni, ritenute generiche. Sarebbe stato, in tal modo, impedito il corretto esercizio del diritto di difesa come si evincerebbe, in particolare, dal punto c), parte b) della delibera n. 360/CP/03.
Si è costituita in giudizio l’amministrazione resistente chiedendo il rigetto del ricorso siccome infondato.
Con memorie depositate per l’udienza di discussione il ricorrente e l’amministrazione hanno ribadito le proprie conclusioni.
All’udienza del 1’-12-2004 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso non appare fondato e deve, pertanto, essere respinto.
Con i motivi di ricorso l’istante lamenta la violazione dell’art. 5, co. 3 e 4, degli artt. 6 e 7 del regolamento di disciplina per i magistrati della Corte dei Conti; la violazione degli artt. 32, 33, 34 della L.186/1982, richiamati dall’art. 10 della L.117/1988; l’erroneo iter procedimentale; la violazione del principio di imparzialità; il difetto di motivazione; il difetto dei presupposti; il travisamento e la insussistenza dei fatti; l’erronea e difettosa istruttoria e la illogicità manifesta.
In particolare, ad avviso del ricorrente, la Commissione per gli accertamenti preliminari avrebbe violato il regolamento di disciplina, esorbitando dal semplice obbligo di riferire e proponendo al Consiglio la contestazione di singoli addebiti, in violazione del principio di imparzialità, e, in tal modo, interferendo nell’autonoma discrezionalità dell’Organo consiliare. La contestazione di addebito sarebbe, inoltre generica ed apodittica poichè non ha motivato sulla circostanza che il dr. Lener ha esorbitato dai propri doveri istituzionali. Nè il riferimento alla relazione della Commissione potrebbe considerarsi un’idonea motivazione per relationem, in quanto il citato regolamento di disciplina impone al Consiglio l’adozione di un provvedimento motivato.
Si evidenzia inoltre che la Commissione per gli accertamenti istruttori non si sarebbe limitata a relazionare, ma avrebbe assunto, anticipatamente rispetto alle decisioni consiliari, una propria posizione indicando le ragioni per le quali si doveva proseguire con la trattazione orale, con conseguente pregiudizio dell’imparzialità del procedimento.
Sia negli accertamenti preliminari sia in quelli istruttori si sarebbero prese in considerazione le varie iniziative del dott. Lener senza stabilire un preciso nesso di causalità con le contestazioni, ritenute generiche. Sarebbe stato, in tal modo, impedito il corretto esercizio del diritto di difesa come si evincerebbe, in particolare, dal punto c), parte b) della delibera n. 360/CP/03.
La delibera sarebbe, infine, illegittima per eccesso di potere sotto vari profili.
Circa l’elemento oggettivo, l’addebito di aver interferito nell’attività politico¬-legislativa della Regione non configurerebbe violazione di un obbligo di servizio, dal momento che l’atto inviato alla Regione sarebbe fra quelli consentiti dalle disposizioni del Procuratore Generale della Corte del 19/10/1996, laddove prevedono che possano essere assunte iniziative anche in presenza di “danno non attuale”. L’asserita interferenza sarebbe frutto di una preconcetta opinione, non desumibile dal contenuto della missiva, nè dalle modalità di consegna, fermo restando che l’addebito si sarebbe dovuto riferire non ad una interferenza potenziale ma ad una interferenza derivata dall’atto stesso, peraltro non dimostrata. Non essendovi stata, quindi, interferenza sull’attività legislativa mancherebbe l’elemento oggettivo dell’illecito.
Circa l’elemento soggettivo, il ricorrente evidenzia che, secondo la giurisprudenza della Corte di Cassazione relativa ai magistrati ordinari, ritenuta applicabile anche ai magistrati amministrativi in virtù del rinvio ex art.32 L. 186/82, gli atti del magistrato non corretti sotto il profilo tecnico-giuridico potrebbero dar luogo a responsabilità disciplinare solo quando siano frutto di dolo o colpa grave e, per le loro modalità, siano tali da menomare la fiducia e la considerazione del magistrato o siano in grado di compromettere il prestigio dell’ordine giudiziario. Tali presupposti non si rinverrebbero nel caso di specie. Mancherebbe, secondo il ricorrente il necessario richiamo a tali elementi psicologici, imputandosi soltanto scarsa ponderazione, frettolosità e negligenza.
Nè l’affermata menomazione della fiducia e della considerazione del magistrato, con effetti sul prestigio della magistratura, troverebbero idoneo fondamento nella negligenza e nella impulsività, essendo assente il dolo e la colpa grave.
Rileva, infine, il dr. Lener che il Consiglio di Presidenza non avrebbe tenuto conto dell’intento dei politici locali di incidere sull’operato dell’inquirente e di trarre vantaggio in termini di ridotta operatività della Corte dei Conti. La circostanza che, nel bilancio regionale 2003, l’entrata sul capitolo 1600 sia stata successivamente decurtata di 73 milioni di euro dimostrerebbe che la richiesta era fondata e che dalla vicenda non è derivata alcuna lesione al prestigio della Corte dei Conti.
L’amministrazione, costituita in resistenza, eccepisce in primo luogo il rispetto del diritto di difesa, in base al quale il dott. Lener è stato posto in condizione di conoscere, fin dall’inizio del procedimento, il fatto fondamentale addebitatogli, che consiste in una condotta colpevole per l’esercizio non appropriato delle funzioni di pubblico ministero.
Evidenzia, inoltre, il regolare e trasparente svolgimento del procedimento disiciplinare, conclusosi con un legittimo atto sanzionatorio, ritenendo la totale infondatezza delle censure proposte.
Il Collegio osserva preliminarmente che l’esame delle censure mosse dal ricorrente in relazione alle valutazioni formulate dal Consiglio di Presidenza della Corte dei Conti deve muovere dalla premessa circa i limiti del sindacato di legittimità ammesso nei confronti dell’atto impugnato, in quanto atto di natura discrezionale.
Secondo un orientamento consolidato della giurisprudenza del Consiglio di Stato e del T.A.R. Lazio, in sede di giudizio di legittimità, gli atti degli organi di autogoverno delle magistrature, sono sindacabili solo sotto il profilo della congruenza dei presupposti e congruità della motivazione, nonché dell’accertamento del nesso logico e di conseguenzialità tra presupposti e conclusioni, al fine di accertare se il potere discrezionale nella specifica materia si sia svolto nel rispetto dei criteri generali predisposti dallo stesso Consiglio ed in conformità ai canoni di ragionevolezza che connotano qualsivoglia potere amministrativo.
Ne discende che in tale sede è precluso al Giudice amministrativo il riesame delle valutazioni effettuate dall’organo di autogoverno, ove l’apprezzamento consegua ad un iter logico ancorato ad elementi di giudizio correttamente assunti nella loro consistenza obiettiva (T.A.R. Lazio, sez. I, 10 ottobre 1995, n. 1666).
Tutto ciò premesso il Collegio esamina le singole censure proposte.
In merito ai motivi del ricorso, il Collegio rileva che la tesi di fondo proposta dal ricorrente presuppone l’equiparazione dell’attività svolta dal Consiglio di Presidenza nell’ambito del procedimento disciplinare a quella, di natura giurisdizionale, delle Sezioni disciplinari del Consiglio Superiore della Magistratura.
In realtà il C.S.M. nei procedimenti disciplinari a carico dei magistrati ordinari è pacificamente qualificato come giudice speciale, dal momento che adotta decisioni che possono essere impugnate dinanzi alle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione.
Gli Organi di autogoverno dei magistrati della Corte dei conti e dei magistrati amministrativi, istituiti e disciplinati da norme differenti, viceversa, come più volte ribadito dalla giurisprudenza in materia (TAR Lazio, Sez. I, n. 2277 del 21 luglio 1998; Cons. di St., Sez. IV, n. 1946 del 1999 e Cass. SS.UU. Ord. 871 dell’ 11/12/1992 e Ord. n. 5126 del 10/04/2002), svolgono un’attività di carattere amministrativo e non si caratterizzano quali giurisdizioni speciali, dal momento che il rinvio operato dall’art. 32 della L. 186/1982 trova un limite nel divieto dell’art. 102 della Costituzione (divieto di istituire giudici straordinari o giudici speciali), e non vale ad attribuire ai predetti Consigli di Presidenza natura di organo giurisdizionale.
Gli atti, quindi, adottati da tali organi, in esito a procedimento disciplinare a carico di magistrato, sono amministrativi, e, come tali, non impugnabili con ricorso alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, trovando il diverso regime dei mezzi di impugnazione giustificazione nella differente natura degli organi che tali procedimenti svolgono, sempre nel rispetto della norma dell’art. 24 Cost.
Non ha rilievo, infine, la circostanza che nel procedimento disciplinare sono accolti taluni istituti e principi propri di quello giurisdizionale, specie per quanto riguarda la tutela del diritto di difesa, quali, ad esempio, la trasparenza, con la conseguente possibilità di accesso ai documenti, e l’imparzialità del procedimento, avuto anche riguardo alla presenza del componente laico nelle commissioni per gli accertamenti preliminari per l’istruttoria, diretta ad ulteriormente garantire l’imparzialità dell’organo.
Dalla natura amministrativa degli atti finali del procedimento disciplinare consegue che quest’ultimo è espressione dell’esercizio di una funzione amministrativa, in senso oggettivo, e che i componenti del Consiglio di Presidenza vi partecipano nella veste, non di organi o soggetti giudiziari, bensì amministrativi.
Risulta, quindi, infondata la tesi del ricorrente secondo la quale l’attività del Consiglio di Presidenza si connota quale attività giurisdizionale, con la conseguente infondatezza delle connesse obiezioni contenute nel gravame.
Non può rinvenirsi, conseguentemente, alcun vizio nella circostanza che sia la fase degli accertamenti preliminari, sia quella istruttoria siano state svolte dagli stessi soggetti e che i medesimi abbiano poi partecipato alla fase deliberativa finale; ciò è voluto e disposto chiaramente dalla normativa vigente in materia, in particolare l’art. 3, comma 2, della 1. n. 186 del 1982, e trova il logico fondamento nella titolarità della complessiva ed unitaria competenza amministrativa in materia da parte dell’organo di autogoverno, all’interno della quale non possono postularsi rigide distinzioni di ruoli nè di poteri per le varie fasi.
Alla luce di quanto illustrato, il Collegio ritiene, quindi, che:
non è ravvisabile alcun contrasto con principi generali dell’ordinamento nel fatto che i componenti delle Commissioni designati dal Consiglio al suo interno, conservino pienezza di poteri e di diritti anche nel plenum, formulando proposte per il corso successivo del procedimento;
non sussiste una limitazione del potere propositivo della Commissione per gli accertamenti istruttori analoga a quella vigente per la fase istruttoria penale, in quanto la sua funzione è quella di “organo referente” del Consiglio medesimo;
non è ipotizzabile, nel predetto sistema voluto dal legislatore, una situazione di incompatibilità o di conflitto conseguenti alla duplicità di ruolo e di partecipazione, proprio per il fatto che le Commissioni non sono soggetti distinti dal Consiglio, ma sono sue dirette emanazioni ed hanno la precipua funzione di porre il Consesso in grado di decidere ad istruttoria compiuta.
L’unica situazione di ipotizzabile conflitto o incompatibilità, espressamente prevista e regolamentata, riguarda il Procuratore Generale che, pur essendo componente di diritto del Consiglio, dopo la partecipazione alla prima seduta per illustrare la richiesta di promovimento dell’azione disciplinare, resta estraneo a tutte le successive fasi.
Per quanto attiene, infine, le censure relative alla regolarità formale del procedimento, dalla relazione della difesa erariale e dagli atti di causa, si evince chiaramente il rispetto della disciplina normativa in materia di procedimento disciplinare.
Non sussiste, in particolare, la asserita genericità delle contestazioni, che, al contrario, appaiono precise e circostanziate; ciò si evince dalla lettura della nota del 4-2-2003 prot. N. 45/CP/2003 con cui si descrive l’addebito, consistente nell’ “aver interferito, mediante l’inoltro della predetta richiesta istruttoria del 3-12-2002, nell’esercizio dell’attività politico-legislativa della Regione autonoma Valle d’Aosta”.
Parimenti infondata è la denunciata violazione dell’art. 5 del regolamento di disciplina per cui l’iter procedimentale sarebbe viziato per il fatto che la Commissione per gli accertamenti preliminari, non limitandosi a riferire al Consiglio, avrebbe anche ipotizzato la sussistenza di fattispecie perseguibili in sede disciplinare.
Come in precedenza affermato, alla predetta Commissione, incaricata di valutare in prima istanza gli elementi a disposizione, non è affatto preclusa la prospettazione di specifiche fattispecie di addebito da sottoporre alle valutazioni del Consiglio di Presidenza. La relazione della Commissione per le indagini preliminari è chiaramente diretta, nel sistema, a portare a conoscenza del Consiglio ogni elemento utile per decidere se proseguire o meno nell’azione disciplinare; il contenuto della relazione medesima non può ritenersi limitato o vincolato, ma ha la massima ampiezza e discrezionalità sia pure necessariamente finalizzata al supporto funzionale del Consiglio e non, quindi, ad anticiparne la deliberazione o ad indirizzarla.
Le medesime considerazioni valgono per quanto attiene la censura di violazione del principio di imparzialità; inoltre, occorre evidenziare che il Consiglio di Presidenza si è autonomamente e legittimamente pronunciato a conclusione di una seduta (come si evince dal verbale dell’adunanza disciplinare del 28.1.2003) nella quale sono stati presi in considerazione tutti gli elementi acquisiti. Peraltro, sia la Commissione per gli accertamenti preliminari sia quella per gli accertamenti istruttori sono composte da membri del Consiglio (un componente laico con funzioni di presidente più due componenti togati) che partecipano anche alle successive determinazioni dell’organo collegiale nel cui ambito sono sicuramente legittimati a sostenere, anche oralmente, i convincimenti maturati in Commissione.
La deliberazione assunta dal Consiglio nel “plenum” è stata adottata previa valutazione obiettiva e completa dei fatti, ivi comprese le risultanze della trattazione orale, con le argomentazioni del difensore e dell’incolpato medesimo.
Per l’ipotizzato difetto di motivazione, il Collegio rileva che nella delibera di contestazione di addebito sono chiaramente specificati sia i fatti accertati che si imputano all’incolpato sia gli obblighi di servizio non rispettati, dal cui confronto viene fatto discendere un comportamento suscettibile di apprezzamento in sede disciplinare. Le motivazioni appaiono precise e puntuali e confermano le ragioni, notificate all’incolpato, che hanno indotto il Procuratore Generale ad attivare il procedimento a conclusione degli accertamenti dal medesimo compiuti (art. 4, comma 4 del Regolamento di disciplina).
Non merita accoglimento la tesi prospettata in ricorso circa il presunto impedimento al corretto esercizio del diritto di difesa, che sarebbe derivato dalla mancata precisazione di un nesso di causalità tra le iniziative assunte dal Procuratore Regionale e le contestazioni rivolte al medesimo.
E’ agevole verificare dagli atti del procedimento che il comportamento colpevole è chiaram ente definito nella contestazione degli addebiti, dove era specificato che l’imputazione consisteva nell’ “avere esorbitato, quale Procuratore regionale, dai propri obblighi di servizio per aver interferito, mediante l’inoltro della richiesta istruttoria del 3 dicembre 2002, nell’esercizio dell’attività politico-legislativa della Regione Autonoma della Valle d’Aosta”.
Appare, quindi, conosciuta fin dall’inizio la condotta illecita oggetto dell’accertamento disciplinare, qualificabile come l’esercizio di una non appropriata attività istituzionale che si e concretizzata nell’indebita interferenza in un atto in “fieri” di un organo legislativo, dal momento che la legge di bilancio era in corso di approvazione.
Priva di rilevanza appare, nel quadro della vicenda come ricostruita, la questione relativa alla effettività dell’interferenza nell’attività legislativa.
L’atto di contestazione, ha avuto sempre quale oggetto non la potenziale interferenza ma la effettiva “esorbitanza” dell’iniziativa istruttoria requirente; al dott. Lener si è, fin dal primo atto, imputata un’attività fuor di misura, eccedente i limiti che “ratione officii” gli dovevano essere ben noti, per la giurisprudenza costituzionale formatasi in materia e per le precise direttive diramate dal Procuratore Generale.
La Corte Costituzionale (sentenze nn. 104 del 1989, 29 e 100 del 1995) ha precisato in varie occasioni quali siano i limiti dell’attività requirente e le differenze rispetto all’attività di controllo della Corte; e tali limiti, che si impongono ad ogni pubblico ministero contabile, nella specie avrebbero dovuto avere ancora più rilievo, in quanto l’iniziativa istruttoria avviata aveva ad oggetto un atto, formalmente legislativo il cui iter non si era ancora concluso.
Inoltre il Procuratore Generale, nelle direttive impartite alle Procure regionali con la circolare I.C. del 19 ottobre 1996, ha disposto, al punto a) che, nelle situazioni di pericolo di danno futuro, “non soltanto non occorre iscrivere nel registro delle istruttorie le segnalazioni, ma vanno solamente, con generico invito, richieste notizie circa lo sviluppo della vicenda, con evidenza della richiesta stessa per eventuale seguito”. E l’atto del dr. Lener, come adeguatamente dimostrato sia sotto il profilo formale che sostanziale, si connota come atto istruttorio sicuramente difforme dalle previsioni di cui alla richiamata disposizione.
Giova, infine, sottolineare che il Consiglio, nella delibera adottata, ha dato motivatamente risalto all’atteggiamento psicologico del Magistrato rilevante sotto il profilo della colpa per scarsa ponderazione, frettolosità e negligenza dimostrate e ai gravi riflessi sui rapporti istituzionali con la Regione determinati dall’atteggiamento colpevole.
Non rileva la circostanza che la deliberazione adottata dal Consiglio di presidenza, più che sul dolo o sulla colpa grave, si sia soffermata essenzialmente, sulla illegittimità dell’atto, ritenuto esorbitante ed attuato in maniera frettolosa e senza la normale diligenza ed equilibrio. Ciò è coerente con la provata responsabilità del dr. Lener che non si riferisce ai profili tecnico-giuridici di un atto assunto nell’esercizio delle proprie funzioni, bensì all’illegittimo esercizio di una attività esorbitante i poteri del Procuratore regionale, destinata ad incidere sull’attività di un organo legislativo dotato di autonomia costituzionale, con conseguenze negative per il prestigio della Corte dei Conti, come dimostrato dall’ampia eco assunta dalla vicenda.
La responsabilità disciplinare si è affermata, pertanto, con riguardo ad un atto esorbitante le funzioni proprie del Procuratore Regionale, che si è riverberato negativamente sul prestigio del Magistrato e dell’Istituzione di appartenenza, suscettibile di valutazione in sede disciplinare ai sensi dell’alt. 18 r.d.lgs. del 31/5/1946, n. 511, così come interpretato dalla giurisprudenza consolidatasi in materia (Cass. Sez.Un. civ. n. 8241 del 23/7/1993, n. 11732 del 20/11/1998).
Conclusivamente il Collegio respinge il ricorso siccome infondato.
Sussistono motivi di opportunità per la compensazione delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione I, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 1’-12-2004.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 22/2/2005 n.1439 proviene da Giustamm.

Pres. Riggio

sull’impossibilità per la Commissione di gara di modificare i criteri di valutazione previsti nel bando di gara

Contratti della P.A – Appalto di servizi – Gara pubblica – Commissione giudicatrice – Modificazione o obliterizzazione dei criteri di attribuzione dei punteggi – Illegittimità – Ragioni.

In tema di gare d’appalto, la Commissione giudicatrice può specificare i criteri predeterminati dalla stazione appaltante, ma non può modificarli od obliterarli, nemmeno parzialmente, posto che in tal caso non si tratterebbe più di precisare i criteri di valutazione nell’esercizio della discrezionalità che l’amministrazione ha demandato all’organo preposto al giudizio tecnico, ma di conferire all’oggetto della gara un contenuto sostanzialmente diverso da quello predeterminato nella lex specialis, con conseguente violazione di quest’ultima.

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L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione II – Sentenza – 22/2/2005 n.411 proviene da Giustamm.

Pres. Adamo, Est. Lento
I.N.G. contro Comune di Santa Margherita Belice ed altri

sulla sufficienza del certificato camerale per la dimostrazione dei requisiti tecnico-organizzativi negli appalti di importo inferiore a € 150.000,00

Contratti della P.A. – Appalto di lavori – Importo inferiore a € 150.000,00 – Imprese partecipanti – Sicilia – Normativa regionale di recepimento della legge-quadro – Impresa iscritta all’albo separato delle imprese artigiane – Avvenuta produzione del certificato camerale – esclusione per difetto dei requisiti tecnico-organizzativi – illegittimità

E’ illegittima – per violazione dell’art. 8, comma 11 quinquies, lettera a) della l. 11 febbraio 1994 n. 109, come recepito in Sicilia dalla l. r. 2 agosto 2002 n. 7 – l’esclusione da una gara per l’aggiudicazione di un appalto di lavori pubblici, il cui importo sia inferiore a € 150.000,00, di un’impresa iscritta all’albo separato delle imprese artigiane, che abbia prodotto il proprio certificato camerale, per mancata dimostrazione dei requisiti tecnico– organizzativi.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia
Sede di Palermo, Sezione Seconda

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso R.G. n. 5046/04 proposto

dall’Impresa Nicotra Giuseppe, in persona dell’omonimo titolare, rappresentato e difeso, giusta procura in calce al ricorso, dall’avv. Angelo Amoroso, elettivamente domiciliato in Palermo, via Terrasanta n. 6, presso lo studio dell’avv. Liborio Gambino;

CONTRO

il Comune di Santa Margherita Belice, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso, giusta delibera della Giunta Comunale n. 206 del 29 novembre 2004 e per procura in calce alla memoria di costituzione, dall’avv. Salvatore Barbera, elettivamente domiciliato in Palermo, via Zisa n. 26, presso lo studio dell’avv. Filippo Lo Jacono;

E NEI CONFRONTI

della impresa Castronovo Gaspare, in persona del legale rappresentante, non costituitosi in giudizio;

PER L’ANNULLAMENTO
1. del verbale del 28 settembre 2004, nella parte in cui si esclude il ricorrente dalla gara relativa ai “lavori di manutenzione straordinaria di alcuni tratti di strade comunali extraurbane ed opere connesse” (importo a base d’asta € 54.023,77) e si aggiudicano gli stessi alla controinteressata;

2. della nota prot. n. 5370 del 7 ottobre 2004 di aggiudicazione definitiva dei lavori alla controinteressata;

3. di ogni altro atto o provvedimento presupposto, consequenziale o comunque connesso, ivi compreso il bando ed il disciplinare di gara, se interpretati, relativamente alle imprese iscritte all’albo delle imprese artigiane della C.C.I.A.A., come richiedenti requisiti aggiuntivi alla predetta iscrizione;

4. della nota prot. n. 5959 del 29 ottobre 2004, con la quale sono stati chiariti i motivi di esclusione.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la memoria di costituzione del Comune di Santa Margherita Belice, con le relative deduzioni difensive;
Vista l’ordinanza collegiale n. 2175/2004;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il Referendario Aurora Lento;
Uditi alla pubblica udienza del 25 gennaio 2004 l’avv. Raimondo Alaimo, in sostituzione dell’avv. Angelo Amoroso, per la ricorrente e l’avv. Salvatore Barbera per il Comune di Santa Margherita Belice;
Ritenuto e considerato:

FATTO

Con ricorso, notificato il 5 novembre 2004 e depositato il giorno 19 successivo, l’impresa Nicotra Giuseppe ha impugnato il verbale, con il quale il Comune di Santa Margherita Belice, dopo averle, con verbale di gara del 6.9.2004, aggiudicato l’appalto dei “lavori di manutenzione straordinaria di alcuni tratti di strade comunali extraurbane ed opere connesse” (importo a base d’asta € 54.023,77), con successivo verbale del 28.9.2004 la ha esclusa dalla gara per non avere trasmesso “l’elenco dei lavori eseguiti nel quinquennio antecedente la data del bando, corredato dai certificati di esecuzione dei lavori” richiestole al fine di “dimostrare il possesso dei requisiti tecnico organizzativi (..) per poter contrattare con la P.A.”.
Ha chiesto l’annullamento, previa sospensiva e vinte le spese, dei provvedimenti impugnati per il seguente unico articolato motivo:
1. Violazione e falsa applicazione della l. r. n. 7/2002, della prescrizione di cui all’art. 11 lett. a) del bando di gara e della prescrizione di cui all’art. 2 (procedura di aggiudicazione) punto 4 del disciplinare. Eccesso di potere per difetto d’istruttoria ed erroneità. Illogicità ed incongruenza. Violazione delle norme regolamentari contenute nella circolare dell’Assessorato Regionale ai Lavori Pubblici del 20 settembre 2000. Travisamento.
Sarebbe illegittima l’esclusione della ricorrente dalla gara, in quanto, trattandosi di lavori di importo inferiore ad € 150.000,00, l’unico requisito, che avrebbe potuto essere richiesto alla stessa, in quanto impresa iscritta all’albo separato delle imprese artigiane istituito presso la C.C.I.A.A. sarebbe stato, ai sensi dell’art. 8, comma 11 quinquies, della l. 11 febbraio 1994 n. 109, come recepito dalla l. r. 2 agosto 2002 n. 7, proprio tale certificato di iscrizione.
Si è costituito in giudizio il Comune di Santa Margherita Belice, il quale, eccepita preliminarmente l’inammissibilità del ricorso per mancata impugnativa nei termini del bando e del disciplinare di gara nella parte relativa ai requisiti di partecipazione delle imprese, ne ha chiesto il rigetto per infondatezza, vinte le spese.
Con ordinanza n. 2175/2004 è stata accolta la domanda incidentale di sospensione, con contestuale fissazione dell’udienza per la trattazione della causa nel merito.
Alla pubblica udienza del 25 gennaio 2005, il ricorso, su conforme richiesta dei difensori delle parti, è stato posto in decisione.
In data 25 gennaio 2005, come per legge, è stato depositato in Segreteria il dispositivo della presente sentenza.

DIRITTO

1. La controversia concerne l’esclusione della ricorrente dalla gara indetta dal Comune di Santa Margherita Belice per l’aggiudicazione dei “lavori di manutenzione straordinaria di alcuni tratti di strade comunali extraurbane ed opere connesse” (importo a base d’asta € 54.023,77), motivata con riferimento alla circostanza della mancata trasmissione dell’“elenco dei lavori eseguiti nel quinquennio antecedente la data del bando, corredato dai certificati di esecuzione dei lavori”, richiestole, a seguito dell’aggiudicazione provvisoria, al fine di “dimostrare il possesso dei requisiti tecnico organizzativi (..) per poter contrattare con la P.A.”.
Preliminarmente deve essere esaminata l’eccezione di tardività per mancata impugnazione nei termini del bando e del disciplinare di gara, sollevata dalla difesa del Comune, che il Collegio ritiene infondata, in quanto, per le considerazioni esposte sub 3), la lex specialis della gara non imponeva alla Amministrazione procedente di richiedere alla ricorrente la documentazione in questione.

2. Ciò premesso, va esaminato l’unico motivo proposto, con il quale la ricorrente deduce la illegittimità della sua esclusione dalla gara in quanto attuata in violazione dell’art. 8, comma 11 quinquies, lettera a) della l. 11 febbraio 1994 n. 109, come recepito dalla l. r. 2 agosto 2002 n. 7.
La doglianza è fondata, in quanto la disposizione richiamata statuisce testualmente che “ per i lavori di importo pari o inferiore a 150.000 euro il sistema di qualificazione delle imprese esecutrici di lavori pubblici è così determinato:
a) per le imprese iscritte all’albo separato delle imprese artigiane, istituito presso le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, il requisito richiesto per partecipare agli appalti dei lavori pubblici, è esclusivamente la presentazione del certificato di iscrizione, da almeno due anni, al rispettivo albo camerale”.
Considerato, pertanto, che l’importo dei lavori è di € 54.023,77 (inferiore, quindi, al predetto limite di € 150.000,00) e che dalla documentazione versata in atti risulta che la ricorrente ha prodotto il certificato rilasciato dalla C.C.I.A.A. di Agrigento, attestante che la stessa è iscritta dal 18 giugno 2002 al n. 48278 dell’albo separato delle imprese artigiane, illegittima appare la decisione del Comune di Santa Margherita Belice di escluderla dalla gara per mancata dimostrazione dei requisiti tecnico – organizzativi previsti dal disciplinare di gara.

3. A diversa conclusione non può, peraltro, giungersi sulla base delle disposizioni contenute nel disciplinare di gara, il quale sul punto si limita a prevedere che “qualora l’aggiudicatario provvisorio ed il secondo in graduatoria non siano compresi tra i concorrenti sorteggiati, si applicano le disposizioni di cui all’art. 10, comma 1 quater, ultimo periodo” (naturalmente della l. 109/1994).
La norma richiamata statuisce che l’aggiudicatario provvisorio debba produrre gli stessi documenti, che sono stati prodotti dalle imprese sorteggiate dalla stazione appaltante prima della apertura delle buste contenenti le offerte.
Orbene, nell’individuare gli adempimenti, ai quali sono tenuti i concorrenti sorteggiati, il disciplinare di gara prevede espressamente che debbano trasmettere l’elenco dei lavori ed il certificato di iscrizione nel registro delle imprese “oppure il certificato attestante l’iscrizione all’albo delle imprese artigiane, istituito presso le Camere di Commercio, Industria, Artigianato ed Agricoltura (…)”.
Considerata l’analogia esistente tra la fase della verifica dei requisiti in sede di sorteggio ed in sede di aggiudicazione definitiva, deve ritenersi che lo stesso disciplinare di gara rendesse superflua la produzione dell’elenco dei lavori eseguiti nel quinquennio antecedente la data del bando, corredato dai certificati di esecuzione relativamente alle imprese rientranti nella previsione di cui all’art. 8, comma 11 quinquies, lett. a) della l. 11 febbraio 1994, n. 109, come recepito dalla l. r. 2 agosto 2002, n. 7, ovverosia quelle iscritte all’albo delle imprese artigiane.
Ne consegue che, anche avuto riguardo alle previsioni della lex specialis il ricorso si appalesa fondato e meritevole di accoglimento.
Le spese di giudizio, come di regola, seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo, ivi compresi diritti ed onorari..

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sede di Palermo, Sezione Seconda, accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Condanna il Comune di Santa Margherita Belice al pagamento in favore della ricorrente delle spese processuali, che liquida in complessivi € 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre IVA e CPA.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Palermo, nella Camera di Consiglio del 25 gennaio 2005, con l’intervento dei Signori Magistrati:

#NOME? – Presidente

#NOME? – Referendario

#NOME? #NOME?

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