Atto amministrativo – Autorità amministrative indipendenti – ANAC – Delibera non vincolante – Impugnabilità – Condizioni.

L’impugnabilità di una delibera non vincolante dell’ANAC non è da escludersi in senso assoluto, atteso che tale provvedimento potrebbe assumere connotazione lesiva tutte le volte in cui, riferendosi alla fattispecie concreta, di fatto incide sulla sfera giuridica dei destinatari, essendo idonea ad arrecare un vulnus diretto ed immediato. Ne consegue che la sua ‘lesività’ non va valutata in astratto o sulla base dell’inquadramento dogmatico del provvedimento, dovendosi rilevare gli effetti conformativi che lo stesso produce, nell’immediato, nei confronti dei soggetti a cui è indirizzata. Invero, l’impugnabilità di un parere non vincolante può essere ammissibile quando, riferendosi ad una fattispecie concreta, sia fatto proprio dalla stazione appaltante, la quale, sulla base di esso, abbia assunto la relativa determinazione provvedimentale. Ne consegue che, secondo questo indirizzo, l’impugnazione del provvedimento è consentita solo unitamente al provvedimento conclusivo della stazione appaltante, che ne abbia fatto applicazione. In definitiva, a prescindere dall’inquadramento dogmatico (linee guida, parere, raccomandazione, aventi o meno natura vincolante), se le indicazioni dell’Autorità, nell’ambito del potere di vigilanza e controllo, assumono il ruolo di canoni oggettivi a cui conformarsi, determinando un effetto immediatamente lesivo nella sfera giuridica del destinatario, sono impugnabili.

Pres. (f.f.) Lotti – Est. Fasano

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale -OMISSIS- del 2022, proposto da
Comune di Milano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Lepore, Antonello Mandarano, Stefania Pagano e Sara Pagliosa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giuseppe Lepore in Roma, via Polibio n. 15;

contro

ANAC – Autorita’ Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n.12;

nei confronti

-OMISSIS-., non costituita in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale -OMISSIS-, proposto da
-OMISSIS- s.p.a. (già -OMISSIS-.), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luca Raffaello Perfetti e Alessandro Rosi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

ANAC – Autorita’ Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Comune di Milano, non costituito in giudizio;

per la riforma

quanto al ricorso n. -OMISSIS- del 2022:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale Per Il Lazio (sezione Prima) n. -OMISSIS-, resa tra le parti, concernente l’annullamento della Delibera n. -OMISSIS- dell’ANAC, depositata presso la Segreteria del Consiglio dell’Autorità in data 3 agosto 2017, conclusiva del procedimento di vigilanza avviato il 13 gennaio 2016 in ordine alle “varianti in corso di esecuzione dei lavori del c.d. Lotto Funzionale 1 B” della strada Zara-Expo a Milano.

quanto al ricorso n. -OMISSIS-:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale Per Il Lazio (sezione Prima) n. -OMISSIS-, resa tra le parti, concernente l’annullamento della Delibera n. -OMISSIS- dell’ANAC, depositata presso la Segreteria del Consiglio dell’Autorità in data 3 agosto 2017, conclusiva del procedimento di vigilanza avviato il 13 gennaio 2016 in ordine alle “varianti in corso di esecuzione dei lavori del c.d. Lotto Funzionale 1 B” della strada Zara-Expo a Milano (in seguito anche solo la “Delibera n. -OMISSIS-”), nonché di ogni altro atto ad essi presupposto, connesso e/o consequenziale, con riserva di agire per la condanna della resistente al risarcimento dei danni patiti o patendi e per la condanna ad adottare il provvedimento richiesto.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di ANAC – Autorita’ Nazionale Anticorruzione;

Viste le memorie delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 ottobre 2022 il Cons. Annamaria Fasano e uditi per le parti gli avvocati Pagano Mastroianni, su delega dell’avv. Perfetti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Il Comune di Milano e la -OMISSIS-. (oggi -OMISSIS- s.p.a.) hanno impugnato, con separati appelli, la sentenza del T.A.R. per il Lazio n. -OMISSIS-, che ha dichiarato inammissibili i ricorsi introduttivi dagli stessi proposti per l’annullamento della Delibera n. -OMISSIS- dell’ANAC, conclusiva del procedimento di vigilanza relativo alle ‘varianti in corso di esecuzione dei lavori del c.d. Lotto Funzionale 1 B’ della strada Zara – Expo a Milano e del successivo provvedimento ANAC n. -OMISSIS- del 26.10.2017 di rigetto dell’istanza di riesame ed annullamento in autotutela.

2. Il Comune di Milano riferisce di avere incaricato, tra il 2009 e il 2011, la -OMISSIS-. (in seguito -OMISSIS-) della progettazione preliminare e definitiva dell’intervento ‘Strada di collegamento Zara – Expo’, articolata in due lotti, il Lotto 1 di collegamento di via Eritrea con il sito Expo ed il Lotto 2 di collegamento di Viale Zara con Via Eritrea. In data 6.2.2014, il Provveditorato alle Opere Pubbliche di Lombardia e Liguria aveva approvato il progetto definitivo dell’opera e il progetto di bonifica. In data 13.1.2014, la -OMISSIS- aveva indetto una procedura aperta per l’affidamento delle opere del Lotto 1B sulla base del progetto esecutivo, ponendo a base d’asta l’importo di euro 40.851.470,69, di cui euro 39.780,59 per lavori ed euro 1.070.522,10 per oneri di sicurezza, non suscettibili di ribasso. Il bando di gara prevedeva un appalto ‘a corpo’, da aggiudicare con procedura aperta secondo il criterio del prezzo più basso e, ricorrendo alla deroga prevista dall’art. 5, comma 2 ter, lett. c) del d.l. n. 43/2016, conv. con l. n. 71/2016, con esclusione automatica delle offerte anomale. La gara veniva aggiudicata al RTI composto dalle Società-OMISSIS-. (mandataria), -OMISSIS- (mandante) e-OMISSIS- (mandante), che aveva offerto uno sconto rispetto all’importo posto a base di gara pari al 28,93%.

Poiché nel corso dell’esecuzione dell’appalto era sorta la necessità di provvedere a delle varianti in corso d’opera, la stazione appaltante trasmetteva all’ ANAC, ai sensi dell’art. 37 del d.l. 90/2014, convertito con l. 114/2014, le ‘varianti in corso d’opera di cui all’art. 132, lett. b), c) e d) del d.lgs. 163/2006 di importo eccedente il 10 per cento dell’importo originario del contratto’.

Con la delibera impugnata, l’ANAC concludeva il procedimento di vigilanza, ritenendo sussistenti ‘gravi disfunzioni e irregolarità’ nell’esecuzione dell’appalto in relazione a diversi aspetti, tra i quali la progettazione, la contabilizzazione, l’esecuzione dei lavori in variante, nonché l’individuazione del soggetto aggiudicatario, la sostituzione di una componente dell’-OMISSIS- l’ipotesi di accordo transattivo e il provvedimento di risoluzione contrattuale. L’Autorità, con la stessa delibera, invitava l’amministrazione municipale e la -OMISSIS- a comunicare ‘le misure che intendono adottare alla luce dei rilievi dinanzi evidenziati’, disponendo, altresì, la trasmissione dell’atto alla Procura regionale della Corte dei Conti e alla Procura della Repubblica di Milano.

Il Comune di Milano e la -OMISSIS-, rilevando nella delibera alcune carenze istruttorie, inviavano congiuntamente una motivata istanza di riesame e di annullamento in via di autotutela, rimasta senza riscontro.

3. Il Comune di Milano e la -OMISSIS- impugnavano, con separati ricorsi, la delibera n. -OMISSIS-. Il Tribunale adito, con sentenza n. -OMISSIS-, previa riunione, dichiarava inammissibili entrambi i ricorsi ed i motivi aggiunti, in accoglimento dell’eccezione sollevata dall’ANAC. Il Collegio riteneva che l’atto impugnato costituiva espressione delle funzioni di vigilanza, accertamento, nonché consultive e propositive attribuite inizialmente all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici e, poi, all’ANAC. Secondo il giudicante, l’atto dell’Autorità non costituiva una manifestazione di volontà in grado di incidere sulla sfera giuridica del destinatario, ma era la mera rappresentazione di un giudizio, che poteva eventualmente essere accompagnato dall’invito alla stazione appaltante ad esercitare i propri poteri di autotutela. La circostanza che l’ANAC potesse anche disporre la trasmissione dell’atto in questione alle autorità competenti, ai fini dell’accertamento di eventuali profili di rilevanza erariale o penale, costituiva uno strumento volto a dare effettività all’esercizio del potere di vigilanza spettante all’Autorità, ma non determinava alcuna immediata conseguenza negativa, giuridicamente apprezzabile, nei confronti dei soggetti vigilati. In particolare, il Tribunale affermava che la delibera “è priva di contenuti precettivi nei confronti dei soggetti vigilati, poiché l’Autorità, pur avendo evidenziato una serie di criticità emerse nella progettazione e nell’esecuzione dell’appalto, non ha assunto alcuna determinazione lesiva nei confronti degli enti ricorrenti, limitandosi a richiedere loro di comunicarle ‘le misure che intendono adottare’ a fronte dei rilievi esposti’, inoltre, “l’atto impugnato, quindi, ha la medesima natura di un parere non vincolante, con il quale l’ANAC ha espresso delle valutazioni che possono eventualmente essere di impulso per l’esercizio da parte della stazione appaltante o di altre autorità dei propri poteri, ma che sono prive di autonoma consistenza lesiva”.

4. Con distinti ricorsi in appello, notificati nei termini e nelle forme di rito, il Comune di Milano e la -OMISSIS- s.p.a. (già -OMISSIS-.) hanno impugnato la suddetta pronuncia, chiedendone l’integrale riforma.

4.1. Il Comune di Milano, con il ricorso R.G.N. -OMISSIS-/2022, denuncia: “1. Erroneità, ingiustizia e contraddittorietà della sentenza del TAR Lazio, laddove ha ritenuto inammissibile il ricorso per carenza di interesse; 2. Sulle singole censure sollevata dal Comune di Milano in primo grado. Sulla carenza di istruttoria; sulle terre da scavo e sulla natura di appalto a corpo dell’appalto in discussione; sugli interventi richiesti da -OMISSIS-; sulla consegna frazionata delle aree; sui tempi di approvazione delle varianti; sulla sostituzione della mandante -OMISSIS- destinataria di interdittiva antimafia; sulla pretesa grave irregolarità nell’individuazione dell’aggiudicatario per mancato scorporo del costo del personale; sulla bozza di accordo transattivo e sulla risoluzione del contratto; sulle misure richieste da ANAC”.

4.2. Con il ricorso in appello R.G.N. -OMISSIS-, la -OMISSIS- s.p.a. lamenta: “1. Omessa pronunzia, violazione dell’art. 34, comma 3, c.p.a., erroneità della motivazione; 2. Omessa pronuncia sulla domanda di condanna ad adottare il provvedimento di autotutela proposta da -OMISSIS- s.p.a.; 3. Riproposizione dei motivi di ricorso per l’annullamento dei provvedimenti impugnati ai successivi fini risarcitori: a) Improcedibilità del procedimento di vigilanza per decorso del termine, violazione del Regolamento, artt. 19 e 20. Incompetenza, violazione di legge per contrasto con l’art. 37 del d.l. 90/2014, eccesso di potere per sviamento. Violazione di legge per contrasto con l’art. 41 CEDU, violazione dell’art. 1 della l. 7 agosto 1990, n. 241, dell’art. 97 Cost., del principio di imparzialità; b) Violazione di legge per contrasto con l’art. 37 del d.l. 90/2014 sotto diverso profilo; c) Violazione di legge per contrasto con gli artt. 9 e seguenti della l. 7 agosto 1990, n. 241. Eccesso di potere per carenza dell’istruttoria, travisamento dei fatti e sviamento; d) Violazione di legge per contrasto con l’art. 213 Codice Appalti, dell’art. 37 del d.l. 90/2014, dell’art. 3 l. 241/1990. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto d’istruttoria, carenza della motivazione, sviamento”.

5. Si è costituita in resistenza l’ANAC – Autorità Nazionale Anticorruzione, chiedendo il rigetto di entrambi gli appelli.

6. All’udienza pubblica del 6 ottobre 2022, le cause sono state trattenute in decisione.

DIRITTO

7. Il Collegio, preliminarmente, dispone la riunione dei procedimenti, ai sensi dell’art. 96 cod. proc. amm., atteso che entrambi hanno per oggetto l’impugnazione della sentenza n. 12902 del 2021.

8. Ciò premesso, quanto al procedimento R.G.N. -OMISSIS-/2022, il Comune di Milano, con il primo mezzo, ha denunciato l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto inammissibili i ricorsi proposti avverso la delibera n. -OMISSIS- dell’ ANAC, riconducendo il provvedimento alle ‘funzioni di vigilanza, accertamento, nonché consultive e propositive dell’Autorità’ ed assimilandolo a ‘un parere non vincolante, con il quale ANAC ha espresso delle valutazioni che possono eventualmente essere di impulso per l’esercizio da parte della stazione appaltante o di altre autorità dei propri poteri, ma che sono prive di autonoma consistenza lesiva’.

Secondo l’appellante, il provvedimento dell’ANAC avrebbe superato il limite oggettivo indicato dalla norma per l’attività di vigilanza, estendendo la propria valutazione a molti aspetti che nulla hanno a che vedere con le varianti, ossia la progettazione, la contabilizzazione, l’esecuzione dei lavori in variante, l’individuazione del soggetto aggiudicatario, la sostituzione di un componente dell’-OMISSIS- l’ipotesi di accordo transattivo e il provvedimento di risoluzione contrattuale. Inoltre, l’Autorità, superando i limiti temporali applicabili ratione temporis, avrebbe concluso il procedimento in oltre diciotto mesi, violando i principi fondamentali del procedimento amministrativo, esprimendo un giudizio negativo globale sulla gara e sull’appalto esaminato sulla base di un esame unilaterale, senza tutela del contraddittorio e dei soggetti coinvolti, le cui deduzioni sarebbero state completamente ignorate.

L’esponente lamenta, inoltre, che l’ANAC avrebbe rassegnato conclusioni che tradiscono la contraddittorietà del provvedimento stesso e l’eccesso di potere, non essendo stata in grado di indicare le misure che il Comune di Milano e la -OMISSIS- s.p.a. avrebbero dovuto assumere a fronte dei profili di illegittimità erroneamente rilevati, ma richiedendo ai soggetti vigilati di indicarli, a lavori pressocchè conclusi, lasciando gli enti in un ‘limbo’ giuridico e amministrativo. Il provvedimento, contrariamente a quanto ritenuto dal T.A.R., non sarebbe riconducibile a ‘funzioni di vigilanza, accertamento, nonché consultive e propositive’, ma sarebbe, invece, un giudizio di merito, censorio ed illegittimo, che non potrebbe lasciare i soggetti coinvolti senza tutela, profilandosi altrimenti una questione di incompatibiltià costituzionale con l’art. 24 Cost.

8.1. Con le ulteriori critiche il Comune ripropone nel merito i motivi di impugnazione non esaminati dal primo giudice, con i quali contesta, in estrema sintesi, che: a) con la delibera impugnata, l’ANAC ha omesso di esaminare le controdeduzioni e il documento allegato, trasmessi dalla -OMISSIS- s.p.a. in data 31.1.2017, tanto che non sono stati neppure citati nella premessa tra gli atti ‘visti’, mentre, invece, sono citate le controdeduzioni del RUP tramesse il 1 febbraio 2020, che non in ogni caso risultano essere state esaminate solo formalmente e parzialmente; b) anche in ordine alla quantificazione e qualificazione del materiale da scavo, la Delibera ignora le controdeduzioni della -OMISSIS- s.p.a. e perviene a conclusioni errate, contrarie alle risultanze documentali; c) quanto agli interventi richiesti da -OMISSIS-, la Delibera espone la propria dubitativa valutazione, e fornisce indicazioni all’Amministrazione per la corretta applicazione della normativa, senza tenere conto in alcun modo delle circostanze di estrema urgenza in cui si stavano svolgendo i lavori; d) quanto alla consegna frazionata delle aree, i rilievi contenuti nella Delibera sono privi di una concreta utilità; e) con riferimento ai tempi di approvazione delle varianti, i rilievi non hanno concreto riscontro, e sono stati espressi senza alcuna verifica in concreto; f) sulla sostituzione della mandante -OMISSIS-, destinataria di interdittiva antimafia, l’ANAC ha ignorato le indicazioni fornite precedentemente alla stazione appaltante, sostenendo che la stessa non avrebbe dovuto consentire la sostituzione della mandante colpita da interdittiva antimafia, ma proseguire i lavori con i soggetti rimanenti dell’-OMISSIS- ed in particolare con la mandante -OMISSIS-; g) la Delibera contesta, non correttamente, e non tenendo conto delle controdeduzioni della -OMISSIS- s.p.a., la grave irregolarità nell’individuazione dell’aggiudicatario, in quanto non avrebbe scorporato il costo della manodopera dalle offerte, nella valutazione del ribasso, ai sensi dell’articolo 82, comma 3 bis del d.lgs. n. 163 del 2006; h) la Delibera evidenzia non correttamente un grave difetto di istruttoria, considerando che l’accordo transattivo sarebbe stato concluso, e giudicandolo illegittimo per la corresponsione del premio di accelerazione in modo disancorato dall’esecuzione e per la corresponsione di un ristoro per danni, senza avvedersi che lo stesso non è stato concluso.

L’appellante lamenta, inoltre, che nelle conclusioni rassegnate nella Deliberazione, l’ ANAC invita il Comune di Milano e la -OMISSIS- s.p.a. a comunicare ‘le misure che intendono adottare alla luce dei rilievi dinanzi evidenziati’, risultando difficile comprendere a quali misure si riferisca, tenendo conto della fase di pressocchè completa esecuzione dell’appalto. Secondo l’esponente, sarebbe generica ed incomprensibile la disposizione con la quale l’ANAC ha ritenuto di trasmettere gli atti alla Procura della Corte dei Conti ed alla Procura della Repubblica, non essendo state chiarite le ragioni di fatto e di diritto delle responsabilità ipotizzate, per trasparenza e a garanzia dei soggetti coinvolti, che hanno agito nell’esclusivo interesse pubblico, al fine di realizzare in tempi straordinariamente compressi un’opera indispensabile per l’evento Expo 2015.

9. Quanto al ricorso in appello R.G. -OMISSIS-, la -OMISSIS- s.p.a. contesta la sentenza impugnata denunciando, con il primo mezzo, omessa pronuncia atteso che la domanda di annullamento era stata fin dall’origine formulata nella prospettiva della successiva proposizione della domanda di risarcimento.

9.1. Con il secondo motivo, la -OMISSIS- s.p.a. lamenta omessa pronuncia con riferimento alla domanda di condanna dell’Autorità ad adottare il provvedimento di autotutela richiesto con apposita istanza.

9.2. Con la terza doglianza, l’appellante ripropone sostanzialmente i motivi di ricorso introdotti con il giudizio di primo grado, eccependo l’improcedibilità del procedimento di vigilanza per decorso del termine, atteso che il Regolamento dell’ANAC, con riferimento alla conclusione del procedimento, prevede un termine di sessanta giorni dal ricevimento del riscontro delle risultanze istruttorie, con la conseguenza che la Delibera sarebbe affetta da carenza di potere in concreto. Si denuncia, inoltre, che la Delibera impugnata conterrebbe una serie di accertamenti erronei che non riguardano la variante oggetto del procedimento di vigilanza, ed in particolare: 1) le supposte ‘gravi irregolarità’ nella procedura di scelta del contraente (inesistenti e, comunque, irrilevanti – stante che se si fossero seguiti i criteri erroneamente indicati dall’ ANAC il vincitore sarebbe stato il medesimo; 2) la transazione delle reciproche pretese (mai intervenuta ma solo ipotizzata); 3) la sostituzione di una mandante (avvenuta, peraltro, nell’ambito di un procedimento che ha visto l’intervento di pareri della stessa ANAC); 4) la consegna frazionata delle opere; 5) il riconoscimento del premio di accelerazione (mai corrisposto); 6) il riconoscimento dell’equo compenso per le opere della categoria OG12 (peraltro mai intervenuto); 7) le supposte carenze progettuali. Tutti i suddetti profili sarebbero estranei alla competenza dell’ANAC, ad esclusione delle terre e rocce di scavo.

Si denuncia che l’Autorità, a seguito delle modifiche legislative, non avrebbe potuto emettere raccomandazioni dal contenuto vincolante; nonostante ciò, con la Delibera n. -OMISSIS-, trasbordando dall’oggetto del procedimento, è ugualmente giunta ai risultati della raccomandazione vincolante, attraverso il meccanismo della richiesta di comunicazione delle ‘misure che intendono adottare alla luce dei rilievi dinanzi evidenziati’.

La ricorrente deduce, altresì, la violazione dell’art. 37 del d.l. 90/2014, sotto diverso profilo, in quanto la previsione di cui all’art. 37 cit. sarebbe stata abrogata prima dell’adozione della Delibera n. -OMISSIS-, con la conseguenza che il presupposto stesso del procedimento sarebbe venuto meno.

L’appellante argomenta anche che la Delibera sarebbe stata emessa in violazione di legge, per contrasto con gli artt. 9 e seguenti della l. n. 241 del 1990, essendo stati pretermessi degli atti di partecipazione procedimentale e, in particolare, la dettagliata memoria del 31 gennaio 2017, la quale non sarebbe stata neppure menzionata nella motivazione. L’atto impugnato sarebbe errato in fatto ed in diritto, sia perché non si sarebbe tenuto conto delle deduzioni procedimentali della -OMISSIS- s.p.a., sia perché le varianti intervenute in corso d’opera ed i lavori aggiuntivi commissionati nell’ambito dell’appalto sono stati conseguenti a circostanze impreviste ed imprevedibili, come l’ANAC avrebbe ben potuto osservare, se avesse esaminato gli atti di partecipazione al procedimento.

Neppure vi sarebbe stata una erronea valutazione dei volumi di scavo o una inadeguata caratterizzazione dei terreni, né alcuna ‘superficialità delle previsioni in ordine alla effettiva disponibilità delle aree’, come al contrario sostenuto in Delibera; pertanto sarebbe evidente la carenza di istruttoria e il travisamento dei fatti, a causa della totale pretermissione degli apporti partecipativi della -OMISSIS- s.p.a.

L’esponente rileva l’infondatezza del supposto ‘snaturamento di fatto del contratto a corpo attraverso il rinvio alla contabilizzazione a misura delle quantità di terreno da smaltire eccedenti il forfait, con violazione dell’art. 53, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006’, atteso che se l’ANAC avesse condotto il procedimento conformemente a legge e, quindi, avesse eseguito una adeguata istruttoria e considerato il contenuto degli atti partecipazione procedimentale, si sarebbe potuta evitare la Deliberazione n.-OMISSIS- o, almeno, la stessa sarebbe stata adeguatamente motivata e il destinatario avrebbe potuto discutere dell’interpretazione data all’art. 53, comma IV, d.lgs. n. 163 del 2006.

10. L’esame delle questioni prospettate dalle parti impone preliminarmente la valutazione dell’ammissibilità dell’impugnazione proposta avverso la Deliberazione n. -OMISSIS- del 2017, resa dall’ANAC nell’ambito dell’esercizio dell’attività di vigilanza e controllo, ai sensi dell’art. 213 del d.lgs. n. 50 del 2016.

11. Il Collegio ritiene di condividere le deduzioni difensive illustrate dal Comune di Milano con il primo mezzo e le critiche denunciate dalla -OMISSIS- s.p.a. con il terzo motivo – i quali vanno trattati congiuntamente per ragioni di connessione logica – per i principi di seguito enunciati.

11.1. L’ANAC – Autorità Nazionale Anticorruzione, nell’ambito dell’esercizio delle funzioni di vigilanza e controllo sui contratti pubblici attribuite dall’art. 213 del d.lgs. n. 50 del 2016, riguardante l’appalto relativo al lotto funzionale 1B, facente parte di un progetto diviso in due lotti per la realizzazione di una strada di collegamento tra la stazione di Zara e quella di pertinenza dell’evento EXPO, con Delibera n. -OMISSIS-, concludeva il procedimento di vigilanza, ritenendo sussistenti ‘gravi disfunzioni e irregolarità’ nell’esecuzione dell’appalto. Il Consiglio dell’Autorità rilevava che tali ‘disfunzioni e irregolarità’ non trovavano giustificazione nelle deroghe per l’evento EXPO 2015, comportando notevoli incrementi di costo, in relazione a diversi aspetti, tra i quali la progettazione, la contabilizzazione e l’esecuzione dei lavori in variante, nonché l’individuazione del soggetto aggiudicatario, la sostituzione di un componente dell’-OMISSIS- l’ipotesi di accordo transattivo e il provvedimento di risoluzione contrattuale.

Con la stessa Delibera, l’Autorità invitava l’amministrazione comunale e la -OMISSIS- s.p.a. a comunicarle ‘le misure che intendono adottare alla luce dei rilievi dinanzi evidenziati’, e disponeva la trasmissione alla Procura della Corte di Conti e alla Procura della Repubblica, per eventuali profili di rilevanza penale ed erariale.

Il T.A.R., con la sentenza impugnata, ha ritenuto l’inammissibilità dei ricorsi proposti avverso la suddetta Delibera, ritenendo che la stessa sarebbe priva di contenuti precettivi nei confronti dei soggetti vigilati, sicchè l’atto impugnato avrebbe la medesima natura di un parere non vincolante, con il quale l’ANAC ha espresso delle valutazioni che potrebbero eventualmente essere di impulso per l’esercizio da parte della stazione appaltante o di altre autorità dei propri poteri, ma che sono prive di autonoma consistenza lesiva.

11.2. Tale approdo argomentativo non è condivisibile.

Ai sensi dell’art. 213 del d.lgs. n. 50 del 2016, l’ANAC “… garantisce la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto… nell’ambito dei poteri ad essa attribuiti, l’Autorità: a) vigila sui contratti pubblici, anche di interesse regionale, di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari e nei settori speciali e sui contratti secretati o che esigono particolari misure di sicurezza ai sensi dell’articolo 1, comma 2, lettera f- bis), della legge 6 novembre 2012, n. 190, nonché sui contratti esclusi dall’ambito di applicazione del codice; b) vigila affinchè sia garantita l’economicità dell’esecuzione dei contratti pubblici e accerta che dalla stessa non derivi pregiudizio per il pubblico erario…”.

Il Collegio ritiene che l’impugnabilità di una delibera non vincolante dell’ANAC non è da escludersi in senso assoluto, atteso che tale provvedimento potrebbe assumere connotazione lesiva tutte le volte in cui, riferendosi alla fattispecie concreta, di fatto incide sulla sfera giuridica dei destinatari, essendo idonea ad arrecare un vulnus diretto ed immediato. Ne consegue che la sua ‘lesività’ non va valutata in astratto o sulla base dell’inquadramento dogmatico del provvedimento, dovendosi rilevare gli effetti conformativi che lo stesso produce, nell’immediato, nei confronti dei soggetti a cui è indirizzata.

11.3. E’ noto al Collegio l’indirizzo sostenuto dalla giurisprudenza prevalente, secondo cui l’impugnabilità di un parere non vincolante dell’ANAC, a cui il giudice di prime cure ha sostanzialmente assimilato la Delibera n. -OMISSIS-, può essere ammissibile quando, riferendosi ad una fattispecie concreta, il parere sia fatto proprio dalla stazione appaltante, la quale, sulla base di esso, abbia assunto la relativa determinazione provvedimentale. Ne consegue che, secondo questo indirizzo, l’impugnazione del provvedimento è consentita solo unitamente al provvedimento conclusivo della stazione appaltante, che ne abbia fatto applicazione (Cons. Stato, sez. VI, sent. 11.3.2019, n. 1622). Si ritiene, infatti, che la concreta lesività si manifesta solo nell’ipotesi in cui il parere non vincolante sia trasposto o richiamato nell’atto conclusivo del procedimento, potendo la sua incidenza sulla fattispecie essere valutata solo in relazione alla capacità di integrare la motivazione del provvedimento adottato dall’amministrazione. Pertanto, esso è impugnabile unitamente al provvedimento finale che lo recepisce e del quale diviene presupposto o laddove esso diventi segmento procedimentale.

In linea con questo indirizzo, si è, ad esempio, ritenuta l’inammissibilità dell’impugnazione di una segnalazione che assume valore solo prodromico ed endoprocedimentale, poiché essa non è dotata di autonoma lesività, potendo essere fatti valere eventuali vizi ‘propri’, unicamente in via derivata, impugnando il provvedimento finale dell’Autorità di vigilanza, unico atto avente natura provvedimentale e carattere autoritativo (Cons. Stato, sez. VI, 20 novembre 2017, n. 5331).

Il Collegio condivide le soluzioni argomentative di tale indirizzo, le quali vanno riprese proprio a sostegno del principio, che si intende ribadire, secondo cui, ai fini dell’impugnabilità di un provvedimento amministrativo, occorre valutare in concreto l’effetto che arreca nella sfera giuridica del destinatario e in che modo tale effetto possa arrecare pregiudizio alle posizioni giuridiche soggettive da quest’ultimo vantate.

Invero, va rammentato che è stata riconosciuta l’impugnabilità degli atti anche generali o regolamentari aventi portata immediatamente prescrittiva, ovvero che vincolino la successiva attività amministrativa, di guisa che il successivo atto si atteggi quale atto meramente dichiarativo o ricognitivo (Cons. Stato, 23 aprile 2019, n. 2572) dei suddetti provvedimenti. Ciò in quanto, come si è detto, ciò che rileva è la lesività, immediata e diretta, degli effetti dell’atto amministrativo.

Il principio è stato recentemente condiviso da questo Consiglio di Stato, che ha ritenuto ammissibile impugnabilità delle Linee – guida dell’ANAC.

Questa Sezione, con sentenza n. 5097/2020, ha ritenuto lesive, e quindi, impugnabili, le Linee Guida ANAC n. 11, previste dall’art. 177 del Codice di Contratti, per gli effetti conformativi che producono in concreto, e non in astratto, rimettendo poi alla Corte Costituzionale la questione di legittimità costituzionale della suddetta disposizione, che è stata accolta dalla Consulta, con sentenza 23 novembre 2021, n. 218.

I recenti approdi giurisprudenziali conducono a ritenere che, a prescindere dall’inquadramento dogmatico (linee guida, parere, raccomandazione, aventi o meno natura vincolante), se le indicazioni dell’Autorità, nell’ambito del potere di vigilanza e controllo, assumono il ruolo di canoni oggettivi a cui conformarsi, determinando un effetto immediatamente lesivo nella sfera giuridica del destinatario, sono impugnabili.

11.4. In sostanza, quando le deliberazioni dell’ANAC contengono vincoli conformativi puntuali alla successiva attività dei soggetti vigilati, in capo ai quali non residuano facoltà di modulazione quanto al contenuto e all’estensione, rappresentano provvedimenti lesivi nei confronti dei quali va garantita la tutela del diritto di difesa del destinatario (art. 24 Cost.).

11.5. Nella specie, dalla piana lettura del contenuto della Delibera n. -OMISSIS- del 2017, resa ai sensi dell’art. 213 del d.lgs. n. 50 del 2016, a prescindere dalla qualificazione giuridica che alla stessa si ritiene di attribuire, si rileva un evidente obbligo conformativo, che non necessita dell’intermediazione di ulteriori provvedimenti attuativi, sicchè deve prendersi atto della immediata lesività, nella misura in cui, come sottolineato dall’appellante, pone di fronte all’alternativa tra l’adeguarsi ai rilievi in essa contenuti o subirne le conseguenza a mezzo di successivi provvedimenti.

Con tale atto, l’ ANAC ha reso una valutazione globale che ha investito l’intera procedura di gara, non limitandosi alla valutazione delle ‘varianti’, invitando il Comune di Milano e la -OMISSIS- s.p.a. a comunicare “le misure che intendono adottare alla luce dei rilievi dinanzi evidenziati”, sostanzialmente ‘suggerendo’ di conformarsi nella successiva attività alle modalità operative indicate, e contestualmente chiedendo di essere informata sulle azioni intraprese per l’allineamento con i rilievi espressi, sicchè, nella sostanza, rappresentando un vincolo alle scelte che la pubblica amministrazione avrebbe inteso operare.

In ragione di siffatti rilievi, si può concludere che è certamente ammissibile l’impugnazione della Delibera n. -OMISSIS- del 2017.

11.6. A seguito dell’accoglimento, sotto tale profilo, del primo motivo dell’appello proposto dal Comune di Milano, consegue l’accoglimento del primo mezzo spiegato con l’atto di appello dalla -OMISSIS- s.p.a., dovendosi concludere che, a seguito della dichiarazione di inammissibilità dei ricorsi, il giudice del merito ha omesso di pronunciarsi sulla domanda di accertamento dell’illegittimità dell’atto impugnato.

12. Passando all’esame delle ulteriori censure prospettate dalle parti ricorrenti nei propri scritti difensivi, va accolto il terzo mezzo proposto dalla -OMISSIS- s.p.a., che va esaminato, come si è detto, in connessione logica con le altre critiche argomentate dal Comune di Milano nello sviluppo illustrativo del primo motivo.

12.1. Le appellanti eccepiscono la violazione dei termini di conclusione del procedimento che ha portato alla emanazione della Delibera impugnata, ed in particolare la -OMISSIS- s.p.a. eccepisce l’improcedibilità del procedimento di vigilanza per decorso del termine, in violazione degli artt. 19 e 20 del Regolamento dell’ANAC.

A fronte di tale obiezione, l’Autorità ha ritenuto irrilevante il superamento dei tempi del procedimento, assumendo che la durata dello stesso ha carattere ordinatorio. Secondo l’Autorità, al suo superamento, nel Regolamento, non è collegata l’archiviazione dell’istruttoria o l’acquiescenza, ammettendo che la Delibera è stata resa quando le opere erano state già eseguite e, quindi, un eventuale allineamento alle indicazioni dell’Autorità, benchè nel caso de quo non vincolanti, non sarebbe stato in ogni caso possibile.

Risulta dai fatti di causa che la Deliberazione n. -OMISSIS- assunta dal Consiglio dell’Autorità nell’adunanza del 27 luglio 2017 è conclusiva del procedimento di vigilanza avviato con nota prot. n. -OMISSIS-del 13 gennaio 2016, quindi è stata pubblicata oltre il termine previsto per la conclusione del procedimento.

12.2. Le deduzioni difensive dell’ANAC evidenziano una ineliminabile aporia.

La tardività del provvedimento, che non è in contestazione, stante la conclusione dell’esecuzione dell’appalto, non avrebbe consentito alle appellanti neppure di ottemperare alla richiesta di comunicare “le misure che intendono adottare alla luce dei rilievi dinanzi evidenziati”, e l’Autorità, per espressa ammissione, era consapevole di tale naturale evenienza, sicchè appare incomprensibile la scelta di pubblicare comunque la Delibera, in quanto, con riguardo alle specifiche finalità di vigilanza e controllo, inutiliter data. Oltre al fatto che va tenuto conto che i ricorrenti, in ragione tale prevedibile omissione, sono stati esposti anche al rischio di un successivo ed eventuale procedimento sanzionatorio, ai sensi dell’articolo 213, comma 13 del Codice.

Va, quindi, evidenziato che, venuta meno la possibilità di indirizzare in concreto l’attività dei destinatari, in ragione della tardività del provvedimento – in quanto l’appalto era ormai quasi concluso- lo scopo della Delibera, nella sostanza, è stato esclusivamente quello di provvedere alla comunicazione alla Procura della Repubblica del Tribunale e alla Procura della Corte dei Conti le irregolarità riscontrate per i provvedimenti di competenza in ordine alla rilevanza penale e erariale delle condotte dei vigilati.

Appare pertanto evidente che l’atto deliberativo, oltre ad avere natura conformativa, in concreto (come si è detto) non attuabile per la violazione dei termini di conclusione del procedimento, ha di fatto manifestato ulteriori aspetti di lesività.

Ne consegue che la Delibera, contrariamente a quanto sostenuto dal giudice di prima istanza, pur rientrando nel generale esercizio dei poteri di vigilanza attribuiti all’Autorità, a causa del ritardo nell’emissione, non ha in alcun modo reso concreto l’esercizio del potere di vigilanza e controllo spettante all’Autorità, ma ha certamente inciso in maniera significativa nella sfera giuridica dei destinatari vigilati, anche a mezzo della disposta trasmissione dell’atto in questione alla Procura della Repubblica e alla Corte dei Conti.

12.3. La peculiare natura giuridica dell’atto deliberativo imponeva, pertanto, la doverosità del rispetto dei termini di conclusione del procedimento.

Come si è detto, la natura lesiva di un provvedimento amministrativo deve essere desunta dagli effetti pregiudizievoli che lo stesso arreca nella sfera giuridica del destinatario, dovendosi avere riguardo alla natura di tali effetti, da valutarsi caso per caso.

La regola della natura ordinaria dei termini procedimentali non espressamente qualificati come perentori non è applicabile ai procedimenti che conducono all’adozione di provvedimenti lesivi o sanzionatori, come si è chiaramente nella specie rilevato. Rispetto ai procedimenti che conducono a conseguenze pregiudizievoli, i termini sono sempre perentori, a prescindere da un’espressa qualificazione normativa dei relativi provvedimenti, essendo la perentorietà imposta dal principio di effettività del diritto di difesa e dal principio di certezza dei rapporti giuridici.

L’esercizio di una potestà amministrativa che ha conseguenze pregiudizievoli, di qualsiasi natura, ed a prescindere da una espressa qualificazione in tal senso nella legge o nel regolamento che la preveda, non può restare esposta sine die all’inerzia dell’autorità preposta, essendo assimilabile all’esercizio di una attività sanzionatoria, sicchè va condiviso l’indirizzo espresso da questa Sezione che ha ritenuto, in più occasioni, argomentando analogamente, la perentorietà del termine per la conclusione del procedimento di natura sostanzialmente sanzionatoria (Cons. Stato, sez. V, 30 luglio 2018, n. 4657; v. anche Cons. Stato, sez. V, 23 giugno 2022, n. 5189).

Va, inoltre, evidenziato che, nella fattispecie, il rispetto dei termini di conclusione del procedimento avrebbe consentito di dare effettività all’esercizio dei poteri di vigilanza spettanti all’Autorità, in quanto la Delibera n. -OMISSIS- era fortemente condizionata dal rispetto della tempistica procedimentale, sicchè, essendo intervenuta a lavori già terminati, non ha consentito neppure ai vigilati di tenere conto delle indicazioni e dei rilievi in essa contenuti, sicchè il notevole ritardo ha determinato il fallimento del suo principale obiettivo, ossia quello di indirizzare l’attività dell’amministrazione.

La tesi argomentativa illustrata dall’ ANAC nelle memorie difensive non coglie nel segno, atteso che sostenere sic e simpliciter la non perentorietà del termine di conclusione del procedimento, significa violare non solo il principio di ‘effettività’ dell’agere amministrativo, ma anche sminuire il ruolo dell’interprete, il quale è tenuto, sulla base dei principi che regolano l’attività amministrativa, in uno con la necessità di tutela del diritto di difesa (art. 24 Cost. ), ad interpretare il contenuto degli atti provvedimentali, rilevandone in concreto gli effetti nella sfera giuridica dei destinatari, nel rispetto del dettato legislativo, che impone l’obbligo di osservare il principio di tempestività sia nella fase di avvio, che in quella di conclusione del procedimento.

Il superamento del termine di conclusione del provvedimento impugnato secondo i criteri temporali individuati dal Regolamento dell’ANAC, ha, pertanto, determinato l’illegittimità dello stesso, anche sotto tale profilo.

13. La lettura del contenuto della motivazione della Delibera n. -OMISSIS- rileva anche una evidente carenza di istruttoria, in quanto l’ANAC, omettendo di fare un qualche riferimento alle controdeduzioni tramesse dalla stazione appaltante in data 31.1.2017 ed ai documenti allegati, in sostanza, incorre nella violazione dei diritti partecipativi dei vigilati. In data 31 gennaio 2017, con nota PG/4717 DG/25, la -OMISSIS- s.p.a. aveva provveduto a fornire, ai sensi dell’art. 15 del “Regolamento in materia di attività di vigilanza e accertamenti ispettivi del 9 dicembre 2014”, le proprie controdeduzioni, al fine di chiarire e replicare ai rilievi mossi dall’Autorità direttamente all’operato della stazione appaltante e delle figure professionali designate nell’ambito dell’appalto de quo.

Invero, dal contenuto della Delibera impugnata non emerge alcun riferimento alle controdeduzioni della -OMISSIS- s.p.a. illustrate nella relazione PG/4717 DG 25, anche al solo fine di essere confutate, tanto che, come rileva l’appellante, la suddetta relazione non viene neppure menzionata nel preambolo del provvedimento stesso.

14. In definitiva, i predetti mezzi vanno accolti e conseguentemente vanno accolti gli appelli riuniti, restando assorbite tutte le altre censure, in relazione al cui esame non residua alcun interesse in capo alle parti appellanti, e con essi – in riforma dell’impugnata sentenza – vanno accolti i ricorsi originariamente proposti dal Comune di Milano e dalla -OMISSIS- s.p.a. (già -OMISSIS-.).

15. La novità e la peculiarità della vicenda controversa giustificano l’integrale compensazione, tra le parti, delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli riuniti, come in epigrafe proposti, li accoglie, e per l’effetto accogliendo, in riforma della sentenza impugnata, i ricorsi originariamente proposti dal Comune di Milano e dalla -OMISSIS- s.p.a. (già -OMISSIS-.).

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Presidente FF

Stefano Fantini, Consigliere

Anna Bottiglieri, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere

Annamaria Fasano, Consigliere, Estensore

L'articolo Sull’’impugnabilità di una delibera non vincolante dell’ANAC. proviene da Giustamm.

Industria e commercio – Punti vendita di prodotti del tabacco – Distanza geografica minima tra prestatori – Popolazione residente – Restrizioni – Criteri – Possibilità per l’Autorità pubblica di valutare altre circostanze di fatto oggettive – Per la dimostrazione di un’esigenza di servizio – Rimessione della questione alla Corte di Giustizia dell’Unione europea – Rinvio pregiudiziale.

Si sottopongono al Giudice europeo i seguenti quesiti:

1) “Se l’art. 15 della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno, nonché gli artt. 49, 56 e 106, comma 2, TFUE, debbano essere interpretati nel senso che ostino a una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, che fissi restrizioni all’autorizzazione di punti vendita di prodotti del tabacco in funzione di una distanza geografica minima tra prestatori e della popolazione residente”;

2) “Se l’art. 15 della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno, nonché gli artt. 49, 56 e 106, comma 2, TFUE, debbano essere interpretati nel senso che ostino a una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, che subordini l’autorizzazione di punti vendita di prodotti del tabacco al rispetto di parametri prefissati di distanza geografica minima tra prestatori e di popolazione residente, senza consentire all’Autorità pubblica competente di valutare altre circostanze di fatto oggettive che, pur in mancanza dei suddetti requisiti, dimostrino nel caso concreto la sussistenza di un’esigenza di servizio”.

Pres. Caruso – Est. Felleti

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 362 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da

FA.RO. di Fanello Roberto & C. s.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giorgio Briozzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura dello Stato, domiciliataria ex lege in Genova, viale Brigate Partigiane, 2;

nei confronti

Patrizia Paganin, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

A – per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– della nota prot. n. 6401/RU del 31.3.2022, recante lo schema di piano semestrale per l’istituzione di nuove rivendite ordinarie nel territorio ligure, pubblicato in data 6.4.2022;

– di ogni altro atto presupposto, consequenziale e connesso, ivi inclusa la determina n. 252 del 2.7.2021, recante l’archiviazione della segnalazione del signor Roberto Fanello per l’istituzione di una rivendita ordinaria di generi di monopolio in Finale Ligure, via Mazzini n. 2;

B – per quanto riguarda il ricorso per motivi aggiunti:

– del provvedimento prot. n. 10411/RU del 18.5.2022, recante l’approvazione del piano semestrale definitivo di istituzione di nuove rivendite ordinarie nel territorio ligure, pubblicato in pari data;

– di ogni altro atto presupposto, consequenziale e connesso;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 4 novembre 2022, la dott.ssa Liliana Felleti e viste le conclusioni delle parti, come da verbale;

I. L’OGGETTO DEL PROCEDIMENTO PRINCIPALE

1. La presente controversia ha ad oggetto l’applicazione della normativa nazionale che disciplina la vendita al pubblico dei tabacchi lavorati.

2. Con il ricorso introduttivo del giudizio e con i successivi motivi aggiunti la società FA.RO. di Fanello Roberto e C. s.a.s. ha impugnato lo schema di piano ed il successivo piano definitivo, riguardante il secondo semestre del 2022, per l’istituzione di nuove rivendite ordinarie di generi di monopolio in Liguria, nella parte in cui non ha previsto un nuovo punto vendita nel comune di Finale Ligure, in via Mazzini n. 2, ove la ricorrente esercita un’attività commerciale di somministrazione di alimenti e bevande sotto l’insegna “Bar Rino”.

3. In punto di fatto la FA.RO. ha rappresentato che:

– da molti anni è titolare di patentino per la rivendita di generi di monopolio presso l’esercizio commerciale “Bar Rino”, ma, con nota del 19 novembre 2021, l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli ha avviato il procedimento finalizzato alla soppressione del suddetto patentino, perché la rivendita di aggregazione, ubicata a distanza inferiore a 300 mt., nel maggio 2021 ha installato un distributore automatico di sigarette (circostanza ostativa al mantenimento del patentino, ai sensi dell’art. 7 del D.M. n. 38 del 2013: sul punto v. infra, § 8.3);

– il signor Roberto Fanello, legale rappresentante della FA.RO., ha allora segnalato all’Amministrazione la necessità di istituire una nuova rivendita ordinaria presso il “Bar Rino”, rappresentando una serie di fatti indicativi di una numerosa affluenza di consumatori;

– tuttavia, l’Agenzia ha archiviato la segnalazione e, pertanto, non ha inserito il punto vendita richiesto nel piano semestrale per il territorio ligure, riscontrando la mancanza dei requisiti di distanza e di rapporto rivendite / abitanti fissati dall’art. 2 del D.M. n. 38/2013, come modificato dal D.M. n. 51/2021 (sul punto si veda infra, § 9): da un lato, infatti, il locale proposto si trova a 176 mt. dalla rivendita n. 6 e a 220 mt. dalla rivendita n. 7; dall’altro lato, nel comune di Finale Ligure sono già attive n. 13 rivendite (ordinarie e speciali) per una popolazione residente di n. 11.358 abitanti.

Con i motivi di gravame, per quanto di interesse ai fini del presente rinvio pregiudiziale, la ricorrente ha sostenuto che:

– l’Amministrazione non avrebbe dovuto applicare meccanicamente i parametri stabiliti dalla normativa nazionale, bensì verificare la necessità e la proporzionalità delle restrizioni al libero accesso al mercato dei servizi, avendo l’obbligo di disapplicare le disposizioni interne contrastanti con il diritto unionale;

– nel caso in esame l’istituzione di una nuova rivendita presso il “Bar Rino” non sortirebbe alcun effetto deteriore di sovradimensionamento dell’offerta rispetto alla domanda, in quanto l’utenza effettivamente fruitrice del servizio è cento volte maggiore della popolazione residente per i seguenti motivi:

i) per via dell’enorme afflusso di visitatori e vacanzieri nei fine settimana e durante la stagione turistica da metà aprile a metà novembre (negli anni 2016, 2017, 2018, 2019, 2020 e 2021 Finale Ligure ha registrato, rispettivamente, nn. 794.653, 832.637, 801.502, 767.859, 468.249 e 664.835 presenze turistiche);

ii) perché nel 2021 è cessata la rivendita speciale n. 12 presso il “Buffet della Stazione”, con la conseguenza che il “Bar Rino” è divenuto il punto vendita più vicino alla stazione ferroviaria e dei pullman (dalla quale dista circa 100 mt.), tant’è vero che il volume del suo commercio di sigarette è notevolmente aumentato; per contro, le rivendite nn. 6 e 7, ubicate nel centro storico, riforniscono un bacino di clientela diverso e non sono facilmente raggiungibili da chi proviene dalla stazione;

iii) perché il “Bar Rino” è situato in posizione strategica, all’incrocio di due vie di primaria importanza per il traffico veicolare e pedonale (una delle due quali è la trafficata strada statale “Aurelia”), nonché nei pressi di un distributore di benzina e di parcheggi per autoveicoli;

– il Tribunale adito dovrebbe, pertanto, annullare l’art. 2 del D.M. n. 38/2013 o, comunque, disapplicarlo, per contrasto con l’art. 15, parr. 2 e 3, della direttiva 123/2006/CE; del pari, dovrebbe disapplicare l’art. 24, comma 42, del d.l. n. 98/2011, sempre per contrasto con le citate disposizioni unionali;

– in subordine, la ricorrente chiede il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE per la valutazione di compatibilità delle norme interne con l’art. 15 della direttiva 123/2006/CE.

4. L’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli si è costituita in giudizio, sollevando alcune eccezioni pregiudiziali e instando, in ogni caso, per la reiezione dell’impugnativa nel merito.

Segnatamente, l’Autorità ha eccepito preliminarmente l’incompetenza per territorio del T.A.R. Liguria, perché la ricorrente ha chiesto l’annullamento del D.M. n. 38/2013, spiegante effetti su tutto il territorio nazionale, onde la controversia sarebbe inderogabilmente rimessa alla cognizione del T.A.R. Lazio, sede di Roma, ai sensi dell’art. 13, comma 3, c.p.a.

Ha altresì opposto, sempre in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse, perché la concessione di rivendita ordinaria può essere attribuita solo ad una persona fisica, oltretutto con una riserva in favore degli appartenenti a determinate categorie, con la conseguenza che la FA.RO., essendo una società, non avrebbe titolo per candidarsi quale rivenditore di tabacchi.

5. Alla camera di consiglio del 22 luglio 2022 l’avvocato della ricorrente, per superare l’eccezione di incompetenza territoriale, ha rinunciato alla domanda di annullamento del D.M. 38/2013 (come novellato dal D.M. n. 51/2021), insistendo per la sola disapplicazione del suddetto decreto.

6. Con ordinanza n. 168 del 18 agosto 2022 il T.A.R. ha accolto l’istanza cautelare della FA.RO., in quanto l’impossibilità di smerciare i prodotti da fumo potrebbe pregiudicare seriamente gli incassi della società, gestita personalmente dall’anziano signor Fanello, che, in conseguenza di ciò, rischierebbe di dover chiudere il “Bar Rino” e di perdere l’appartamento dove vive con la moglie, in quanto locato unitamente al locale commerciale. Pertanto, il Tribunale ha disposto che, nelle more del giudizio, l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli rinnovi temporaneamente il patentino per la vendita di generi di monopolio in favore dell’esponente, con le modalità già adottate durante l’emergenza pandemica.

7. LA NORMATIVA NAZIONALE RILEVANTE

II.1. IN GENERALE

7. La normativa nazionale in materia di vendita al dettaglio dei generi di monopolio e, segnatamente, dei prodotti del tabacco – tabacchi lavorati (sigarette, sigari, sigaretti, tabacco da fumo, da fiuto e da mastico) ed accessori (cartine e filtri) – è contenuta:

▪ nella legge 22 dicembre 1957, n. 1293, e nel regolamento di esecuzione di cui al d.p.r. 14 ottobre 1958, n. 1074, nonché nella legge 23 luglio 1980, n. 384;

▪ nell’art. 24, comma 42, del d.l. 6 luglio 2011, n. 98, conv. in l. 15 luglio 2011, n. 111, come modificato dall’art. 4 della legge 3 maggio 2019, n. 37, nonché nel decreto del Ministro dell’Economia e delle Finanze 21 febbraio 2013, n. 38, come modificato dal decreto del Ministro dell’Economia e delle Finanze 12 febbraio 2021, n. 51.

8. Ai sensi degli artt. 16 e ss. della legge n. 1293 del 1957 la commercializzazione dei generi di monopolio avviene per il tramite delle “rivendite” ordinarie e speciali e dei “patentini”.

8.1. Le rivendite ordinarie sono esercizi specificamente preposti alla vendita di tabacchi e di altri generi di monopolio, ubicati sulla pubblica via ed affidati in concessione a privati per una durata non superiore al novennio (si tratta delle comuni tabaccherie).

8.2. Le rivendite speciali sono istituite per soddisfare particolari esigenze del servizio in luoghi specifici (stazioni ferroviarie e marittime, aeroporti, aree di servizio automobilistiche, caserme, istituti di pena, sale bingo, stazioni metropolitane, ipermercati e centri commerciali), mediante affidamento in concessione generalmente a privati, con trattativa privata, per un periodo non superiore a nove anni.

8.3. Infine, l’Amministrazione può rilasciare l’autorizzazione a vendere i generi di monopolio nei pubblici esercizi a mezzo di patentino; in tale ipotesi il titolare si approvvigiona presso la rivendita ordinaria più vicina.

Ai sensi dell’art. 7 del D.M. n. 38 del 2013 i patentini devono essere giustificati dalla necessità di erogazione del servizio in luoghi e tempi in cui non può essere svolto dalle rivendite ordinarie. L’ultimo comma della disposizione esclude la possibilità di rilasciare il patentino quando presso la rivendita viciniore, collocata a distanza inferiore a limiti predeterminati, sia installato un distributore automatico di tabacchi lavorati.

II.2. LE RIVENDITE ORDINARIE

9. La decisione di istituire una rivendita ordinaria è rimessa agli uffici regionali dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli (già Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato), i quali, ai sensi dell’art. 21, comma 1, della legge n. 1293 del 1957, devono esercitare il potere con riguardo al criterio-guida dell’ “interesse del servizio”.

Tuttavia, la sfera di discrezionalità dell’Amministrazione è attualmente assai ristretta, in quanto vincolata “a monte” dalla normativa introdotta in forza dell’art. 24, comma 42, del d.l. n. 98 del 2011, conv. in l. n. 111 del 2011, e dell’art. 4 della legge n. 37 del 2019.

Segnatamente, con l’art. 24, comma 42, cit. il legislatore ha demandato ad un apposito decreto del Ministro dell’Economia e delle Finanze la previsione di regole per l’istituzione delle rivendite di generi di monopolio e per il rilascio dei patentini “al fine di contemperare, nel rispetto della tutela della concorrenza, l’esigenza di garantire all’utenza una rete di vendita capillarmente dislocata sul territorio, con l’interesse pubblico primario della tutela della salute, consistente nel prevenire e controllare ogni ipotesi di offerta di tabacco al pubblico non giustificata dall’effettiva domanda di tabacchi”.

In particolare, la lett. b) dell’art. 24, comma 42, del d.l. n. 98 del 2011, come novellata dall’art. 4 della legge n. 37 del 2019, ha stabilito che le rivendite ordinarie possono essere istituite “solo in presenza di determinati requisiti di distanza, non inferiore a 200 metri, e di popolazione, nel rispetto del rapporto di una rivendita ogni 1.500 abitanti”.

In attuazione dell’art. 24, comma 42, cit. è stato emanato il D.M. n. 38 del 2013, che ha, tra l’altro, fissato i criteri minimi volti ad evitare una sovrabbondante concentrazione di tabaccherie e, quindi, un eccesso di offerta di prodotti da fumo. In seguito alle modifiche introdotte dal D.M. n. 51 del 2021, l’art. 2 del D.M. n. 38 del 2013 prescrive i seguenti parametri distanziali e demografici:

distanza minima dalla rivendita viciniore già in esercizio:

a) metri 300, nei comuni con popolazione fino a 30.000 abitanti;

b) metri 250, nei comuni con popolazione da 30.001 a 100.000 abitanti;

c) metri 200, nei comuni con popolazione superiore a 100.000 abitanti;

2. rapporto di n. 1 rivendita ogni 1.500 abitanti residenti nel comune (secondo le risultanze dell’anagrafe nazionale della popolazione residente); è ammessa la possibilità di deroga alla suddetta proporzione solamente per i comuni con meno di 1.500 abitanti sprovvisti di tabaccherie, qualora sussista un effettivo e concreto interesse del servizio e la rivendita ordinaria più vicina già in esercizio in altro comune disti oltre 600 metri.

Va precisato che il parametro relativo al rapporto rivendite / popolazione residente è stato introdotto con la legge n. 37 del 2019 e con il D.M. n. 51 del 2021, in sostituzione del requisito di produttività minima previsto dai testi originari del d.l. n. 98 del 2011 e del D.M. n. 38 del 2013. Il requisito previgente, infatti, aveva formato oggetto di rilievi della Commissione europea nel caso precontenzioso EU-Pilot 8002/15/GROW, risultando in contrasto con l’art. 14, par. 1, n. 5) della direttiva 2006/123/CE (che vieta di subordinare l’autorizzazione di un’attività di servizi, tra l’altro, alla valutazione della redditività dell’impresa).

Infine, l’art. 3 del D.M. n. 38 del 2013 fornisce all’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli ulteriori criteri, vale a dire:

– l’esigenza di tenere particolarmente conto delle zone caratterizzate da nuovi sviluppi abitativi, commerciali, della particolare rilevanza assunta dai nodi stradali e dai centri di aggregazione urbana, della popolazione residente ovvero della presenza di uffici e strutture produttive di particolari rilevanza e frequentazione tali da rendere palese la sussistenza dell’interesse del servizio;

– l’esigenza che la rete di vendita dei tabacchi lavorati risulti adeguata all’interesse del servizio ed organizzata in modo tale da garantire l’efficienza e l’efficacia dei controlli da parte dell’Amministrazione, a tutela dei minori, dell’ordine e della sicurezza pubblica, della salute pubblica, nonché del gettito delle imposte sui generi di monopolio.

10. L’istituzione delle rivendite ordinarie avviene mediante apposito piano emanato semestralmente dal competente ufficio regionale dell’Agenzia. In particolare, il procedimento di approvazione dello strumento pianificatorio, disciplinato dall’art. 3, commi 2 e ss., del D.M. n. 38/2013, si articola nelle seguenti fasi:

i) l’ufficio adotta lo schema di piano entro il 31 marzo ed il 30 settembre di ogni anno, valutando sia le domande di trasferimento sia le proposte di nuove rivendite;

ii) lo schema di piano viene pubblicato sul sito istituzionale e gli interessati possono presentare memorie e documenti entro venti giorni;

iii) il piano viene definito alla luce degli elementi istruttori acquisiti; l’avvio del procedimento di istituzione delle nuove rivendite viene comunicato ai titolari delle tre rivendite più vicine situate a distanza inferiore a 600 mt., i quali possono presentare osservazioni entro quindici giorni;

iv) all’esito dell’iter descritto viene approvato il piano definitivo.

11. Per l’assegnazione delle neo-istituite rivendite ordinarie la normativa contempla le seguenti modalità.

Nei comuni con popolazione fino a 30.000 abitanti l’Amministrazione indice un concorso riservato a particolari categorie di persone (profughi già intestatari di analoga licenza nei territori di provenienza, invalidi e vedove di guerra, soggetti equiparati dalla legge e decorati al valor militare) (v. art. 21, comma 2, della legge n. 1293 del 1957 e art. 50 del d.p.r. n. 1074 del 1958).

Nei comuni con popolazione superiore a 30.000 abitanti e in quelli capoluogo di provincia l’affidamento avviene mediante procedura ad evidenza pubblica, aperta a tutti gli aspiranti (art. 1 della legge n. 384 del 1980).

In entrambe le fattispecie, se le gare vanno deserte, l’Agenzia può assegnare la rivendita a trattativa privata al miglior offerente, previa pubblicazione del relativo avviso.

III. LA NORMATIVA UNIONALE RILEVANTE E I DUBBI DI INTERPRETAZIONE

12. La Sezione ritiene applicabile la direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno (direttiva “servizi”), la quale stabilisce le disposizioni generali che permettono di agevolare l’esercizio della libertà di stabilimento dei prestatori di cui all’art. 49 TFUE, nonché la libera circolazione dei servizi di cui all’art. 56 TFUE (art. 1, par. 1, direttiva 2006/123/CE).

Infatti, sebbene la direttiva 2006/123/CE non riguardi l’abolizione di monopoli che forniscono servizi (art. 1, par. 3, direttiva 2006/123/CE), l’art. 106, comma 2, TFUE statuisce che le imprese aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme dei trattati, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata.

Inoltre, l’operatività della direttiva 2006/123/CE è stata affermata dalla Commissione europea, sia nella lettera del 5 ottobre 2015 di apertura del caso EU-Pilot 8002/15/GROW (relativo alla previgente formulazione dell’art. 24, comma 42, del d.l. n. 98/2011 e del D.M. n. 38 del 2013), sia nella comunicazione del 20 ottobre 2017 di chiusura negativa del procedimento precontenzioso (v. docc. 1-3 produzioni in data 15.9.2022 della Struttura di missione per le procedure di infrazione della Presidenza del Consiglio dei Ministri). In conseguenza di ciò, per evitare la procedura di infrazione lo Stato italiano ha emanato l’art. 4 della legge n. 37 del 2019 (legge europea 2018) e il D.M. n. 51 del 2021, ottenendo l’archiviazione del caso (v. docc. 4-6 produzioni in data 15.9.2022 della Struttura di missione per le procedure di infrazione della Presidenza del Consiglio dei Ministri).

13. La Sezione non mette in discussione la legittimità del regime di autorizzazione exart. 9 della direttiva 2006/123/CE per la vendita al pubblico dei generi di monopolio e, segnatamente, dei prodotti del tabacco ed accessori.

Invero, la scelta del legislatore italiano di non liberalizzare i servizi di commercializzazione dei prodotti da fumo appare incensurabile, perché il regime autorizzatorio risulta giustificato da motivi imperativi di interesse generale. Secondo il condivisibile orientamento della giurisprudenza nazionale, infatti, le rivendite di tabacchi non sono equiparabili a tutti gli effetti alle comuni imprese esercenti attività economiche suscettibili della più ampia liberalizzazione, perché, da un lato, originano da un monopolio pubblico per realizzare un’entrata fiscale, e, dall’altro lato, cooperano all’espletamento di un servizio che coinvolge interessi sensibili della collettività: donde l’esigenza di garantire la corretta strutturazione della rete di vendita, consentendo all’Amministrazione un controllo efficace a tutela della finanza pubblica e della salute umana (in tal senso, ex aliis, Cons. St., sez. I, parere n. 927 in data 3 giugno 2022; Cons. St., sez. IV, 25 settembre 2014, n. 4811; C.G.A. Reg. Sic., sez. giur., 30 novembre 2022, n. 1239; nella giurisprudenza europea si rammenta Corte di Giustizia, 14 dicembre 1995, C-387/93, Banchero, la quale, seppur anteriormente alla direttiva “servizi”, ha sancito che le norme del Trattato CEE non ostano ad una normativa nazionale, come quella italiana, che riservi la vendita al dettaglio dei tabacchi lavorati a rivenditori autorizzati dalla pubblica amministrazione).

14. Questo Giudice nutre però dei dubbi circa la compatibilità della richiamata normativa interna con l’art. 15 della direttiva 2006/123/CE e, pertanto, intende sottoporre alla Corte di Giustizia due quesiti interpretativi.

Il par. 2 dell’art. 15 cit. consente agli Stati membri di subordinare l’accesso o l’esercizio di un’attività di servizi ad alcuni requisiti, tra i quali (lett. a) restrizioni quantitative o territoriali sotto forma, in particolare, di restrizioni fissate in funzione della popolazione o di una distanza geografica minima tra prestatori. Il par. 3 stabilisce che tali limitazioni – incidendo su libertà fondamentali – sono legittime se, oltre a non essere discriminatorie, risultano necessarie, id est giustificate da un motivo imperativo di interesse generale, e proporzionali, ossia tali da assicurare l’obiettivo perseguito senza andare al di là di quanto indispensabile per raggiungerlo, nonché insostituibili con misure meno restrittive idonee a conseguire lo stesso risultato.

Orbene, i criteri distanziale e demografico previsti dall’attuale normativa italiana in materia di vendita al dettaglio di tabacchi lavorati costituiscono restrizioni territoriali e quantitative della tipologia di cui all’art. 15, par. 2, lett. a) della direttiva 2006/123/CE.

Si tratta di restrizioni incidenti su diritti e libertà fondamentali garantiti dagli artt. 49, 56 e 106, comma 2, TFUE, come si ricava anche dalla direttiva 2014/40/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 3 aprile 2014, sul ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri relative alla lavorazione, alla presentazione e alla vendita dei prodotti del tabacco e dei prodotti correlati. Quest’ultima direttiva, pur non contenendo norme relative all’istituzione dei punti vendita nazionali, al considerando n. 59 enuncia il principio generale secondo cui occorre che le regole in materia di prodotti del tabacco “non solo garantiscano un livello elevato di protezione della salute e dei consumatori, ma tutelino altresì tutti gli altri diritti fondamentali e siano proporzionati rispetto al buon funzionamento del mercato interno”.

Ciò premesso, i parametri inderogabili di distanza e di rapporto rivendite / popolazione residente, posti dalle norme nazionali per il rilascio dei titoli abilitativi, potrebbero non essere compatibili con il disposto dell’art. 15, par. 3, della direttiva 2006/123/CE, sia sotto il profilo della necessità, sia sotto il profilo della proporzionalità.

14.1. Per quanto riguarda la necessità, il motivo imperativo che ha indotto il legislatore ad imporre le misure restrittive è la protezione della salute umana dai rischi derivanti dai prodotti del tabacco, come si evince dal testo dell’art. 24, comma 42, del d.l. n. 98/2011 e come riferito dall’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli nella risposta presentata alla Commissione europea nell’ambito del caso EU-Pilot 8002/15/GROW, nella quale viene richiamata la convenzione-quadro dell’OMS per la lotta al tabagismo (v. doc. 2 produzioni in data 15.9.2022 della Struttura di missione per le procedure di infrazione della Presidenza del Consiglio dei Ministri).

Tuttavia, è discutibile che le vigenti restrizioni siano necessarie per tutelare la salute collettiva, non apparendo realmente idonee a disincentivare o, comunque, a non sollecitare il consumo di prodotti da fumo, per plurime ragioni.

Anzitutto, la sempre maggiore diffusione di distributori automatici (installabili dai titolari di rivendite autorizzate) fa sì che, già nella situazione attuale, le sigarette siano di fatto sempre disponibili per il consumatore senza vincoli di orario.

Inoltre, affinché la minor presenza di punti vendita sul territorio possa sortire un effetto dissuasivo, le distanze minime fra un tabaccaio e l’altro dovrebbero essere fissate in termini di chilometri, e non di metri. Ad esempio, è ragionevolmente ipotizzabile che un residente di Finale Ligure riduca il consumo di sigarette se, per acquistarle, deve recarsi nel capoluogo di provincia, vale a dire Savona, che si trova a circa 28 km., ma non se deve fare 200 o 300 mt. in più.

Appare improprio anche il riferimento alla convenzione-quadro dell’Organizzazione Mondiale della Sanità per la lotta al tabagismo, la quale, fra le misure raccomandate per la riduzione della domanda e dell’offerta di tabacco, non contempla la fissazione di restrizioni che colpiscano i venditori. In realtà, la Convenzione indica altri strumenti come utili ed efficaci a frenare il consumo di tabacchi:

– per diminuire la domanda: misure fiscali (art. 6); divieto di fumare in un’ampia tipologia di luoghi (art. 8); comunicazione al pubblico delle informazioni sui componenti tossici dei prodotti del tabacco (art. 10); avvertenze e messaggi descrittivi degli effetti nocivi del fumo stampati su ogni pacchetto o stecca (art. 11); campagne di sensibilizzazione sui rischi sanitari del tabagismo (art. 12); divieto di pubblicità e di sponsorizzazione (art. 13); programmi di disintossicazione e cura della dipendenza dal tabacco (art. 14);

– per ridurre l’offerta: misure per prevenire e contrastare il commercio illecito, quali il rilascio di licenze e il tracciamento dei prodotti (art. 15); divieto di vendita ai minori, divieto di vendita di sigarette sfuse o in piccoli pacchetti, proibizione dell’esposizione su scaffalature direttamente accessibili ai clienti, divieto di distribuzione gratuita (art. 16).

Infine, giova rammentare che, con segnalazione AS1059 in data 21 giugno 2013, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, ritenendo che le misure restrittive italiane fossero volte a tutelare non tanto la salute dei cittadini, quanto la redditività dell’attività, auspicava “una modifica della regolamentazione riguardante l’accesso al mercato della vendita al dettaglio dei prodotti del tabacco, affinché siano abolite le distanze minime…e, più in generale, tutte le forme di programmazione della struttura dell’offerta” (v. doc. 2.5 produzioni in data 15.9.2022 della Struttura di missione per le procedure di infrazione della Presidenza del Consiglio dei Ministri).

14.2. Con riferimento alla proporzionalità, le restrizioni in esame, ove reputate necessarie, potrebbero rivelarsi eccessive rispetto a quanto indispensabile per raggiungere l’obiettivo di tutela della salute attraverso l’equilibrato rapporto tra domanda e offerta, per via della loro rigidità (distanza minima) e della connessione a dati meramente anagrafici (popolazione residente).

Infatti, vi sono sicuramente situazioni in cui il numero di rivenditori autorizzati è inferiore a quello che sarebbe realmente adeguato, come evidenziato dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nella sopra citata segnalazione, in cui l’Antitrust ha rilevato che “Gli elementi di rigidità derivanti dall’ammissione a operare di un numero di soggetti inferiore a quello che determinerebbe il mercato, infatti, non risultano, di regola, necessari e proporzionati al perseguimento di obiettivi di interesse generale”.

In tali ipotesi pare al Collegio che, in ossequio al principio di proporzionalità, l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli dovrebbe poter apprezzare eventuali circostanze oggettive sintomatiche del fatto che, pur non essendo rispettati i limiti di distanza e di popolazione insediata sul territorio, l’istituzione di una nuova rivendita ordinaria soddisferebbe un’esigenza di servizio e, dunque, non porterebbe in concreto ad un sovradimensionamento dell’offerta (come nel caso oggetto del procedimento principale, in cui il bacino di utenza ha una consistenza effettiva superiore a quanto risulta dal dato anagrafico dei soli autoctoni, perché Finale Ligure è un comune della “Riviera del Ponente” ad elevato tasso di turisticità).

IV. LE CONDIZIONI DEL RINVIO PREGIUDIZIALE

15. Sussistono le condizioni per il rinvio pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 TFUE, perché la soluzione delle questioni interpretative è rilevante e necessaria per pronunziare la sentenza nel procedimento principale.

Infatti, la richiesta della ricorrente di ottenere l’istituzione di un nuovo punto di offerta di tabacchi lavorati è stata rigettata dall’Amministrazione a causa del mancato rispetto dei parametri fissati in astratto dalla normativa, senza valutare gli elementi forniti dalla deducente per cui, in concreto, il commercio di prodotti da fumo presso il suo esercizio non solleciterebbe la domanda, ma, al contrario, soddisferebbe una già esistente e significativa esigenza di servizio. Onde, se le norme nazionali fossero incompatibili con il diritto unionale, questo Giudice dovrebbe disapplicarle e, quindi, trarre le relative conseguenze con riferimento all’avversato provvedimento amministrativo assunto sulla base di esse.

Né vale a rendere ipotetiche le questioni la circostanza – eccepita dall’Amministrazione – che la rivendita ordinaria può essere concessa solo ad una persona fisica e non ad una società quale è la ricorrente FA.RO.

Infatti, la FA.RO. di Fanello Roberto e C. s.a.s. è una società di persone, avente la forma giuridica di società in accomandita semplice, ed il signor Roberto Fanello è il socio accomandatario (tanto che la società porta significativamente la sua “impronta” anche nella denominazione: “FA”nello – “RO”berto). Pertanto, secondo le norme del diritto societario italiano, egli amministra la società e risponde solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali (artt. 2313 e ss. cod. civ.).

Ne discende che la FA.RO. nutre certamente interesse affinché la rivendita ordinaria sia assegnata al signor Roberto Fanello, il quale ben potrebbe ottenerla, mediante trattativa privata, dopo l’esperimento (probabilmente) infruttuoso della gara fra le categorie riservatarie indicate dalla legge (supra, § 11).

V. LE QUESTIONI INTERPRETATIVE

16. Alla luce di quanto sin qui esposto, si sottopongono al Giudice europeo i seguenti quesiti:

1) “Se l’art. 15 della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno, nonché gli artt. 49, 56 e 106, comma 2, TFUE, debbano essere interpretati nel senso che ostino a una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, che fissi restrizioni all’autorizzazione di punti vendita di prodotti del tabacco in funzione di una distanza geografica minima tra prestatori e della popolazione residente”;

2) “Se l’art. 15 della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno, nonché gli artt. 49, 56 e 106, comma 2, TFUE, debbano essere interpretati nel senso che ostino a una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, che subordini l’autorizzazione di punti vendita di prodotti del tabacco al rispetto di parametri prefissati di distanza geografica minima tra prestatori e di popolazione residente, senza consentire all’Autorità pubblica competente di valutare altre circostanze di fatto oggettive che, pur in mancanza dei suddetti requisiti, dimostrino nel caso concreto la sussistenza di un’esigenza di servizio”.

VI. ADEMPIMENTI DI SEGRETERIA

17. In ottemperanza alle “Raccomandazioni all’attenzione dei giudici nazionali, relative alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale” (2019/C 380/01), vanno trasmessi per via telematica alla cancelleria della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, a cura della segreteria della Sezione, la presente ordinanza, contenente la domanda di pronuncia pregiudiziale, nonché tutti gli atti e i documenti componenti il fascicolo di causa.

In particolare:

– l’invio telematico sarà effettuato tramite l’applicazione e-Curia (https://curia.europa.eu/jcms/jcms/P_78957/it/);

– una versione modificabile della presente domanda di pronuncia pregiudiziale sarà trasmessa all’indirizzo DDP-GreffeCour@curia.europa.eu.

VII. SOSPENSIONE DEL GIUDIZIO

18. Ai sensi dell’art. 79, comma 1, c.p.a., nelle more della pronuncia della Corte di Giustizia, si dispone la sospensione del giudizio, riservando alla sentenza definitiva ogni statuizione in rito, nel merito e sulle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Prima) così provvede:

– rimette alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea le questioni pregiudiziali indicate in motivazione, ai sensi dell’art. 267 TFUE;

– manda alla segreteria della Sezione di trasmettere alla medesima Corte copia conforme all’originale della presente ordinanza, contenente la domanda di pronuncia pregiudiziale, nonché copia integrale di tutti gli atti e i documenti del fascicolo di causa;

– sospende il processo sino alla pronunzia della Corte di Giustizia dell’Unione Europea sulle questioni pregiudiziali, con riserva di ogni ulteriore statuizione in rito, nel merito e sulle spese.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 4 novembre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Caruso, Presidente

Angelo Vitali, Consigliere

Liliana Felleti, Referendario, Estensore

L'articolo Sul rinvio pregiudiziale di una serie di questioni attinenti ai punti vendita di prodotti del tabacco. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Processo amministrativo – Interesse a ricorrente – Concorrente legittimamente escluso – Insussistenza rispetto alla contestazione degli esiti della procedura.

Seppure nei procedimenti di gara è di regola sufficiente l’interesse strumentale del partecipante ad ottenere la riedizione della procedura, un siffatto interesse non sussiste in capo al soggetto legittimamente escluso, dato che, per effetto dell’esclusione, egli rimane privo non solo del titolo legittimante a partecipare alla gara, ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità delle scansioni procedimentali; conseguentemente, il consolidamento dell’esclusione dalla procedura di gara rende inammissibile per difetto di legittimazione l’impugnativa dell’aggiudicazione e, più in generale, di tutti i successivi atti della procedura.

Pres. (f.f.) Lotti – Est. Fasano

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1210 del 2022, proposto da
Engineering Ingegneria Informatica s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Elia Barbieri, Stefano Vinti e Angelo Buongiorno, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

AMA s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Litta e Stefano Scicolone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

IBM Italia s.p.a. in proprio, e in qualità di capogruppo mandataria RTI con Exprivia s.p.a. e Laser Romae s.r.l. (mandanti), in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall’avvocato Stefano Cassamagnaghi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 00841/2022, resa tra le parti, concernente per l’annullamento e/o la riforma,

previa concessione delle idonee misure cautelari,

della sentenza del T.A.R. Lazio – Sede di Roma – Sez. II-ter, pubblicata in data 25 gennaio 2022, n. 841, notificata da IBM Italia s.p.a. in data 1° febbraio 2022, con cui sono stati respinti il ricorso e i successivi motivi aggiunti (R.G. n. 9452/2021) presentati da Engineering Ingegneria Informatica s.p.a.

per l’annullamento

del provvedimento di aggiudicazione definitiva n. 39/2021, comunicato in data 11 agosto 2021, con cui è stata disposta l’aggiudicazione al RTI IBM della procedura aperta indetta per l’affidamento dei servizi di manutenzione applicativa, manutenzione evolutiva e supporto specialistico ICT sui sistemi corporatee operationper un periodo di 36 mesi, CIG: 8344838A28;

di ogni altro atto connesso conseguente e presupposto, anche se non conosciuto;

nonché

per la declaratoria di nullità ed inefficacia del contratto di appalto inerente la gara sopraindicata, ove stipulato anche in corso di giudizio.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di IBM Italia S.p.A. in proprio e in qualità di capogruppo RTI mandataria con Exprivia s.p.a. e Laser Romae s.r.l. (mandanti), e di AMA s.p.a.;

Viste le memorie delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 ottobre 2022 il Cons. Annamaria Fasano e uditi per le parti gli avvocati Buongiorno, Litta e Cassamagnaghi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Con ricorso proposto dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Engineering Ingegneria Informatica s.p.a. impugnava, chiedendone l’annullamento, il provvedimento di AMA s.p.a. n. 39/2021 del 6 agosto 2021, con il quale quest’ultima aveva escluso la ricorrente dalla ‘Procedura aperta indetta per l’affidamento dei servizi di manutenzione applicativa, manutenzione evolutiva e supporto specialistico ICT sui sistemi corporate e operation per un periodo di 36 mesi’, dal valore di euro 7.978.340,16, da aggiudicare mediante il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Il bando di gara veniva rettificato due volte, e l’ultima rettifica veniva pubblicata in data 29 settembre 2021. Entro il termine di scadenza per la presentazione delle offerte, fissato dall’ultima rettifica del bando in data 2 ottobre 2020, erano pervenute le offerte, rispettivamente di Engineering Ingegneria Informatica s.p.a. (in seguito Engineering) e del RTI costituito dalla capogruppo mandataria IBM Italia s.p.a. e dalle due mandanti Exprivia s.p.a. e Laser Romae s.r.l. ( in seguito RTI IBM).

All’esito della valutazione operata dalla Commissione giudicatrice sulle offerte tecniche ed economiche, Engineering risultava al primo posto con 88 punti complessivi (di cui 58 per l’offerta tecnica e 30 per l’offerta economica) e al secondo posto il RTI IBM (con 33, 01 punti per l’offerta tecnica e 27,67 per l’offerta economica). L’offerta di Engineering veniva sottoposta a verifica di congruità ai sensi dell’art. 97, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016. In esito allo svolgimento del procedimento di verifica dell’anomalia, l’offerta veniva considerata ‘non economicamente sostenibile’, pertanto, con provvedimento del 10 marzo 2021, la stazione appaltante disponeva l’esclusione della società dalla procedura, provvedendo ad aggiudicare la commessa in favore di RTI IBM con provvedimento n. 39/2021.

Avverso il provvedimento di esclusione, Engineering Ingegneria Informativa s.p.a. presentava ricorso, che veniva respinto dal T.A.R. per il Lazio con sentenza n. 8723 del 21 luglio 2021.

2. La società, con separato ricorso, censurava l’ammissione a gara di IBM e l’aggiudicazione di quest’ultima, affermando la violazione, da parte dell’offerta della controinteressata, del Disciplinare al punto 7.2.3., per il quale, tra i requisiti di capacità tecnica e professionale dei concorrenti, si annoveravano contratti di un determinato fatturato specifico a varie attività ivi pure individuate relative ai tre esercizi annuali precedenti la pubblicazione del bando (avvenuta il 13 luglio 2020), e quindi negli anni 2017, 2018 e 2019. Secondo la ricorrente, l’esecuzione dei due contratti della raggruppata Exprivia s.p.a., relativi, rispettivamente, ad attività di ‘SAP Fiori’ e di ‘SAP HCM’, non ricadevano nell’arco temporale rilevante. Con ricorso per motivi aggiunti, la società impugnava il medesimo provvedimento oggetto del ricorso introduttivo, lamentando che l’offerta del RTI IBM non era attendibile nel suo complesso.

3. Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, con sentenza n. 84 del 25 gennaio 2021, dichiarava l’inammissibilità del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti avverso il provvedimento di aggiudicazione al RTI IBM (previo avviso alle parti ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a.), assumendo che, con la sentenza n. 8723/2021, era stata dichiarata la legittimità dell’esclusione della ricorrente dalla procedura aperta indetta per l’affidamento dei servizi di manutenzione applicativa, manutenzione evolutiva e supporto specialistico ICT sui sistemi corporatee operationper un periodo di 36 mesi. Il giudice di prima istanza evidenziava che il soggetto legittimamente escluso dalla gara rimaneva privo non soltanto del titolo legittimamente a partecipare alla gara ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità delle scansioni procedimentali. Il Tribunale rilevava, inoltre, che il ricorso per motivi aggiunti risultava irricevibile per tardività, atteso che esso non atteneva agli atti che la ricorrente aveva ottenuto in accesso l’8 ottobre 2021, ma ad alcuni asseriti elementi di incongruità dell’offerta della aggiudicataria, desumibili dalla medesima.

4. Con atto di appello, notificato nelle termini e nelle forme di rito, Engineering Ingegneria Informatica s.p.a. ha impugnato la suddetta pronuncia, chiedendone l’integrale riforma, denunciando: a)”Violazione dell’art. 35, comma 1, lett. b), c.p.a. in relazione all’asserito difetto di legittimazione attiva in capo ad Engineering; b) Violazione dell’art. 120, comma 5, c.p.a., in relazione all’asserita tardività del ricorso per motivi aggiunti; c) Violazione dell’art. 83, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nonché dei principi in tema di verifica del possesso delle capacità tecniche e professionali. Eccesso di potere per sviamento, ingiustizia manifesta e travisamento dei fatti; d) Violazione degli artt. 59, comma 3, e 97, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nonché dei principi in tema di controllo del rispetto delle prescrizioni di gara e di verifica della congruità delle offerte. Eccesso di potere per sviamento, ingiustizia manifesta e travisamento dei fatti.”

5. Con ordinanza cautelare n. 1276/2022, questa Sezione ha respinto l’istanza di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnava, presentata in via incidentale dalla parte appellante.

6. AMA s.p.a. si è costituita in resistenza, comunicando con memoria, in vista dell’udienza di merito, che il ricorso in appello R.G. 8433/2021 proposto da Engineering avverso la sentenza del T.A.R. Lazio, sez. II ter, n. 8723 del 21.7.2021, con cui era stata respinta l’impugnazione avverso il provvedimento di esclusione della società appellante, è stato respinto da questa Sezione, con sentenza n. 2941 del 2022.

7. Si è costituita in giudizio IBM Italia s.p.a., chiedendo il rigetto dell’appello.

8. Le parti con successive memorie hanno articolato in maniera più approfondita le proprie difese.

9. All’udienza pubblica del 6 ottobre 2022, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

10. Con il primo motivo, si censura la sentenza impugnata nella parte in cui dichiara l’inammissibilità del ricorso avverso l’aggiudicazione disposta a favore del RTI IBM controinteressato, sulla base del rilievo che la società ricorrente è stata esclusa dalla procedura di gara con un provvedimento che il giudice amministrativo ha ritenuto legittimo. Il provvedimento di esclusione, invece, sarebbe ancora sub iudice, in quanto la sentenza n. 8723/2021 del T.A.R. per il Lazio è stata impugnata.L’appellante deduce che la giurisprudenza richiamata dal giudice di prima istanza sarebbe inconferente, atteso che in nessuna delle decisioni sarebbero stati svolti argomenti tesi ad estendere l’effetto dell’inammissibilità anche ai provvedimenti di esclusione nei cui confronti non sia ancora intervenuta un’efficacia di giudicato. La pronuncia del giudice di prime cure avrebbe, pertanto, erroneamente applicato, al caso di specie, un effetto che viene, invece, predicato solo per le ipotesi in cui il provvedimento di esclusione sia stato ritenuto definitivamente legittimo all’esito dell’intero giudizio avviato nei confronti dello stesso, e quindi anche in grado di appello.

L’esponente solleva comunque obiezioni nei confronti di tale indirizzo giurisprudenziale, poiché lo stesso non consentirebbe il sindacato sulle domande sollevate da un soggetto che, pur non essendo in condizioni di ottenere l’immediata aggiudicazione, ha comunque interesse, tutt’altro che assimilabile a quello di un operatore che non ha neppure partecipato alla gara, alla rinnovazione della procedura e alla conseguente possibilità di ottenere in seconda battuta l’aggiudicazione ambita.

11. Con il secondo mezzo, si lamenta violazione dell’art. 120, comma 5, c.p.a. in relazione all’asserita tardività del ricorso per motivi aggiunti, in quanto si ritiene, invece, che gli stessi siano tempestivi in relazione alla documentazione fornita dalla stazione appaltante in data 8 ottobre 2021 ( il termine di trenta giorni in scadenza il 7 novembre era da intendersi prorogato al giorno successivo, in quanto scaduto in un giorno festivo), con la quale sono stati forniti gli atti su cui è stata volta la valutazione di congruità, che in effetti è stata contestata con i predetti motivi.

12. Con il terzo e quarto mezzo si ripropongono i motivi già illustrati nel giudizio di primo grado, anche con motivi aggiunti, con cui si evidenziano i vizi relativi all’offerta proposta da RTI IBM, e sui quali il T.A.R. non si è espresso. Con le critiche si lamenta la mancanza del requisito di capacità tecnico – professionale del RTI IBM, con evidente violazione della lex specialise conseguente illegittimità dell’aggiudicazione. Si denuncia, altresì, che dalla documentazione prodotta dal raggruppamento emergerebbe l’assoluta irregolarità dell’offerta.

13. Le censure spiegate con il primo motivo non sono suscettibili di favorevole apprezzamento.

Dal rigetto del primo mezzo consegue l’assorbimento delle restanti doglianze, non residuando alcun interesse dell’appellante alla decisione sulle questioni dedotte, per i rilievi di seguito enunciati.

Secondo l’indirizzo ampiamente condiviso della giurisprudenza amministrativa, seppure nei procedimenti di gara è di regola sufficiente l’interesse strumentale del partecipante ad ottenere la riedizione della procedura, un siffatto interesse non sussiste in capo al soggetto legittimamente escluso, dato che, per effetto dell’esclusione, egli rimane privo non solo del titolo legittimante a partecipare alla gara, ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità delle scansioni procedimentali (Adunanza Plenaria, 7 aprile 2011, n. 4; Cons. Stato, sez. V, 20 febbraio 2012, n. 892); conseguentemente, il consolidamento dell’esclusione dalla procedura di gara rende inammissibile per difetto di legittimazione l’impugnativa dell’aggiudicazione e, più in generale, di tutti i successivi atti della procedura (Cons. Stato, IV, 20.4.2016, n. 1560; Cons. Stato IV, 25 agosto 2016, n. 3688).

L’impresa doverosamente esclusa dalla gara non è legittimata a contestare il suo ulteriore svolgimento, né a dedurre vizi concernenti la posizione dell’aggiudicataria, una volta constatata l’impossibilità di conseguirne l’aggiudicazione per difetto dei requisiti di ammissione e partecipazione, il che le fa assumere una posizione non differenziata né meritevole di tutela, non potendo trarre alcun vantaggio dall’eventuale fondatezza delle censure.

Nella specie, la legittimità dell’esclusione dalla gara, comunicata con provvedimento del 10 marzo 2021, è stata confermata dal T.A.R. per il Lazio con sentenza n. 8733/2021 e da questa Sezione, con sentenza n. 2941 del 2022, che ha respinto l’appello proposto dall’impresa esclusa.

Ne consegue che, stante la regolarità del procedimento di esclusione, alla posizione dell’appellante non corrisponde la titolarità di un interesse differenziato e qualificato, idoneo a fondare la legittimazione ad agire contro l’atto di aggiudicazione.

Engineering Ingegneria Informatica s.p.a., essendo stata definitivamente esclusa, è priva di legittimazione perché ‘portatrice di un interesse di mero fatto, analogo a quello di qualunque altro operatore economico del settore che non ha partecipato alla gara’ (Adunanza Plenaria, sentenze n. 4 del 7 aprile 2011, e n. 9 del 25 febbraio 2014).

La giurisprudenza in materia, con indirizzo condiviso, ha affermato che nel caso in cui l’amministrazione abbia escluso dalla gara un concorrente – sia per difetto delle condizioni soggettive di partecipazione alla gara intese in senso ampio, sia per altre cause derivanti da carenze oggettive delle offerte e, dunque, anche per inidoneità dell’offerta tecnica o mancato superamento della soglia di punteggio minimo attribuibile all’offerta medesima -, esso non ha la legittimazione ad impugnare gli atti di gara, a meno che non ottenga una pronuncia di accertamento della illegittimità della propria esclusione.

L’impresa ricorrente, che è stata esclusa (come è stato statuito dal giudice), non può più essere annoverata tra i concorrenti della gara e non può conseguire non solo l’aggiudicazione, ma neppure la ripetizione della gara, poiché, pur se risultasse l’illegittimità dell’atto di ammissione dell’aggiudicataria, l’amministrazione – salvo l’esercizio del potere di autotutela – non potrebbe che prendere in considerazione l’offerta o le offerte presentate dalle altre imprese ammesse con atti divenuti inoppugnabili. Il concorrente escluso dalla procedura di gara è privo del titolo non solo a partecipare alla gara, ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità delle scansioni procedimentali.

Detta giurisprudenza nazionale trova riscontro nei principi espressi dalla Corte di Giustizia UE (in particolare, sez. VIII, 21 dicembre 2016, C- 355/15, caso Bietergemeinschaft), secondo “l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665 dev’essere interpretato nel senso che esso non osta a che a un offerente escluso da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico con una decisione dell’amministrazione aggiudicatrice divenuta definitiva sia negato l’accesso ad un ricorso avverso la decisione di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi e la conclusione del contratto, allorchè a presentare offerte siano stati unicamente l’offerente escluso e l’aggiudicatario e detto offerente sostenga che anche l’offerta dell’aggiudicatario avrebbe dovuto essere esclusa”.

La Corte UE è giunta alla conclusione che l’art. 1, paragrafo 3, direttiva n. 89/665/CE non osta a che sia negato l’accesso avverso la decisione di aggiudicazione ad un offerente la cui offerta sia stata esclusa con una decisione dell’amministrazione divenuta definitiva – e che pertanto non costituisca un offerente interessato ai sensi dell’art. 2 – bis della Direttiva 89/665- anche nel caso in cui a presentare le offerte siano stati unicamente l’offerente escluso e l’aggiudicatario e detto offerente sostenga che anche l’offerta dell’aggiudicatario avrebbe dovuto essere esclusa.

Va rammentato, infatti, che l’art. 2 bis, paragrafo 2, della direttiva n. 89/665/CE (introdotto dall’art. 1 della direttiva 2007/66/CE) stabilisce che “Gli offerenti sono considerati interessati se non sono già stati definitivamente esclusi. L’esclusione è definitiva se è stata comunicata agli offerenti interessati e se è stata ritenuta legittima da un organo di ricorso indipendente o se non può più essere oggetto di una procedura di ricorso”.

In sostanza, secondo la giurisprudenza unionale, all’offerente pretermesso dalla stazione appaltante, la cui esclusione, come nella specie, sia stata dichiarata legittima in via definitiva – al quale è equiparabile il concorrente, la cui ammissione sia stata definitivamente dichiarata illegittima – è preclusa l’azione di impugnazione dell’aggiudicazione definitiva dell’appalto e della conclusione del contratto, dovendo lo stesso essere considerato definitivamente escluso e, pertanto, ‘offerente non interessato’.

14. Sulla base dei rilievi espressi, l’appello va respinto e la sentenza impugnata va confermata, rimanendo assorbite tutte le ulteriori censure, non residuando ragioni di interesse ad una pronuncia sulle stesse da parte dell’appellante.

15. La peculiarità della fattispecie integra le ragioni che, per legge, consentono la compensazione tra le parti delle spese del grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa integralmente tra le parti le spese di lite del grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Presidente FF

Stefano Fantini, Consigliere

Anna Bottiglieri, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere

Annamaria Fasano, Consigliere, Estensore

L'articolo Sull’interesse a ricorrere del concorrente legittimamente escluso da una gara di appalto. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Soccorso istruttorio – Termine per il concorrente per adempiere – Natura perentoria – Violazione – Espulsione del concorrente – Legittimità.

Il termine per l’integrazione della documentazione, a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio, ha natura perentoria, ai fini di un’istruttoria veloce ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni prima della valutazione dell’ammissibilità della domanda. Per tali ragioni, appurata la violazione del termine per la necessaria integrazione documentale richiesta, va escluso che il dedotto possesso sostanziale dei requisiti, così come l’anteriorità rispetto al suddetto termine dei relativi documenti dimostrativi possano valere a impedire l’esclusione del concorrente inadempiente. Allo stesso modo, nessuna motivazione qualificata o ulteriore rispetto al richiamo dell’attivazione del soccorso e della mancata tempestiva trasmissione della relativa documentazione si rende necessaria ai fini della legittimità del provvedimento espulsivo.

Pres. Lotti – Est. Quadri

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2489 del 2022, proposto da
Ledda Costruzioni di Ledda Lucio e C. S.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Daniela Piras e Sergio Segneri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Cagliari, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesca Frau, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Impresa Lattuca Vincenzo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Emilio Amoroso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna (Sezione Seconda) n. 188 del 2022, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Cagliari e dell’Impresa Lattuca Vincenzo;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 dicembre 2022 il Cons. Elena Quadri e uditi per le parti gli avvocati Piras, Delunas, in delega dell’Avv. Frau, ed Amoroso;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Ledda Costruzioni S.n.c., seconda classificata, ha impugnato la determinazione n. 5214 del 2 agosto 2021 con la quale il Dirigente del Servizio Stazione Unica Appaltante del Comune di Cagliari ha aggiudicato all’Impresa Lattuca Vincenzo la procedura per l’affidamento con il criterio del prezzo più basso dei “Lavori di rifunzionalizzazione dell’area San Paolo a Cagliari finalizzata alla realizzazione del Parco urbano attrezzato sportivo ed educativo – Demolizione e bonifica”, nonché gli atti e i verbali di gara nella parte in cui hanno dapprima disposto di ammettere con riserva l’Impresa Lattuca alla procedura e quindi, dopo aver attivato infruttuosamente il soccorso istruttorio e averla correttamente esclusa per non aver ottemperato alle richieste documentali, hanno riammesso la medesima Impresa.

La ricorrente ha, altresì, chiesto la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato dal Comune di Cagliari con la controinteressata, con conseguimento dell’aggiudicazione dell’appalto, a titolo di risarcimento in forma specifica, con subentro nel contratto di appalto.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna ha respinto il ricorso con sentenza n. 188 del 2022, appellata da Ledda Costruzioni S.n.c. per il seguente motivo di diritto:

I) error in iudicandoper violazione e falsa applicazione dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 e ss.mm.ii. e degli articoli 7 e 16 del disciplinare di gara – violazione dei principi generali in materia di evidenza pubblica e specialmente della par condicio– eccesso di potere per travisamento ed errata valutazione di presupposti in fatto e in diritto – violazione del principio di autoresponsabilità – omessa pronuncia – errata percezione degli atti di causa e del materiale probatorio.

Si sono costituiti per resistere all’appello il Comune di Cagliari e l’Impresa Lattuca Vincenzo.

Successivamente le parti hanno prodotto memorie a sostegno delle rispettive difese.

All’udienza pubblica dell’1 dicembre 2022 l’appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Giunge in decisione l’appello proposto da Ledda Costruzioni di Ledda Lucio e C. S.n.c. contro la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna n. 188 del 2022 che ha respinto il suo ricorso per l’annullamento dell’aggiudicazione all’Impresa Lattuca Vincenzo della gara di appalto al prezzo più basso per l’affidamento di lavori di riqualificazione del parco urbano San Paolo.

l’Impresa Lattuca Vincenzo, priva dell’attestazione SOA per la categoria OS23 classifica III bis richiesta dal bando, ha partecipato alla procedura di gara avvalendosi di tre ausiliari ma omettendo di presentare l’allegato al contratto di avvalimento recante l’elenco dei mezzi e delle risorse messi a sua disposizione dal Consorzio ARTEK.

Con nota del 12 maggio 2021 il comune di Cagliari ha perciò invitato l’Impresa a provvedere all’invio della documentazione mancante nel termine perentorio di sette giorni.

Nei termini concessi Lattuca ha prodotto un elenco mezzi sottoscritto dall’ausiliario il 12 maggio 2021 e dall’ausiliata il 18 maggio 2021, e quindi dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte (le ore 11.00 del 21 aprile 2021) ed è stata esclusa dalla gara per avere omesso di trasmettere l’elenco dei mezzi e delle risorse, elemento essenziale del contratto di avvalimento stipulato con il Consorzio Artek, anche in virtù di quanto disposto a pena di esclusione dall’art. 16 del disciplinare di gara (cfr. verbale n. 2).

Il 25 maggio 2021 l’Impresa Lattuca ha inserito nella piattaforma telematica un nuovo elenco mezzi asseritamente allegato al contratto di avvalimento, per sostituire il documento prodotto in sede di soccorso istruttorio.

Nella seduta del 26 maggio successivo, il seggio di gara ha quindi disposto di riammettere alla gara l’Impresa Lattuca sulla base di tale produzione (cfr. verbale n. 3).

La sentenza ha ritenuto legittima la riammissione in gara di Lattuca.

Con l’unico motivo dedotto l’appellante lamenta, sostanzialmente, l’illegittimità della riammissione in gara della controinteressata, in considerazione del mancato rispetto del termine perentorio di sette giorni per l’esercizio del soccorso istruttorio. Inoltre, la sentenza appellata sarebbe erronea, altresì, per avere affermato l’identità tra i due documenti (elenco mezzi firmati prima e dopo il termine di presentazione delle offerte) nonostante non fossero stati prodotti entrambi in giudizio. Invero, il report non potrebbe servire ad attestare la data dell’apposizione della firma, ma solo l’apposizione stessa.

Lattuca ha riproposto, in via preliminare, l’eccezione di inammissibilità del motivo che era stato dedotto per la prima volta con le difese conclusionali. La ricorrente non avrebbe mai prospettato in ricorso, quale causa di esclusione, l’eventuale diversità del documento (l’allegato al contratto di avvalimento) prodotto a riscontro (nei termini) del soccorso istruttorio rispetto a quello caricato sul portale telematico il 25 maggio, avendo sempre (e soltanto) sostenuto che il documento (sempre lo stesso, quindi) era stato formato ex post con sottoscrizione il 18 maggio. Con la conseguenza che l’erronea censura accennata con la memoria conclusiva costituirebbe profilo nuovo contenuto in atto defensionale successivo al ricorso e non notificato sul quale non ci sarebbe stato il contraddittorio e, quindi, inammissibile.

L’appello è fondato per la censura principale, potendo il Collegio prescindere dall’esame dell’eccezione di inammissibilità dell’ulteriore profilo di censura dedotto dall’appellante.

Dall’esame degli atti prodotti in giudizio risulta, infatti, che l’elenco mezzi con firma 19 aprile non è stato allegato all’offerta e che entro il termine concesso dalla stazione appaltante per il soccorso istruttorio è stato prodotto solo quello firmato successivamente (cfr. allegato 6, doc. 5, depositato da Lattuca l’11 ottobre 2021 nel fascicolo di I grado, da cui si evince che il documento firmato il 19 aprile è stato trasmesso alla stazione appaltante solo il 25 maggio 2021).

Il Comune non poteva riammettere alla gara l’Impresa Lattuca, considerata la tardività della produzione documentale, inserita nel portale Sardegna CAT solo il 25 maggio 2021, quando erano trascorsi tredici giorni dalla richiesta istruttoria e sei dalla scadenza del termine perentorio all’uopo assegnatole. Ed invero, la richiesta di integrazione documentale, con assegnazione del termine perentorio di sette giorni per provvedere, è stata inviata ed è pervenuta all’Impresa Lattuca il 12 maggio 2021 e, in ossequio a quanto previsto dall’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, nonché al punto 16 del disciplinare di gara, avrebbe dovuto essere riscontrata entro il successivo 19 maggio. Ne consegue che, in considerazione della perentorietà del termine la cui inosservanza era sanzionata con l’esclusione anche dalla lex specialis, la stazione appaltante illegittimamente ha riammesso alla gara l’Impresa Lattuca.

La disciplina del soccorso istruttorio autorizza la sanzione espulsiva “quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, all’obbligo di integrazione documentale” (Cons. Stato, Ad. Plen., 30 luglio 2014, n. 16).

“La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha più volte affermato la natura perentoria del termine per l’integrazione della documentazione, a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio, ai fini di un’istruttoria veloce ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni prima della valutazione dell’ammissibilità della domanda (su tutte, cfr. Cons. Stato, V, 22 agosto 2016, n. 3667; 22 ottobre 2015, n. 4849; 18 maggio 2015, n. 2504; III, 21 gennaio 2015, n. 189; incidentalmente anche Ad. Plen., 30 luglio 2014, n. 16).

In tale contesto la medesima giurisprudenza ha rilevato come la disciplina del soccorso istruttorio autorizzi la sanzione espulsiva “quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, all’obbligo di integrazione documentale” (su tutte, Ad. Plen. 16/2014, cit.; Cons. Stato, 4849/2015, cit.).

Il che risulta del resto coerente, oltreché con la ratio, anche con la lettera dell’attuale art. 83, comma 9, il quale espressamente prevede: “in caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara”; né ciò determina alcuna aporia o irragionevolezza del sistema, stante la necessaria certezza e rapidità del sub-procedimento di soccorso istruttorio, nonché la specificità del perimetro che ne costituisce l’oggetto, prescindendosi – in tale fase – dall’effettiva e sostanziale integrazione dei requisiti, di cui semplicemente si richiede di fornire documentazione probatoria o adeguata dichiarazione.

Per tali ragioni, appurata la violazione del termine per la necessaria integrazione documentale richiesta, va escluso che il dedotto possesso sostanziale dei requisiti, così come l’anteriorità rispetto al suddetto termine dei relativi documenti dimostrativi possano valere a impedire l’esclusione del concorrente inadempiente.

Allo stesso modo, nessuna motivazione qualificata o ulteriore rispetto al richiamo dell’attivazione del soccorso e della mancata tempestiva trasmissione della relativa documentazione si rende necessaria ai fini della legittimità del provvedimento espulsivo” (Cons. Stato, V, 29 maggio 2019, n. 3592).

Invero, per il principio di autoresponsabilità i partecipanti alle procedure di evidenza pubblica sono tenuti a sopportare le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione di documenti e dichiarazioni non conformi al bando (cfr. Cons. Stato, V, 22 febbraio 2021, n. 1540).

Considerata la perentorietà del termine assegnato con il soccorso istruttorio che scadeva il 19 maggio 2021, il deposito tardivo non poteva superare l’esclusione, con conseguente illegittimità della riammissione alla gara dell’Impresa Lattuca.

Alla luce delle suesposte considerazioni l’appello va accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, va accolto il ricorso di primo grado con il conseguente diritto all’aggiudicazione in favore dell’appellante, o qualora il contratto fosse stato stipulato, con subentro nel medesimo.

Sussistono, tuttavia, giusti motivi, in ragione delle peculiarità della controversia, per disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado, come in motivazione.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Presidente

Angela Rotondano, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere, Estensore

Giorgio Manca, Consigliere

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