Commissione delle Comunità Europee c. Repubblica Italiana (Avv. Stato)

Ambiente e territorio – Rifiuti – Disciplina nazionale – Ambito applicativo – Esclusione dei rottami destinati ad attività siderurgica e di combustibile da rifiuto – Violazione dell’art. 1, lett. a) della direttiva 91/156/CE

La Repubblica italiana, avendo adottato e mantenuto in vigore disposizioni (art. 1, commi 25-27 e 29, lett. a) e b) della legge n. 308/2004; artt. 183, comma 1, lett. s) e 229, comma 2, del d.lgs. n. 152/2006) per mezzo delle quali, rispettivamente, alcuni rottami destinati all’impiego in attività siderurgiche e metallurgiche e il combustibile da rifiuti di qualità elevata (CDR-Q) sono sottratti a priori all’ambito di applicazione della legislazione italiana sui rifiuti di trasposizione della direttiva del Consiglio 75/442/CEE, relativa ai rifiuti, come modificata dalla direttiva del Consiglio 91/156/CEE, è venuta meno agli obblighi derivanti dall’art. 1, lett. a) della medesima direttiva.

SENTENZA DELLA CORTE (Ottava Sezione)
22 dicembre 2008 (*)
«Inadempimento di uno Stato – Direttiva 75/442/CEE – Art. 1 – Nozione di “rifiuto” – Rottami destinati all’impiego in attività siderurgiche – Combustibile da rifiuti di qualità elevata – Trasposizione non corretta»

Nella causa C 283/07,

avente ad oggetto il ricorso per inadempimento, ai sensi dell’art. 226 CE, proposto il 12 giugno 2007,

Commissione delle Comunità europee, rappresentata dai sigg. C. Zadra e J. B. Laignelot, in qualità di agenti, con domicilio eletto in Lussemburgo,

ricorrente,

contro

Repubblica italiana, rappresentata dal sig. I. M. Braguglia, in qualità di agente, assistito dal sig. G. Fiengo, avvocato dello Stato, con domicilio eletto in Lussemburgo,

convenuta,

LA CORTE (Ottava Sezione),

composta dal sig. T. von Danwitz (relatore), presidente di sezione, dalla sig.ra R. Silva de Lapuerta e dal sig. G. Arestis, giudici,

avvocato generale: sig. J. Mazák

cancelliere: sig. H. von Holstein, cancelliere aggiunto

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 22 ottobre 2008,

vista la decisione, adottata dopo aver sentito l’avvocato generale, di giudicare la causa senza conclusioni,

ha pronunciato la seguente

1 Con il presente ricorso la Commissione delle Comunità europee chiede alla Corte di dichiarare che la Repubblica italiana, avendo adottato e mantenendo in vigore disposizioni quali:

– l’art. 1, commi 25-27 e 29, lett. a), della legge 15 dicembre 2004, n. 308, recante delega al governo per il riordino, il coordinamento e l’integrazione della legislazione in materia ambientale e misure di diretta applicazione (Supplemento ordinario alla GURI n. 302 del 27 dicembre 2004; in prosieguo: la «legge n. 308/2004»), e

– l’art. 1, comma 29, lett. b), della legge 15 dicembre 2004, n. 308, nonché gli artt. 183, comma 1, lett. s), e 229, comma 2, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, recante norme in materia ambientale (Supplemento ordinario alla GURI n. 88 del 14 aprile 2006; in prosieguo: il «decreto legislativo n. 152/2006»),

per mezzo delle quali, rispettivamente, certi rottami destinati all’impiego in attività siderurgiche e metallurgiche e il combustibile da rifiuti di qualità elevata (in prosieguo: il «CDR Q») sono sottratti a priori all’ambito di applicazione della legislazione italiana sui rifiuti di trasposizione della direttiva del Consiglio 15 luglio 1975, 75/442/CEE, relativa ai rifiuti (GU L 194, pag. 39), come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 marzo 1991, 91/156/CEE (GU L 78, pag. 32; in prosieguo: la «direttiva 75/442»), è venuta meno agli obblighi derivanti dall’art. 1, lett. a), della medesima direttiva.

Contesto normativo

La normativa comunitaria

2 L’art. 1 della direttiva 75/442 così dispone:

«Ai sensi della presente direttiva, si intende per:

a) rifiuto: qualsiasi sostanza od oggetto che rientri nelle categorie riportate nell’allegato I e di cui il detentore si disfi o abbia deciso o abbia l’obbligo di disfarsi.

(…)

d) gestione: la raccolta, il trasporto, il recupero e lo smaltimento dei rifiuti, compreso il controllo di queste operazioni nonché il controllo delle discariche dopo la loro chiusura.

(…)».

3 Al suo art. 1, lett. e) e f), tale direttiva definisce le nozioni di «smaltimento» e di «recupero» dei rifiuti come tutte le operazioni previste, rispettivamente, negli allegati II A e II B.

4 L’art. 2, n. 1, lett. b), della medesima direttiva elenca i rifiuti che sono esclusi dal suo campo di applicazione «qualora già contemplati da altra normativa».

5 L’allegato I della direttiva 75/442, rubricato «Categorie di rifiuti», include in particolare le categorie Q 1, «Residui di produzione o di consumo in appresso non specificati», e Q 16, «Qualunque sostanza, materia o prodotto che non rientri nelle categorie sopra elencate».

6 L’allegato II B della direttiva, come modificato dalla decisione della Commissione 24 maggio 1996, 96/350/CE (GU L 135, pag. 32), è espressamente inteso ad elencare le operazioni di recupero come avvengono nella pratica. Tra le operazioni annoverate in tale allegato figurano, al punto R 1, l’«[u]tilizzazione principale come combustibile o come altro mezzo per produrre energia», al punto R 4, il «[r]iciclo/recupero dei metalli o dei composti metallici», e, al punto R 13, la «[m]essa in riserva di rifiuti per sottoporli a una delle operazioni indicate nei punti da R 1 a R 12 (escluso il deposito temporaneo, prima della raccolta, nel luogo in cui sono prodotti)».

7 L’abrogazione della direttiva 75/442 – tramite la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 5 aprile 2006, 2006/12/CE, relativa ai rifiuti (GU L 114, pag. 9), entrata in vigore il 17 maggio 2006 – non rileva ai fini del ricorso per inadempimento in esame. La direttiva 2006/12, nell’operare una codificazione della direttiva 75/442 a fini di chiarezza e razionalizzazione, riproduce nei suoi artt. 1 e 2, nonché nei suoi allegati I e II B, le disposizioni sopra menzionate. Inoltre, l’art. 20, primo comma, della direttiva 2006/12 stabilisce che la direttiva 75/442 «è abrogata, fatti salvi gli obblighi degli Stati membri relativi ai termini di attuazione di cui all’allegato III, parte B».

La normativa nazionale

8 L’art. 6, comma 1, lett. a), del decreto legislativo 5 febbraio 1997, n. 22, recante attuazione delle direttive 91/156/CEE sui rifiuti, 91/689/CEE sui rifiuti pericolosi e 94/62/CE sugli imballaggi e sui rifiuti di imballaggio (Supplemento ordinario alla GURI n. 38 del 15 febbraio 1997; in prosieguo: il «decreto legislativo n. 22/97»), definisce, ai fini di tale decreto legislativo, il «rifiuto» come «qualsiasi sostanza od oggetto che rientra nelle categorie riportate nell’allegato A e di cui il detentore si disfi o abbia deciso o abbia l’obbligo di disfarsi».

9 L’art. 8, comma 1, del suddetto decreto prevede l’esclusione di alcune categorie di rifiuti dal proprio campo di applicazione.

10 La legge n. 308/2004 introduce talune modifiche al decreto legislativo n. 22/97. L’art. 1, commi 25-27 e 29, lett. a), di detta legge così dispone:

«25. In attesa di una revisione complessiva della normativa sui rifiuti che disciplini in modo organico la materia, alla lettera a) del comma 29, sono individuate le caratteristiche e le tipologie dei rottami che, derivanti come scarti di lavorazione oppure originati da cicli produttivi o di consumo, sono definibili come materie prime secondarie per le attività siderurgiche e metallurgiche, nonché le modalità affinché gli stessi siano sottoposti al regime delle materie prime e non a quello dei rifiuti.

26. Fermo restando quanto disposto (…) sono sottoposti al regime delle materie prime e non a quello dei rifiuti, se rispondenti alla definizione di materia prima secondaria per attività siderurgiche e metallurgiche di cui al comma 1, lettera q bis), dell’articolo 6 del decreto legislativo 5 febbraio 1997, n. 22, introdotta dal comma 29, i rottami di cui al comma 25 dei quali il detentore non si disfi, non abbia deciso o non abbia l’obbligo di disfarsi e che quindi non conferisca a sistemi di raccolta o trasporto di rifiuti ai fini del recupero o dello smaltimento, ma siano destinati in modo oggettivo ed effettivo all’impiego nei cicli produttivi siderurgici o metallurgici.

27. I rottami ferrosi e non ferrosi provenienti dall’estero sono riconosciuti a tutti gli effetti come materie prime secondarie derivanti da operazioni di recupero se dichiarati come tali da fornitori o produttori di Paesi esteri che si iscrivono all’Albo nazionale delle imprese che effettuano la gestione dei rifiuti con le modalità specificate al comma 28.

(…)

29. Al decreto legislativo 5 febbraio 1997, n. 22, sono apportate le seguenti modificazioni:

a) all’articolo 6, comma 1, dopo la lettera q) sono aggiunte le seguenti:

q bis) materia prima secondaria per attività siderurgiche e metallurgiche: rottami ferrosi e non ferrosi derivanti da operazioni di recupero e rispondenti a specifiche CECA, AISI, CAEF, UNI, EURO o ad altre specifiche nazionali e internazionali, nonché i rottami scarti di lavorazioni industriali o artigianali o provenienti da cicli produttivi o di consumo, esclusa la raccolta differenziata, che possiedono in origine le medesime caratteristiche riportate nelle specifiche sopra menzionate;

(…)».

11 L’art. 1, comma 29, lett. b), della legge n. 308/2004 ha inserito all’art. 8, comma 1, del decreto legislativo n. 22/97 la lettera f quinquies), che esclude dal campo di applicazione di tale decreto «il combustibile ottenuto dai rifiuti urbani e speciali non pericolosi, come descritto dalle norme tecniche UNI 9903 1 (RDF [Refuse Derived Fuel] di qualità elevata), utilizzato in co combustione, come definita dall’articolo 2, comma 1, lettera g), del decreto del Ministro dell’industria, del commercio e dell’artigianato 11 novembre 1999, (…), come sostituita dall’articolo 1 del decreto del Ministro delle attività produttive 18 marzo 2002, (…), in impianti di produzione di energia elettrica e in cementifici, come specificato nel decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 8 marzo 2002, (…)».

12 L’art. 183, comma 1, lett. s), del decreto legislativo n. 152/2006 prevede che costituisce un «combustibile da rifiuti di qualità elevata (CDR Q): il combustibile classificabile, sulla base delle norme tecniche UNI 9903 1 e successive modifiche ed integrazioni, come RDF di qualità elevata, cui si applica l’articolo 229».

13 L’art. 229, comma 2, del medesimo decreto legislativo così dispone:

«Ferma restando l’applicazione della disciplina di cui al presente articolo, è escluso dall’ambito di applicazione della parte quarta del presente decreto [concernente le norme in materia di gestione dei rifiuti e di bonifica dei siti inquinati] il combustibile da rifiuti di qualità elevata (CDR Q), (…) come definito dall’articolo 183, comma 1, lettera s), prodotto nell’ambito di un processo produttivo che adotta un sistema di gestione per la qualità basato sullo standard UNI EN ISO 9001 e destinato all’effettivo utilizzo in co combustione, come definita dall’articolo 2, comma 1, lettera g), del decreto del Ministro dell’industria, del commercio e dell’artigianato 11 novembre 1999, (…), in impianti di produzione di energia elettrica e in cementifici, come specificato nel decreto del presidente del Consiglio dei Ministri 8 marzo 2002, (…)».

14 Le due disposizioni da ultimo menzionate sono state integrate dal decreto del Ministero delle Attività produttive 2 maggio 2006, recante le modalità di utilizzo per la produzione di energia elettrica del CDR Q (GURI n. 106 del 9 maggio 2006, pag. 14; in prosieguo: il «decreto ministeriale 2 maggio 2006»).

Procedimento precontenzioso

15 Reputando che la normativa italiana non fosse idonea a garantire una trasposizione corretta della direttiva 75/442, la Commissione decideva di intraprendere il procedimento previsto all’art. 226 CE e, con lettera in data 13 luglio 2005, metteva in mora la Repubblica italiana.

16 Non avendo ritenuto soddisfacente la risposta della Repubblica italiana del 17 novembre 2005, il successivo 19 dicembre la Commissione le trasmetteva un parere motivato, invitandola ad adottare i provvedimenti necessari per conformarsi a tale parere entro un termine di due mesi decorrenti dalla sua ricezione. La Repubblica italiana accludeva alla propria risposta in data 27 febbraio 2006 una nota del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio.

17 Successivamente, con lettera in data 12 maggio 2006, la Repubblica italiana notificava alla Commissione, nell’ambito di altri procedimenti di infrazione relativi alla mancata trasposizione di alcune direttive comunitarie, il testo del decreto legislativo n. 152/2006.

18 Poiché a seguito dell’adozione del suddetto decreto legislativo la Commissione riteneva opportuno precisare l’oggetto del procedimento, il 15 dicembre 2006 trasmetteva alla Repubblica italiana un parere motivato complementare, concedendole nuovamente un termine di due mesi decorrente dalla ricezione di detto parere per presentare eventuali obiezioni. Lo Stato membro rispondeva con lettera del 19 gennaio 2007, alla quale erano allegate la copia di un progetto di decreto legislativo che prevedeva l’abrogazione di tutte le disposizioni oggetto del procedimento, nonché una nota del Ministero dell’Ambiente indicante che tale progetto era in corso di adozione «per superare i rilievi formulati dalla Commissione (…)» e che la Commissione sarebbe stata informata «con la massima sollecitudine sugli ulteriori passaggi dell’iter di adozione del decreto correttivo in questione».

19 Non avendo ricevuto ulteriori notizie da parte della Repubblica italiana, la Commissione decideva di proporre il presente ricorso.

Sulla ricevibilità del ricorso

20 In primo luogo, la Repubblica italiana sostiene che il decreto legislativo n. 152/2006 non costituisce la mera conferma delle disposizioni relative al CDR Q già previste nella legge n. 308/2004 e prese in considerazione nella lettera di messa in mora, cosicché l’oggetto del ricorso sarebbe stato ampliato mediante il riferimento al decreto legislativo nel parere motivato complementare e nel ricorso.

21 A tale proposito occorre rammentare che, secondo una giurisprudenza costante, nell’ambito di un procedimento di infrazione la lettera di messa in mora e il parere motivato indirizzati allo Stato membro interessato delimitano l’oggetto della controversia. Pertanto, il ricorso deve essere fondato sui medesimi motivi e mezzi del parere motivato (v., in particolare, sentenze 27 novembre 2003, causa C 185/00, Commissione/Finlandia, Racc. pag. I 14189, punto 80 e la giurisprudenza ivi citata; 18 dicembre 2007, causa C 194/05, Commissione/Italia, Racc. pag. I 11661, punto 20, nonché 11 settembre 2008, causa C 274/07, Commissione/Lituania, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 22).

22 Tale esigenza non implica, tuttavia, che debba sussistere in ogni caso una perfetta coincidenza tra le disposizioni nazionali menzionate nel parere motivato e quelle richiamate nel ricorso. Qualora tra queste due fasi del procedimento sia intervenuta una modifica legislativa, è sufficiente che il sistema instaurato dalla normativa contestata nella fase precontenziosa sia stato nel complesso conservato dalle nuove misure adottate dallo Stato membro dopo il parere motivato e impugnate nell’ambito del ricorso (v. sentenze 1° febbraio 2005, causa C 203/03, Commissione/Austria, Racc. pag. I 935, punti 29 e 30, nonché 22 settembre 2005, causa C 221/03, Commissione/Belgio, Racc. pag. I 8307, punto 39 e la giurisprudenza ivi citata).

23 Nel caso in esame, occorre sottolineare che il contenuto delle disposizioni controverse presenti nel decreto legislativo n. 152/2006 coincide sostanzialmente con quello dell’art. 1, comma 29, lett. b), della legge n. 308/2004. Tali disposizioni, infatti, sottraggono il CDR Q rispondente a talune condizioni dall’ambito di applicazione della normativa nazionale sui rifiuti prima del suo utilizzo effettivo come combustibile, e ciò a prescindere da qualsivoglia valutazione delle circostanze del caso concreto.

24 Di conseguenza si deve constatare che la Commissione, allorché ha denunciato le disposizioni del decreto legislativo n. 152/2006 nel parere motivato complementare e nell’atto introduttivo, non ha esteso l’oggetto del presente ricorso. La prima eccezione di irricevibilità deve quindi respingersi in quanto infondata.

25 In secondo luogo, la Repubblica italiana eccepisce che il ricorso è irricevibile a causa della durata eccessiva del procedimento precontenzioso.

26 A tale proposito, occorre rilevare che, secondo la giurisprudenza della Corte, le norme di cui all’art. 226 CE devono essere applicate senza che la Commissione sia tenuta ad osservare un termine prestabilito, salvo i casi in cui la durata eccessiva del procedimento precontenzioso disciplinato dalla suddetta disposizione sia tale da rendere maggiormente difficoltosa, per lo Stato coinvolto, la confutazione degli argomenti della Commissione, con conseguente violazione dei diritti della difesa. Spetta allo Stato membro interessato addurre la prova di una siffatta incidenza (sentenze 5 novembre 2002, causa C 475/98, Commissione/Austria, Racc. pag. I 9797, punto 36, e 18 luglio 2007, causa C 490/04, Commissione/Germania, Racc. pag. I 6095, punto 26).

27 Poiché la Repubblica italiana non ha apportato alcun elemento concreto idoneo a costituire una violazione dei suoi diritti della difesa in relazione alla durata del procedimento precontenzioso, non occorre esaminare la questione della durata eccessiva di detta fase. Anzi, è possibile osservare che lo stesso Stato membro ha domandato alla Corte una proroga del termine per il deposito della sua controreplica, e questo benché la Commissione gli avesse concesso, mediante il parere motivato complementare, un’ulteriore opportunità di replicare alle sue censure. Si deve pertanto respingere la seconda eccezione d’irricevibilità.

28 In terzo luogo, la Repubblica italiana addebita alla Commissione la mancata o errata ricostruzione della normativa oggetto del contenzioso, non avendo tenuto conto della circostanza del completamento delle disposizioni del decreto legislativo n. 152/2006 operato attraverso il decreto ministeriale 2 maggio 2006.

29 Al riguardo, è opportuno osservare che le autorità italiane non hanno notificato alla Commissione il decreto ministeriale di cui trattasi e che lo hanno citato per la prima volta nel loro controricorso, sebbene gli Stati membri siano obbligati, in forza dell’art. 10 CE, a cooperare lealmente ad ogni indagine svolta dalla Commissione ai sensi dell’art. 226 CE (sentenze 13 luglio 2004, causa C 82/03, Commissione/Italia, Racc. pag. I 6635, punto 15, e 26 aprile 2005, causa C 494/01, Commissione/Irlanda, Racc. pag. I 3331, punti 197 e 198 nonché giurisprudenza ivi citata). Ne consegue che la mancata presa in considerazione di detto decreto ministeriale durante il procedimento precontenzioso non può comportare l’irricevibilità del ricorso.

30 In quarto luogo, la Repubblica italiana sostiene che la Commissione ha omesso la verifica effettiva dell’applicazione in concreto della contestata normativa, in particolare a seguito del decreto ministeriale 2 maggio 2006, essendo tale applicazione conforme alla direttiva 75/442.

31 Neppure siffatta eccezione di irricevibilità può essere accolta.

32 Invero, una tale applicazione conforme delle disposizioni di diritto nazionale non può, di per sé, presentare la chiarezza e la precisione necessarie a garantire la certezza del diritto (v., in tal senso, sentenze 19 settembre 1996, causa C 236/95, Commissione/Grecia, Racc. pag. I 4459, punto 13; 10 maggio 2001, causa C 144/99, Commissione/Paesi Bassi, Racc. pag. I 3541, punto 21, nonché 10 maggio 2007, causa C 508/04, Commissione/Austria, Racc. pag. I 3787, punto 79).

33 Inoltre, non è possibile ritenere che semplici prassi amministrative, per loro natura modificabili a discrezione dell’amministrazione e prive di adeguata pubblicità, costituiscano adempimento degli obblighi che incombono agli Stati membri nell’ambito della trasposizione di una direttiva (v. sentenze 13 marzo 1997, causa C 197/96, Commissione/Francia, Racc. pag. I 1489, punto 14; 10 marzo 2005, causa C 33/03, Commissione/Regno Unito, Racc. pag. I 1865, punto 25, e 10 maggio 2007, Commissione/Austria, cit., punto 80).

34 Da ultimo, occorre rilevare che le sentenze 9 novembre 1999, causa C 365/97, Commissione/Italia (Racc. pag. I 7773), e 26 aprile 2007, causa C 135/05, Commissione/Italia (Racc. pag. I 3475), invocate dalla Repubblica italiana a sostegno della propria argomentazione, non sono a tal fine pertinenti. Esse, infatti, riguardano dei ricorsi per inadempimento aventi ad oggetto non la conformità con il diritto comunitario del contenuto delle disposizioni nazionali, bensì l’applicazione in concreto del diritto comunitario o nazionale vigente.

35 Il ricorso è dunque ricevibile.

Sul ricorso

36 In via preliminare, occorre ricordare che l’abrogazione delle disposizioni controverse operata dal decreto legislativo 16 gennaio 2008, n. 4, recante disposizioni correttive ed integrative del decreto legislativo n. 152/2006 (Supplemento ordinario alla GURI n. 24 del 29 gennaio 2008), non produce effetti sul ricorso in esame, poiché è intervenuta soltanto dopo che erano scaduti i termini fissati nel parere motivato e nel parere motivato complementare, e persino dopo la presentazione del ricorso.

Sui rottami destinati alla produzione siderurgica o metallurgica

Argomenti delle parti

37 La Commissione sostiene che l’art. 1, commi 25-27 e 29, lett. a) della legge n. 308/2004 esclude, a priori e in via generale, i rottami ferrosi e non ferrosi destinati ad attività siderurgiche e metallurgiche dall’ambito di applicazione della normativa nazionale di trasposizione della direttiva 75/442. Tale esclusione avrebbe l’effetto di rendere inapplicabile a tali materiali, in particolare alla loro gestione, al loro deposito e al loro trasporto, la normativa comunitaria sulla tutela dell’ambiente.

38 Ebbene, secondo la Commissione, tali rottami possono ricadere nella nozione di «rifiuto» di cui all’art. 1, lett. a), della direttiva 75/442. Detti rottami non costituirebbero materie prime secondarie, bensì semplici residui di produzione e di consumo che rimarrebbero tali fino alla conclusione del processo di recupero completo, che termina con la loro trasformazione in prodotti siderurgici e metallurgici. Peraltro, i rottami in questione non possono essere considerati «sottoprodotti» ai sensi della giurisprudenza della Corte.

39 Le Repubblica italiana ritiene che l’esclusione di tali rottami operata dalla normativa nazionale controversa sia legittima, avuto riguardo alle condizioni da quest’ultima stabilite. In primo luogo, detta normativa esige che i rottami in questione posseggano non soltanto talune caratteristiche oggettive, che consentono di qualificarli come merci dotate di un valore commerciale, ma anche destinazioni specifiche e verificabili alle attività dell’industria siderurgica o metallurgica. In secondo luogo, la normativa in questione inserisce l’attività di raccolta dei rottami ferrosi e non ferrosi in un contesto produttivo industriale senza soluzione di continuità.

Giudizio della Corte

40 In via preliminare, occorre ricordare che, ai sensi dell’art. 1, lett. a), della direttiva 75/442, si deve considerare «rifiuto» qualsiasi sostanza od oggetto che rientri nelle categorie riportate nell’allegato I della medesima direttiva e di cui il detentore si disfi o abbia deciso o abbia l’obbligo di disfarsi.

41 Pertanto, nel contesto di tale direttiva, la portata della nozione di rifiuto dipende dal significato del termine «disfarsi». Quest’ultimo deve essere interpretato alla luce della finalità della direttiva stessa, che, ai sensi del suo terzo ‘considerando’, consiste nella protezione della salute umana e dell’ambiente contro gli effetti nocivi della raccolta, del trasporto, del trattamento, dell’ammasso e del deposito dei rifiuti, nonché alla luce dell’art. 174, n. 2, CE. Quest’ultimo dispone che la politica della Comunità europea in materia ambientale mira ad un elevato livello di tutela ed è fondata, in particolare, sui principi della precauzione e dell’azione preventiva (v., segnatamente, sentenze 11 novembre 2004, causa C 457/02, Niselli, Racc. pag. I 10853, punto 33; 18 dicembre 2007, Commissione/Italia, cit., punto 33, e 24 giugno 2008, causa C 188/07, Commune de Mesquer, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 38).

42 La Corte ha altresì dichiarato che, stante la finalità perseguita dalla direttiva 75/442, la nozione di rifiuto non può essere interpretata in senso restrittivo (v. sentenze 15 giugno 2000, cause riunite C 418/97 e 419/97, ARCO Chemie Nederland e a., Racc. pag. I 4475, punto 40; 18 dicembre 2007, Commissione/Italia, cit., punto 33, nonché Commune de Mesquer, cit., punto 39).

43 L’effettiva esistenza di un rifiuto ai sensi della direttiva 75/442 deve essere accertata alla luce del complesso delle circostanze, tenendo conto della finalità della direttiva e in modo da non pregiudicarne l’efficacia (v. citate sentenze ARCO Chemie Nederland e a., punti 73, 88 e 97, nonché 18 dicembre 2007, Commissione/Italia, punto 41).

44 A tale riguardo, alcune circostanze possono costituire indizi della sussistenza di un’azione, di un’intenzione oppure di un obbligo di disfarsi di una sostanza o di un oggetto ai sensi dell’art. 1, lett. a), della direttiva 75/442. Ciò si verifica, in particolare, se la sostanza utilizzata è un residuo di produzione o di consumo, vale a dire un prodotto che non è stato ricercato in quanto tale (v. citate sentenze 18 dicembre 2007, Commissione/Italia, punto 34, e Commune de Mesquer, punto 41).

45 Nel caso di specie, nessuno ha posto in dubbio che, malgrado la loro conformità a talune specifiche tecniche nazionali ed internazionali, i rottami oggetto della normativa controversa costituiscano residui di produzione o di consumo non ricercati in quanto tali.

46 Inoltre, secondo una costante giurisprudenza, né il metodo di trasformazione né le modalità di utilizzo di una sostanza sono determinanti al fine di stabilire se si tratti o meno di un rifiuto (v. citate sentenze ARCO Chemie Nederland e a., punto 64, nonché 18 dicembre 2007, Commissione/Italia, punti 36 e 49). In particolare, la nozione di rifiuto non esclude le sostanze e gli oggetti suscettibili di riutilizzazione economica. Il sistema di vigilanza e di gestione stabilito dalla direttiva 75/442, infatti, si applica a tutti gli oggetti e le sostanze di cui il proprietario si disfa, anche se essi hanno un valore commerciale e sono raccolti a titolo commerciale a fini di riciclo, di recupero o di riutilizzo (v. in tal senso, segnatamente, sentenze 25 giugno 1997, cause riunite C 304/94, C 330/94, C 342/94 e C-224/95, Tombesi e a., Racc. pag. I 3561, punti 47 e 52; 18 aprile 2002, causa C 9/00, Palin Granit e Vehmassalon kansanterveystyön kuntayhtymän hallitus, Racc. pag. I 3533, in prosieguo: la sentenza «Palin Granit», punto 29, nonché Commune de Mesquer, cit., punto 40).

47 Di conseguenza, l’argomento della Repubblica italiana che deduce sia la specifica destinazione sia la qualità di merce e il valore commerciale dei rottami oggetto della normativa controversa non è rilevante al fine di escludere a priori detti rottami dalla qualificazione come rifiuto ai sensi della direttiva 75/442. Alla luce della precitata giurisprudenza, quindi, in via di principio i rottami in questione devono essere considerati rifiuti.

48 Però, dalla giurisprudenza della Corte si evince parimenti che un bene, un materiale o una materia prima derivante da un processo di estrazione o di fabbricazione che non è principalmente destinato a produrlo può costituire un sottoprodotto, del quale il detentore non cerca di disfarsi, ma che intende sfruttare o commercializzare a condizioni favorevoli in un processo successivo. Tuttavia, occorre circoscrivere il ricorso a tale argomentazione relativa ai sottoprodotti, a quelle situazioni in cui il riutilizzo, compreso quello per i fabbisogni di operatori economici diversi da quello che li ha prodotti, non sia solo eventuale, bensì certo, prescinda da operazioni di trasformazione preliminare, ed avvenga nel corso del processo di produzione (v. sentenze Palin Granit, cit., punti 34-36; 18 dicembre 2007, Commissione/Italia, cit., punti 38 e 46, nonché Commune de Mesquer, punti 42 e 44).

49 Nel caso di specie, è evidente come l’art. 1, commi 25-27 e 29, lett. a), della legge n. 308/2004 contempli un’ampia varietà di situazioni. Non si può escludere che il «riutilizzo effettivo» in attività siderurgiche e metallurgiche previsto da queste disposizioni venga effettuato solo dopo il decorso di un periodo di tempo notevole, se non addirittura indeterminato, e che pertanto siano necessarie delle operazioni di stoccaggio durevole dei materiali in questione. Ebbene, siffatte operazioni di stoccaggio sono tali da rappresentare un intralcio per il detentore. Inoltre, esse costituiscono una potenziale fonte di quel danno per l’ambiente che la direttiva 75/442 mira specificamente a limitare. Ne consegue che la sostanza di cui trattasi dev’essere considerata, in linea di principio, come rifiuto (v., in tal senso, sentenze Palin Granit, cit., punto 38; 11 settembre 2003, causa C 114/01, AvestaPolarit Chrome, Racc. pag. I 8725, punto 39, nonché 18 dicembre 2007, Commissione/Italia, cit., punti 40 e 48).

50 Inoltre, dalla formulazione delle suddette disposizioni emerge che esse prevedono, in via generale, la possibilità di escludere i materiali in questione dall’ambito di applicazione della legislazione nazionale sui rifiuti, anche qualora tali materiali vengano trasformati prima del loro riutilizzo.

51 È quindi inevitabile constatare che le disposizioni controverse relative ai rottami destinati alla produzione siderurgica o metallurgica comportano che, nel diritto italiano, taluni residui, pur corrispondendo alla definizione di rifiuto sancita all’art. 1, lett. a), della direttiva 75/442, siano sottratti al tale qualificazione.

52 La disposizione da ultimo menzionata non soltanto reca la definizione della nozione di «rifiuto» ai sensi della direttiva 75/442, ma determina altresì, in combinato disposto con il suo art. 2, n. 1, l’ambito di applicazione della medesima direttiva. Invero, l’art. 2, n. 1, indica quali tipi di rifiuti sono oppure possono essere esclusi dall’ambito di applicazione della direttiva, e a quali condizioni, laddove, in linea di principio, vi rientrano tutti i rifiuti corrispondenti alla suddetta definizione. Orbene, qualsiasi disposizione di diritto nazionale che limita in modo generale la portata degli obblighi derivanti dalla direttiva 75/442 oltre quanto consentito dal citato art. 2, n. 1, travisa necessariamente l’ambito di applicazione della direttiva stessa, pregiudicando in tal modo l’efficacia dell’art. 174 CE (v. sentenza 18 dicembre 2007, Commissione/Italia, cit., punto 54 e giurisprudenza ivi citata).

53 Sul punto è sufficiente osservare, riguardo al caso in esame, che i rottami destinati alla produzione siderurgica o metallurgica oggetto delle disposizioni controverse non rientrano tra le eccezioni all’ambito di applicazione della direttiva 75/447 previste al suo art. 2, n. 1.

54 Pertanto, la prima parte del ricorso della Commissione è fondata.

Sul CDR Q

Argomenti delle parti

55 La Commissione osserva che l’art. 1, comma 29, lett. b), della legge n. 308/2004 nonché gli artt. 183, comma 1, lett. s), e 229, comma 2, del decreto legislativo n. 152/2006 sono tutti egualmente incompatibili con la direttiva 75/442, in quanto escludono dall’ambito di applicazione della normativa nazionale sui rifiuti, a priori e in via generale, il CDR Q rispondente a talune condizioni. Siffatta esclusione pregiudicherebbe l’effettività della medesima direttiva, come pure quella di altre disposizioni comunitarie poste a tutela dell’ambiente e la cui portata risulta determinata in base alla nozione di «rifiuto» sancita dalla direttiva.

56 La Commissione sostiene che il CDR Q, come i rifiuti solidi urbani che lo compongono, è un residuo di consumo e rientra quindi nella definizione di «rifiuto» di cui all’art. 1, lett. a), della direttiva 75/442 fino al momento della sua effettiva combustione per produrre energia. L’operazione di trattamento dei rifiuti solidi urbani volta ad ottenere del CDR Q implicherebbe soltanto una mera selezione e mescolanza di rifiuti e, pertanto, non sarebbe possibile ravvisarvi un processo di fabbricazione di un prodotto.

57 La Repubblica italiana ribatte che, nel momento in cui tali materiali giungono a soddisfare le condizioni per l’applicazione della normativa controversa, essi hanno ormai completato il ciclo di recupero da rifiuti e pertanto costituiscono vere e proprie merci, in ogni caso aventi un valore economico. Già lo stesso processo di fabbricazione del CDR Q sfocerebbe nella produzione di un nuovo materiale, che sarebbe equivalente – non da ultimo grazie alle sue caratteristiche calorifiche – ad un vero e proprio combustibile fossile primario. Con la conseguenza che, già prima della sua effettiva combustione, il CDR Q dovrebbe essere considerato quale il risultato di un recupero completo e non ricadrebbe nella nozione di «rifiuto» ai sensi della direttiva 75/442, come interpretata dalla Corte.

58 Oltre a ciò, la Repubblica italiana sostiene che il decreto ministeriale 2 maggio 2006 istituisce un sistema di controllo e di tutela dell’ambiente che, unitamente alle altre regole del settore, garantisce un livello di tutela dell’ambiente quantomeno equivalente a quello previsto dalla disciplina comunitaria sui rifiuti, la cui effettività non risulterebbe, quindi, pregiudicata.

Giudizio della Corte

59 Occorre anzitutto osservare che, come si evince dal punto 46 della presente sentenza, l’argomento della Repubblica italiana inerente alla qualità di merce ed al valore commerciale del CDR Q è irrilevante rispetto al fine di escludere a priori tale sostanza dalla qualificazione come rifiuto ai sensi della direttiva 75/442. Inoltre, non è stato contestato che il CDR Q derivi esclusivamente da residui di consumo e che, per tale ragione, il suo processo di produzione debba essere assoggettato, in quanto tale, alla normativa nazionale in materia di gestione di rifiuti.

60 In ordine all’argomento secondo cui il CDR Q costituirebbe il risultato di un recupero completo di rifiuti, è opportuno ricordare che una siffatta operazione di recupero non è sufficiente, di per sé, a determinare se la sostanza risultante costituisca o meno un rifiuto. Invero, il fatto che una sostanza sia il risultato di un’operazione di recupero completo ai sensi dell’allegato II B della direttiva 75/442 rappresenta solamente uno degli elementi che devono essere presi in considerazione al fine di stabilire una conclusione definitiva in merito (v. citate sentenze ARCO Chemie Nederland e a., punti 94 e 95, nonché Palin Granit, punto 46).

61 Del resto, un’operazione di recupero può dirsi completa soltanto se ha l’effetto di conferire al materiale in questione le medesime proprietà e caratteristiche di una materia prima e di renderlo utilizzabile nelle stesse condizioni di precauzione rispetto all’ambiente (v. citate sentenze ARCO Chemie Nederland e a., punti 94 e 96, nonché Palin Granit, punto 46).

62 Ebbene, il CDR Q, anche se corrisponde alle norme tecniche UNI 9903 1, non possiede le stesse proprietà e caratteristiche dei combustibili primari. Come ammette la stessa Repubblica italiana, esso può sostituire solo in parte il carbone e il coke di petrolio. Peraltro, le misure di controllo e di precauzione relative al trasporto e alla ricezione del CDR Q negli impianti di combustione, nonché le modalità della sua combustione previste dal decreto ministeriale 2 maggio 2006, dimostrano che il CDR Q e la sua combustione presentano rischi e pericoli specifici per la salute umana e l’ambiente, che costituiscono una delle caratteristiche dei residui di consumo e non dei combustibili fossili.

63 Inoltre, la giurisprudenza della Corte relativa alla distinzione tra lo smaltimento e il recupero dei rifiuti, invocata dalla Repubblica italiana, non è idonea a sostenere l’argomentazione di detto Stato membro. Secondo tale giurisprudenza, benché la caratteristica essenziale di un’operazione di recupero consista nel fatto che il suo obiettivo principale è che i rifiuti possano svolgere una funzione utile (v. sentenze 27 febbraio 2002, causa C 6/00, ASA, Racc. pag. I 1961, punto 69, e 13 febbraio 2003, causa C 228/00, Commissione/Germania, Racc. pag. I 1439, punti 41, 45 46, nonché ordinanza 27 febbraio 2003, cause riunite da C 307/00 a C 311/00, Oliehandel Koeweit e a., Racc. pag. I 1821, punto 97), il recupero avviene soltanto nel momento stesso in cui la sostanza de qua svolge effettivamente una funzione utile, segnatamente all’atto della produzione di energia attraverso la combustione o il deposito in una miniera in disuso.

64 Ne consegue che il CDR Q non costituisce il risultato di un recupero completo, secondo l’interpretazione fornita dalla Corte di tale operazione, bensì soltanto il risultato di una fase ad esso precedente.

65 Occorre aggiungere che la presunta «certezza dell’utilizzo effettivo» del CDR Q, addotta dalle autorità italiane, non rappresenta un criterio rilevante al fine di escludere definitivamente l’azione, l’intenzione, o l’obbligo del detentore del CDR Q di disfarsene. Il riutilizzo certo di un bene o di un materiale è soltanto una delle tre condizioni necessarie per qualificare detto bene o materiale come sottoprodotto, come risulta dal punto 48 della presente sentenza e dalla giurisprudenza ivi citata. Orbene, la Corte ha sottolineato che detta giurisprudenza non è valida per quanto riguarda i residui di consumo, i quali non possono essere considerati «sottoprodotti» (sentenza Niselli, cit., punto 48).

66 Risulta dalle suesposte considerazioni che le disposizioni controverse relative al CDR Q comportano altresì la sottrazione alla normativa nazionale sui rifiuti di residui che corrispondono alla definizione di rifiuto di cui all’art. 1, lett. a), della direttiva 75/442, ma non ricadono fra le eccezioni previste al suo art. 2, n. 1.

67 Infine, non può essere accolto l’argomento della Repubblica italiana esposto al punto 58 della presente sentenza. La Commissione ha dimostrato in modo circostanziato, senza essere contraddetta sul punto, che il decreto ministeriale 2 maggio 2006 non garantisce un livello di tutela della salute umana e dell’ambiente equivalente a quello derivante dalla normativa comunitaria sui rifiuti. Ad esempio, relativamente allo stoccaggio del CDR Q negli impianti di produzione di energia elettrica, tale decreto adotta una nozione più limitata di tutela dell’ambiente perché impone misure precauzionali volte ad evitare soltanto la contaminazione dell’aria, dell’acqua e del suolo, quando invece l’art. 4, n. 1, della direttiva 75/442 mira a salvaguardare anche la fauna, la flora, il paesaggio e i siti di particolare interesse e vieta di causare inconvenienti da rumori od odori. Pertanto le disposizioni invocate dalla Repubblica italiana non risultano idonee a garantire la completa conformità della normativa nazionale agli scopi della direttiva 75/442.

68 Il ricorso della Commissione è quindi fondato sul punto.

69 Di conseguenza, si deve constatare che la Repubblica italiana, avendo adottato e mantenendo in vigore disposizioni quali l’art. 1, commi 25-27 e 29, lett. a), della legge n. 308/2004 e l’art. 1, comma 29, lett. b), della legge n. 308/2004, nonché gli artt. 183, comma 1, lett. s), e 229, comma 2, del decreto legislativo n. 152/2006, per mezzo delle quali, rispettivamente, certi rottami destinati all’impiego in attività siderurgiche e metallurgiche e il CDR Q sono sottratti a priori all’ambito di applicazione della legislazione italiana sui rifiuti di trasposizione della direttiva 75/442, è venuta meno agli obblighi derivanti dall’art. 1, lett. a), della medesima direttiva.

Sulle spese

70 Ai sensi dell’art. 69, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. Poiché la Commissione ne ha fatto domanda, la Repubblica italiana, rimasta soccombente, dev’essere condannata alle spese.

Per questi motivi, la Corte (Ottava Sezione) dichiara e statuisce:

1) La Repubblica italiana, avendo adottato e mantenuto in vigore disposizioni quali:

l’art. 1, commi 25-27 e 29, lett. a), della legge 15 dicembre 2004, n. 308, recante delega al governo per il riordino, il coordinamento e l’integrazione della legislazione in materia ambientale e misure di diretta applicazione, e

l’art. 1, comma 29, lett. b), della legge 15 dicembre 2004, n. 308, nonché gli artt. 183, comma 1, lett. s), e 229, comma 2, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, recante norme in materia ambientale,

per mezzo delle quali, rispettivamente, certi rottami destinati all’impiego in attività siderurgiche e metallurgiche e il combustibile da rifiuti di qualità elevata (CDR Q) sono sottratti a priori all’ambito di applicazione della legislazione italiana sui rifiuti di trasposizione della direttiva del Consiglio 15 luglio 1975, 75/442/CEE, relativa ai rifiuti, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 marzo 1991, 91/156/CEE, è venuta meno agli obblighi derivanti dall’art. 1, lett. a), della medesima direttiva.

2) La Repubblica italiana è condannata alle spese.

Firme

L'articolo Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Sentenza – 22/12/2008 n.0 proviene da Giustamm.

Corrado Allegretta – Presidente, Gianluca Di Vita – Estensore.
Edisud s.p.a. (avv. E. Augusto) Telenorba s.p.a. (avv.ti A. e I. Loiodice)
Cotup (avv. F. Gagliardi La Gala) Ad Concord s.p.a. (avv. L. D’Ambrosio) c.
Regione Puglia (avv. L. Volpe).

sulla giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alla controversia avente ad oggetto la pretesa di una società alla stipulazione del contratto a seguito dell’intervenuta aggiudicazione definitiva della procedura di gara

1. Contratti della pubblica amministrazione – Giurisdizione e competenza – Intervenuta aggiudicazione definitiva di una procedura di gara – Stipulazione del contratto – Pretesa – Controversia – Giurisdizione del giudice amministrativo.

2. Pubblica amministrazione – Silenzio della pubblica amministrazione – Procedura di gara – Annullamento in autotutela – Sospensione con ordinanza cautelare – Rimedio ex art.21-bis, l. n.1034 del 1971 – Applicazione – Impossibilità.

1. Rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia nella quale una società vanta una pretesa alla stipulazione del contratto che si fa discendere dall’intervenuta aggiudicazione definitiva della procedura di gara, in quanto si è in una fase anteriore alla stipula del contratto e alla sua esecuzione, regolata da principi di diritto pubblico e in cui l’interesse generale sotteso alla disciplina dei contratti degli enti pubblici e i relativi poteri riconosciuti agli enti stessi non consentono la configurazione di pretese fondate su diritti soggettivi perfetti, ma solo posizioni di interesse legittimo al corretto uso di tali poteri.

2. Nel caso in cui la p.a. abbia disposto l’annullamento in autotutela di una procedura di gara e detto provvedimento in autotutela sia stato sospeso dal giudice amministrativo con ordinanza cautelare, sussiste un provvedimento valido, benché inefficace, sicché non ricorre uno dei presupposti di rito per applicare il rimedio in tema di silenzio ex art. 21-bis, l. 6 dicembre 1971 n.1034.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1426 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Edisud s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Enzo Augusto;Telenorba s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Aldo Loiodice e Isabella Loiodice; Cotup, rappresentata e difesa dall’avv. Franco Gagliardi La Gala;Ad Concord s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Luigi D’Ambrosio;tutte con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Aldo Loiodice in Bari, via Nicolai, 29;

contro

Regione Puglia, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Volpe, presso cui ha eletto domicilio in Bari, corso Vittorio Emanuele, 52;

per la declaratoria di illegittimità e l’annullamento
del silenzio – inadempimento serbato dalla Regione Puglia sulla procedura aperta per l’affidamento del servizio di ideazione e realizzazione della campagna di comunicazione integrata e di servizi in Italia e all’estero, ai fini della promozione turistica 2007/2008 della Regione Puglia;
– nonché per l’accertamento dell’obbligo di concludere il procedimento;
– nonché per l’accertamento della fondatezza della pretesa all’adozione del provvedimento favorevole richiesto e la condanna dell’Amministrazione all’adozione dei provvedimenti conseguenti anche relativi all’eventuale stipulazione del contratto di appalto

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Puglia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il Referendario Gianluca Di Vita;
Uditi nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2008 i difensori della parti come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Edisud s.p.a., Telenorba s.p.a., Cotup, Ad Concord s.p.a., nella qualità la prima di mandataria e le altre di mandanti di una associazione temporanea di imprese (di seguito a.t.i.) hanno partecipato alla procedura aperta indetta dalla Regione Puglia per l’affidamento del servizio di ideazione e realizzazione della campagna di comunicazione integrata e di servizi in Italia e all’estero, ai fini della promozione turistica 2007/2008 della Regione Puglia, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e con importo di 7 milioni di euro, risorse rivenienti dai fondi comunitari del Programma Operativo Regionale (P.O.R.) della Puglia 2000 – 2006.
Nella seduta dell’8 luglio 2008 la commissione di gara acquisiva le lettere del 1 e 2 luglio di rinuncia al proseguimento della selezione da parte di Edisud s.p.a. e Telenorba s.p.a. per sopravvenuta mancanza di interesse, mentre la mandante Ad Concord s.p.a. insisteva per la prosecuzione della procedura, istanza recepita dalla medesima commissione che procedeva all’apertura delle buste contenenti l’offerta economica e, al termine della seduta, l’a.t.i. Edisud risultava aggiudicataria provvisoria.
Indi, con nota del 28 luglio 2008, il Dirigente del Settore Affari Generali della Regione Puglia invitava le imprese facenti parte dell’a.t.i. a fornire la documentazione prescritta dall’art. 7 del disciplinare di gara per la stipulazione del contratto che veniva depositata il successivo 13 agosto 2008.
Tuttavia, il precedente 12 agosto 2008 l’Amministrazione regionale comunicava l’avvio del procedimento volto al ritiro in autotutela della procedura di gara “a seguito di motivate valutazioni espresse dal Settore Turismo in ordine all’esiguità del tempo a disposizione per l’espletamento del servizio”. In sostanza, l’Assessorato al Turismo e Industria Alberghiera aveva manifestato perplessità sull’effettivo utilizzo delle risorse stanziate per l’espletamento del servizio oggetto di gara che andava svolto e rendicontato entro il 31 dicembre 2008 e quindi la prestazione (consistente in attività e non acquisizione di beni) si sarebbe limitata a pochi mesi, tenuto anche conto dei tempi tecnici per lo svolgimento della procedura.
Con il ricorso in esame, le società ricorrenti impugnano il silenzio – rifiuto serbato dalla Regione Puglia sulla conclusione della procedura di gara de quo e, in particolare, sull’obbligo di addivenire alla stipula del contratto di appalto, deducendo la violazione degli artt. 11 e 75 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, violazione del bando di gara, eccesso di potere, difetto di istruttoria, irragionevolezza e illogicità manifesta.
Osservano che:
– in seguito alla trasmissione della documentazione richiesta dalla stazione appaltante (che, tuttavia, contrariamente a quanto dedotto nel gravame è avvenuta il 13 agosto 2008 e non il giorno precedente) e al decorso del termine di 30 giorni previsto dal
– è decorso invano il termine di 60 giorni dall’aggiudicazione definitiva per la stipula del contratto, come previsto dall’art. 11 nono comma del citato decreto;
– in ogni caso, la procedura di gara non si è conclusa alla data del 9 agosto 2008, cioè entro 180 giorni dalla scadenza del termine per la presentazione dell’offerta (spirato a sua volta l’11 febbraio 2008) violando la prescrizione contenuta nell’art. 11
Con atto di motivi aggiunti depositato il 15 novembre 2008 le ricorrenti rappresentano inoltre che, con determina dirigenziale del 13 ottobre 2008, la Regione Puglia ha proceduto all’annullamento in autotutela della procedura di gara recependo le menzionate indicazioni dell’Assessorato al Turismo e Industria Alberghiera, motivando l’atto di ritiro sia con l’esigenza di assicurare il buon andamento e l’economicità dell’azione amministrativa con il corretto utilizzo dei fondi comunitari, sia con la mancanza dell’aggiudicazione definitiva, circostanza che esclude la lesione di interessi consolidati dell’a.t.i. Edisud.
Tale provvedimento è stato in seguito impugnato dalle predette società con distinto ricorso n. 1482 del 2008 e sospeso da questo Tribunale nell’ambito di quel giudizio con ordinanza n. 643 del 12 novembre 2008.
Concludono con la richiesta di accertamento della fondatezza della loro pretesa con conseguente condanna dell’Amministrazione regionale all’adozione dei provvedimenti conseguenti all’intervenuta aggiudicazione definitiva, anche relativi all’eventuale stipulazione del contratto di appalto.
Resiste in giudizio la Regione Puglia eccependo in rito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse conseguente a manifesto intento abdicativo espresso da Edisud e Telenorba nella seduta di gara dell’8 luglio 2008 e l’improponibilità ratione temporis della causa petendi con richiesta di sospensione del giudizio ai sensi dell’art. 295 c.p.c. in attesa che venga definito il giudizio sul ricorso n. 1482 del 2008. Conclude per la reiezione nel merito.
Alla camera di consiglio del 18 dicembre 2008 la causa è stata ritenuta in decisione.
Tanto premesso in fatto, il Collegio ritiene destituita di fondamento l’eccezione di inammissibilità del gravame per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo atteso che, come rilevato da parte ricorrente, si controverte sulla pretesa diretta alla stipulazione del contratto che si fa discendere all’intervenuta aggiudicazione definitiva della procedura di gara e dall’inutile decorso dei termini di legge.
Sul punto l’art. 244 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (e prima l’art. 6 della L. 21 luglio 2000 n. 205) devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative “a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”. Ne consegue che esulano dalla giurisdizione del giudice amministrativo e rientrano in quella del giudice ordinario le liti afferenti ad una fase successiva alla stipula di un contratto di appalto, in quanto investono diritti soggettivi e comunque vicende nelle quali non assumono alcuna incidenza i poteri discrezionali ed autoritativi della p.a.
Viceversa rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia in esame nella quale la società vanta una pretesa alla stipulazione del contratto che si fa discendere dall’intervenuta aggiudicazione definitiva della procedura di gara. Ciò in quanto si è appunto in una fase anteriore alla stipula del contratto e alla sua esecuzione, regolata da principi di diritto pubblico e in cui l’interesse generale sotteso alla disciplina dei contratti degli enti pubblici e i relativi poteri riconosciuti agli enti stessi non consentono la configurazione di pretese fondate su diritti soggettivi perfetti ma solo posizioni di interesse legittimo al corretto uso di tali poteri (Consiglio Stato, Sez. V, 11 gennaio 2006, n. 39; Sez. VI, 10 settembre 2008 n. 4309).
Il gravame, in ogni modo, si appalesa in parte improcedibile e per il resto inammissibile.
Difatti, il ricorso ex art. 21 bis L. 6 dicembre 1971 n. 1034 è finalizzato ad accertare la legittimità o meno del silenzio dell’Amministrazione in rapporto all’obbligo di conclusione esplicita del procedimento amministrativo imposto dall’art. 2 L. 7 agosto 1990 n. 241, trattandosi quindi di procedura tesa a far ottenere al privato una determinazione espressa, sulla quale poi eventualmente innestare un’azione preordinata alla tutela giurisdizionale dell’interesse sostanziale vantato.
L’ambito cognitivo di tale giudizio postula quindi la sussistenza in capo all’Amministrazione di un obbligo di provvedere sull’istanza del privato ed il successivo accertamento della sua inosservanza.
Tuttavia, nel caso in esame l’Amministrazione Regionale non può dirsi inadempiente rispetto all’obbligo di concludere la procedura di gara con un provvedimento espresso, considerato che, in seguito alla proposizione del ricorso introduttivo depositato il 16 ottobre 2008, la Regione Puglia ha adottato la determina dirigenziale del 13 ottobre 2008 con cui ha disposto l’annullamento in autotutela della procedura di gara. Ed è noto in proposito che la sopravvenienza del provvedimento, anche se negativo, nel corso del giudizio determina l’improcedibilità del ricorso avverso l’inerzia dell’Amministrazione per sopravvenuta carenza di interesse.
Con l’atto di motivi aggiunti, le ricorrenti ritengono che, poiché il citato provvedimento negativo di annullamento in autotutela è stato sospeso da questo Tribunale con ordinanza cautelare nell’ambito del distinto giudizio relativo al ricorso 1482 del 2008, sussiste il silenzio – inadempimento dell’Amministrazione Regionale sull’obbligo di conclusione della procedura di gara e, in particolare, di procedere alla stipula del contratto.
Al riguardo, considera il Collegio, che anche a voler ritenere esperibile il rimedio di cui all’art. 21 bis, si osserva che un provvedimento valido, benché inefficace, allo stato sussiste e, quindi, non ricorre uno dei presupposti di rito, costituito appunto dalla mancata adozione del provvedimento conclusivo della procedura di gara. Sul punto, il Consiglio di Stato ha precisato che ogni qualvolta l’Amministrazione eserciti la funzione pubblica con un provvedimento espresso, viene meno l’esigenza di certezza sottesa alla ratio della norma sancita dall’art. 21 bis, sicché il giudice amministrativo, ante omnia, dovrà limitarsi a prenderne atto; in questo frangente, infatti, sarà inibita ogni valutazione circa la fondatezza della pretesa sostanziale, che troverà la naturale sede di scrutinio nell’eventuale giudizio di legittimità che il richiedente insoddisfatto vorrà intraprendere (Consiglio di Stato, Sez. IV, 10 ottobre 2007 n. 5310) e che nella fattispecie parte ricorrente ha azionato con il distinto ricorso n. 1482 del 2008.
Ne consegue la declaratoria di inammissibilità dei motivi aggiunti.
Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione integrale delle spese di causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe n. 1426 del 2008, lo dichiara in parte improcedibile e per il resto inammissibile.
Compensa tra le parti costituite le spese ed onorari di causa.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2008 con l’intervento dei Magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Giuseppina Adamo, Consigliere
Gianluca Di Vita, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22/12/2008

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 22/12/2008 n.2932 proviene da Giustamm.

Corrado Allegretta – Presidente, Gianluca Di Vita – Estensore.
Enel Distribuzione s.p.a. (avv.ti G. Libratti e R. Tanzariello) c.
Comune di Bari (avv. R. Lanza), Regione Puglia (n.c.).

Autonomia e decentramento – Organi e funzioni di province comuni ed enti locali – Provvedimento contingibile ed urgente ex art.38, l. n.142 del 1990 – Comunicazione di avvio del procedimento – Art.7, l. n.241 del 1990 – Applicazione – E’ esclusa.

In caso di adozione di un provvedimento contingibile e urgente emesso ai sensi dell’art. 38, l. 8 giugno 1990 n.142, a fronte di un pericolo costituito da inquinamento elettromagnetico, è esclusa l’applicazione dell’art. 7, l. 7 agosto 1990 n.241.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 776 del 2000, proposto da:
Enel Distribuzione s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Libratti e Roberto Tanzariello, presso i quali ha eletto domicilio in Bari, via Crisanzio 42;

contro

Comune di Bari, rappresentato e difeso dall’avv. Rossana Lanza, con domicilio eletto presso l’Avvocatura Comunale in Bari, via P. Amedeo 26;Regione Puglia, non costituita in giudizio;

per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
del Provvedimento del Sindaco di Bari prot. n. 27/2000 emesso nei confronti dell’Enel Distribuzione s.p.a. e notificato in data 19 gennaio 2000, nonché di ogni altro atto presupposto, conseguente o collegato;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bari;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il Referendario Gianluca Di Vita;
Uditi nell’udienza pubblica del giorno 26 novembre 2008 i difensori delle parti come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 17 marzo e depositato il 15 aprile 2000 la società Enel Distribuzione s.p.a. impugna il provvedimento emesso dal Sindaco di Bari meglio specificato in epigrafe deducendo in sintesi l’incompetenza del Comune di Bari; violazione degli artt. 7 e seguenti della L. 7 agosto 1990 n. 241; violazione di legge sotto diversi profili ed eccesso di potere.
Con atto depositato il 5 maggio 2000 si è costituito in giudizio il Comune di Bari che eccepisce l’inammissibilità del gravame e replica alle censure di parte ricorrente concludendo per il rigetto del ricorso.
Con ordinanza del 10 maggio 2000 è stata respinta la domanda incidentale di sospensione del provvedimento impugnato.
Alla pubblica udienza del 26 novembre 2008 la causa è stata ritenuta in decisione.

DIRITTO

La società Enel Distribuzione s.p.a. è proprietaria di una cabina di trasformazione da media a bassa tensione situata all’interno del cortile della scuola materna “Regina Pacis” di Ceglie del Campo (BA). Da indagini svolte dall’Unità Sanitaria Locale BA/4 era risultato che tale cabina presentava valori di intensità di induzione magnetica superiori rispetto sia al valore di 2 microtesla, individuato dall’Istituto Superiore Prevenzione e Sicurezza sul Lavoro (c.d. ISPSEL) come livello massimo di esposizione cronica per la popolazione, sia a quello di 0,2 microtesla indicato dal Ministero dell’Ambiente con nota del 3 agosto 1999 che in proposito richiama un principio espresso con ordinanza del TAR Veneto n. 927 del 29 luglio 1999 in un caso analogo.
Con il citato provvedimento ministeriale si è ritenuto di estendere alle altre Regioni il limite suddetto elaborato dal T.A.R. Veneto trattandosi di “riferimento obbligato per la valutazione dei progetti di risanamento ambientale dall’inquinamento elettromagnetico, nel caso di elettrodotti situati in prossimità di spazi destinati all’infanzia, quali scuole, asili nido e parchi gioco”. Pertanto, si invitavano le aziende esercenti linee elettriche a presentare, con la massima urgenza, i progetti di risanamento delle tratte di elettrodotti al fine di conseguire valori di induzione magnetica non superiori al valore di 0,2 microtesla, onerando le Regioni del compito di censire le tratte interessate e comunicarle al Ministero medesimo.
Allo scopo di tutelare la salute dei bambini che frequentavano la scuola materna (la scuola materna non è più in esercizio dal 2006 circa), con provvedimento emesso dal Sindaco di Bari in data 5 gennaio 2000 la società Enel veniva diffidata ad adottare nel termine di trenta giorni dalla notifica (effettuata il 19 gennaio 2000) tutte le idonee misure tecniche ed organizzative finalizzate al raggiungimento di valori di intensità di induzione magnetica non superiori al citato limite di 0,2 microtesla. Si disponeva inoltre che l’efficacia di tali misure andava verificata tramite “nuova indagine effettuata a cura e spese dell’Enel, dal Presidio Multizonale di Prevenzione – Settore Fisico Ambientale A.USL BA/4”.
Avverso tale provvedimento insorge la società ricorrente affidando il ricorso a tre motivi di diritto con cui rileva l’incompetenza del Comune di Bari, la violazione di legge ed eccesso di potere. Conclude con la richiesta di rimborso delle spese sostenute per l’intervento di adeguamento della cabina.
Lo scrutinio delle questioni dedotte dalla ricorrente presuppone la previa qualificazione giuridica del provvedimento impugnato che appare invero riconducibile alla categoria delle ordinanze contingibili ed urgenti in materia di salute pubblica emanata dal Sindaco, nella qualità di Ufficiale del Governo, ai sensi dell’art. 38 della L. 8 giugno 1990 n. 142.
Tale disposizione prevedeva al secondo comma che “Il Sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta, con atto motivato e nel rispetto dei princìpi generali dell’ordinamento giuridico, provvedimenti contingibili e urgenti in materia di sanità ed igiene, edilizia e polizia locale al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità dei cittadini; per l’esecuzione dei relativi ordini può richiedere al prefetto, ove occorra, l’assistenza della forza pubblica”. La norma in esame è stata in seguito riprodotta dall’art. 54 quarto comma del D.Lgs. 18 agosto 2000 n. 267.
Tale premessa, una volta superata l’eccezione di inammissibilità del ricorso genericamente formulata dalla difesa dell’ente resistente, consente di respingere agevolmente la prima censura con la quale si deduce l’incompetenza del Comune di Bari ad emettere l’atto impugnato. Secondo la ricorrente il provvedimento ministeriale demandava esclusivamente alle Regioni (e non ai Comuni) il compito di censire e comunicare al Ministero le tratte interessate dai progetti di risanamento avviati dalle aziende esercenti linee elettriche.
In proposito, trattandosi di ordinanza contingibile ed urgente è fuori discussione che la relativa competenza spetta unicamente al Sindaco, nella qualità di Ufficiale del Governo. Peraltro, l’ordinanza richiama espressamente la L. Reg. 20 luglio 1984 n. 36 che all’art. 1 attribuisce ai Comuni (che si avvalgono all’uopo delle Unità Sanitarie Locali) le funzioni in materia di igiene e sanità pubblica non espressamente attribuite alla competenza della Regione o dello Stato tra le quali è ricompresa alla lettera f) la tutela dell’ambiente di vita e di lavoro contro i fattori di inquinamento delle acque, del suolo, del sottosuolo e dell’aria, compreso l’inquinamento da rumore e da radiazioni ionizzanti.
Parimenti infondato si appalesa il secondo motivo del ricorso relativo alla violazione degli artt. 7 e seguenti della L. 7 agosto 1990 n. 241 per omessa comunicazione di avvio del procedimento culminato nell’adozione del provvedimento impugnato.
Ed invero, detto provvedimento contingibile e urgente emesso ai sensi dell’art. 38 della L. 142/90 per la tutela della salute della popolazione infantile, a fronte del pericolo costituito dall’inquinamento elettromagnetico, rientra per definizione tra quelli per i quali, sussistendo “ragioni derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento”, è esclusa l’applicazione dell’art. 7 citato (cfr. T.A.R. Piemonte, 3 settembre 2008 n. 1856).
Vero che parte della giurisprudenza ha statuito che le ordinanze contingibili ed urgenti non sono esenti dall’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento quando costituiscono l’atto conclusivo di un procedimento compatibile con tale comunicazione (T.A.R. Campania, Napoli, 3 febbraio 2005 n. 764; T.A.R. Liguria, 2 gennaio 2008 n. 3). Tuttavia, in ogni caso l’ordinanza sindacale richiama la citata nota ministeriale del 3 agosto 1999 che invitava le aziende esercenti linee elettriche a presentare “con la massima urgenza” i citati progetti di risanamento delle tratte situate in prossimità di spazi dedicati all’infanzia, palesando per relationem le particolari esigenze di celerità del procedimento che escludono l’applicazione dell’art. 7 della L. 241/90.
Con il terzo motivo del ricorso l’Enel deduce l’illegittimità del provvedimento impugnato per violazione di legge ed eccesso di potere in quanto è stato applicato un limite per le emissioni (0,2 microtesla) non previsto dalla disciplina vigente all’epoca della notifica dell’ordinanza e, in particolare, dal D.P.C.M. 23 aprile 1992 (pubblicato sulla G.U. del 6 maggio 1992 recante norme in materia di limiti massimi di esposizione ai campi elettrici e magnetici generati alla frequenza industriale nominale – 50 Hz – negli ambienti abitativi e nell’ambiente esterno). Difatti, tale decreto prende in considerazione gli impianti ad alta tensione (da 132 kilovolt) e disciplina le distanze che gli stessi devono avere dai centri abitati ai fini della tutela dei cittadini dai rischi derivanti dall’esposizione ai campi elettromagnetici. Viceversa esso non si applica alle cabine di trasformazione da media a bassa tensione.
Dalla qualificazione giuridica del provvedimento discende l’infondatezza delle argomentazioni della ricorrente, atteso che, trattandosi di ordinanza emessa dal Sindaco ai sensi dell’art. 38 L. 142/90, tale atto presenta un contenuto non previsto in modo specifico da alcuna norma giuridica e può essere emessa, come nel caso in esame, per la disciplina di una fattispecie non espressamente prevista e regolamentata dalla normativa vigente, con il solo limite costituito da norme costituzionali e principi generali dell’ordinamento giuridico.
Sul punto, il Consiglio di Stato ha precisato che la potestà del Sindaco di adottare, quale Ufficiale del Governo, provvedimenti contingibili e urgenti, in quanto strettamente finalizzati a prevenire ed eliminare gravi pericoli per l’incolumità dei cittadini, presuppone l’esistenza di situazioni di carattere eccezionale ed impreviste, costituenti concreta minaccia per la pubblica incolumità, per le quali sia impossibile utilizzare i normali mezzi apprestati dall’ordinamento giuridico (Consiglio di Stato, Sez. IV, 24 marzo 2006 n. 1537; Sez. V, 11 dicembre 2007 n. 6636) ed un preventivo accertamento della situazione che deve fondarsi su prove concrete e non su mere presunzioni (Consiglio di Stato, Sez. VI, 5 settembre 2005 n. 4525; Sez. V, 8 maggio 2007 n. 2109).
Nella fattispecie sussistono tali condizioni. In particolare, il provvedimento si regge su verifiche tecniche effettuate dall’Unità Sanitaria Locale Bari/4 dalle quali era emerso che i valori di intensità di induzione magnetica superavano sia il valore di 2 microtesla, individuato dall’ISPSEL come livello massimo di esposizione cronica per la popolazione, sia quello di 0,2 microtesla indicato dalla citata nota del Ministero dell’Ambiente del 3 agosto 1999 che peraltro non è stata impugnata dalla ricorrente.
L’atto è stato adottato al fine di prevenire gli effetti nocivi derivanti dall’esposizione a lungo termine ai campi elettrici e magnetici generati da sorgenti a media e bassa intensità (ai quali non si applica il D.M. 23 aprile 1992) sulla salute della popolazione infantile che frequentava l’area ludica della scuola materna e che, pertanto, risultava esposta in misura considerevole alle emissioni in misura superiore a quanto ritenuto accettabile in base alle indicazioni dell’ ISPSEL e del Ministero dell’Ambiente.
In altri termini, il fatto che non ricorresse nella fattispecie alcuna violazione del D.P.C.M. 23 aprile 1992 non era sufficiente ad escludere la pericolosità dell’esposizione ai campi elettromagnetici di coloro che soggiornano nella scuola materna, posto che, come evidenziato anche dall’ ISPSEL i limiti di esposizione ai campi elettromagnetici generati dagli elettrodotti di cui al citato decreto non tengono conto degli effetti nocivi a lungo termine.
Infine, non coglie nel segno l’ultima censura con la quale la ricorrente deduce che illegittimamente l’ordinanza impugnata ha posto a carico dell’Enel i costi rivenienti dagli interventi di adeguamento della cabina di trasformazione. Difatti, si tratta di un’attività di risanamento richiesto per la tutela della salute pubblica che deve essere eseguito dall’azienda esercente le linee elettriche interessate alla quale è legittimo richiedere sia un effettivo controllo sulle condizioni di rischio creato sia l’eliminazione delle conseguenze sopportandone i relativi oneri economici secondo il principio “ubi commoda ibi incommoda”.
In conclusione, per i motivi esposti, il ricorso deve essere respinto.
Sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti costituite delle spese ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Sede di Bari, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe n. 776 del 2000, lo rigetta.
Compensa integralmente fra le parti in causa costituite le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 26 novembre 2008 con l’intervento dei Magistrati:
Corrado Allegretta, Presidente
Giuseppina Adamo, Consigliere
Gianluca Di Vita, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22/12/2008

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – – 22/12/2008 n.2927 proviene da Giustamm.

Pres. Perrelli – Est. Panzironi
Soc. Ferrari e C. S.r.l. e Marocco Elevators S.r.l. (Avv. A. Clarizia) c/ Met.Ro s.p.a. (Avv. Di Luccio); Comune di Roma (Avv. L. d’Ottavi)

sulla illegittimità della richiesta di requisiti finanziari ulteriori rispetto a quelli implicitamente previsti con l’attestazione SOA nelle gare per l’affidamento di lavori pubblici

1. Contratti della P.A. – Gara – Bando – Impugnazione – Domanda di partecipazione – Presentazione – Necessità – Esclusione – Condizioni.
2. Contratti della P.A. – Gara – Lavori pubblici – Attestazione SOA – Sufficienza – Ulteriori requisiti finanziari – Richiesta – Illegittimità – Ragioni.
3. Contratti della P.A. – Gara – Lavori pubblici – Singola attività – Fatturato specifico – Richiesta – Illegittimità – Condizioni – Fattispecie.

1. Nelle procedure di gara, in presenza di clausole del bando contenenti prescrizioni o vincoli atti a precludere direttamente ad una ditta la partecipazione, sussiste l’onere di impugnare direttamente ed immediatamente le suddette clausole (1). Ne consegue che, per ritenere ammissibile un ricorso avverso un bando di gara, non è necessaria la presentazione della domanda di partecipazione nelle ipotesi di palese carenza, in capo all’aspirante partecipante alla procedura, di un requisito di ammissione.
2. Nelle procedure di gara per l’affidamento di lavori pubblici, la richiesta e la presentazione della certificazione SOA è necessaria, ma soprattutto sufficiente a dimostrare l’adeguatezza tecnica e finanziaria dell’impresa che vuole partecipare alla gara, come previsto dall’art. 1, co 3, del d.P.R. n. 34/00. Di conseguenza, è illegittima la richiesta da parte della stazione appaltante di ulteriori requisiti finanziari rispetto a quelli fissati dalla legge e implicitamente previsti con la richiesta dell’attestazione SOA.
3. Nelle procedure di gara per l’affidamento di lavori pubblici, è illegittima la clausola del bando che prevede, ai fini della partecipazione, la presentazione di un fatturato specifico per una sola delle attività identiche a quelle oggetto di gara nel caso in cui tali attività siano tutte ricomprese nel medesimo gruppo di opere specialistiche ex D.P.R. 34/2000 – nella specie è stato richiesto un fatturato solo per la manutenzione di scale mobili e non di ascensori, entrambi oggetto della gara e ricompresi nella medesima categoria di opere specialistiche OS IV. Infatti, in tali casi le attività oggetto dell’appalto vanno considerate in modo unitario ed è da considerarsi irragionevole una previsione che determini una differenziazione.
— *** —

(1) Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 3 settembre 2008.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO
SEZIONE II ter

composto dai signori
Michele Perrelli – PRESIDENTE

Germana Panzironi – COMPONENTE

Maria Cristina Quiligotti – COMPONENTE

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 6725/08 Reg. Gen., proposto da

Soc. Ferrari & C. S.r.l. e Marocco Elevators S.r.l. in giudizio con l’avv. Angelo Clarizia e ed elettivamente domiciliata in Roma;

contro

Met.Ro s.p.a. – Metropolitana di Roma in persona del legale rappresentante pro-tempore, costituito in giudizio con l’ avv. Di Luccio Marina;

e nei confronti
del Comune di Roma, in persona del Sindaco pro-tempore, costituito in giudizio con l’avv. Luigi d’Ottavi

per l’annullamento

Bando di gara n. 6/2008 – Settori Speciali, “relativo alla manutenzione ordinaria e straordinaria, con fornitura di parti di ricambio, di n. 188 scale mobili, n. 8 marciapiedi mobili, n. 144 ascensori, n. 12 montascale e n. 3 piattaforme elevatrici installati nei fabbricati e nelle stazioni delle linee metroferroviarie di Roma gestite da Met.Ro s.p.a., per una durata di 3 anni”, in particolare nella parte in cui fissa i requisiti di partecipazione;
di ogni atto comunque connesso;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione della Stazione appaltante e del Comune di Roma;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi all’ udienza del 13-10-2008, relatore il consigliere Panzironi, gli avvocati del ricorrente, come da verbale di udienza.

FATTO

Con ricorso ritualmente notificato gli istanti hanno chiesto l’annullamento del bando di gara in oggetto con particolare riferimento alla parte in cui stabilisce i requisiti di partecipazione alla procedura, lamentandone l’illegittimità e l’irragionevolezza in quanto volto a precludere la possibilità di una loro partecipazione alla gara medesima.
Le società ricorrenti premettono in fatto di operare da oltre 50 anni nel settore degli appalti pubblici, in particolare in quello dei lavori di manutenzione di impianti trasportatori, ascensori, scale mobili e di sollevamento e di voler, pertanto, partecipare al bando di gara del 5 maggio 2008 indetto dalla soc. Met.Ro per un importo a base di asta di € 20.112.748,00.
I profili censurati riguardano l’elencazione dei requisiti di partecipazione previsti dal bando e, specificamente, la qualificazione richiesta alle imprese del RTI che risulta essere la categoria OS4 per classifica non inferiore alla VI per l’impresa mandataria e OS4 per classifica non inferiore alla IV per le imprese mandanti, fermo restando che la somma delle qualificazioni possedute dal RTI nel suo complesso deve risultare non inferiore all’importo corrispondente alla classifica VIII.
La ricorrente Marocco Ascensori è in possesso di qualificazione attestata da S.O.A. nella categoria OS4 per classifica VI, che include scale mobili e ascensori, ed ha realizzato nel triennio antecedente un fatturato pari ad oltre € 32.000.000.
L’altra ricorrente è in possesso di qualificazione attestata da S.O.A. nella categoria OS4 per classifica VI, che include scale mobili e ascensori, ed ha realizzato nel triennio antecedente un fatturato pari ad oltre € 15.000.000.
Il bando, nella sua attuale formulazione, impedisce la partecipazione delle ricorrenti ledendo gli interessi delle istanti e viene impugnato per violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili.
Si sono costituiti in giudizio la stazione appaltante resistente ed il Comune di Roma che concludono per il rigetto del ricorso siccome infondato.
Con ordinanza n. 3590/08 la Sezione ha accolto la domanda cautelare ed ha fissato l’udienza di trattazione del merito.
All’udienza del 13-10-2008 la causa è andata in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato e deve, pertanto, essere accolto.
Preliminarmente il Collegio esamina l’eccezione di difetto di legittimazione ad agire proposta dalla Stazione appaltante.
Viene contestata la legittimazione ad agire delle società ricorrenti perché al momento della proposizione del ricorso le stesse non avevano presentato la domanda di partecipazione alla gara. L’eccezione non è fondata ed è, pertanto, respinta
Un consolidato orientamento giurisprudenziale, in materia di appalti pubblici, che il Collegio condivide, in presenza di clausole contenenti prescrizioni o vincoli atti a precludere direttamente alla ditta ricorrente la partecipazione, sussiste l’onere di impugnare direttamente ed immediatamente le clausole del bando (cfr. da ultimo Cons. Stato, Sez. IV, 3 settembre 2008).
Ne consegue che per ritenere ammissibile un ricorso avverso un bando di gara, non è necessaria la presentazione della domanda di partecipazione nelle ipotesi di palese carenza, in capo all’aspirante partecipante alla procedura, di un requisito di ammissione, come nel caso di specie.
Le ricorrenti, infatti, hanno impugnato il bando di gara proprio nella parte in cui prevede requisiti di ammissione restrittivi della concorrenza e che non possiedono.Peraltro, risulta dagli atti che le ricorrenti, a fini meramente tuzioristici, hanno comunque presentato la domanda di partecipazione alla procedura.
Passando al merito del ricorso il Collegio ritiene fondate le censure proposte nei confronti del bando in relazione alla prescrizione di alcuni requisiti.
Con il primo motivo di ricorso le istanti deducono la violazione di legge e l’eccesso di potere del bando nella parte in cui prescrive ai fini della partecipazione alla procedura ulteriori requisiti finanziari oltre a quelli previsti implicitamente con la richiesta di attestazione SOA.
Il bando richiede, infatti la categoria OS4, classifica VII (illimitata), considerando le prestazioni oggetto della gara – manutenzione di scale mobili ed ascensori – in termini di lavori pubblici.
Richiede, inoltre, a pena di esclusione, l’allegazione di un fatturato complessivo nel triennio antecedente non inferiore a euro 6.000.000,00 per servizi di manutenzione ordinaria e straordinaria.
Tale ultima prescrizione, unitamente alla richiesta di attestazione SOA appare illegittima.
Il Collegio condivide le argomentazioni avanzate dalle ricorrenti in ordine alla circostanza che la richiesta e la presentazione della certificazione SOA sia necessaria, ma soprattutto sufficiente a dimostrare l’adeguatezza tecnica e finanziaria dell’impresa che vuole partecipare ad una gara per l’affidamento di lavori pubblici.
La normativa vigente, in particolare l’articolo 1, comma 3, del d.P.R. n. 34/00, prevede espressamente che l’attestazione SOA “costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento dei lavori pubblici”.
La richiesta da parte della staziona appaltante di ulteriori requisiti finanziari rispetto a quelli fissati dalla legge è illegittima nell’ipotesi in oggetto.
Non appare condivisibile al riguardo il richiamo della giurisprudenza che ammette la richiesta di un fatturato pari anche al doppio del prezzo a base d’asta, per servizi identici a quelli oggetto di gara operato dalla difesa della Stazione appaltante per giustificare la richiesta della stazione appaltante.
In realtà la possibilità prevista dalle sentenze citate è consentita solo in casi eccezionali che devono essere adeguatamente motivati, peraltro nel rispetto del “ limite della logicità e ragionevolezza e cioè della loro pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito”.In questa ipotesi la stazione appaltante non ha chiesto un fatturato specifico per “servizi identici” a quelli oggetto di gara (costituiti da manutenzione di scale mobili e di ascensori), ma lo ha irragionevolmente limitato solo alle prime.
In secondo luogo non appare dalla lettura complessiva del bando, nè è stato espresso il motivo sottostante la previsione dell’ulteriore requisito finanziario, in violazione del generale principio di ragionevolezza, anche in considerazione del fatto che le attività oggetto dell’appalto (manutenzione di scale mobili ed ascensori) sono considerate in modo unitario dal legislatore, come dimostrato dall’accorpamento di dette attivitàsia per quanto riguarda le gare pubbliche (cfr. D.P.R. 34/2000), che per quanto concerne l’abilitazioneall’esercizio dell’attività di impresa (cfr. l. 5-3-1990 n. 46, Norme per la sicurezza degli impianti e la l. 30-4-1999 n. 136).
Non appare, quindi, anche sotto tale ulteriore profilo, legittima la previsione del bando che diversifica, per la condizione di partecipazione in questione, il fatturato specifico per scale mobili e non anche per gli ascensori.
Tali attività risultano, infatti, essere incluse nella medesima categoria di opere specialistiche (0S IV) che riguarda “la fornitura, il montaggio e la manutenzione o ristrutturazione d’impianti trasportatori, ascensori scale mobili, di sollevamento e di trasporto completi di ogni connessa opera muraria, complementare o accessoria, da realizzarsi in opere generali che siano state già realizzate o siano in corso di costruzione” (cfr. D.P.R. 34/2000, All. “A”, sub. OS 4, in tema di “impianti elettromeccanici trasportatori”).Non meritano apprezzamento, inoltre, le affermazioni della Stazione appaltante che richiamano la necessità di garantire la sicurezza degli impianti alla base delle scelte del bando contestate in questa sede.
Come già esposto, la leggenon opera distinzioni tra gli oggetti dell’ attività, nè è ravvisabile una ragione tecnica per distinguere tra scale mobili ed ascensori.
Giova osservare che la citata legge n. 46/1990 (Norme per la sicurezza degli impianti) si applica agli “impianti di sollevamento di persone o di cose per mezzo di ascensori, di montacarichi, di scale mobili e simili”, laddove la dizione “e simili” indica che, specialmente in relazione alle attività di “manutenzione”, sotto il profilo tecnico, non sussiste alcuna distinzione tra le predette tipologie di impianto.Infatti l’art. 2 della medesima legge specifica che:“Sono abilitate all’installazione, alla trasformazione,all’ampliamento e alla manutenzione degli impianti tutte le imprese, singole o associate, regolarmente iscritte nel registro delle ditte di cui al regio decreto 20 settembre 1934, n. 2011, e successive modificazioni ed integrazioni, o nell’albo provinciale delle imprese artigiane di cui alla legge 8 agosto 1985, n. 443.L’esercizio delle attività di cui al comma 1 è subordinato al possesso dei requisiti tecnico-professionali, di cui all’articolo 3, da parte dell’imprenditore, il quale, qualora non ne sia in possesso, prepone all’esercizio delle attività di cui al medesimo comma 1 un responsabile tecnico che abbia tali requisiti”.
Da quanto esposto appare evidente l’irragionevolezza e la conseguente illegittimità delle clausole impugnate.
Non può infatti essere posto in dubbio che le ricorrenti, che nel triennio antecedente hanno realizzato fatturati nello specifico settore oggetto della gara, con base d’asta di € 20.000.000 circa, complessivamente pari a ben € 49.000.000, non siano soggetti di sicura affidabilità ed esperienza.
L’accoglimento delle censure illustrate comporta l’accoglimento del ricorso e per l’effetto l’annullamento del bando impugnato in parte qua.
Tutto ciò premesso il Collegio accoglie il ricorso in epigrafe siccome fondato.
Sussistono motivi di opportunità per la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione II ter, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe.
Compensa le spese.
Condanna la società Met.Ro s.p.a al ristoro del contributo unificato nei confronti del ricorrente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 13-10-2008.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Sentenza – 22/12/2008 n.12218 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta, Est. Giordano
Coop Casa Service s.r.l. (Avv.ti A. Cancrini, C. L. Di Nitto, C. De Portu) c/ Comune di Sperlonga (Avv. De Simone), Nausica s.r.l. (Avv. L. M. D’Angiolella)

sull’applicabilità del rito speciale di cui all’art. 23-bis L. 1034/71 ai giudizi in materia di procedure per la dismissione di terreni rientranti nel patrimonio disponibile comunale

1. Giustizia amministrativa – Dismissione terreni del patrimonio disponibile comunale – Asta pubblica – Rito abbreviato – Applicabilità – Sussiste.
2. Giustizia amministrativa – Risarcimento danno – C.d. pregiudiziale amministrativa – Necessarietà – Sussiste – Ragione.

1. L’espletamento di una procedura concorsuale ad evidenza pubblica per la dismissione di terreni appartenenti al patrimonio disponibile di un ente locale e per la redazione di una proposta progettuale, finalizzata alla realizzazione di strutture ricettive e/o servizi privati, è riconducibile ad entrambe le fattispecie di cui alle lett. a) – relativa ai “provvedimenti relativi ad incarichi di progettazione”- ed e) -sui “provvedimenti relativi alle procedure di privatizzazione o dismissione di beni pubblici”-, dell’art. 23bis L. 1034/71 e s.m.i.(Ne deriva, nella specie, la tardività dell’appello incidentale autonomo proposto oltre il termine di 120 giorni dalla pubblicazione dell’avversata sentenza).

2. Ai fini del risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi, è essenziale il previo annullamento del provvedimento lesivo, in quanto la tutela risarcitoria ha carattere consequenziale, ulteriore ed eventuale rispetto a quella annullatoria, secondo un assetto ordinamentale e normativo che privilegia la certezza delle situazioni di diritto pubblico, che vanno contestate entro ristretti termini di decadenza. (1)

— *** —

(1) Consiglio di Stato – Ad. Plen. 22 ottobre 2007, n. 12.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso n. 6022/2006, proposto dalla

COOP. CASA SERVICE s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Arturo Cancrini, Cosmo Luigi Di Nitto e Claudio De Portu, con domicilio eletto presso lo studio Cancrini-Piselli in Roma, Via Giuseppe Mercalli n. 13;

il COMUNE DI SPERLONGA, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Corrado de Simone ed elettivamente domiciliato presso lo studio del prof. avv. Angelo Clarizia in Roma, Via Principessa Clotilde n. 2;

NAUSICA s.r.l. (già Nausica s.a.s. di Emini Milena & C), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Maria D’Angiolella con cui elettivamente domicilia in Roma, Via Mercati n. 51;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per il Lazio, Sede staccata di Latina, n. 172 del 10 febbraio 2006;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti resistenti;
Viste le memorie prodotte dalle parti costituite a sostegno delle rispettive difese;
Visto il ricorso in appello incidentale autonomo e l’appello incidentale condizionato, ambedue proposti dall’Amministrazione appellata;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 4 dicembre 2007, il Consigliere Francesco GIORDANO;
Uditi gli avvocati De Portu e de Simone;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

L’odierno contenzioso ha per oggetto un’asta pubblica -da aggiudicare col sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa- indetta dal Comune di Sperlonga per l’alienazione di tre terreni, appartenenti al suo patrimonio disponibile, e per la realizzazione, con oneri a totale carico dell’acquirente, di strutture ricettive e servizi privati.
La controversia si incentra, in particolare, sull’alienazione del lotto n. 1, con superficie complessiva di mq. 6.820, che risulta articolato in due parti: 1) lotto sub A, con destinazione urbanistica “servizi privati commercio”; 2) lotto sub B, con destinazione “servizi privati commercio ricettivo”.
Con un primo ricorso (n. 1341/2003) proposto dinanzi al T.A.R. Lazio, sede di Latina, la Società Cooperativa Casa Service ha sostenuto l’illegittimità dell’aggiudicazione disposta in favore della società Nausica, a ragione del fatto che il progetto di quest’ultima avrebbe previsto una volumetria superiore a quella massima sviluppabile sulla base del programma integrato.
Con un successivo ricorso (n. 307/2005) l’istante ha impugnato, davanti al medesimo organo giurisdizionale, l’esclusione “ora per allora” della sua offerta, disposta su sollecitazione della controinteressata Nausica che aveva segnalato come il progetto della concorrente contemplasse interventi di edilizia residenziale e servizi annessi.
Il primo giudice ha riunito per connessione i due ricorsi all’esame e, quanto al primo (n. 1341/03) e relativi motivi aggiunti, ha accolto l’eccezione di inammissibilità, per tardiva notificazione dello stesso alla controinteressata, dichiarando quindi il successivo ricorso (n. 307/05) inammissibile per carenza di interesse.
L’interessata chiede ora la riforma del riferito decisum, affidando l’atto d’appello ai seguenti motivi di doglianza:
Error in iudicando: Infondatezza in fatto e diritto della sentenza n. 172/2006. Erronea o falsa applicazione di legge.
Si assume che l’inesatta individuazione del controinteressato sarebbe imputabile esclusivamente all’Amministrazione.
In via subordinata, si chiede l’applicazione dell’errore scusabile in quanto la sentenza impugnata prospetterebbe una presunzione di conoscibilità dell’esatta ragione sociale della controinteressata, fondata su presupposti errati.
Si ripropongono, quindi, le medesime censure già dedotte in primo grado, sia col primo (e relativi motivi aggiunti) che col secondo ricorso.
Nel costituirsi in giudizio il Comune appellato ha posto in risalto l’inammissibilità del ricorso in appello e la sua manifesta infondatezza nel merito.
La predetta Amministrazione ha, quindi, proposto appello incidentale autonomo avverso l’impugnata sentenza, limitatamente al capo relativo alle spese di giudizio, osservando, quanto ai termini per la sua proposizione, che la materia non rientra fra le ipotesi eccezionali disciplinate dall’art. 23 bis della legge n. 1034/71, e presentando, in ogni caso, formale istanza di rimessione in termini per errore scusabile.
A sostegno dell’appello in questione viene dedotto il seguente motivo:
Error in iudicando: Violazione e falsa applicazione degli artt. 92 e 91 del codice di rito civile. Difetto assoluto di motivazione.
Si sostiene che la sentenza ha disposto l’integrale compensazione delle spese senza alcuna motivazione, mentre invece avrebbe dovuto condannare la ricorrente al pagamento delle spese, avuto riguardo all’esito dei giudizi riuniti.
Il Comune ha, poi, proposto appello incidentale condizionato, per la denegata ipotesi di ritenuta fondatezza dell’appello principale, supportandolo con la prospettazione di svariati vizi articolati in cinque motivi di censura (tre errores in procedendo e due errores in iudicando).
Anche la Nausica s.r.l. si è opposta all’atto di appello, concludendo per il rigetto del ricorso con le conseguenze di legge in ordine alle spese.
In altri scritti difensivi la Cooperativa appellante ha eccepito l’inammissibilità e/o irricevibilità dell’appello incidentale autonomo nonché l’infondatezza dell’appello incidentale condizionato, proposti dal Comune di Sperlonga. L’appellante ha, altresì, sostenuto l’infondatezza della sentenza impugnata chiedendo comunque, in subordine, per il caso in cui il ricorso di primo grado sia dichiarato inammissibile, il rinoscimento del suo diritto al risarcimento del danno.
In due successive memorie l’Amministrazione appellata ha ribadito l’impostazione delle proprie tesi difensive, replicando alle argomentazioni avversarie in ordine all’eccepita inammissibilità dell’appello incidentale autonomo.

1.- L’appello principale è destituito di fondamento giuridico.
Si è già anticipato in narrativa che il giudice di prime cure ha previamente riunito i due ricorsi sottoposti al suo esame e, accogliendo la pregiudiziale eccezione di controparte, ha deciso in limine litis il promosso contenzioso dichiarando le proposte impugnative entrambe inammissibili: quella meno recente (con i rispettivi motivi aggiunti), per tardiva notificazione dell’atto introduttivo al soggetto controinteressato; la successiva, per carenza di interesse della società ricorrente, non essendo questa legittimata a rimettere in discussione l’esito della gara.
Il decisum del primo giudice merita di essere pienamente condiviso.
Posto, invero, che -come risulta dalla documentazione presente nel fascicolo processuale- il ricorso originario è stato notificato al Comune di Sperlonga in data 17 dicembre 2003, si rileva che la (ri)notifica del gravame alla società controinteressata si è perfezionata solo quattro mesi dopo, vale a dire il 16 aprile 2004, non essendo andata a buon fine la prima notifica, effettuata tramite il servizio postale, “per irreperibilità del destinatario”.
E’ accaduto, nell’occasione, che la copia del ricorso consegnata all’ufficiale giudiziario il 16 dicembre 2003 per la notifica alla società controinteressata, recava la seguente indicazione del destinatario: “NAUSICA S.A.S., in persona del legale rappresentante p.t., con sede in 81030 Parete (CE), via Di Vittorio n. 1.”
Il piego è stato restituito al mittente, per mancata consegna a domicilio, con la dicitura “Sconosciuto al civico” apposta dall’incaricato in data 19/12/03; laddove, invece, la seconda notifica, eseguita al medesimo indirizzo della precedente –corrispondente, per ammissione della ricorrente, alla residenza anagrafica della signora Milena Emini, socia accomandataria della Nausica s.a.s.- indicava correttamente quale destinatario la Nausica s.a.s., in persona del legale rappresentante Emini Milena.
Pertanto, il primo organo giudicante, accedendo al rilievo pregiudiziale della menzionata controinteressata, ha ritenuto che la ricorrente, per sua negligenza, aveva indirizzato impersonalmente la prima notifica al legale rappresentante della società controinteressata, anziché alla persona del socio accomandatario investito del potere di rappresentanza, pur risultando lo stesso sicuramente noto alla ricorrente medesima perché riportato su un certificato di iscrizione al registro delle imprese di Caserta, allegato al ricorso introduttivo ed utilizzato per la successiva e tardiva (ri)notifica eseguita il 16 aprile 2004.
Replica l’istante affermando che la causa del disguido sarebbe esclusivamente imputabile all’inesatta individuazione del controinteressato da parte dell’Amministrazione, la quale avrebbe sempre pubblicamente e formalmente fornito indicazioni incomplete.
Ad avviso del Collegio, l’argomento dell’appellante principale è privo di consistenza, giacché lo stesso documento n. 2, allegato al ricorso di primo grado n. 1341/03 ed ora invocato dall’interessata, contiene, accanto all’indicazione corrente Nausica s.a.s., la precisazione relativa alla signora Emini Milena quale socio accomandatario della società in accomandita semplice (cfr. verbale di seduta della Commissione giudicatrice in data 18/10/2003).
Di conseguenza, secondo il condivisibile insegnamento della Corte di Cassazione (Cass. Civ., II, n. 3719/85, cit. in sentenza), la notifica di un atto processuale destinato ad una società in accomandita semplice deve essere effettuata in persona del socio accomandatario che abbia la rappresentanza della società. E’ nulla la notificazione eseguita genericamente al legale rappresentante senza l’indicazione del nome del socio accomandatario, e ciò in quanto la ragione sociale di una società in accomandita semplice deve contemplare, quale elemento necessario ed imprescindibile, il nome di almeno uno dei soci accomandatari (art. 2314 c.c.). Pertanto correttamente il T.A.R. di Latina ha dichiarato tardiva la notifica del ricorso perfezionatasi il 16 aprile 2004, stante che, in senso contrario all’assunto dell’appellante, l’incompleta indicazione del destinatario quale “Nausica s.a.s.”, in luogo dell’esatta denominazione di “Nausica s.a.s. di Emini Milena e C.”, non poteva che essere ascritta a negligenza dell’interessata.
In effetti, le medesime ragioni che l’appellante ha richiamato a supporto della richiesta di rimessione in termini per errore scusabile, che il primo giudice ha denegato per mancanza di validi presupposti, si traducono in pregiudizio della sua pretesa atteso che non risponde al vero che il diniego si sia basato su un falso presupposto in fatto.
Afferma la Coop. Casa Service che la presunzione di conoscenza confermata dalla sentenza poggerebbe su un dato cronologico che non la renderebbe omologabile, giacché il certificato di iscrizione al registro delle imprese della controinteressata è stato depositato in giudizio il 23 ( recte: 29) dicembre 2003, vale a dire 7 (recte: 13) giorni dopo la notifica effettuata il 16 dicembre 2003.
Ciò non consentirebbe, a detta dell’istante, di presumere che già dal 16 dicembre la ricorrente fosse in possesso di tale certificato, dal momento che lo stesso sarebbe stato effettivamente acquisito dopo la notifica.
Orbene, osserva il Collegio che, seppure possa essere considerato astrattamente plausibile un simile ragionamento, l’istante trascura la circostanza che, in ogni caso, essa disponeva del documento e, quindi, della completa denominazione della ditta controinteressata fin dal 29 dicembre 2003, se non dalla precedente data (18 ottobre 2003) del menzionato allegato n. 2 al ricorso di primo grado.
Sicché, non si comprende come mai l’attuale appellante abbia atteso quattro mesi, prima di procedere alla rinnovazione della notifica del gravame, nei confronti della controinteressata correttamente indicata nella sua ragione sociale, essendo del tutto evidente che ben avrebbe potuto l’istante evitare di incorrere nella decadenza dei termini di legge, adoperandosi tempestivamente non appena venuta in possesso, sia pure dopo la prima notifica, dei completi dati identificativi riguardanti la società controinteressata.
Non è, pertanto, condivisibile l’affermazione dell’appellante, secondo cui la sentenza avversata prospetterebbe una presunzione di conoscibilità, fondata su presupposti errati, dell’esatta ragione sociale della controinteressata.
Va, perciò, confermato il diniego opposto dal T.A.R. Lazio – Sezione di Latina alla richiesta di riconoscimento della scusabilità dell’errore.
Né, secondo costante giurisprudenza, la costituzione in giudizio della società controinteressata poteva produrre l’effetto di sanare la tardività della notifica, ove si consideri che la decadenza si era già verificata e ad essa non vi era più rimedio, a causa della natura perentoria del termine entro cui la notifica stessa doveva essere effettuata.

2.- Inammissibile è l’appello incidentale autonomo azionato dal Comune di Sperlonga.
Come precisato in fatto, l’anzidetta Amministrazione comunale ha impugnato la sentenza in epigrafe limitatamente al capo relativo alle spese del giudizio, di cui il primo giudice aveva immotivatamente disposto l’integrale compensazione fra le parti, osservando, quanto ai termini processuali per la sua proposizione, che la materia non rientrerebbe in alcun modo fra le ipotesi eccezionali disciplinate dall’art. 23 bis della legge n. 1034/71.
In senso contrario, la Cooperativa appellante ha sostenuto che, essendo la materia sussumibile in almeno due fattispecie previste dall’art. 23 bis della legge TAR, l’appello incidentale autonomo sarebbe dovuto essere proposto nel termine di 120 giorni dalla pubblicazione della sentenza che, nella specie, non era stata notificata.
Pertanto, l’appello in questione risulterebbe inammissibile e/o irricevibile per tardività, essendo stato notificato il 15 luglio 2007, anziché entro la data del 28 giugno 2006 in cui scadeva il predetto termine, tenuto conto della pubblicazione della sentenza avvenuta il 28 febbraio 2006.
L’azione incidentale sarebbe, inoltre, inammissibile anche per indeterminatezza, non potendo essere considerato un vizio il presunto difetto di motivazione del capo di sentenza de quo.
Il Collegio ritiene di prestare adesione alla tesi della tardività svolta dalla Cooperativa, stante che non appare convincente la disquisizione offerta dall’Amministrazione comunale, al fine di escludere che l’appello incidentale autonomo dovesse essere proposto entro il menzionato termine di 120 giorni dalla pubblicazione dell’avversata sentenza.
Non appare, invero, revocabile in dubbio che l’espletamento di una procedura concorsuale ad evidenza pubblica per la dismissione di lotti di terreno appartenenti al patrimonio disponibile dell’Ente e per la redazione di una proposta progettuale, finalizzata alla realizzazione di strutture ricettive e/o servizi privati in conformità alle previsioni del Programma integrato per lo sviluppo e la riqualificazione della città in completamento, sia riconducibile ad entrambe le fattispecie di cui alle lettere a) ed e) dell’art. 23 bis della legge n. 1034/71 e successive modificazioni ed integrazioni.
La sussumibilità della materia nella previsione della lettera a) (provvedimenti relativi ad incarichi di progettazione) non sembra discutibile, giacché l’asta pubblica indetta dal Comune di Sperlonga contemplava l’impegno a realizzare strutture ricettive e/o servizi privati, sulla base di una progettazione da sottoporre all’approvazione dell’Amministrazione.
Ma ciò che, comunque, è palese al di là di ogni ragionevole dubbio è la constatazione che la gara de qua rientrava nel campo di applicazione della lettera e) del menzionato articolo, corrispondente ai “provvedimenti relativi alle procedure di privatizzazione o dismissione di beni pubblici”.
La norma è dettata in modo assolutamente chiaro e non ammette distinzioni di sorta, miranti ad escludere una fattispecie piuttosto che un’altra a seconda delle situazioni concrete che vengano, di volta in volta, a prospettarsi nella realtà giuridica di un determinato momento storico.
La portata della disposizione è, invero, ampia nella genericità della sua formulazione ed è, quindi, destinata a ricomprendere una vasta gamma di evenienze e rapporti, che vanno dalla semplice alienazione di beni pubblici, come la compravendita dei terreni appartenenti al patrimonio disponibile del Comune, a quegli accadimenti più complessi che, come suggerito dalla difesa del Comune, attengono a programmi di ristrutturazione delle forme di intervento pubblico nell’economia, alle esigenze della finanza pubblica ed alla liberalizzazione dei mercati.
Tardivo, dunque, deve ritenersi, all’evidenza, l’appello incidentale autonomo del Comune di Sperlonga e, poiché in claris non fit interpretatio, neppure può farsi luogo alla concessione del beneficio della rimessione in termini per errore scusabile, stante che l’applicazione dell’istituto presuppone incertezze ed oscillazioni interpretative, relativamente a fattispecie complesse disciplinate da normative obiettivamente perplesse o confuse, che peraltro qui non si ravvisano o non vengono in considerazione.

3.- Inammissibile è, altresì, l’appello incidentale condizionato, azionato dal medesimo Comune di Sperlonga per la denegata ipotesi che l’appello principale dovesse essere ritenuto fondato.
La ravvisata infondatezza dell’appello principale induce la carenza di interesse dell’Amministrazione appellata a richiedere che il giudice si pronunci sull’azione intrapresa.

4.- Un cenno, infine, deve essere rivolto alla domanda, formulata in subordine dall’appellante principale con riferimento all’obbligo, che incomberebbe sull’organo giudicante, di valutare incidentalmente la questione del risarcimento dei danni per la lesione di interessi legittimi, da riconoscersi alla società deducente.
Il Collegio, pur confermando che la giurisdizione in subieta materia appartiene al giudice amministrativo (Cons. Stato, Sez. V, 31 maggio 2007 n. 2822), ritiene di condividere il più recente orientamento di questo Consesso (cfr. A.P., 22 ottobre 2007, n. 12), secondo cui la c.d. “pregiudiziale amministrativa” si configura nel senso che, ai fini del risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi, è essenziale il previo annullamento del provvedimento lesivo, in quanto la tutela risarcitoria ha carattere consequenziale, ulteriore ed eventuale rispetto a quella annullatoria, secondo un assetto ordinamentale e normativo che privilegia la certezza delle situazioni di diritto pubblico, che vanno contestate entro ristretti termini di decadenza (art. 7, comma terzo, l. 6 dicembre 1971 n. 1034, nel testo stabilito dall’art. 35, comma 4, d. lgs. 31 marzo 1998 n. 80, sostituito dall’art. 7 l. 21 luglio 2000 n. 205; comma 5, art. 35, d. lgs. citato).
Invero, proprio nell’ottica di una tutela piena della situazione giuridica offesa dall’atto dell’amministrazione, va precisato che la struttura stessa della tutela del giudice amministrativo è nel senso che il provvedimento amministrativo lesivo di un interesse sostanziale può essere aggredito, in via impugnatoria, per la sua demolizione e “conseguenzialmente”, in via risarcitoria, per i suoi effetti lesivi.
Dal nesso di consequenzialità che corre tra l’azione risarcitoria e quella di annullamento, discende che la pronuncia sulla legittimità del provvedimento impugnato ed il suo eventuale annullamento si pongono come indefettibile presupposto per la domanda di risarcimento del danno che, pur se proposta unitamente alla domanda di annullamento, prende corpo concreto solo nel momento in cui questo è pronunciato, perché solo in tale momento può essere apprezzato, nella sua esatta dimensione, non solo il pregiudizio arrecato dall’attività illegittima posta in essere dall’Amministrazione, ma anche quanto di esso sia riparabile in forma specifica, cioè grazie all’effetto diretto dell’annullamento, e quanto per equivalente.
Diversamente opinando, vale a dire ove si contestasse la pregiudizialità amministrativa e si ritenesse che l’azione risarcitoria può essere esercitata, in via autonoma, anche a prescindere dall’esperimento con successo di quella demolitoria, deve ammettersi che il difetto di preventivo annullamento dell’atto lesivo consentirebbe di ottenere surrettiziamente la posizione di vantaggio, che solo dall’esito favorevole del processo cognitivo demolitorio potrebbe scaturire, attribuendo al titolare dell’azione la facoltà di eludere i perentori termini decadenziali, stabiliti dalla legge per una valida instaurazione del giudizio amministrativo, e togliendo così ogni valenza e conseguenza all’inoppugnabilità dell’avversato provvedimento.
Va, quindi, respinta la domanda di valutazione incidentale della pretesa risarcitoria, in quanto essa si innesta su un processo di primo grado che si è arrestato alla fase rituale e non ha prodotto alcuna statuizione caducatoria riguardante il merito del proposto gravame.

5.- Le spese del presente grado di appello vanno poste a carico della Cooperativa appellante ed a favore delle parti avverse, nonché liquidate nella misura che risulta indicata nella parte dispositiva.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello specificato in epigrafe, respinge l’appello principale e dichiara inammissibili il ricorso incidentale autonomo e quello condizionato.
Condanna la Cooperativa appellante a corrispondere al Comune di Sperlonga ed alla controinteressata Nausica s.a.s. di Emini Milena & C. la complessiva somma di euro 4.000,00 (euroquattromila/00), suddivisa in parti uguali di euro 2.000,00 (euroduemila/00) ciascuna.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 4 dicembre 2007, dal Consiglio di Stato in s.g. (Sez. V) riunito in Camera di Consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:

Raffaele IANNOTTA – PRESIDENTE
Raffaele CARBONI – CONSIGLIERE
Cesare LAMBERTI – CONSIGLIERE
Caro LUCREZIO MONTICELLI – CONSIGLIERE
Francesco GIORDANO – Est. CONSIGLIERE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
22/12/08
(Art. 55 L. 27/4/1982, n. 186)

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