Pres. Guerrieri, Rel. Mangia
Avv. Milioni Guerriero A. (sé medesimo) c. Comune di Roma (Avv. N. Sabato) e Ministero della Giustizia.

sulla giurisdizione ordinaria in caso di contestazione di provvedimenti in materia di sequestri giudiziari e sull’azione di risarcimento danni conseguente ad un provvedimento illegittimo: rapporto di pregiudizialità e dies a quo del termine di prescrizione

1) Giurisdizione e competenza – Impugnazione di provvedimenti in materia di sequestri giudiziari – Giurisdizione ordinaria – Sussiste – Motivi.

2) Processo amministrativo – Azione di risarcimento danni causati da un provvedimento illegittimo – Rapporto di pregiudizialità – Impugnazione tempestiva del provvedimento illegittimo ed esito positivo del giudizio – Necessità – Eccezione – Improcedibilità dell’azione di annullamento.
3) Prescrizione e decadenza – Azione di risarcimento del danno conseguente ad atto amministrativo illegittimo – Prescrizione – Dies a quo – decorre dal passaggio in giudicato della sentenza di annullamento dell’ atto amministrativo.

1) Gli atti compiuti dagli Agenti di Polizia Municipale al fine di procedere ai sequestri giudiziari dell’immobile debbono essere qualificati come atti di polizia giudiziaria e, dunque, non sono riferibili all’Amministrazione comunale. Ne consegue che in tale materia, del tutto estranea all’ambito di operatività della legge n. 205/2000, sussiste la giurisdizione del giurisdizione del giudice ordinario.

2) L’azione di risarcimento dei danni causati da un provvedimento illegittimo è da ritenere ammissibile solo a condizione che sia stato impugnato tempestivamente il provvedimento stesso e che sia stato coltivato con successo il relativo giudizio di annullamento (salvo alcuni temperamenti in relazione ad ipotesi caratterizzate dall’improcedibilità dell’azione di annullamento)Con riferimento all’ammissibilità del ricorso per il risarcimento in caso di improcedibilità dell’azione di annullamento cfr. C.d.S., Sez. VI, sent. n. 1047 del 14 marzo 2005.
Sul rapporto di pregiudizialità tra impugnazione dell’atto illegittimo e azione di risarcimento dei danni conseguenti cfr. TAR LAZIO – Roma, sez. I bis, sentenza n. 14349 del 21 dicembre 2005
3) Nel caso in cui, ai fini del risarcimento del danno, occorre il previo annullamento dell’atto amministrativo illegittimo, in applicazione della regola civilistica secondo cui la prescrizione comincia a decorrere non già da quando il diritto è sorto, bensì da quando il diritto può essere fatto valere (art. 2935 c.c.), la pretesa risarcitoria può essere fatta valere solo dopo il passaggio in giudicato della sentenza di annullamento del suddetto atto amministrativo e, dunque, la prescrizione inizia a decorrere solo da tale momento.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 6701 del 2004, proposto
dall’Avv. Milioni Guerriero Aristide, rappresentato e difeso da sé medesimo ed elettivamente domiciliato presso il suo studio, situato in Roma, via I. Panettoni n. 177/A

contro

– il Comune di Roma, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Nicola Sabato ed elettivamente domiciliato presso il difensore nella sede dell’Avvocatura Comunale, situata in Roma, via del Tempio di Giove n. 21 ;
– il Ministero della Giustizia, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato – presso la quale è ex lege domiciliato, in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

per il risarcimento dei danni
subiti dal ricorrente a causa di reiterati sequestri di un immobile, ritenuto abusivo, nonché dei provvedimenti di sospensione e/o demolizione e del diniego della domanda di concessione, annullato dal TAR Lazio con sentenza n. 1319 del 1988;

Visto il ricorso con la relativa documentazione;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate;
Visti le memorie ed i documenti prodotti dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza dell’1 luglio 2005 il I Ref. Antonella MANGIA; uditi, altresì, i procuratori delle parti come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue

FATTO

Espone il ricorrente:
– di essere proprietario di un immobile in Roma, via Panettoni n. 177, da adibire ad abitazione per sé e le figlie;
– di essersi avvalso – per ottenere la concessione edilizia – della legge n. 94/82. In particolare: – in data 1.6.1982 presentava istanza per ottenere il certificato abilitativo; – in data 23.7.82 precisava al Comune i lavori da eseguire; – in carenza di- che, per maggiore tranquillità, in data 21.12.1984 notificava al Comune una domanda più dettagliata e versava i contributi della legge 10/77;
– che in data 26.3.85 comunicava l’inizio dei lavori;
– che in data 13.5.85 i vigili urbani eseguivano un primo sequestro, poi revocato dal Tribunale della Libertà il 24.5.1985. Il dissequestro veniva eseguito il 28.5.85, sicché il sequestro aveva una durata pari a 16 giorni;
– che il 27.5.85 la Pretura di Roma sequestrava nuovamente l’immobile. Tale secondo sequestro veniva revocato dalla Cassazione il 20.6.1986. Atteso che il dissequestro veniva eseguito solo il 18.8.1987, il sequestro durava 781 giorni;
– che in data 25.7.87 i vigili urbani eseguivano un terzo sequestro, il quale aveva termine in data 19.8.1985 (durata 26 giorni);
– che in data 30.9.1985 aveva luogo un quarto sequestro, annullato dal Pretore di Roma il 18.8.1987 (durata 688 giorni);
– di aver presentato in data 14.11.85 – nonostante l’acquisito silenzio assenso – cinque domande di sanatoria;
– di aver ricevuto dal Comune di Roma in data 12.4.86, dopo l’emissione di provvedimenti di sospensione e/o demolizione, un provvedimento di rigetto della domanda di concessione del 21.12.1984;
– che avverso detto provvedimento proponeva ricorso al TAR;
– che tale ricorso veniva accolto con sentenza n. 1319 del 1988 perché veniva riconosciuto che la concessione si era consolidata fin dal febbraio 1985 per il tramite del silenzio assenso;
– che, nonostante i contenuti della richiamata sentenza, in data 12.5.1992 subiva un quinto sequestro della durata di 17 giorni.
Denunciando un ritardo di 1528 gg. nell’ultimazione delle opere a causa dei sequestri, qualificati illegittimi, e dei provvedimenti amministrativi adottati, comunque illegittimi in considerazione della sentenza che ha stabilito l’esistenza della concessione per silenzio-assenso a far data dal febbraio 1985, il ricorrente sostiene di aver subito un danno patrimoniale in conseguenza dell’ “aumento notevole del costo dei materiali e mano d’opera” e del “mancato reddito di cinque appartamenti per il ritardo di uso per 1528 giorni a causa del fermo forzato (le figlie vivevano in affitto)”.
Dopo aver rappresentato la notifica in data 6.3.90, 16.5.92, 28.7.94 e 12.5.1997 al Comune di Roma ed al Ministero di Grazia e Giustizia di richieste di danni con costituzione in mora, chiede, dunque, la condanna delle menzionate Amministrazioni.
Nell’ambito del ricorso, il sig. Milione fa, altresì, presente: – di aver già citato sia il Comune sia il Ministero della Giustizia davanti all’AGO, per la presenza dell’Amministrazione statale; – di aver presentato, a seguito di eccezione, ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione; – che la causa dinanzi all’AGO veniva sospesa; – che la Corte di Cassazione a Sezioni Unite fissava la giurisdizione del TAR con sentenza n. 16224/03.
Con atto depositato in data 30 giugno 2004 si è costituito il Comune di Roma. Tale Amministrazione ha – nel prosieguo – provveduto al deposito di documenti e di due memorie nell’ambito delle quali rappresenta la seguente realtà di fatto: – non è noto per quale edificio sia intervenuto il silenzio assenso, sicché si contesta l’assimilazione tra opera assentita ed opera perseguita con gli atti lamentati; – tale aspetto dovrebbe essere oggetto di specifica dimostrazione probatoria da parte del ricorrente, anche perché gli interventi sanzionatori lamentati hanno inciso su un’edificazione “in aggiunta” ad un preesistente manufatto (rapporto giudiziario del 21.5.1985); – prima della sentenza del TAR, intervenuta nel 1988, la posizione del ricorrente non aveva contorni di certezza giuridica; – ciò è dimostrato anche dalla presentazione in data 14.11.1985 di cinque domande di condono, tra l’altro, false ed infedeli perché davano atto dell’esistenza alla data dell’1.10.83 di un immobile già realizzato con 4 piani fuori terra, mentre al 13.5.85 veniva accertata la realizzazione di un solo piano interrato; – nel 1992 venivano, altresì, realizzati due nuovi manufatti, ai quali corrisponde il quinto sequestro; – il ricorrente ha proseguito nella realizzazione di opere abusive, pur se in aree diverse. Dal punto di vista giuridico, il Comune contesta la pretesa del ricorrente adducendo: – i provvedimenti di sequestro non sono riferibili al Comune di Roma poiché, se è vero che essi sono stati posti in essere da Agenti appartenenti alla Polizia Municipale, è vero altresì che in quella sede essi operavano “alle dipendenze e sotto la direzione dell’Autorità Giudiziaria”; – è maturata la prescrizione quinquennale perché l’attività provvedimentale e non, imputata alle P.A. convenute, è focalizzata nel 1985 ed il primo atto interruttivo è stato inviato nel 1997; – sussiste un parziale difetto di legittimazione attiva, atteso che due delle quattro domande di condono, attinenti all’immobile in via Panettoni n. 177, risultano presentate da persone diverse in qualità di proprietarie; – non sussiste colpa della P.A. perché nel 1985 la situazione giuridica dell’immobile appariva di difficile lettura; – i provvedimenti di sospensione dei lavori hanno prodotto effetti temporanei (45 giorni) all’interno dei periodi di vigenza dei sequestri; – alcuni sequestri si sono accavallati, con un durata totale, quindi, di soli 827 giorni per i primi quattro sequestri; – il danno lamentato è indimostrato; – la dedotta mancata possibilità di consegnare alle figlie gli appartamenti appare incompatibile con la dedotta mancata percezione di reddito da affitto né l’affitto corrisposto dalle figlie è rivendicabile dal ricorrente.
In data 25 giugno 2005 si è, altresì, costituito il Ministero della Giustizia, astenendosi dal produrre documenti e/o memorie.
Con memoria depositata in data 6 giugno 2005 il ricorrente: – ha prodotto un prospetto di Euro 323.944,00, pari ai valori e ai redditi approssimativi dei cinque appartamenti, computati con riferimento ai giorni di sequestro; – ha rilevato che dopo i dissequestri i lavori hanno comportato una spesa superiore del 15%, stimata oggi in 250.000,00 Euro; – ha, dunque, richiesto che questo TAR riconosca l’illegittimità dei sequestri, condannando il Comune di Roma al risarcimento dei danni; – in relazione al difetto di legittimazione passiva, ha precisato di aver citato anche il Ministero della Giustizia; – ha ricordato che la Cassazione a Sezioni Unite ha riconosciuto la competenza del giudice amministrativo, stante il disposto di cui all’art. 7, comma 3, lett. b), della legge n. 205/2000, che a tale giurisdizione devolve gli atti, i provvedimenti ed i comportamenti delle Amministrazioni pubbliche; – ha richiamato anche la sentenza della Corte Costituzionale n. 204/2004, chiedendo a questo TAR di decidere se la controversia riguardi o meno comportamenti della P.A..
All’udienza pubblica dell’1 luglio 2005 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è in parte inammissibile ed in parte infondato.
2. Come esposto nella narrativa che precede, il ricorrente ha proposto il ricorso in epigrafe al fine ottenere il risarcimento dei danni che allo stesso sarebbero derivati da numerosi provvedimenti di sequestro del proprio immobile, ritenuti illegittimi, e da provvedimenti di sospensione dei lavori, demolizione nonché diniego di concessione, adottati dal Comune di Roma.
2.1. Ciò premesso, il Collegio non può esimersi dal rilevare come, nell’ipotesi in esame, ricorrano e, quindi, debbano essere ravvisate due distinte ed autonome richieste di risarcimento del danno:
– la prima richiesta attiene ai danni provocati dai sequestri giudiziari che – nel tempo – hanno interessato l’immobile del sig. Milioni;

– la seconda richiesta di risarcimento trova, invece, origine negli atti adottati dall’Amministrazione, da identificare con i provvedimenti di sospensione dei lavori, di demolizione e di diniego di concessione.

2.2. Orbene, in relazione alla prima richiesta difetta la giurisdizione del giudice amministrativo.
E’, infatti, noto che i verbali di sequestro non sono provvedimenti amministrativi, censurabili attraverso la proposizione di ricorso al TAR, bensì costituiscono atti di polizia giudiziaria, emessi ai sensi delle disposizioni del codice di procedura penale.
Al riguardo, appare opportuno ricordare che la normativa in materia di illeciti edilizi, oltre a demandare poteri all’Autorità amministrative per la repressione degli abusi, devolve – nel contempo – ulteriori poteri al magistrato penale per i reati commessi mediante violazione delle disposizioni edilizie. Detti poteri di pongono su piani differenti, oltre che per quanto concerne la qualificazione del fatto abusivo come reato ovvero abuso edilizio e gli effetti dei relativi atti emessi nell’ambito delle rispettive competenze, anche per quanto attiene agli strumenti di reazione previsti dall’ordinamento a favore del privato, i quali risultano regolati dalle disposizioni all’uopo previste (Corte Cost., sent. n. 426 del 23 dicembre 1998; Cass. Pen., sent. n. 232555 del 27 maggio 2003; TAR Lazio, Roma, sent. n. 6551 del 22 luglio 2003).
Conseguentemente, qualsiasi contestazione di provvedimenti in materia di sequestro giudiziario deve essere avanzata dinanzi al giudice ordinario nelle forme e nei modi previsti dalle norme di legge ed esula con evidenza dall’ambito di giurisdizione del giudice amministrativo (TAR Campania, Napoli, sent. n. 7289 del 20 novembre 2002; TAR Sicilia, Palermo, sent. n. 1972 del 2002; TAR Campania, sent. n. 520 del 22 dicembre 1994; TAR Lazio, Roma, sent. n. 64 dell’11 gennaio 1988).
2.3. Il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo – espressamente rilevato in ordine a contestazioni dei provvedimenti in materia di sequestro – si estende necessariamente alle richieste di risarcimento dei danni fondate sull’asserita “illegittimità” degli stessi provvedimenti (detto principio è ribadito anche nella sentenza della Corte Cost. n. 281/2004, di cui si tratterà più diffusamente in seguito).
Non vi è chi non veda che si tratta di un’attività non riferibile alla Pubblica Amministrazione, che si tratta cioè di un’attività dell’Autorità giudiziaria, del tutto estranea all’ambito di operatività della legge n. 205/2000 ovvero del tutto priva del connotato della consequenzialità prescritto rispetto all’attività amministrativa.
2.4. Quanto detto non si pone in contrasto bensì trova implicita conferma nella sentenza della Corte di Cassazione a Sezioni Unite n. 16224/03.
Come accennato, tale sentenza – la quale richiede una lettura non superficiale ma attenta – risulta emessa in seguito al ricorso proposto dal ricorrente “per regolamento preventivo di giurisdizione”.
In particolare, è da ricordare che il ricorrente propose detto ricorso sulla base di un’eccezione sollevata dal Comune di Roma (e non dall’Amministrazione statale) nel corso del giudizio già instaurato dinanzi all’AGO, attinente alla carenza di giurisdizione di quest’ultima “vertendosi in ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 7, lett. b), legge 21 luglio 2000, n. 205”.
La Corte di Cassazione a Sezioni Unite – pronunciandosi sulla giurisdizione dell’AGO in relazione a detta eccezione e, dunque, agli atti lesivi del Comune di Roma – ha riconosciuto la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “ai sensi dell’art. 7, comma 3, lett. b), L. 21 luglio 2000, n. 2005”, il quale, appunto, devolve a tale giurisdizione “le controversie aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti alle stesse equiparati in materia urbanistica ed edilizia”.
In aggiunta, le Sezioni Unite hanno affermato che l’orientamento della propria giurisprudenza è nel senso di attribuire al giudice amministrativo la competenza giurisdizionale a conoscere della “controversia risarcitoria ……….. fondata sull’annullamento di un’ordinanza sindacale di sospensione di una concessione edilizia” anche con riguardo a richieste di risarcimento proposte, in estensione, contro l’Amministrazione statale.
In ultimo, le Sezioni Unite hanno rilevato che “secondo l’assunto attoreo, il preteso danno deriverebbe direttamente da atti del Comune di Roma, pronunciati sul presupposto, poi rivelatosi erroneo, dell’abusività delle opere edilizie”; sulla base di detto rilievo (e non di altri), hanno asserito che “non v’è dubbio che debba farsi applicazione delle citate disposizioni dell’art. 7 L. n. 205/2000, a nulla rilevando che la domanda sia stata estesa nei confronti del Ministero della Giustizia”.
Orbene, è evidente che la Corte di Cassazione non ha riconosciuto il difetto di giurisdizione del giudice ordinario rispetto ai danni eventualmente provocati da provvedimenti di sequestro giudiziario, affermando – nel contempo – la giurisdizione rispetto agli stessi del giudice amministrativo.
La Corte di Cassazione a Sezioni Unite ha semplicemente rilevato che “secondo l’assunto attoreo” il preteso danno “deriverebbe direttamente da atti del Comune di Roma” e, per tale motivo”, ha dichiarato la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 7 della legge n. 205/2000.
Tale decisione, per come strutturata, trova questo Tribunale pienamente concorde: – in tutti i casi in cui sia in contestazione un atto ovvero un provvedimento della Pubblica Amministrazione “in materia urbanistica ed edilizia” sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo; – a tale giurisdizione è connesso, altresì, il potere di disporre “anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto” ai sensi dell’art. 35 del decreto legislativo n. 80/1998.
Così definita la posizione del Comune di Roma, oggetto – appunto – di analisi nell’ambito della richiamata sentenza, permane da valutare la giurisdizione in materia di risarcimento dei danni derivanti da provvedimenti illegittimi riferibili all’attività dell’autorità giudiziaria.
Orbene, tale materia – regolata dalla legge n. 117/1988 – è sicuramente estranea alla giurisdizione del giudice amministrativo, sicché non può essere oggetto di esame e valutazione in questa sede.
Ad ulteriore supporto dell’impossibilità di procedere all’esame della pretesa di risarcimento dei danni derivanti dai provvedimenti di sequestro giudiziario, il Collegio osserva:
– la legge n. 117/1988, in materia di “risarcimento dei danni cagionati nell’esercizio delle funzioni giudiziarie”, prescrive che chi ha subito un danno ingiusto “per effetto di un comportamento, di un atto o di un provvedimento giudiziario posto in essere dal magistrato con dolo o colpa grave….” può agire contro lo Stato (art. 2); l’esercizio dell’azione del risarcimento del danno contro lo Stato è fissato nei confronti del Presidente del Consiglio dei Ministri (art. 4); la competenza è attribuita al “tribunale del capoluogo del distretto della corte d’appello…….” (art. 4);

– non sussiste alcuna responsabilità solidale tra il Comune ed altri soggetti (nel caso di specie, il ricorrente individua il Ministero della Giustizia). Per sussistere solidarietà è noto che il titolo, cioè la fonte del rapporto obbligatorio, deve essere di regola unico e, quindi, comune alle parti. Può ammettersi la pluralità di titoli a condizione che tra di essi sussista uno stretto nesso di interdipendenza. Orbene, è evidente come, nel caso di specie, le suddette condizioni siano carenti;

– nell’ipotesi remota in cui si volesse intendere l’operato del Corpo dei Vigili Urbani in termini di “comportamento” dell’Amministrazione, giusta l’illegittimità denunciata dei sequestri (ipotesi questa, comunque, difficilmente condivisibile), non può non tenersi conto della recente pronuncia n. 204 del 6 luglio 2004 della Corte Costituzionale. Nell’ambito di tale sentenza, infatti, è espressamente statuito che la formulazione dell’art. 34 del d.lgs. n. 80/1998, quale recata dall’art. 7, comma 1, lett. b), della legge n. 205/2000, si pone in contrasto con la Costituzione nella parte in cui, comprendendo nella giurisdizione esclusiva – oltre “gli atti e i provvedimenti” attraverso i quali le pubbliche amministrazioni (direttamente ovvero “attraverso soggetti alle stesse equiparati”) svolgono le loro funzioni pubblicistiche in materia urbanistica ed edilizia – anche “i comportamenti”, la estende a controversie nelle quali la pubblica amministrazione non esercita – nemmeno indirettamente, e cioè avvalendosi della facoltà di adottare strumenti intrinsecamente privatistici – alcun pubblico potere. In ragione di tale contrasto, la Corte Costituzione ha, dunque, dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 34, comma 1, del decreto legislativo n. 80/98 nella parte in cui prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto “gli atti, i provvedimenti e i comportamenti” anziché “gli atti e i provvedimenti” delle pubbliche amministrazioni;

– a chiusura ma non per questo meno importante, deve essere richiamata la sentenza della Corte Costituzionale n. 281 del 13-28 luglio 2004. Con tale sentenza, infatti, è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 34, commi 1 e 2, del decreto legislativo n. 80/1998 nella parte in cui ha devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutta la materia dell’edilizia e dell’urbanistica, e non si è limitato ad estendere la giurisdizione amministrativa alle controversie concernenti i diritti patrimoniali consequenziali, ivi comprese quelle relative al risarcimento del danno. Nel prosieguo della sentenza de qua risulta, altresì, precisato che “la dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 34, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 80 del 1998 comporta la necessità di interpretare l’art. 35 …………….. nel senso che il potere di riconoscere i diritti patrimoniali consequenziali, ivi incluso il risarcimento del danno, è limitato alle sole ipotesi in cui il giudice amministrativo era già munito di giurisdizione, tanto di legittimità, quanto esclusiva”.

3. Tutto ciò premesso, permane da valutare la pretesa del ricorrente di risarcimento dei danni provocati dall’adozione da parte dell’Amministrazione di provvedimenti illegittimi.
In via preliminare, il Collegio ritiene di dover precisare che detta pretesa deve essere limitata ai danni eventualmente derivati dal diniego di concessione edilizia, adottato con ordinanza n. 8949 del 28 dicembre 1985, riconosciuto illegittimo e, dunque, annullato da questo Tribunale con sentenza n. 1319 del 1988, notificata al Comune di Roma in data 5 novembre 1988, mentre non possono essere oggetto di esame le conseguenze dannose eventualmente scaturite da altri provvedimenti adottati, quali la sospensione dei lavori e la demolizione, di cui si fa menzione nel ricorso.
Ciò in ossequio alla pregiudizialità dell’azione di annullamento rispetto a quella di risarcimento.
Come chiarito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza 26 marzo 2003, n. 4, la concentrazione presso il giudice amministrativo della tutela impugnatoria dell’atto illegittimo e di quella risarcitoria conseguente non consente, comunque, l’accertamento incidentale da parte del giudice amministrativo dell’illegittimità dell’atto non impugnato nei termini decadenziali al solo fine di un giudizio risarcitorio; in altri termini, l’azione di risarcimento è da ritenere ammissibile solo a condizione che sia stato impugnato tempestivamente il provvedimento illegittimo e che sia stato coltivato con successo il relativo giudizio di annullamento (relativamente a quest’ultimo aspetto, in verità sono stati introdotti di recente alcuni temperamenti in relazione ad ipotesi caratterizzate dall’improcedibilità dell’azione di annullamento – vedasi C.d.S., Sez. VI, sent. n. 1047 del 14 marzo 2005).
Del resto, il fatto che ci si trovi al cospetto di una controversia affidata alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo non implica il relativo inesorabile vertere su di un diritto soggettivo.
Nel caso di specie, caratterizzato dall’adozione di provvedimenti, i poteri del giudice amministrativo al quale si chiede tutela, ancorché in sede di giurisdizione esclusiva, non sono, dunque, i medesimi spendibili nell’evenienza in cui si invochi protezione per un diritto soggettivo.
Da ciò consegue il riconoscimento della necessità di esperire la previa azione di annullamento dei provvedimenti onde poter ammissibilmente invocare il risarcimento del danno, mentre l’azione risarcitoria autonomamente intrapresa conduce inevitabilmente ad una decisione di inammissibilità del ricorso, attesa anche l’impossibilità per il giudice amministrativo di disapplicare atti amministrativi non regolamentari.
Ciò premesso, il Collegio rileva che dalla documentazione agli atti non risulta che sia stata previamente esperita – tra l’altro, con successo – l’azione di annullamento rispetto ai provvedimenti di sospensione dei lavori e di demolizione.
Alla luce di quanto esposto, la richiesta di risarcimento per i danni eventualmente derivanti dall’adozione di detti provvedimenti non può che essere dichiarata inammissibile.
In ragione dei contenuti della sentenza della Corte di Cassazione a Sezioni Unite n. 16224/03 sopra richiamata (vedasi – in particolare – pag. 5), il Collegio è, poi, indotto ad un’ulteriore precisazione, ancorché la stessa sia già desumibile da quanto sopra esposto: gli atti compiuti dagli Agenti di Polizia Municipale al fine di procedere ai sequestri giudiziari dell’immobile debbono essere qualificati come atti di polizia giudiziaria e, dunque, non sono riferibili all’Amministrazione comunale.
In questa prospettiva, deve essere condiviso il difetto di legittimazione passiva opposto dal Comune di Roma.
3.1. Così definiti i termini della controversia, si impone l’esame dell’eccezione di prescrizione sollevata dall’Amministrazione.
In particolare, il Comune di Roma afferma che “l’attività ………. imputata alle P.A. convenute risulta focalizzata al 1985” e che “la prescrizione quinquennale pare essersi quindi maturata prima del maggio 1997, data in cui risulta………. essere stato inviato il primo atto interruttivo”.
Atteso che la pretesa risarcitoria del ricorrente è connessa all’illegittimità del provvedimento di diniego di concessione, il Collegio avverte l’obbligo di sconfessare il termine di inizio individuato dall’Amministrazione.
Il dies a quo per il computo della prescrizione non può, infatti, essere fatto risalire al momento dell’adozione del provvedimento amministrativo lesivo dell’interesse legittimo inciso dall’Amministrazione. Ciò nella considerazione che l’azione di risarcimento del danno può essere proposta sia unitamente all’azione di annullamento che in via autonoma ma che è ammissibile – come già precisato – solo a condizione che sia impugnato tempestivamente il provvedimento illegittimo e che sia coltivato con successo il relativo giudizio di annullamento.
Ne consegue che nel caso in cui, ai fini del risarcimento del danno, occorre il previo annullamento dell’atto amministrativo illegittimo, com’è nella specie, in applicazione della regola civilistica secondo cui la prescrizione comincia a decorrere non già da quando il diritto è sorto, bensì da quando il diritto può essere fatto valere (art. 2935 c.c.), la pretesa risarcitoria può essere fatta valere solo dopo il passaggio in giudicato della sentenza di annullamento del suddetto atto amministrativo e, dunque, la prescrizione inizia a decorrere solo da tale momento.
Nel caso di specie, il giudizio di impugnazione sembra essersi chiuso con la sentenza del TAR n. 1319/1988, depositata in data 25 ottobre 1988: la data di passaggio in giudicato di detta pronuncia costituisce il dies a quo per il computo della prescrizione.
Precisato il dies a quo, è necessario valutare gli atti di interruzione della prescrizione intervenuti nel tempo.
Dalla documentazione agli atti risulta:
– una prima richiesta di risarcimento dei danni, notificata, tra l’altro, al Comune di Roma in data 16 maggio 1992;

– una seconda richiesta di risarcimento danni, limitata al “fermo forzato”, notificata in data 28 luglio 1994;

– una terza richiesta di risarcimento dei danni, sempre riferita all’ “illegittimo fermo forzato”, notificata in data 14 maggio 1997.

In data 28 agosto 2000 risulta, ancora, notificato al Comune di Roma, oltre che al Ministero di Grazia e Giustizia, l’atto di citazione dinanzi al Tribunale di Roma per sentire dichiarare la responsabilità dei convenuti nonché la condanna al risarcimento dei danni.
In ricorso in epigrafe è stato, poi, notificato in data 27 maggio 2004.
Ciò premesso, non è possibile ritenere che il termine prescrizionale sia maturato.
Di conseguenza, l’eccezione di prescrizione formulata dall’Amministrazione deve essere dichiarata infondata.
4. Nel merito, la richiesta di risarcimento proposta dal ricorrente per ottenere il risarcimento dei danni allo stesso derivati dal diniego illegittimo di concessione appare – alquanto – generica e, comunque, priva dei necessari supporti probatori.
In primo luogo, si osserva che il ricorrente non ha fornito alcuna prova effettiva e documentale dalla quale risultasse la qualifica di proprietario dell’immobile al tempo di causazione del danno (1986).
Nel corso del giudizio, l’Amministrazione comunale ha denunciato il parziale difetto di legittimazione attiva del ricorrente, asserendo l’esistenza di difetti ovvero l’esigenza di prove in ordine alla posizione giuridica prospettata come lesa.
Nonostante la denuncia dell’Amministrazione – supportata dalla circostanza che due delle quattro domande di condono riguardanti l’immobile di via Panettoni n. 177 risultano presentate, in qualità di proprietarie, da persone diverse – il ricorrente si è astenuto dal produrre elementi e/o documenti idonei a dimostrare la propria posizione di effettivo “danneggiato” dell’operato illegittimo dell’amministrazione, rappresentato nel ricorso.
Al riguardo, l’ “autorizzazione dei venditori” dell’1 giugno 1982, prodotta agli atti, oltre a non riportare chiare e precise indicazioni, è sicuramente insufficiente, specie ove si consideri che è antecedente di tre anni rispetto alla data del “fatto dannoso” (diniego di concessione).
Dall’ulteriore documentazione allegata emerge la stipula in data 14.2.83 dell’atto di compravendita – nel quale il ricorrente figura come acquirente – di “una porzione del fabbricato, sito in Roma, via Italo Panattoni 177, e precisamente: l’appartamento distinto con la lettera A del villino numero due, composto di cinque camere ed accessori, due vani ad uso cantina ed adiacente area scoperta……….”. Anche tale indicazione è inidonea a comprovare inequivocabilmente la qualità di unico ed effettivo danneggiato del sig. Milioni, stante anche il rilievo che il bene oggetto del richiamato contratto mal si concilia con l’immobile in relazione al quale è lamentato il danno, il quale – dal riferimento riportato nella memoria del ricorrente, depositata in data 6 giugno 2005 – è identificato con cinque appartamenti di complessivi mq. 370 (a fronte, ancora, dei quattro, indicati in altre occasioni, ad esempio nella diffida del 28.7.04).
Il ricorrente non offre, poi, valide e concrete prove in ordine al rapporto causativo tra il fatto dannoso dell’Amministrazione – l’adozione del provvedimento di diniego illegittimo – ed il danno lamentato né in ordine all’ammontare del danno propriamente connesso al diniego.
In verità, detto danno non viene in alcun caso rappresentato per mezzi di riferimenti concreti e definiti.
Come già rilevato, il danno da illegittimo diniego della concessione deve essere tenuto distinto dal danno derivante dai sequestri giudiziari.
A monte ricorrono attività diverse nei contenuti, nelle finalità perseguite nonché dal punto di vista della riferibilità soggettiva.
In verità, potrebbe affermarsi che, ove l’Amministrazione avesse provveduto prontamente a rilasciare la concessione richiesta e, comunque, non avesse adottato il provvedimento illegittimo di diniego, l’autorità giudiziaria non avrebbe provveduto ai sequestri.
Tale ipotesi – oltre a non essere supportata da una dimostrata identità fra le opere interessate – è particolarmente criticabile, specie ove si valuti il nesso di causalità che deve ricorrere tra il fatto – nella specie riferibile all’Amministrazione – ed il danno.
L’autonomia con cui opera il giudice penale è, infatti, nota.
In ragione di tale autonomia, si può affermare che il giudice penale non era vincolato dall’operato dell’Amministrazione e, dunque, ben poteva essere indotto a ravvisare – sulla base di proprie valutazioni – il silenzio assenso, ritenendo così le opere edilizie realizzate dal ricorrente dotate del prescritto titolo abilitativo.
Considerando l’operato del giudice penale, gli effetti dannosi – prodotti dai sequestri giudiziari – non si porrebbero, poi, rispetto all’adozione del provvedimento illegittimo da parte del Comune di Roma in un rapporto di consequenzialità diretta ed immediata, in spregio alla c.d. causalità adeguata, in base alla quale il danno non è risarcibile se non può collegarsi ad un dato fatto in termini di normalità e verosimiglianza.
E’ da aggiungere che il ricorrente non offre alcuna indicazione e tanto meno produce elementi di prova in ordine ai lavori che il diniego di concessione non avrebbe consentito di effettuare, lavori da identificare – ovviamente – con quelli descritti nell’istanza in data 1 giugno 1982 e nell’integrazione del 21.12.84.
Come rilevato anche dall’Amministrazione, non ricorre piena identità tra le opere contestate in fase di sequestro giudiziario e le opere di cui al silenzio assenso.
Ciò detto, non è dato comprendere se il diniego di concessione abbia determinato un ritardo nei lavori e – in caso positivo – in che misura.
L’incertezza rilevata trae origine anche dalla circostanza che, nel caso di specie, l’acquisizione del titolo abilitativo – riconosciuto dal TAR con la sentenza n. 1319 del 1988 – non ha richiesto il rilascio di un provvedimento formale di concessione edilizia, con inibitoria dei lavori fino a detta data, bensì si è formato per silenzio assenso ovvero attraverso la procedura di cui al d.l. n. 9/82, convertito nella legge n. 94/82.
L’applicazione del regime di cui alla citata legge ha consentito al ricorrente di iniziare i lavori appena trascorso il termine prescritto dalla legge (rectius: 90 giorni), come dimostrato dalle comunicazioni di inizio lavori prodotte in giudizio.
Ciò premesso, va segnalato che, dalla relazione cronologica dei lavori e degli atti del Comune di Roma, prodotta dal ricorrente, risulta che, in seguito all’istanza dell’1.6.82, in mancanza di risposta nei termini prefissati l’interessato ha dato inizio ai lavori “ultimando le strutture nel maggio 1983” (all. n. 18 del fascicolo dell’AGO con 19 documenti, prodotto agli atti del presente giudizio).
Per quanto attiene ai lavori previsti – in aggiunta – nell’istanza del 21 dicembre 1984, è doveroso osservare che – ritenendo formato il silenzio assenso in data 20.3.1985, come, poi, confermato anche dal Tribunale amministrativo – il ricorrente ha provveduto ad una nuova comunicazione di inizio lavori in data 26.3.1985.
Atteso che il provvedimento illegittimo di diniego è intervenuto soltanto in data 28 dicembre 1985 (circa ben nove mesi dopo la comunicazione di inizio dei lavori), non è dato sapere se le ulteriori opere di cui all’istanza del 1984 fossero state già realizzate o meno.
Per l’eventualità che non fossero state ultimate, il ricorrente non offre indicazione alcuna in ordine ai lavori non eseguiti ovvero eseguiti con ritardo, il che equivale ad affermare che il ricorrente non ha definito nei dovuti termini la fattispecie concreta di danno per la quale in questa sede avanza richiesta di risarcimento.
Le carenze già rilevate si riflettono necessariamente sul computo del danno.
Di alcun ausilio si presentano – al riguardo – gli ammontari riportati nella memoria del ricorrente, depositata in data 6 giugno 2005.
Infatti, tali ammontari:
– sono determinati con esclusivo riferimento ai giorni di sequestro (riportati senza, tra l’altro, attribuire rilevanza alcuna all’entità dei beni sequestrati di volta in volta);

– si riferiscono alla maggiore spesa determinata dal ritardo nell’ultimazione dei lavori ed al mancato utilizzo di “cinque appartamenti” ma sono privi di qualsiasi supporto probatorio: non risulta prodotta alcuna ricevuta di pagamento a ditte esecutrici dei lavori dalla quale poter desumere che i lavori di cui all’istanza del 1984 sono stati effettuati con ritardo nè sono stati prodotti atti – in particolare, contratti – che comprovino l’intervento di variazioni nei compensi inizialmente fissati; per la natura dei lavori previsti nell’istanza dl 21.12.1984 (opere di scavo sul retro e sul lato della costruzione anche per eliminare l’umidità; creazione di zona di distacco entro terra; elevazione di un muretto; costruzione di muri divisori di confine e, infine, costruzione sul lato posteriore dell’immobile di un manufatto di circa ml. 9,70 per ml. 4,50), ricorrono, ancora, oggettive difficoltà a riscontrare “l’inutilizzo dell’intero immobile” a causa del ritardo nella realizzazione degli stessi.

Del resto, è noto che l’accertamento in punto di legittimità dell’atto non esaurisce l’ambito del giudizio sull’azione di risarcimento: il giudizio risarcitorio ha un oggetto diverso e più ampio di quello impugnatorio, attesa la necessità di verificare la sussistenza di tutti gli elementi dell’illecito civile (elemento psicologico, danno-evento e rapporto di causalità adeguata).
Ne consegue che non può trovare accoglimento la domanda di risarcimento del danno che – come nel caso in esame – non sia accompagnata dalla dimostrazione dell’effettivo danno patrimoniale subito e del nesso eziologico con i provvedimenti illegittimi annullati in sede giudiziale.
5. Per le ragioni che precedono, il ricorso è in parte inammissibile ed in parte infondato.
Le spese seguono – come di regola – la soccombenza e sono liquidate a favore del Comune di Roma in Euro 1.000,00, oltre IVA e CPA nei termini di legge.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione I quater in parte dichiara inammissibile il ricorso n. 6701/2004 ed in parte lo respinge.
Condanna il ricorrente alle spese di giudizio, liquidate a favore del Comune di Roma in Euro 1,000,00, oltre IVA e CPA nei termini di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio dell’1 luglio 2005 con l’intervento dei seguenti Magistrati:

Dr. Pio GUERRIERI – Presidente
Dr.ssa Gabriella DE MICHELE – Consigliere
Dr.ssa Antonella MANGIA– I Referendario- Relatore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I quater – Sentenza – 22/12/2005 n.14377 proviene da Giustamm.

Pres. Guerrieri; Rel. Mangia.
G. Salvatore e I. Maymone (Avv. M. Sanino) c. Comune di Ariccia (Avv. F. Loria).

Processo amministrativo – Impugnazione dell’ordinanza di demolizione – Successiva istanza di sanatoria ex art. 13 della legge n. 47/85 (ora art. 36 D.P.R. n. 380/2001) – Improcedibilità del Ricorso – Non sussiste.

La proposizione dell’istanza di sanatoria ex art. 13 della legge n. 47/85 (ora art. 36 D.P.R. n. 380/2001) successivamente all’impugnazione dell’ordinanza di demolizione non è idonea a determinare l’improcedibilità dell’impugnazione stessa per sopravvenuta carenza di interesse, in quanto la proposizione dell’istanza di accertamento di conformità urbanistica non determina la definitiva cessazione d’efficacia del provvedimento demolitorio a suo tempo adottato, ma un mero arresto di efficacia dello stesso, destinato a venir meno in caso di rigetto dell’istanza in questione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO

–
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 5486 del 2004, proposto da
Gaetano Salvatore e Iride Maymone, rappresentati e difesi dall’Avv. Mario Sanino ed elettivamente domiciliati presso lo studio del difensore, situato in Roma, viale Parioli n. 180

contro

– il Comune di Ariccia, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Filippo Loria ed elettivamente domiciliato presso lo studio del difensore, situato in Roma, via Annibale De Gasparis n. 101

–

per l’annullamento
del provvedimento di ingiunzione di demolizione n. 81 del 19.03.2004, successivamente notificato, di opere assentitamene realizzate senza titolo, nonché di ogni altro atto ad esso annesso, connesso, presupposto e/o consequenziale;

Visto il ricorso con la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Ariccia;
Visti i motivi aggiunti, notificati rispettivamente in data 23 dicembre 2004 e in data 24 dicembre 2004 al Ministero per i Beni e le Attività Culturali ed al Comune di Ariccia, depositati il successivo 11 gennaio 2005, proposti avverso il decreto di annullamento, a firma del Soprintendente reggente, datato 27.10.2004, del provvedimento n. 97 del 16.9.2004 del Comune di Ariccia con cui si esprimeva parere favorevole ai sensi dell’art. 32 della legge n. 47/85 a dell’art. 39 della legge n. 724/94;
Visti le memorie ed i documenti prodotti dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza dell’1 luglio 2005 il I Ref. Antonella MANGIA; uditi, altresì, i procuratori delle parti come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Espongono i ricorrenti che, nonostante la presentazione di una dichiarazione di inizio attività in data 23.2.2004 per effettuare opere urgenti di risanamento conservativo di un muretto di recinzione, già autorizzato con concessione in sanatoria n. 60 del 15 ottobre 1999, ricevevano la notificazione dell’ordinanza n. 81/04 di sospensione e di ingiunzione a demolire il predetto muro perché realizzato in assenza di titolo edilizio.
Avverso tale provvedimento deducono i seguenti motivi di impugnativa :
Violazione art. 6 D.P.R. 6.6.2001 n. 380. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche ed in particolare difetto di presupposto, difetto di istruttoria, carenza di motivazione, illogicità, perplessità manifesta. L’intervento di cui si tratta è di risanamento conservativo di un muro di cinta preesistente e già autorizzato con concessione in sanatoria n. 60/99. Ai sensi dell’art. 6 del D.P.R. n. 380/2001, tale intervento non rientra tra quelli per i quali sia necessaria la preventiva denuncia di inizio attività. Il proprietario ha presentato DIA in via cautelativa. Senza effettuare attività istruttoria, atta a verificare se si trattasse di intervento già precedentemente autorizzato, l’Amministrazione ha affermato che “’opera è stata realizzata in assenza di titolo edilizio”.
In allegato al ricorso, i sig.ri Gaetano Salvatore ed Iride Maymone hanno prodotto, tra l’altro, copia di una richiesta di “permesso a sanatoria, in base all’art. 36, comma 1°, del D.P.R. 380 del 06/06/2001 per la realizzazione del muro……” di cui all’ordinanza n. 81/2004, presentata al Comune di Ariccia in data 12 maggio 2004.
Con atto depositato in data 15 giugno 2004 si è costituito il Comune di Ariccia, il quale – dopo aver evidenziato che in data 24.3.2004 è stato notificato agli interessati il provvedimento di sospensione della DIA – ha asserito l’irricevibilità, inammissibilità ovvero improcedibilità dell’impugnazione proposta adducendo che: – il verbale di accertamento della Polizia Municipale non è stato impugnato tempestivamente e in ogni caso non forma oggetto di impugnazione; – il ricorso non è stato notificato al Resp. Urb. Ed.Pr. del Comune ed almeno a un controinteressato sia in senso formale sia in senso sostanziale, come ad esempio, altra Pubblica Amministrazione, Regione Lazio ovvero i proprietari dei fondi attigui; – il Comune potrebbe essere privo della legittimazione passiva in quanto la notificata è stata effettuata erroneamente al Sindaco e non al funzionario. Nel merito, ha contestato le censure proposte perché basate su una prospettazione della realtà non coincidente con la realtà fattuale, precisando, ancora, che all’Amministrazione Comunale non risulta alcuna autorizzazione, concessione edilizia o concessione in sanatoria che possa riferirsi ai ricorrenti mentre documentalmente risulta che i lavori oggetto dell’ordinanza impugnata non sono stati assentiti da rituale e valido titolo edilizio.
In data 16.7.2004, i ricorrenti hanno depositato: – nulla osta del Parco Regionale dei Castelli Romani, rilasciato in data 5 luglio 2004 “per la demolizione e ricostruzione di un muro a sanatoria nel Comune di Ariccia…..”; – certificato di idoneità sismica del muro.
Con ordinanza n. 4071/2004 questo Tribunale ha accolto la domanda incidentale di sospensione “considerato che ……i ricorrenti hanno chiesto al Comune il rilascio del permesso a sanatoria per l’opera contestata……..”.
In data 11 gennaio 2005, i ricorrenti hanno depositato motivi aggiunti, notificati in data 23 e 24 dicembre 2005 al Comune di Ariccia ed al Ministero per i Beni e le Attività Culturali, proposti “contro il Comune di Ariccia” per l’annullamento “del decreto di annullamento a firma del Soprintendente reggente datato 27.10.2004, successivamente notificato, con cui viene disposto l’annullamento del provvedimento n. 97 del 16.09.2004 del Comune di Ariccia con cui si esprime parere favorevole ai sensi dell’art. 32 della legge n. 47/85 e art. 39 della legge 724/94” al rilascio della concessione in sanatoria richiesta.
In particolare, deducono i seguenti motivi di impugnativa:
Violazione e falsa applicazione art. 159 D.LGS. 22.1.2004 n. 42. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche ed in particolare difetto di presupposto, difetto di istruttoria, carenza di motivazione, perplessità. Sviamento. Nel provvedimento adottato, la Soprintendenza non fa menzione del nulla osta concesso dal Parco Regionale dei Castelli Romani, autorità preposta alla tutela del paesaggio nell’area in esame. L’intervento di cui si tratta è un intervento di risanamento conservativo di un muro di cinta preesistente e già autorizzato dal Comune di Ariccia con parere favorevole n. 60 del 15.10.1999. A fronte di tale circostanza, l’annullamento in contestazione dimostra che l’Amministrazione non ha compiuto alcuna istruttoria, né conosce i passaggi del complesso procedimento autorizzatorio, iniziato con domanda di concessione in sanatoria del 17.12.97, rispetto alla quale il parere favorevole ex art. 32 della legge n. 47/85 era già stato reso con determinazione n. 60 del 1999. Il Ministero non ha esercitato il potere ad esso spettante nel termine di legge di sessanta giorni dal ricevimento del parere del Comune. Esiste un titolo autorizzatorio per il muro di cui è causa (cfr. concessione in sanatoria n. 18/04).
Con memoria depositata in data 8 marzo 2005, il Comune di Ariccia ha denunciato l’irricevibilità, l’inammissibilità ovvero improcedibilità del ricorso per motivi aggiunti in quanto: – il ricorso è privo delle necessarie sottoscrizioni dei ricorrenti nonché della procura speciale di autentica delle firme; – è stato erroneamente notificato presso l’Avvocatura Comunale di Ariccia presso la sua sede (e non al domicilio eletto); – ricorre mancata identità soggettiva delle parti principali; – è carente la legittimazione passiva dell’ente comunale.
Con memoria depositata in data 9 giugno 2005, il Comune, dopo aver precisato che la concessione in sanatoria n. 18/2004 è stata rilasciata “in ragione della domanda in sanatoria presentata nel 1985 per la quale era stato emesso il parere favorevole n. 60 del 1999”, relativamente – tra l’altro – alla realizzazione (non anche della ristrutturazione dell’iniziale) di un muro di recinzione, ha evidenziato che: – “al momento dell’emanazione dell’ordinanza di demolizione non era stata ancora presentata la rituale sanatoria”, sicché legittimamente poteva essere ingiunta la demolizione; – la concessione in sanatoria da ultimo rilasciata non ricomprende anche la ricostruzione del muro crollato; – la difesa del provvedimento della Soprintendenza compete all’Amministrazione Statale.
Con memoria depositata in data 20 giugno 2005, i ricorrenti hanno ribadito le censure già formulate.
All’udienza pubblica dell’1 luglio 2005 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso n. 5486/2004 ed i successivi motivi aggiunti sono infondati per le ragioni che seguono.
2. Come esposto nella narrativa che precede, con il ricorso introduttivo del presente giudizio i ricorrenti lamentano l’illegittimità del provvedimento n. 81 del 19.3.2004, con il quale il Comune di Ariccia ha ingiunto la sospensione dei lavori e la demolizione di “un muro di recinzione e contenimento in cemento armato della lunghezza di ml. 70 circa, per un’altezza che varia da ml. 2,50 a ml. 1,50 per uno spessore di cm. 25 circa, di cui ml. 35 sono stati già gettati, mentre sui rimanenti metri sono state gettate soltanto le fondazioni”.
2.1. Ciò premesso, il Collegio avverte la necessità di valutare – in via preliminare – le eccezioni di inammissibilità ed irricevibilità sollevate dal Comune di Ariccia.
Dette eccezioni sono infondate.
In primo luogo, preme evidenziare che la mancata espressa impugnativa del verbale della Polizia Municipale non determina alcuna conseguenza in relazione all’ammissibilità del ricorso proposto per l’annullamento dell’ordine di demolizione.
Il suddetto verbale costituisce, infatti, un atto interno ed intermedio del procedimento edilizio sanzionatorio, dotato di carattere meramente ricognitivo e, dunque, privo di efficacia immediatamente lesiva.
Ne consegue:
– l’inammissibilità del ricorso eventualmente proposto esclusivamente avverso di esso;
– la piena ammissibilità del ricorso proposto solo avverso l’atto finale (l’ordinanza di demolizione), rispetto al quale deve essere ragionevolmente computato il termine perentorio di sessanta giorni di cui all’art. 21 della legge n. 1034/71.
Non emergono, altresì, omissioni ovvero carenze in ordine ai destinatari del ricorso.
In particolare, appare opportuno precisare:
– la notificazione del ricorso al Comune – e non anche al Responsabile Urbanistica Edilizia Privata, organo che ha adottato il provvedimento impugnato – va qualificata rituale perché idonea ad individuare con esattezza e precisione l’Amministrazione pass
– in caso di ricorsi proposti avverso un’ordinanza di demolizione non sono configurabili controinteressati con i quali è necessario instaurare un contraddittorio (cfr. TRA Abruzzo, sent. n. 734 del 4 giugno 2004). Va, infatti, ricordato che la qualità diDa ultimo, si ricorda che la rappresentanza in giudizio del Comune compete esclusivamente al Sindaco, quale rappresentante dell’ente munito di legittimazione passiva, e non al dirigente, in conformità al disposto di cui all’art. 145 c.p.c. (cfr., tra le altre, C.d.S., Sez. V, sent. 25 gennaio 2005 n. 155; TAR Marche, sent. n. 8/2003, già citata).
2.2. Stante l’ammissibilità del ricorso, il Collegio ritiene di evidenziare, altresì, l’impossibilità di dichiararne l’improcedibilità a seguito dell’inoltro di istanza di permesso a sanatoria ex art. 36 D.P.R. n. 380/2001.
Secondo un’autorevole tesi giurisprudenziale, la proposizione dell’istanza di sanatoria ex art. 13 della legge n. 47/85 (ora art. 36 D.P.R. n. 380/2001) successivamente all’impugnazione dell’ordinanza di demolizione sarebbe idonea a determinare l’improcedibilità dell’impugnazione stessa per sopravvenuta carenza di interesse in quanto il riesame dell’abusività dell’opera provocato da detta istanza comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, di accoglimento o di rigetto, che vale, comunque, a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell’impugnativa, sicché vi sarebbe una traslazione dell’interesse del responsabile dell’abuso edilizio verso il provvedimento che, eventualmente, respinga detta istanza e disponga ex novo la demolizione.
Tale opzione ermeneutica postula che, in caso di esito negativo del procedimento avviato con la presentazione dell’istanza ex art. 13 L. 47/85 (ora, appunto, art.36 D.P.R. n. 380/2001), l’Amministrazione non potrebbe eseguire la precedente ordinanza demolitoria, vale a dire postula che la proposizione dell’istanza di accertamento di conformità urbanistica determina la definitiva cessazione d’efficacia del provvedimento demolitorio a suo tempo adottato.
In numerosi altri casi è stata – d’altro canto – esclusa la possibilità di rinvenire nel sistema una previsione alla quale riallacciare un tale effetto e, dunque, riconosciuta all’istanza ex art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 l’idoneità a determinare un mero arresto di efficacia dell’ordine di demolizione, destinato a venir meno in caso di rigetto dell’istanza in questione.
In altri termini, non sono ravvisati motivi per imporre all’Amministrazione comunale il riesercizio del potere sanzionatorio a seguito dell’esito negativo del procedimento di accertamento di conformità urbanistica, atteso che il provvedimento di demolizione costituisce un atto vincolato a suo tempo adottato in esito ad un procedimento amministrativo sul quale non interferisce l’eventuale conclusione negativa del procedimento ad istanza di parte ex art. 36 D.P.R. n. 380/2001 (cfr. TAR Campania, Napoli, sent. n. 10128/04; TAR Campania, Napoli, sent. 27 maggio 2005, n. 7305).
Aderendo a tale secondo orientamento in ragione dei contenuti della normativa vigente e delle peculiarità della fattispecie (le quali impongono l’obbligo di escludere un’assimilazione con quella scaturente dall’inoltro di un’istanza per ottenere il c.d. condono edilizio), il Collegio ritiene che persista l’interesse dei ricorrenti al ricorso.
2.3. Nel merito, il ricorso è infondato.
Appare opportuno ricordare che i ricorrenti sostengono l’illegittimità della demolizione ingiunta adducendo che il muro era già autorizzato e che gli interventi realizzati non necessitavano di alcun titolo autorizzatorio in quanto da considerarsi di manutenzione ordinaria.
Al fine di dimostrare l’esistenza di un titolo abilitativo in relazione al muro in contestazione, i ricorrenti richiamano: – nel ricorso, la “concessione in sanatoria” n. 60 del 15.10.1999 (in verità, si tratta di un parere paesaggistico); – nella “denuncia a sanatoria in applicazione dell’art. 36, comma 1, del D.P.R. 380 del 6.6.2001”, allegata al ricorso, il progetto della concessione edilizia n. 6 del 17.2.1983; – nei motivi aggiunti, la concessione in sanatoria n. 18/2004; – nella memoria depositata in data 20 giugno 2005, la concessione edilizia n. 6/1983 e la concessione in sanatoria in data 2.12.2004 (ricollegandola ad un’istanza del 17.12.1997).
Orbene, i riferimenti riportati – caratterizzati da una incontestabile variabilità, inidonea a rappresentare l’esistenza di un titolo preciso e ben individuato – debbono essere oggetto di analisi in relazione, tra l’altro, ai lavori contestati nel provvedimento impugnato.
In esito a detta analisi si perviene alla conclusione che un muro di recinzione era contemplato nell’istanza di condono edilizio, presentata in data 28 febbraio 1995 ex art. 39 della legge 23 dicembre 1994 n. 724 (vedasi la dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà in data 27.2.1995 nonché la determinazione dell’importo di oblazione ed oneri accessori).
In relazione a tale istanza, in data 2 dicembre 2004 l’Amministrazione ha rilasciato la concessione in sanatoria n. 18/2004, previo rilascio dei nulla osta delle autorità preposte alla tutela dei beni ambientali.
La circostanza dell’esistenza di un muro di recinzione preesistente, dotato del prescritto titolo abilitativo (intervenuto, comunque, in epoca successiva rispetto alla demolizione), corrisponde, dunque, a verità ma, nel contempo, è inidonea a supportare le opere contestate, riportate nel provvedimento di demolizione impugnato.
In primo luogo, va rilevato che tali opere non possono essere qualificate in termini di “interventi di risanamento conservativo” (riconducibili, comunque, nell’ambito di operatività dell’art. 22, comma 1, del D.P.R. n. 380/2001 e non dell’art. 6 del medesimo decreto).
Come emerge dalla documentazione agli atti, dette opere non risultano rivolte a conservare un organismo edilizio e ad assicurarne la funzionalità mediante un insieme sistematico di interventi, ininfluenti sugli elementi tipologici, formali e strutturali (cfr., tra le altre, C.d.S., sent. n. 3295/2004; TAR Lombardia, sent. n. 654/2005; TAR Marche, sent. n. 1503/2004).
Il muro autorizzato era, infatti, semplicemente “in muratura”; il muro previsto nella denuncia di inizio attività, nell’ordinanza di demolizione e, infine, nell’istanza ex art. 36 D.P:R. n. 380/2001 è presentato e descritto “in cemento armato”.
Non risulta prodotta documentazione che riveli – tra l’altro – la permanenza degli stessi indici dimensionali.
In ogni caso, è da ricordare che i ricorrenti ammettono espressamente che il muro preesistente – rispetto al quale può discernersi in ordine all’esistenza o meno di un titolo abilitativo – è “crollato a causa delle precipitazioni”.
Atteso che, in tutti i casi in cui una struttura immobiliare prima sia crollata o sia stata demolita, è inibita anche la possibilità di richiamare il concetto di ristrutturazione edilizia (cfr. C.d.S., sent. n. 1022/2004; C.d.S., sent. n. 3735/2000), il Collegio ritiene di dover qualificare il muro di cui è stata ingiunta la demolizione come una “nuova costruzione”, estranea al titolo abilitativo sopra richiamato (rectius: la concessione in sanatoria n. 18/2004), il quale – ancorché rilasciato in epoca recente – attiene, comunque, a opere risalenti al 1993, poi venute meno.
Definita l’estraneità del muro in contestazione rispetto al muro preesistente e così qualificata l’opera de qua, appare possibile affermare che la stessa ricade nell’ambito di operatività dell’art. 10 del D.P.R. n. 380/2001, il quale prescrive il permesso di costruire.
A conferma della necessità dell’indicato titolo abilitativo può essere, altresì, ricordato che i ricorrenti hanno prestato totale acquiescenza al provvedimento con il quale, in data 24 marzo 2004, il Comune di Ariccia ha sospeso “la denuncia inizio attività prot. 5647 del 23/2/2004 a nome del Sig. Salvatore Gaetano e Sig.ra Maymone Iride in quanto per le opere sopradescritte deve essere presentata apposita istanza di Permesso di Costruire in sanatoria ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. 380/01”.
Quale ulteriore manifestazione di acquiescenza, i ricorrenti hanno, poi, provveduto a presentare domanda di permesso a sanatoria, implicitamente confessando – nel contempo – di aver abusivamente realizzato un’opera soggetta a permesso di costruire.
In definitiva, l’ordinanza di demolizione è legittima, attesa la realizzazione di una nuova costruzione “in assenza di titolo edilizio”.
3. Come già esposto nella precedente narrativa, i ricorrenti hanno, poi, proposto motivi aggiunti avverso il decreto con il quale la Soprintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio, per il Patrimonio storico, artistico e demoetnoantropologico per il Lazio ha annullato, in data 27 ottobre 2004, il parere paesaggistico favorevole rilasciato dal Comune di Ariccia con determinazione n. 97 del 16/09/2004 “vista la legge regionale n. 59 del 19/12/1995 art. 1 lettera C), con la quale sono state sub delegate ai Comuni le funzioni amministrative in materia di tutela ambientale…..”.
Tale parere si era reso necessario perché la zona interessata dall’intervento edilizio contestato nell’ordinanza di demolizione è, appunto, “sottoposta a tutela paesaggistica di cui al D.lgs. 490/99” (cfr. ordinanza n. 81/2004).
3.1. In via preliminare, si ricorda che il Comune di Ariccia ha sollevato numerose eccezioni di “irricevibilità, inammissibilità ovvero improcedibilità del ricorso per motivi aggiunti”.
Il Collegio ritiene che si possa prescindere dall’esame di dette eccezioni poiché i motivi aggiunti sono infondati nel merito.
3.2. E’ sicuramente destituita di fondamento la prima censura formulata, con la quale si denuncia che nel decreto della Soprintendenza non si fa menzione del nulla osta n. 3040 del Parco Regionale dei Castelli Romani, reso in data 5.7.2004.
E’, infatti, noto che le Autorità preposte alla salvaguardia dell’assetto ambientale, previste e disciplinate da specifiche normative, operano autonomamente, sicché non può ravvisarsi alcun obbligo a carico di esse di esprimersi tenendo conto di quanto già da altre espresso: – a livello normativo non ricorre alcuna disposizione che preveda un tale obbligo; – a livello di ragionevolezza giuridica, non emergono dubbi in ordine all’autonomia della disciplina che regolamenta le aree naturali protette – in base alla quale è chiamato ad esprimersi il Parco Regionale dei Castelli Romani – rispetto a quella in materia di vincoli paesaggistici ed ambientali, prevista dal decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 41, riportante il “Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell’art. 10 della legge 6 luglio 2002, n. 137”, a fondamento dell’operato del Comune e della Soprintendenza.
E’, dunque, evidente che l’omessa espressa valutazione nel provvedimento impugnato delle circostanze risultanti dal richiamato nulla osta non si presta in alcun modo a determinare il denunciato “sconfinamento nello sviamento di potere”.
3.3. Non appare, ancora, sussistente il denunciato vizio di istruttoria.
Come emerge da quanto rilevato in precedenza, l’affermazione dei ricorrenti secondo la quale si sarebbero limitati a riparare un muro già esistente non è supportata da alcun elemento di prova ed, anzi, è sconfessata dalle circostanze riportate, oltre che dall’evolversi degli eventi.
Al riguardo, è sufficiente ricordare che il muro preesistente era crollato.
Ne consegue – come già rilevato – che l’intervento edilizio posto in essere dai ricorrenti – per essere inteso nei giusti termini – deve essere qualificato come una “nuova costruzione”.
Si può, pertanto, affermare che l’Amministrazione ha giustamente valutato – a fini paesaggistici – la realizzazione (e non la mera riparazione) di un muro in cemento armato, atteso che è questa l’attività di trasformazione del territorio attribuibile ai ricorrenti.
Anche in relazione al denunciato mancato rispetto del termine perentorio di sessanta giorni, prescritto per l’esercizio del potere di annullamento da parte della Sovrintendenza, non ricorrono elementi per ritenerlo sussistente.
Dagli atti risulta, infatti, che la documentazione relativa all’intervento è pervenuta completa alla Soprintendenza in data 27 settembre 2004 e che quest’ultima ha comunicato il parere con nota del 27 ottobre 2004, ricevuta dal Comune di Ariccia il 16 novembre successivo.
3.4. In ultimo, si ritiene di dover evidenziare che, nel gravato decreto di annullamento, la Soprintendenza richiama anche il divieto di autorizzazione in sanatoria sancito dall’art. 146 comma 10 lett. c) del d.lgs. n. 41/2004, precisando che “i procedimenti di autorizzazione postuma in corso, ma non ancora formalmente conclusi alla data del 1.05.2004, non potranno avere esito positivo, per cui si ritiene la determinazione comunale suddetta illegittima, per cui le opere stesse sono da ritenersi non meritevoli di sanatoria definendo l’annullamento della suddetta determinazione comunale”.
Stante quanto riportato, appare fondato ritenere che il decreto di annullamento in contestazione trovi la propria ragion d’essere non unicamente nell’alterazione di tratti caratteristici della località protetta ma anche nel divieto di autorizzazioni in sanatoria.
Orbene, in ordine a detto aspetto motivazionale del provvedimento impugnato – di importanza indiscutibilmente non secondaria – i ricorrenti si sono astenuti dal formulare qualsiasi rilievo.
4. Per le ragioni che precedono, il ricorso n. 5486/2004 ed i successivi motivi aggiunti sono infondati.
Le spese di giudizio seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate in Euro 1.500,00 a favore del Comune di Ariccia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione I quater respinge il ricorso n. 5486/2004 ed i successivi motivi aggiunti, indicati in epigrafe.
Condanna i ricorrenti al pagamento delle spese di giudizio, liquidate in Euro 1.500,00 a favore del Comune di Ariccia.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 1 luglio 2005 con l’intervento dei seguenti Magistrati:

Dr. Pio GUERRIERI – Presidente
Dr.ssa Gabriella DE MICHELE – Consigliere
Dr.ssa Antonella MANGIA– I Referendario- Relatore – Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I quater – Sentenza – 22/12/2005 n.14374 proviene da Giustamm.

Pres. GUERRIERI Rel MANGIA
R. Merciaro (Avv. A. Nicolini) c. Ministero della Giustizia – Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria – Direzione Generale del Personale e della Formazione – Ufficio II – Trasferimenti e Assegnazioni Corpo di Polizia Penitenziaria (Avvocatura Generale dello Stato)

sulle conseguenze processuali di un ricorso gerarchico tardivo o inammissibile: impossibilità di configurare un silenzio rifiuto e decorrenza del termine per proporre ricorso giurisdizionale dalla data di conoscenza del provvedimento lesivo

Giustizia amministratitiva – Ricorso gerarchico tardivo o inammissibile – Conseguenze – Insussistenza obbligo di provvedere entro 90 giorni – Effetti processuali – Impossibilità di configurare un silenzio rifiuto – Decorso del termine per il ricorso processuale dalla conoscenza del provvedimento

La proposizione di un ricorso gerarchico oltre il termine di legge, ovvero in spregio delle disposizioni che ne regolamentano l’ammissibilità, è inidonea a determinare l’insorgere per l‘autorità adita del dovere di pronunciarsi entro 90 giorni, con i conseguenti effetti processuali in ordine all’impossibilità di formazione del silenzio rifiuto nei casi in cui non sia comunicata una decisione entro il predetto termine ma anche in ordine al decorso del termine per il ricorso giurisdizionale (che va computato dalla data di conoscenza del provvedimento lesivo).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO

–
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 3451 del 2005, proposto da
Merciaro Roberto, rappresentato e difeso dall’Avv. Antonio Nicolini ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’Avv. Paolo Bonaiuti, situato in Roma, via R. Grazioli Lante n. 16

contro

il Ministero della Giustizia – Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria – Direzione Generale del Personale e della Formazione – Ufficio II – Trasferimenti e Assegnazioni Corpo di Polizia Penitenziaria, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso cui è ex lege domiciliato, in Roma, via dei Portoghesi n. 12

per l’annullamento
a) della nota ministeriale prot. n. 0335684, datata 16.09.2004, notificata all’odierno ricorrente in data 8.10.2004, con cui l’Amministrazione resistente ha rigettato l’istanza dell’Agente Merciaro Roberto finalizzata alla concessione del beneficio di cui all’art. 33, comma 5, L. 104/92, per mancanza del requisito dell’assistenza continuativa;
b) di ogni altro atto antecedente, concomitante, successivo e/o comunque connesso alla nota provvedimentale di cui al superiore punto a), anche non conosciuto nei suoi estremi e, in particolare, del rigetto del ricorso gerarchico inoltrato avverso la predetta reiezione;

e per la contestuale declaratoria del diritto
al trasferimento ai sensi dell’art. 33, comma 5, L. 104/92;

Visto il ricorso con la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Visti le memorie ed i documenti prodotti dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Vista la sentenza interlocutoria n. 7725/05;
Visto il riscontro dell’Amministrazione, depositato in data 7 novembre 2005;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 18 novembre 2005 il Primo Ref. Antonella MANGIA; uditi, altresì, i procuratori delle parti come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Espone il ricorrente:
– di appartenere al Corpo della Polizia Penitenziaria, in qualità di agente, e di risultare in forza alla Casa Circondariale di Milano San Vittore;
– di aver inoltrato domanda di trasferimento ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 33, comma 5, L. 104/92, onde poter meglio assistere il padre Delfino Merciaro, corredandola della necessaria documentazione;
– che l’Amministrazione resistente ha rigettato la domanda perché non risulterebbe provato il requisito della previa assistenza in via continuativa del portatore di handicap da parte del dipendente;
– che parimenti privo di effetti è risultato il gravame proposto in via gerarchica.
Avverso i provvedimenti in epigrafe il ricorrente insorge deducendo i seguenti motivi di impugnativa:
Violazione ed erronea applicazione dell’art. 33, comma 5, L. 104/1992 e della Circolare ministeriale n. 0213520-2003 del 16 maggio 2003. Eccesso di potere per travisamento della realtà fattuale e giuridica. L’art. 33 in argomento presenta una contraddizione in termini: non è più necessaria la convivenza, stante l’innovazione apportata dall’art. 20 della legge n. 53/2000, ma l’assistenza deve essere continua. Anche al fine di tutelare le ipotesi di sopravvenienza dell’handicap, emerge la necessità di privilegiare un’operazione ermeneutica di carattere estensivo, in virtù della quale il diritto alla scelta della sede più vicina al proprio domicilio sarebbe azionabile non solo in caso di assistenza già in corso ma anche in quello di richiesta di trasferimento al fine di instaurare ex novo un rapporto di assistenza od al fine di ripristinare il rapporto stesso interrotto. Occorre prendere atto del parere n. 1623/2000, reso dal Consiglio di Stato, Sez. III, il 17 ottobre 2000, quindi dopo l’entrata in vigore della legge n. 53/2000. In tale parere l’organo consultivo ha, infatti, posto la differenza tra assistenza interrotta ed assistenza da instaurare ex novo: in relazione alla prima ipotesi si è ipotizzato che la richiesta di trasferimento sia possibile; in ordine alla seconda, è stato espresso l’avviso che nulla sia cambiato per quanto concerne le esigenze di assistenza manifestatesi dopo l’assunzione, facendo salva “la necessità di esaminare caso per caso le singole fattispecie”.
L’Amministrazione intimata si è costituita resistendo. In particolare, con memoria depositata in data 7 giugno 2005, ha preliminarmente eccepito la tardività del ricorso; nel merito, ha controdedotto quanto segue: – il diritto al trasferimento riconosciuto ai dipendenti dalla normativa de qua non è finalizzato alla costituzione di un rapporto di assistenza continuativa; – viceversa, il requisito della continuità dell’assistenza presuppone un’effettiva ed una regolare presenza del dipendente presso l’abitazione del disabile, per attendere alle necessità quotidiane di quest’ultimo; – attesa la ratio della normativa di riferimento, il trasferimento ai sensi dell’art. 33, comma 5, della legge può essere accordato esclusivamente al lavoratore che già assista con continuità un disabile e non anche al dipendente che aspiri al trasferimento proprio allo scopo di instaurare ex novo detta assistenza; – nel caso di specie, l’handicap risulta essere insorto successivamente alla presa in servizio del ricorrente presso la sede di Milano; – il requisito della continuità dell’assistenza diventa, peraltro, oggettivamente impossibile da riscontrare nel caso in cui vi sia un’oggettiva distanza tra la sede di servizio dell’istante ed il luogo di residenza del familiare bisognevole; – dalla documentazione prodotta dal ricorrente non può assolutamente evincersi comprovato neppure l’ulteriore requisito dell’esclusività nell’assistenza al disabile.
Alla Camera di Consiglio del 9 maggio 2005, il ricorrente ha rinunciato all’istanza cautelare di sospensione proposta, in vista di una pronta trattazione del merito, fissata all’udienza pubblica dell’ 1 luglio 2005.
All’udienza pubblica dell’1 luglio 2005 il ricorrente ha prodotto una “dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà” attinente ai periodi di assenza dalla sede lavorativa usufruiti dalla data di presentazione della domanda di trasferimento.
Alla medesima udienza il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
E’ stata emanata la sentenza istruttoria n. 7725/2005, con la quale è stata richiesta “copia del ricorso gerarchico” di cui si fa menzione nel ricorso, copia del provvedimento di riscontro dell’Amministrazione nonché “ogni altro atto, provvedimento o elemento ritenuto utile al fine del decidere”, fissando per il prosieguo l’udienza pubblica del 18 novembre 2005.
A ciò l’Amministrazione ha provveduto in data 7 novembre 2005.
Il ricorso è stato nuovamente trattenuto in decisione all’udienza pubblica del 18 novembre 2005.

DIRITTO

1. Il ricorso risulta inammissibile per quanto riguarda il riconoscimento di un vero e proprio diritto al trasferimento.
Va, infatti, richiamato il consolidato principio in base al quale l’azione di accertamento, proponibile dinanzi al giudice amministrativo, è circoscritta alla declaratoria di diritti soggettivi, oggetto di giurisdizione esclusiva (cfr., tra le altre, C.d.S., Sez. IV, sent. n. 387 del 4 febbraio 2004).
Nel caso di specie, l’art. 33, comma 5, della legge n. 104/92 parla di “diritto” di scelta alla sede di servizio – in presenza di documentati requisiti soggettivi, inerenti l’assistenza prestata – ma solo “ove possibile”.
In ragione di tale limitazione, va, pertanto, riscontrata una situazione soggettiva che, ancorché formalmente definita “diritto”, è sostanzialmente rapportata ad esigenze superiori, idonee, in concreto, a rendere impossibile il trasferimento: tali esigenze, prevalenti sul pur rilevante interesse alla tutela del disabile, non possono che coincidere con il buon andamento del servizio, in quanto anch’esso rappresenta un principio di rilievo costituzionale.
In altri termini, nella formulazione legislativa in esame ricorre una subordinazione della situazione soggettiva del dipendente alle necessità organizzative dell’Amministrazione.
A tali potestà corrisponde una potestà autoritativa, a fronte della quale non può essere ravvisata che una situazione di interesse legittimo, non suscettibile di azione di accertamento.
Ne consegue l’inammissibilità della pretesa del ricorrente di ottenere il riconoscimento del diritto al trasferimento “ai sensi dell’art. 33, comma 5, L. 104/92”.
2. Con riferimento all’unica azione ammissibile, da identificare con la richiesta di annullamento del diniego di trasferimento in epigrafe, il ricorso è irricevibile perché tardivo.
2.1. Come risulta dalla relata riportata in calce al provvedimento, il ricorrente ha, infatti, ricevuto “notifica, previa consegna di copia” del medesimo in data 8 ottobre 2004, mentre il ricorso è stato notificato all’Amministrazione in data 19 marzo 2005 e, dunque, ben oltre il termine perentorio di legge previsto dall’art. 21, comma 1, della legge n. 1034/71.
2.2. Attese le peculiarità che caratterizzano la fattispecie in esame, il Collegio ha ravvisato, comunque, la necessità di acquisire la documentazione attinente al “ricorso gerarchico” di cui si fa menzione nel ricorso introduttivo del presente giudizio.
Orbene, anche la disamina della predetta documentazione non consente di superare l’eccezione di tardività sollevata dall’Amministrazione.
A parte il rilievo che il rimedio amministrativo del ricorso gerarchico è stato esperito avverso un provvedimento adottato da un direttore generale e, dunque, avverso un provvedimento già di per sé non suscettibile di una tale forma di reazione ex art. 16 del d.lgs. n. 165/2001, il Collegio non può non rilevare che lo stesso ricorso amministrativo proposto dal ricorrente, ove inteso – appunto – in termini di ricorso “gerarchico”, non rispetta il termine perentorio di legge previsto per la sua presentazione, pari a trenta giorni ex art. 2 del d.P.R. n. 1199/1971.
A fronte di un provvedimento notificato in data 8 ottobre 2004, il ricorrente si è, infatti, attivato soltanto in data 26 novembre 2004.
Ne consegue che il ricorso gerarchico non era, comunque, ammissibile e consentito.
Ciò premesso, appare evidente che la proposizione di un ricorso gerarchico oltre il termine di legge ovvero in spregio delle disposizioni che ne regolamentano l’ammissibilità non può determinare l’innescarsi del maturare delle cadenze temporali prescritte; in particolare, è inidonea a determinare l’insorgere per l‘autorità adita del dovere di pronunciarsi entro 90 giorni, con i conseguenti effetti processuali in ordine all’impossibilità di formazione del silenzio rifiuto nei casi in cui non sia comunicata una decisione entro il predetto termine ma anche in ordine al decorso del termine per il ricorso giurisdizionale.
In definitiva, la tardività del ricorso gerarchico e, più in generale, l’inammissibilità di quest’ultimo assumono sicura rilevanza in sede di verifica del rispetto dei tempi per proporre il ricorso giurisdizionale (cfr., tra le altre, C.d.S., Sez. VI, sent. n. 435 del 3 aprile 1990).
In tali casi, non sono, infatti, invocabili i termini di trenta, novanta e, poi, sessanta giorni, contemplati dalla legge n. 1199/71, a causa dell’impossibilità di riscontrare un valido innesto della procedura del ricorso gerarchico.
Tale impossibilità necessariamente conduce a computare il termine per la proposizione del ricorso giurisdizionale dalla data di conoscenza del provvedimento lesivo, il quale – nel caso di specie – è ampiamente maturato.
In ultimo, è da osservare che il ricorrente ha dedotto motivi di impugnazione soltanto avverso il diniego di trasferimento, senza per nulla contestare la nota in data 10 febbraio 2005, prot. n. GDAP – 0057311-2005, con la quale l’Amministrazione ha dichiarato il “ricorso gerarchico” “allo stato inammissibile”, “ai sensi del 4° comma dell’art. 16 del d.lgs. 165/2001.
In ragione di tale circostanza, il presente ricorso può già essere dichiarato inammissibile con riferimento al decreto di inammissibilità del ricorso gerarchico (cfr., TAR Basilicata, sent. n. 774/2005); a tale inammissibilità consegue indefettibilmente anche l’inammissibilità dell’impugnazione del diniego di trasferimento, atteso che la decisione negativa assunta sul ricorso amministrativo forma sistema con il provvedimento originariamente impugnato e che, in ogni caso, è il gravame avverso detta decisione che consente di proporre censure in sede giurisdizionale avverso il provvedimento originario, ancorché siano trascorsi i 60 giorni prescritti per l’impugnazione dinanzi al giudice amministrativo.
Del resto, è evidente che il ricorso amministrativo, indiscutibilmente inerente alla fase amministrativa, non può trasformarsi in un mero strumento per superare il termine di impugnazione (cfr. C.d.S., sent. n. 962 del 2 marzo 2004).
3. In definitiva, il ricorso in epigrafe è inammissibile.
Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in Euro 500,00 a favore del Ministero della Giustizia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione I quater dichiara inammissibile il ricorso n. 3451/2005.
Condanna il ricorrente al pagamento delle spese di giudizio, liquidate a favore del Ministero della Giustizia in Euro 500,00.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 18 novembre, con l’intervento dei magistrati:
Dr. Pio GUERRIERI – Presidente
Dr.ssa Gabriella DE MICHELE – Consigliere
Dr.ssa Antonella MANGIA– Primo Referendario – Relatore– Estensore

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VI – Sentenza – 22/12/2005 n.14380 proviene da Giustamm.

Pres. ORCIUOLO Rel. MORABITO
C. A. DE CHIARA (AVV. L. ANELLI) c. MINISTERO DELLA DIFESA (Avvocatura Generale dello Stato) e COMANDO GENERALE ARMA DEI CARABINIERI n. c.

sull’ampia discrezionalità dell’Amministrazione nel disporre il trasferimento per incompatibilità ambientale di un pubblico dipendente

Pubblico Impiego – Trasferimento per incompatibilità ambientale – Ampia discrezionalità – Sussiste – Conseguenze.

Il trasferimento per incompatibilità ambientale di un pubblico dipendente soggiace ad una valutazione ampiamente discrezionale dei fatti che possono sconsigliare l’ ulteriore permanenza del dipendente in una determinata sede; pertanto, in sede di giudizio di legittimità, è preclusa ogni indagine sulla valutazione operata dall’ Amministrazione, dovendosi solo accertare se il provvedimento adottato si appalesa corrispondente a criteri di logicità e, in particolare, se il trasferimento sia stato disposto sulla base di fatti idonei a nuocere, in astratto, al prestigio e al buon andamento dell’ ufficio

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

nelle persone dei Signori:
ELIA ORCIUOLO Presidente
PIETRO MORABITO Cons. , relatore
DONATELLA SCALA Cons.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella Camera di Consiglio del 22 Dicembre 2005

Visto il ricorso 11330/2005 proposto da:
DE CHIARA CARMINE ANTONIO rappresentato e difeso da: ANELLI AVV. LUCIO con domicilio eletto in ROMA – VIA DELLA SCROFA, 47 presso il suo studio

– MINISTERO DELLA DIFESA, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato

– COMANDO GENERALE ARMA DEI CARABINIERI


per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
della determinazione n. 915001-1/T-32-3/Pers. Mar. I Reparto – SM – Ufficio Personale Marescialli in data 14.11.2005, con cui si è disposto il trasferimento del ricorrente dalla R.I.C.A. di Bruxelles a Roma, da eseguirsi il 12.12.2005; della lettera n. UCM/252CP in data 07.10.2005 e n. UGM/268/CP in data 18.10.2005 del Consigliere Militare della Rappresentanza Permanente d’Italia presso il Consiglio Atlantico; della nota n. 112/9881/2102.C in data 24.10.2005 dello Stato Maggiore della Difesa I Reparto Personale/Ufficio Impiego Personale;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del MINISTERO DELLA DIFESA;
Udito il relatore Cons. PIETRO MORABITO e uditi altresì per le parti l’avv. Anelli e l’avv. dello Stato Vittorio Cesaroni;

RILEVATO che, come risulta dal verbale di udienza, si è dato avviso che il ricorso avrebbe potuto essere definito con decisione in forma semplificata, ai sensi degli artt.21 e 26 della legge 6 dicembre 1971, n.1034, come modificata e integrata con la legge 21 luglio 2000 n.205.
CONSIDERATO che, in relazione agli atti in essere nel fascicolo processuale, il ricorso è senz’altro definibile nel merito con decisione in forma semplificata, non essendo necessario disporre eventuale istruttoria.
CONSIDERATO che, in base ai principì elaborati dalla giurisprudenza, il trasferimento per incompatibilità ambientale di un pubblico dipendente si presenta sufficientemente motivato allorquando emerga che, nella fattispecie presa in esame, sussista una situazione idonea a mettere in pericolo il prestigio dell’ufficio presso il quale l’interessato presta servizio (cfr. TAR Bari, sent.n.3314 dell’11 novembre 2003; adde TAR Catanzaro, sent.n.162 del 6 febbraio 2001 e n.323 del 3 giugno 1997).
CONSIDERATO inoltre che, sempre tenendosi conto dei princìpi giurisprudenziali, un trasferimento siffatto (per nocumento al prestigio dell’ufficio) soggiace ad una valutazione ampiamente discrezionale dei fatti che possono sconsigliare l’ ulteriore permanenza del dipendente in una determinata sede; pertanto, in sede di giudizio di legittimità, è preclusa ogni indagine sulla valutazione operata dall’ Amministrazione, dovendosi solo accertare se il provvedimento adottato si appalesa corrispondente a criteri di logicità e, in particolare, se il trasferimento sia stato disposto sulla base di fatti idonei a nuocere, in astratto, al prestigio e al buon andamento dell’ ufficio (TAR Napoli sez.I, sent.n.1934 del 9 giugno 2000; CdS IV sent.n.74 del 29 gennaio 1996).
OSSERVATO che, nel caso, il comportamento tenuto dal ricorrente nell’ambito della sede di servizio, pur attenendo alla sfera privata dello stesso ricorrente, è stato ritenuto idoneo, per le ipotizzabili reazioni della persona con la quale il ricorrente aveva intrattenuto relazione, a mettere in pericolo il prestigio dell’ufficio.
RITENUTO che tale apprezzamento non si presenta manifestamente illogico, notorio essendo che, in caso di relazione fra due soggetti, ognuno dei due non è sempre in condizione di controllare le reazioni dell’altro; cosicché legittimamente l’Amministrazione adotta i provvedimenti ritenuti idonei (nel caso, trasferimento del ricorrente) al fine di evitare che il prestigio dell’ufficio venga messo in pericolo da possibili inopportune iniziative del soggetto che, come in fattispecie, già si è rivolto allo stesso ufficio.
RITENUTO che pertanto non sussistono ragionevoli dubbi sulla legittimità dell’impugnato trasferimento del ricorrente da Bruxelles a Roma, per cui del ricorso può predicarsi la infondatezza; con conseguente sua reiezione.
RITENUTA equa la compensazione, tra le parti, delle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sede di Roma, sezione prima bis, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe, proposto da DE CHIARA Carmine Antonio contro il Ministero della Difesa.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 22 dicembre 2005.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I bis – Sentenza – 22/12/2005 n.14185 proviene da Giustamm.

Pres. Santoro, est. Branca
Ricorsi riuniti:
– Comune di Pistoia (Avv.ti A. Presutti e V. Gesmundo) c. Energy Service s.r.l. (Avv.ti F.M. Pozzi e I. Sforzellini), Publienergia s.p.a. (n.c.)
– Publienergia s.p.a. (Avv.ti F. Lilli, A. Musenga e G. Zgagliardich) c. Energy Service s.r.l. (Avv.ti F.M. Pozzi e I. Sforzellini)

sulla configurabilità dell’attività di riscaldamento di edifici comunali come servizio pubblico e sull’impossibilità dell’affidamento in house se la mano pubblica non possiede la totalità (o più del 99%) del pacchetto azionario della società affidataria

1. Servizi pubblici – Servizi di pulizia e gestione delle proprietà immobiliari – Servizio pubblico ex art. 112 D.Lgs. 267/2000 – Configurabilità – Motivi

2. Servizi pubblici – Affidamento diretto a società miste – Condizioni – Possesso, da parte degli enti pubblici, della totalità, o di più del 99%, del pacchetto azionario della società affidataria

1. La Dir. CE 92/50 contempla, nell’All. A contenente l’elenco di tutti i servizi pubblici, anche “i servizi di pulizia e di gestione delle proprietà immobiliari”. Di conseguenza anche il riscaldamento delle edifici di proprietà o comunque nella disponibilità del Comune, rappresentando un’attività di gestione, al pari dei servizi di pulizia, rappresenta un servizio pubblico locale ex art. 112 D.Lgs. 267/2000.
2. In materia di affidamenti diretti di servizi pubblici a s.p.a. partecipate dall’ente locale, il requisito del “controllo analogo”, previsto dall’art. 113 D.Lgs. 267/2000, può essere rispettato solamente qualora la mano pubblica possegga la totalità del pacchetto azionario della società affidataria, o comunque una partecipazione superiore al 99%.

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 534 del 2004, proposto dal

Comune di Pistoia, rappresentato e difeso dagli avv.ti Avilio Presutti e Vittorio Gesmundo elettivamente domiciliato presso il primo in Roma, Piazza San Salvatore in Lauro 10

contro

la società Energy Service s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. ti Francesco Massimo Pozzi e Iacopo Sforzellini, elettivamente domiciliata presso il sig. Gian Marco Grez in Roma, Lungotevere Flaminio 46

e nei confronti

della società Publienergia s.p.a., non costituita in giudizio

e

sul ricorso n. 658 del 2004, proposto dalla

società Publienergia s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Lilli, Andrea Musenga e Gianni Zgagliardich, elettivamente domiciliata nello studio del primo in Roma, Viale America 11

contro

la società Energy Service s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. ti Francesco Massimo Pozzi e Iacopo Sforzellini, elettivamente domiciliata presso il sig. Gian Marco Grez in Roma, Lungotevere Flaminio 46

e nei confronti

della società Publienergia s.p.a., non costituita in giudizio

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana 19 dicembre 2003 n. 6137, resa tra le parti.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della società appellata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 5 aprile 2005 il consigliere Marzio Branca, e uditi gli avvocati Calugi su delega dell’avv. Vittorio Gesmundo e l’avv. Mazzocco su delega dell’avv. M. Pozzi;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza in epigrafe è stato accolto il ricorso proposto dalla società Energy Service s.r.l. per l’annullamento degli atti relativi all’affidamento da parte del Comune di Pistoia alla società Publienergia s.p.a. del servizio di riscaldamento degli edifici comunali.
Il TAR ha ritenuto fondato ed assorbente il motivo con il quale si è sostenuto che la c.d. “gestione calore” non possa configurarsi come servizio pubblico locale ai sensi dell’art. 112 del d.lgs n. 267 del 2000, in quanto attività espletata in favore dell’ente locale e non dei membri della comunità comunale.
Il Comune di Pistoia e l’aggiudicataria Publienergia s.p.a. hanno proposto separati appelli per la riforma della sentenza, previa sospensione dell’efficacia.
La società Energy Service si è costituita per resistere ai gravami.
La Sezione con ordinanze in data 24 febbraio 2004 ha accolto le istanze cautelari.
Alla pubblica udienza del 5 aprile 2005 le cause venivano trattenute in decisione.

DIRITTO

Gli appelli investono la medesima sentenza. Essi vanno quindi riuniti e decisi unitariamente.
Le appellanti contestano la affermazione dei primi giudici circa la impossibilità di ricomprendere nella nozione di servizio pubblico locale di cui all’art. 22 della legge n. 142 del 1990, poi art. 122 del d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267, la complessa attività preordinata a fornire il riscaldamento agli edifici di proprietà o comunque nella disponibilità del Comune. Da ciò sarebbe scaturito l’obbligo di procedere alla scelta del contraente secondo le procedure ad evidenza pubblica di cui al d.lgs. n. 157 del 1995, e, quindi, l’illegittimità dell’affidamento diretto dell’appalto ad una società per azioni a capitale pubblico e privato, secondo la previsione dell’art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000, nel testo originario, concernente appunto le modalità di svolgimento dei servizi pubblici locali.
Si assume, in senso contrario, che la decisione, pur potendo richiamarsi ad un precedente specifico della Sezione (10 marzo 2003 n. 1289), non è confortata dalla giurisprudenza prevalente del Consiglio di Stato e della Corte di Giustizia della Comunità Europea, nella quale riceve rilievo preminente il rapporto instaurato tra l’Amministrazione aggiudicatrice e la soggettività affidataria del servizio, potendosi trascurare la circostanza che il fruitore immediato del servizio sia l’Amministrazione e non i membri della comunità comunale.
A quest’ultimo riguardo il Collegio ritiene di dover confermare l’orientamento seguito dalla Sezione con la sentenza 9 maggio 2001 n. 2605 e con la sentenza 16 dicembre 2004 n. 8090, con la quale ha affermato che sono indifferentemente servizi pubblici locali, ai sensi dell’art. 112, T.U.E.L. n. 267/2000, quelli di cui i cittadini usufruiscano uti singuli e come componenti la collettività, purché rivolti alla produzione di beni e utilità per obiettive esigenze sociali. L’ultima decisione, che aveva ad oggetto l’illuminazione pubblica, ha espresso principi che ben possono applicarsi al complesso delle attività che garantiscono la temperatura necessaria alla vita ed al lavoro nelle numerose strutture gestite dall’ente comunale. E’ evidente, infatti, che l’utenza del servizio in questione non va individuata, restrittivamente, nei dipendenti comunali, ma si estende al pubblico che si reca negli uffici, e, soprattutto, ai frequentatori delle biblioteche, delle palestre, dei centri anziani e altri sevizi ospitati in immobili comunali.
Appare decisivo, d’altra parte, che secondo la Direttiva 92/50, recepita in Italia con il d.lgs. n. 157 del 1995, tra i servizi pubblici cui si applica la specifica normativa, elencati nell’Allegato “A”, sono indicati i “servizi di pulizia e di gestione delle proprietà immobiliari”, risultando quindi testualmente stabilito che il riscaldamento delle proprietà comunali, in quanto evidente attività di gestione, al pari dal servizio di pulizia, è un servizio pubblico.
Con riguardo alle fonti giurisprudenziali europee va ricordato che la Corte di Giustizia si è pronunciata con la sentenza 18 novembre 1999 C-107, meglio nota come sentenza Teckal, affermando la legittimità dell’affidamento di un servizio pubblico locale anche senza l’osservanza della procedura ad evidenza pubblica, se l’ente locale eserciti sulla società un controllo analogo a quello che esso esercita sui propri servizi e la società realizzi la parte più importante delle propria attività con l’ente o gli enti che la controllano.
La parte appellata contesta che nella specie tali circostanze si verificassero perché il Comune di Pistoia non era in condizioni di esercitare sulla società affidataria un controllo analogo a quello esercitatile sui propri uffici. E ciò perché il capitale sociale della aggiudicataria era detenuto da più enti pubblici tramite una società per azioni capo gruppo, e in questa figurava la partecipazione dell’1% di una banca privata, la Cassa di risparmio di San Miniato.
La tesi non può essere condivisa alla stregua dei chiarimenti forniti sul tema della giurisprudenza comunitaria più recente.
Va sottolineato, in via preliminare, che l’avviso espresso dalla Commissione della comunità con la nota 26 giungo 2002, diretta al Governo Italiano, circa l’insufficienza degli strumenti propri dell’azionista di maggioranza ai fini dell’esercizio del controllo “analogo”, di cui alla sentenza Teckal, citata sopra, non è mai stato fatto proprio dalla Corte di Giustizia, che, a quanto consta, non ha ancora fornito risposta al quesito pregiudiziale avanzato da questa Sezione con l’ordinanza 22 aprile 2004 n. 2316.
L’appellata, peraltro, cita in proposito la sentenza della Corte di giustizia 27 febbraio 2003, in causa C-373, nella quale si afferma l’esigenza che l’ente controllante svolga delle verifiche contabili particolarmente approfondite, da cui si desumerebbe, sempre secondo l’assunto, che il controllo “analogo” richieda un “effettivo potere di programmazione, direzione e controllo”.
A tale riguardo va ritenuto, per esigenze fondamentali di logica interpretativa, che l’adozione nel diritto comunitario della figura societaria, come strumento alternativo alla prestazione diretta dei servizi pubblici, impone di risolvere il problema del “controllo analogo” secondo un criterio coerente con la peculiarità dell’istituto in questione. La giurisprudenza comunitaria si mostra consapevole del fatto che, se si effettua l’affidamento diretto ad una società, il servizio verrà gestito da una persona giuridica separata e distinta dall’Amministrazione aggiudicatrice, un ente, cioè, che determina la propria azione mediante gli organi di cui è dotato. E’ quindi da escludere, in linea di principio, che il diritto comunitario possa imporre un modulo che riproduca, tra Amministrazione e società affidataria, quella forma di dipendenza che è tipica degli uffici interni all’ente.
Per conseguenza, si rivela improponibile l’impostazione accolta dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento delle politiche comunitarie, 19 ottobre 2001 n. 12727, nella quale si fa riferimento, addirittura, alla ”subordinazione gerarchica”.
Osserva inoltre il Collegio che la sentenza della Corte di giustizia 27 febbraio 2003 n, in causa C-373 citata sopra, non autorizzi a ritenere che il possesso della totalità o della maggioranza delle azioni della società affidataria da parte dell’ente o degli enti pubblici consorziati non permetta l’esercizio di una funzione di direzione e di controllo della gestione, che, se pure non identico nelle modalità, sia sostanzialmente equivalente a quello svolto sulle unità operative direttamente dipendenti. L’ente pubblico, o gli enti pubblici, proprietari dell’intero pacchetto delle azioni, sia mediante la nomina degli organi, sia mediante l’approvazione di opportune deliberazioni, sono in condizioni di imporre, o meglio, di svolgere, ogni tipo di verifica e di rendiconto, in modo che sia operante la sostanziale identificazione riscontrabile tra il soggetto societario agente con la mano pubblica che le affida il servizio.
Ed è, appunto, tale identificazione che rende compatibile con le regole comunitarie che tutelano la concorrenza l’affidamento di un servizio pubblico ad una società privata senza l’adozione delle procedure ad evidenza pubblica. La circostanza emerge in maniera palmare dal più recente intervento della Corte di Giustizia nella materia dell’affidamento in house, la sentenza 11 gennaio 2005, n. 2603 in C-26, ben nota alle parti in causa.
La sentenza afferma, in primo luogo (parag.50), che il possesso dell’intero pacchetto azionario della società da parte della mano pubblica garantisce lo svolgimento del servizio secondo “esigenze proprie del perseguimento di obiettivi di interesse pubblico”, mentre la partecipazione di capitali privati “persegue obiettivi di natura differente”. Ma, in disparte tale considerazione, che appare opinabile, se si considera che anche la procedura concorsuale conduce all’affidamento, pienamente legittimo, di un servizio pubblico a società private, risulta decisivo secondo la Corte che l’esplicazione di un attività economica da parte di società a capitale pubblico e privato “offrirebbe ad una impresa privata presente nel capitale della detta società un vantaggio rispetto ai suoi concorrenti” (parag. 51); e ciò sarebbe lesivo della libera concorrenza se l’affidamento sia avvenuto senza il rispetto delle procedure previste dalla Direttiva 92/50 (parag. 51).
E’ palese dunque che, secondo questa giurisprudenza, cui il Collegio aderisce, il problema della sussistenza del “controllo analogo” si risolve in senso affermativo se la mano pubblica possiede la totalità del pacchetto azionario della società affidataria.
E tale presupposto nella specie va riconosciuto sussistente posto che il capitale della aggiudicataria è pubblico in percentuale superiore al 99%, mentre la quota in possesso della Cassa di Risparmio di San Miniato, di entità simbolica, non realizzerebbe comunque un illecito vantaggio ad una società concorrente operante nel settore energetico.
Anche il diverso requisito dello svolgimento del servizio in favore degli enti pubblici consorziati è da ritenere osservato osservato, tenendo conto che la giurisprudenza comunitaria richiede soltanto “la parte più importante” dell’attività esercitata dalla società.
La società appellante ha anche riproposto due motivi, dichiarati assorbiti in primo grado.
Il primo concerne la illegittimità della procedura per aver applicato la normativa destinata allo svolgimento di servizi pubblici (artt. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000) mentre l’attività appaltata doveva essere qualificata appalto di fornitura oppure appalto di lavori, in ragione della prevalenza del valore del combustibile, ovvero delle opere previste.
Il motivo è infondato.
Il riscaldamento degli uffici comunali si svolgeva già prima dell’appalto in questione mediante la fornitura di metano da parte della odierna aggiudicataria. Appare quindi corretto che l’individuazione del valore del contratto sia avvenuta sottraendo l’importo della fornitura del metano.
Con riguardo alla asserita eccedenza dell’importo dei lavori rispetto a quello dei servizi, le argomentazioni svolte dagli appellanti si rivelano persuasive, ove si tenga presente che, secondo le disposizioni invocate dall’appellata (art. 3, comma 3, del d.lgs. n. 157 del 1995; art. 2 della legge n. 109 del 1994), per aversi appalto di lavori, l’importo di questi ultimi deve superare il 50% dell’importo totale.
In disparte rilievo, che il Collegio condivide, secondo cui non possono farsi rientrare nell’importo dei “lavori” gli interventi che rientrano nell’attività di manutenzione, e quindi rappresentano spese di gestione, le cifre offerte dal Comune di Pistoia (L. 832.558.000, per spese di gestione più spese di carburante escluso il metano, e L. 750.000.000, per opere edili di varia natura) portano a concludere che il contratto poteva essere legittimamente considerato un contratto di servizi.
Si è poi denunciata in primo grado la violazione dell’art. 11, comma 1 del d.P.R. 26 agosto 1993 n. 142 e della circolare del Ministero delle finanze 23 novembre 1998 n. 273, assumendo che la appellante aggiudicataria non avrebbe potuto svolgere la funzione di terzo responsabile di un impianto, in quanto fornitrice del combustibile, e il contratto qui in discussione non potrebbe qualificarsi come contratto servizio energia. Si allega, in modo alquanto generico, la mancanza dei requisiti di cui ai punti 7, 8 e 9 della detta circolare, ma la doglianza non regge alle opposte osservazioni dell’appellante Comune sulla base delle previsioni della convenzione.
Il profilo della medesima doglianza, che attiene alla pretesa mancanza della abilitazioni prescritte dalla legge n. 46 del 1990 per svolgere il servizio appaltato, non può essere accolto. Al conseguimento delle abilitazioni in questione, effettivamente avvenuto nell’imminenza della data di inizio dello svolgimento del servizio, 1 novembre 2001, o qualche giorno dopo, può attribuirsi efficacia sanante del ritardo nella presentazione della documentazione, dovendo considerarsi che le relative istanze erano avviate al momento della stipula della convenzione, e che la prescrizione di cui si invoca la violazione risulta invece osservata, posto che il servizio è stato svolto da impresa regolarmente autorizzata.
In conclusione gli appelli devono essere accolti, con conseguente riforma della sentenza impugnata e rigetto del ricorso di primo grado.
Sussistono valide ragioni per disporre la compensazione tra le parti delle spese di lite

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, riunisce gli appelli in epigrafe, li accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, rigetta il ricorso di primo grado;
dispone la compensazione delle spese;
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 5 aprile 2005 con l’intervento dei magistrati:
Sergio Santoro – Presidente
Cesare Lamberti – Consigliere
Goffredo Zaccardi – Consigliere
Marzio Branca – Consigliere est.
Gabriele Carlotti – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22 dicembre 2005
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
p.IL DIRIGENTE
f.to Luciana Franchini

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 22/12/2005 n.7345 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta, est. Fera
Gestline s.r.l. (Avv.ti A. Abbamonte e S. Crisci) c. Comune di Pompei (Avv.ti V. Giuffrè e V. Barone) ed altri

sui presupposti della revoca delle deliberazioni del consiglio comunale sciolto in conseguenza di fenomeni di infiltrazione e di condizionamento di tipo mafioso

1- Enti locali – Organi – Consiglio comunale – Scioglimento per infiltrazioni di tipo mafioso – Revoca delle delibere consiliari – Presupposti – Influenza criminalità organizzata – Oggettiva lesione del buon andamento e del regolare funzionamento dei servizi pubblici

2- Enti locali – Consiglio comunale – Scioglimento per infiltrazioni di tipo mafioso – Revoca delle delibere consiliari – Servizi pubblici – Affidamento attuato dal consiglio comunale precedente ed intercorsa modifica della composizione del soggetto affidatario – Irrilevanza
3- Enti locali – Organi – Consiglio comunale – Scioglimento ex art. 143 T.U.E.L. – Art. 145 T.U.E.L. – Questione di costituzionalità in relazione agli artt. 3, 21, 41 e 97 Cost. per omessa previsione di indennizzo – Manifestamente infondata

1- Il provvedimento di revoca delle deliberazioni adottate dal Consiglio comunale sciolto per infiltrazioni e condizionamenti di tipo mafioso, deve fondarsi su una valutazione oggettiva dell’idoneità degli strumenti organizzativi e contrattuali, posti in essere sotto l’influenza della criminalità organizzata, a compromettere il buon andamento dell’Amministrazione ed il regolare funzionamento dei servizi pubblici.
2- Non rilevano ai fini della legittimità del provvedimento di revoca né il fatto che la costituzione di società mista, la scelta del socio privato di minoranza e l’affidamento alla stessa società del servizio pubblico di nettezza urbana siano avvenuti nella vigenza del consiglio comunale precedente a quello sciolto con decreto presidenziale, né la diversa configurazione soggettiva del gruppo di azionisti privati rispetto a quella originaria, né l’estraneità dei nuovi soggetti rispetto ai tentativi di infiltrazione mafiosa.
3- E’ manifestamente infondata la questione di costituzionalità dell’art. 145 del T.U.E.L. in relazione agli artt. 3, 21, 41 e 97 Cost., in ragione della mancata previsione di un indennizzo per il recesso unilaterale dell’amministrazione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 5525 del 2004 proposto da

Gestline s.r.l., con sede in Napoli, Centro Direzionale, isola B/3, in persona dell’amministratore unico ing. Salvatore Paliotto, nonché in proprio dall’ing. Salvatore Paliotto, quale titolare dell’omonimo gruppo di società, rappresentati e difesi dagli avv. Andrea Abbamonte e Stefano Crisci, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, via Parigi n. 11;

contro

il Comune di Pompei, in persona della commissione straordinaria, rappresentato e difeso dagli avv.ti Mario Ciancio, Vincenzo Giuffrè e Valerio Barone, con domicilio eletto presso l’avvocato Giorgio Recchia in Roma, corso Trieste n. 88 (appellante incidentale);

il Commissario delegato per l’emergenza rifiuti in Campania, in persona del Presidente della giunta regionale, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via Portoghesi n. 12;
la Castellammare di Stabia Multiservizi s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Gennaro Torrese e dall’avvocato Luigi Torrese, con domicilio eletto presso l’avvocato Roberto Scetti in Roma, via Ottorino Gentiloni n. 73;
il Ministero dell’interno, non costituito in giudizio;
la Interservizi s.p.a., non costituita in giudizio;

e con l’intervento
del signor Sandro Staiano, rappresentato e difeso dall’avvocato Sergio Nitrato Izzo, con domicilio eletto presso l’avvocato Anna Rita Patriarca in Roma, viale Giulio Cesare n. 7;

per la riforma
della sentenza del TAR della Campania, Napoli sezione prima, 29 gennaio 2004, n. 918 ;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata;
Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 8 febbraio 2005 il Consigliere Aldo Fera;
Uditi per le parti gli avv.ti Soprano su delega di Abbamonte, Crisci, Ciancio, Barone, Nitrato, Izzo e Vantaggiato su delega di Torrese come specificato nel verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La Gestline s.r.l., socio privato di minoranza con il Comune di Pompei nella società mista Interservizi s.p.a. costituita nel 1996 ex articolo 22 della legge 142 del 1990 per l’espletamento del servizio comunale di nettezza urbana, ha impugnato davanti al Tar della Campania gli atti, con i quali la Commissione straordinaria del Comune di Pompei, facendo uso dei poteri di cui all’articolo 145 del t.u.e.l. (d.lg. 267 del 2000), ha disposto la revoca delle delibere che avevano condotto alla costituzione della predetta società mista e all’affidamento alla stessa del servizio di nettezza urbana, nonché la rescissione dei conseguenti contratti di servizio, e quindi l’affidamento dello stesso alla Castellammare Multiservizi s.p.a.. ( deliberazioni n. 57 e 58 del 24.3.2003, nota di avvio del procedimento del 10.9.2002 prot. n. 27600, nota del 27.3.2003 n. 10282 e successive note del 2.4.2003 prot. n. 1196 del 10.4.2003 prot. 12008 e del 15.4.2003 prot. 12627).
A sostegno dell’azione la parte ricorrente aveva addotto numerosi motivi di illegittimità, sotto il profilo della violazione di legge e dell’eccesso di potere, sostenendo in particolare che la Commissione straordinaria avrebbe fondato le sue determinazioni su una insieme disomogeneo e inconcludente di presupposti fattuali (sovente insussistenti) nel quadro di un’interpretazione errata ed estensiva dell’articolo 145 del testo unico degli enti locali (d.l. 18 agosto 2000 n.267), usato come una forma speciale e particolarmente ampia di autotutela idonea a sanzionare generiche ed eterogenee irregolarità e/o illegittimità riscontrate nella gestione della Interservizi, o inadempienze nel servizio, o esteso a sanzionare atti risalenti a una gestione amministrativa anteriore a quella oggetto di scioglimento ex articolo 143 stesso decreto per infiltrazioni malavitose (peraltro con riferimento prevalente a fatti risalenti al periodo anteriore al mutamento della compagine sociale del socio di minoranza Gestline, con l’ingresso del gruppo Paliotto, che data al febbraio 1998). L’istituto previsto dal predetto articolo 145 andrebbe letto e interpretato – pena la sua incostituzionalità – rigorosamente all’interno del sistema della prevenzione antimafia, di cui al d.lgs. 490 del 1994, donde la sua inapplicabilità al caso in esame nel quale la stessa amministrazione avrebbe espressamente escluso la sussistenza di tentativi attuali di infiltrazione o di condizionamento malavitoso nella Gestline (salvo il richiamo a una generica “permeabilità” di tale società). Secondo parte ricorrente il potere rescissorio previsto dall’articolo 145 dovrebbe riguardare i soli contratti risultati influenzati dai condizionamenti mafiosi conosciuti dalla commissione d’accesso e posti a base del provvedimento ministeriale di scioglimento del consiglio comunale (circostanza asseritamente non ricorrente nel caso di specie del Comune di Pompei, il cui consiglio comunale è stato sciolto con d.p.r. 11 settembre 2001, nel quale la vicenda Interservizi sarebbe stata solo marginalmente considerata). La Commissione straordinaria avrebbe invece inteso l’articolo 145 come strumento idoneo a procedere all’annullamento e alla revoca in autotutela di tutti gli atti e i contratti, anche anteriori a quelli posti in essere dall’amministrazione sciolta ex articolo 143 stesso teso unico.
Parte ricorrente ha contestato poi analiticamente la consistenza degli elementi in base ai quali la Commissione straordinaria, nei punti 69 e ss. della motivazione dell’atto impugnato, pretenderebbe di sostenere la predetta “permeabilità” della Gestline alle infiltrazioni e ai condizionamenti camorristici tramutando la soggezione a tentativi di estorsione – peraltro puntualmente denunciati – in pericolosità o permeabilità ai suddetti tentativi.
Erano costituiti nel giudizio di primo grado il Comune di Pompei e il Presidente della giunta regionale della Campania nella qualità di commissario straordinario delegato per l’emergenza rifiuti in Campania, che hanno concluso per il rigetto del ricorso.
Il Tar, con la sentenza specificata in rubrica, ha respinto il ricorso.
L’appello principale è proposto dalla Gestline s.r.l., nonché in proprio dall’ing. Salvatore Paliotto, quale titolare dell’omonimo gruppo di società, chi si affida ai seguenti
Motivi di appello:
1. Error in judicando. Violazione falsa applicazione dell’articolo 145 del decreto legislativo n. 267 del 2000 in connessione con le disposizioni di cui al decreto legislativo 8 agosto 1994, n. 490. Motivazione illogica e perplessa. Contraddittorietà.

2. Error in judicando. Violazione falsa applicazione dell’articolo 145 del decreto legislativo n. 267 del 2000 in connessione con le disposizioni di cui al decreto legislativo 8 agosto 1994, n. 490, per contrasto con gli articoli tre, 21,41 e 97 della Costituzione. Motivazione illogica e perplessa. Contraddittorietà.

3. Error in judicando. Violazione falsa applicazione dell’articolo 145 del decreto legislativo n. 267 del 2000 in connessione con le disposizioni di cui al decreto legislativo 8 agosto 1994, n. 490. Motivazione illogica e perplessa. Contraddittorietà. Omessa pronuncia.

L’appellante conclude chiedendo, in riforma della sentenza di cui all’epigrafe, l’accoglimento del ricorso di primo grado e delle domande in esso contenute.
Resiste all’appello il Comune di Pompei, che controbatte le tesi avanzate dall’appellante principale e, a sua volta, propone appello in via incidentale per contestare alcuni passaggi della motivazione contenuta nella sentenza di primo grado.
In particolare denuncia il seguente motivo:
Error in judicando. Motivazione insufficiente. Falso presupposto. Travisamento.
Conclude per il rigetto dell’appello principale e la riforma della sentenza di primo grado.
È costituito in appello il Commissario delegato per l’emergenza rifiuti in Campania, in persona del Presidente della giunta regionale, il quale controbatte le tesi dell’appellante e conclude per il rigetto dell’impugnazione.
È anche costituita in appello la società Castellammare di Stabia Multiservizi, che controbatte le tesi dell’appellante e conclude per la conferma della sentenza di primo grado.
È invece costituito ad adiuvandum il professore Sandro Staiano, all’epoca dei fatti il Sindaco del Comune di Pompei, che critica la sentenza di primo grado e conclude per il suo annullamento.
Le parti hanno ulteriormente scambiato memorie a sostegno delle rispettive tesi difensive.

DIRITTO

1. L’appello proposto dall’ ing. Salvatore Paliotto, in proprio e quale titolare della Gestline s.r.l., è infondato.
Oggetto dell’impugnazione proposta davanti al Tar della Campania sono gli atti, con i quali la Commissione straordinaria del Comune di Pompei, facendo uso dei poteri di cui all’articolo 145 del t.u.e.l. (d.lg. 267 del 2000), ha disposto la revoca delle delibere che avevano condotto alla costituzione della società mista Interservizi s.p.a., costituita nel 1996 con la Gestline, e all’affidamento alla stessa del servizio di nettezza urbana, nonché la rescissione dei conseguenti contratti di servizio, e quindi ha affidato lo stesso alla Castellammare Multiservizi s.p.a.
Il primo giudice, dopo aver effettuato una puntuale ricostruzione delle vicende di fatto e delle ragioni giuridiche che avevano ispirato i provvedimenti impugnati, ha analizzato, alla luce delle censure mosse dal ricorrente, l’articolo 145 del nuovo testo unico sull’ordinamento degli enti locali approvato con decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, per poi concludere nel senso dell’infondatezza delle censure prospettate dal ricorrente.
Contro tale decisione propongono appello la Gestline s.r.l. e l’ing. Paliotto, il quale agisce, non solo in nome e per conto della società di cui ha la rappresentanza legale, ma anche a tutela della propria immagine incisa in maniera sfavorevole dal provvedimento. La sentenza viene contestata sotto vari profili riconducibili alla falsa applicazione della norma richiamata dall’amministrazione così come interpretata dal giudice.
L’Amministrazione comunale, costituita nel giudizio di appello, a sua volta contesta quelle parti della motivazione della sentenza delle quali il primo giudice ha, per così dire, oggettivato i presupposti per l’applicazione della norma, dando per scontata la buona fede e comunque non entrando nel merito della responsabilità soggettiva del gruppo Paliotto.
Si è anche costituito ad adiuvandum il signor Staiano, che era Sindaco del Comune di Pompei all’epoca in cui fu costituita la società mista, il quale intende sottolineare come l’amministrazione da lui presieduta abbia operato correttamente e che le vicende successive riguardano una diversa amministrazione comunale che è stata colpita dal provvedimento di scioglimento del Presidente Repubblica.
La società Castellammare di Stabia Multiservizi, che ha ottenuto in affidamento i servizi in questione dopo la rescissione dei contratti, ed il presidente della giunta regionale della Campania, si limitano invece a ribadire la correttezza dei provvedimenti impugnati.
2. La breve esposizione dei tratti salienti delle posizioni processuali delle parti si rende necessaria per delimitare il campo dell’indagine affidata al giudice amministrativo. Infatti, alcune di esse tendono ad allargare il sindacato sulla legittimità dell’atto amministrativo qui impugnato ad un riesame generale delle valutazioni poste a base delle decreto del Presidente Repubblica 11 settembre 2001, che ha disposto lo scioglimento degli organi elettivi del Comune di Pompei per infiltrazioni e condizionamenti camorristici, non tanto al fine dell’annullamento di tale decreto ma per esprimere un nuovo giudizio anche etico circa il comportamento tenuto da singoli attori della complessa vicenda.
Ribadito che non forma oggetto di impugnazione in questa sede il provvedimento presidenziale di scioglimento di cui si è detto, e che, quindi, questo costituisce solo un precedente storico che non può essere posto in discussione, per definire l’ampiezza dell’impugnazione occorre andare al contenuto della norma che ha attribuito all’autorità amministrativa il potere in concreto esercitato nella fattispecie.
L’articolo 145, comma quattro, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, stabilisce che: ” nei casi in cui lo scioglimento (degli organi elettivi del comune) è disposto anche con riferimento a situazioni di infiltrazione o di condizionamento di tipo mafioso, connesse all’aggiudicazione di appalti di opere o di lavori pubblici o di pubbliche forniture, ovvero l’affidamento in concessione di servizi pubblici locali, la commissione straordinaria di cui al comma 1 dell’articolo 144 procede alle necessarie verifiche con i poteri del collegio degli ispettori di cui all’articolo 14 del decreto legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203. A conclusione degli accertamenti, la commissione straordinaria adotta tutti i provvedimenti ritenuti necessari e può disporre d’autorità la revoca delle deliberazioni già adottate, in qualunque momento e fase della procedura contrattuale, o la rescissione del contratto già concluso. ” La norma non è nuova ma rappresenta la trasposizione nel testo unico del comma 6-quinquies dell’art. 15-bis, comma 1, della legge 19 marzo 1990, n. 55 (aggiunto dall’art. 4, D.L. 20 dicembre 1993, n. 529, convertito in legge con L. 17 febbraio 1994, n. 108), cioè di una disposizione contenuta in una delle leggi fondamentali di cui lo Stato si è munito” per la prevenzione della delinquenza di tipo mafioso e di altre gravi forme di manifestazione di pericolosità sociale “.
Si tratta, come appare evidente dalle contenuto della norma e dall’essere questa collocata nell’ambito del sistema diretto a contrastare anche sul piano dell’amministrazione pubblica la criminalità organizzata, di un potere “extra ordinem”, nel senso che il suo contenuto non risulta rigidamente definito dall’ordinamento giuridico, anche se quest’ultimo individua rigidamente le autorità ed i presupposti per il suo esercizio. Un potere che, vale la pena di ribadire, è direttamente funzionalizzato al compito di eliminare, con strumenti di tipo amministrativo, le fonti di condizionamento, diretto od indiretto, dell’amministrazione pubblica nei settori di attività concernenti l’affidamento di appalti pubblici e la gestione di pubblici servizi.
2.1 Un primo corollario che nasce dalla ricostruzione del quadro normativo è che i due strumenti ai quali è affidata l’azione di contrasto alla criminalità organizzata cui si è accennato, se pur collegati tra loro, presentano una spiccata autonomia in quanto fondati su presupposti di tipo diverso. Infatti, mentre lo scioglimento degli organi elettivi dell’amministrazione locale implica valutazioni soggettive anche penetranti circa l’esistenza di ” elementi su collegamenti diretti o indiretti degli amministratori con la criminalità organizzata o su forme di condizionamento degli amministratori stessi, che compromettono la libera determinazione degli organi elettivi e il buon andamento delle amministrazioni comunali e provinciali, nonché il regolare funzionamento dei servizi alle stesse affidati ovvero che risultano tali da arrecare grave e perdurante pregiudizio per lo stato della sicurezza pubblica” (articolo 143 del decreto legislativo n. 267 del 2000), gli interventi di ripristino della corretta gestione amministrativa affidati alla competenza della commissione straordinaria sono collocati su di un piano puramente oggettivo ( art. 145 dello stesso decreto). Questi, infatti, muovendo dal presupposto che l’aggiudicazione dell’appalto ovvero l’affidamento in concessione di servizi pubblici locali siano stati già presi in considerazione, nell’ambito dell’istruttoria condotta per l’adozione del provvedimento di scioglimento, quale elementi quantomeno indiziari dell’esistenza di ” situazioni di infiltrazione o di condizionamento di tipo mafioso”, non sono il frutto di una valutazione concernenti la responsabilità personale dei soggetti coinvolti ma prendono in considerazione l’idoneità degli strumenti organizzativi e contrattuali posti in essere sotto l’influenza della criminalità organizzata ad assicurare il buon andamento dell’amministrazione ed il regolare funzionamento dei servizi, e, in caso contrario, individuano le misure occorrenti per ripristinare il corretto svolgimento delle funzioni amministrative.
2.2 Un secondo corollario è che il potere “extra ordinem” affidato alla commissione straordinaria non si atteggia come mero riesame della legittimità formale o dell’opportunità dei provvedimenti amministrativi, ma rappresenta momento autonomo di ricostituzione di un tessuto amministrativo, che può portare anche ad avere effetti ablatori su atti amministrativi consolidati nel tempo con sacrificio di situazioni giuridiche soggettive ad essi collegate, ma che trova la sua giustificazione, ed al tempo stesso il suo parametro di legittimità, nella necessità di chiudere radicalmente qualsiasi via che consenta l’infiltrazione della criminalità organizzata.
Ed è proprio questo che è avvenuto nel caso di specie.
Dagli atti acquisiti al giudizio risulta, infatti, che la revoca delle delibere che avevano dato il via alla società mista Interservizi s.p.a., costituita nel 1996 con la Gestline, e all’affidamento alla stessa del servizio di nettezza urbana, nonché la rescissione dei conseguenti contratti di servizio, non nasce da una astratta esigenza di meglio tutelare l’interesse pubblico, ma parte dal presupposto che nella relazione della commissione d’accesso, sulla cui base è stato adottato il decreto presidenziale di scioglimento degli organi elettivi del comune, la vicenda è richiamata come una delle “procedure disinvolte e disinibite in materia di … servizi pubblici”, che con il concorso degli altri elementi di giudizio hanno portato a far ritenere esistente l’infiltrazione della criminalità organizzata.
Da qui un’ampia e complessa motivazione, che non si limita ad indicare i passaggi sia sostanziali che procedimentali (ivi incluse le repliche partecipative presentate da Gestline e da Interservizi) della decisione amministrativa di attivazione dei poteri ex articolo 145 t.u.e.l., ma richiama gli atti acquisiti nel corso dell’istruttoria, i quali avevano posto in evidenza un fenomeno caratterizzato dai seguenti elementi essenziali:
a) illegittimità della procedura di scelta della Gestline quale socio privato della costituenda Interservizi s.p.a.; tali illegittimità (addebitabili già all’insufficiente articolazione del bando) sarebbero consistite, in particolare, nella inadeguatezza della comparazione delle offerte conclusasi con la scelta di Gestline, con rinvio della determinazione del corrispettivo del servizio alla successiva fase dell’esecuzione del rapporto, benché la Gestline fosse stata costituita solo il 27 maggio 1996, 26 giorni prima della delibera del consiglio comunale del 22 giugno 1996 volta alla costituzione della società mista, fosse perciò del tutto priva di esperienza professionale nel settore e avesse un capitale del tutto inadeguato (90 milioni di lire);
b) la sopravvalutazione dei prezzi pagati dalla Interservizi per l’acquisito di beni e il contestuale pagamento ingiustificato di provvigioni a favore di imprese collegate a società controindicate ai fini antimafia, i quali sarebbero elementi sintomatici quanto meno della permeabilità dell’attività della Interservizi a condizionamenti di imprese in contatto con la criminalità organizzata;
c) la permeabilità della direzione aziendale della Interservizi a condizionamenti della criminalità organizzata ulteriormente suffragata da talune intercettazioni ambientali acquisite in altre indagini penali (ord. di custodia cautelare g.i.p. n. 6539.99R del 19 aprile 20012 ) tra un esponente del clan camorristico denominato “Cesarano” e un consigliere del disciolto consiglio comunale di Pompei relativa alla riscossione di una somma di danaro erogata dalla Interservizi a favore del locale clan malavitoso;
d) il mancato ricorso, da parte del direttore generale della Interservizi, alle procedure di evidenza pubblica per l’acquisizione di beni e servizi, il che dimostrerebbe l’assenza di idonee garanzie sulla congruità dei prezzi corrisposti ai fornitori;
e) l’inefficiente e onerosissima gestione del servizio (abnorme quantitativo di r.s.u. portati in discarica rispetto alla popolazione residente e fluttuante sul territorio comunale; il fallimento della raccolta differenziata, che avrebbe dovuto condurre alla diminuzione del quantitativo di rifiuti smaltiti);
f) l’inserimento di clausole statutarie del tutto sbilanciate in favore del socio privato (previsione del quorum del 60% per le principali deliberazioni sociali);
g) la sostanziale continuità delle disfunzioni anche dopo l’ingresso in Gestline del gruppo Paliotto (febbraio 1998).
3. Alla luce di quanto esposto, si dimostrano in parte inammissibili e per il resto inconsistenti le argomentazioni svolte dall’appellante.
3.1 Non giova, infatti, richiamare il fatto che la costituzione della Interservizi e la scelta del socio privato di minoranza sia avvenuta nella vigenza del consiglio comunale precedente a quello sciolto dal Presidente la Repubblica o che il gruppo Paliotto è subentrato al gruppo originario di azionisti privati, così come l’estraneità di nuovi soggetti rispetto di tentativi di infiltrazione criminale.
A parte il fatto che tali aspetti della vicenda sono stati valutati all’atto dell’adozione del provvedimento di scioglimento degli organi elettivi del comune, che come è stato detto più avanti non formano oggetto di impugnazione, sta per certo che il provvedimento amministrativo, adottato ai sensi dell’articolo 145 del decreto legislativo n. 267 del 2000, è motivato congruamente con la considerazione che il meccanismo a suo tempo adottato dall’amministrazione, rimasto inalterato nel tempo, si presta, dal punto di vista oggettivo, ad essere lo strumento mediante il quale l’amministrazione pubblica viene ad essere inquinata dalla criminalità organizzata. Quindi non solo e non tanto conta la nascita della Interservizi ma il fatto che essa, per i meccanismi interni di funzionamento che sono rimasti inalterati, continua ad essere una porta aperta a quegli interessi che la legge si è proposta di combattere.
3.2 Tantomeno giova osservare che il sistema cui all’articolo145 del decreto legislativo n. 267 del 2000, ove fosse inteso in senso oggettivo, contrasterebbe con gli articoli 3, 21, 41 e 97 della carta costituzionale, sotto il profilo che il recesso unilaterale dell’amministrazione non sarebbe accompagnato dalla previsione di indennizzo.
L’assunto infatti trascura che, se è vero che il potere di cui all’articolo 145 ha di mira unicamente il risanamento degli strumenti di amministrazione pubblica, è altrettanto vero che esso ha quale presupposto lo scioglimento degli organi elettivi dell’ente locale adottato ai sensi dell’articolo 143, a seguito indagini penetranti tutti i soggetti coinvolti nella vicenda. Ed è altrettanto vero che, una volta accertato che lo strumento contrattuale sia divenuto una via d’ingresso per la penetrazione dell’organizzazione criminale con conseguente trasferimento di cospicue risorse economiche dalla collettività alle organizzazioni medesime, sarebbe assurdo che il potere di intervento dell’amministrazione venga assoggettato ad ulteriori oneri finanziari. Per cui la questione di costituzionalità si dimostra manifestamente infondata.
3.3. Inammissibili sono i profili di censura con i quali si insiste nell’affermare l’esistenza di una posizione processuale autonoma dell’ingegner Salvatore Paliotto il quale, sia pure quale effetto indiretto degli atti amministrativi oggetto dell’impugnazione proposta in primo grado, avrebbe subito un danno diretto e personale all’immagine professionale ed imprenditoriale.
Posta in questi termini, la questione implica un problema concernente i limiti della giurisdizione sul risarcimento del danno attribuita alla competenza del giudice amministrativo. Com’è noto, l’articolo 7 , comma terzo, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, a sua volta novato dall’art.7 l. 21 luglio 2000 n.205, nel testo sostituito dall’articolo 35 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, stabilisce che “il tribunale amministrativo regionale, nell’ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali.” La disciplina in questione ha formato di recente oggetto di intervento della Corte Costituzionale (6 luglio 2004, n. 204), che l’ha amputata di alcune significative statuizioni riconducendola nell’ambito del tradizionale criterio di riparto della giurisdizione. In particolare, per quel che qui interesa, la Corte ha affermato che “nel determinare quali siano le particolari materie che, ai sensi dell’art. 103 cost., possono essere devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, il legislatore non gode di discrezionalità illimitata, ma è tenuto a rispettare il principio secondo cui le materie di giurisdizione esclusiva debbono essere sempre individuate in base: a) al fatto che in esse la p.a. agisca attraverso l’esercizio di poteri autoritativi; b) al fatto che esse coinvolgano comunque (anche) interessi legittimi” avvertendo però che “ la declaratoria di incostituzionalità dell’art. 33 comma 1 d.lg. 31 marzo 1998 n. 80, non investe in alcun modo l’art. 7 lett. c) l. 21 luglio 2000 n. 205, nella parte in cui sostituisce l’art. 35 d.lg. 31 marzo 1998 n. 80. Infatti l’attribuzione al giudice amministrativo del compito di disporre, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento dei danni non costituisce una nuova “materia”, ma uno strumento di tutela superiore rispetto a quello classico demolitorio. “
Ora, stando all’ambito definito dalla Corte costituzionale non appare ipotizzabile una giurisdizione del giudice amministrativo svincolata dalla contestazione di un atto o provvedimento adottato dall’amministrazione nell’esercizio di poteri autoritativi, la cui cognizione è affidata a detto giudice nell’ambito della giurisdizione generale di legittimità o di quella esclusiva. Nel caso di specie, la situazione soggettiva incisa dai provvedimenti impugnati è unicamente quella vantata dalla Gestline, cioè dalla persona giuridica su cui ricade il pregiudizio recato dall’ atto autoritativo. Non certo quella delle suo presidente, che, quale persona fisica, potrà semmai subire gli effetti indiretti di tale pregiudizio. Ma sotto tale profilo, l’azione appare svincolata dal legame: provvedimento amministrativo, situazione soggettiva incisa, annullamento, risarcimento del danno. Tant’è vero che l’appellante lamenta come il giudice di primo grado si sia pronunciato solo sulla domanda di risarcimento del danno della persona giuridica, che è stata respinta attesa “ la non illegittimità dell’atto impugnato”, ma nulla abbia detto “per quanto attiene danno subito dell’ingegner Paliotto in proprio”. Con ciò lasciando intendere chiaramente come egli aveva inteso proporre un’azione svincolata dall’annullamento dell’atto amministrativo. Un’azione, però, che esorbita dall’ambito della giurisdizione affidata al giudice amministrativo.
Per questi motivi il ricorso in appello deve essere respinto .
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, dichiara in parte inammissibile, e per il resto respinge l’appello. Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese del presente grado di giudizio, che liquida in € 10.000 ( diecimila) con solidarietà attiva delle parti resistenti ed appellate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 8 febbraio 2005, con l’intervento dei signori:

Raffaele Iannotta Presidente

Raffaele Carboni Consigliere

Aldo Fera Consigliere estensore

Claudio Marchitiello Consigliere

Aniello Cerreto Consigliere

IL PRESIDENTE
F.to Raffaele Iannotta

L’ESTENSORE

F.to Aldo Fera

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 22/12/2005 n.7335 proviene da Giustamm.

Pres. Virgilio, est. De Francisco
TRANSTECH s.r.l. (Avv.ti M. Mazzone e C. Loria) c. AIRGEST s.p.a. (Avv. S. Giacalone)

in tema di sub-appalto delle attività di rilevazione topografica e geotecnica, strumentali alla progettazione dell’opera

1- Contratti della P.A. – Lavori pubblici – Affidamento progettazione e direzione dei lavori – Bando – Rilievi topografici, indagini geologiche e sondaggi – Divieto di sub-appalto – Applicabilità – Non sussiste

2- Contratti della P.A. – Lavori pubblici – Affidamento progettazione e direzione dei lavori – Gara – Offerta – Requisiti – Indicazione nominativi del sub-appaltatore – Necessità – Non sussiste

1- Il divieto di sub-appalto contenuto nel bando di gara per l’affidamento della progettazione dell’opera e della direzione dei lavori, non si applica alle prestazioni di carattere materiale quali la effettuazione di rilievi topografici, sondaggi ed indagini di vario tipo, in quanto meramente strumentali alla attività di progettazione in senso stretto, costituente oggetto dell’appalto.

2- L’offerta di partecipazione alla gara relativa all’affidamento della progettazione dell’opera e della direzione dei lavori, in caso di sub-appalto delle attività di rilevazione topografica, non deve necessariamente indicare il nominativo e la qualifica professionale del sub-appaltatore, in quanto autore di prestazioni meramente accessorie non rientranti nell’oggetto dell’appalto.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana
in sede giurisdizionale

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello n. 1001/2004, proposto da

TRANSTECH s.r.l., (già Transport Technologies s.r.l.) in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Matteo Mazzone e Cesare Loria, con domicilio eletto in Palermo, via Evamgelista Torricelli, 3 presso lo studio dell’avv. Giovanna Condorelli;

c o n t r o

la AIRGEST S.P.A. – Società di gestione dell’aeroporto civile di Trapani-Birgi, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Salvatore Giacalone, con domicilio eletto in Palermo, via F. Ferrara, 8 presso lo studio dell’avv. Francesco Greco;

la NACO NETHERLANDS AIRPORT CONSULTANT B.V., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovanni Pitruzzella e Massimiliano Mangano, con domicilio eletto in Palermo, via Nunzio Morello, 40, presso lo studio degli stessi;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. della Sicilia – sezione di Palermo, (sez. interna I) n. 1548 del 19 luglio 2004.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’avv. S. Giacalone per la Airgest S.p.A. e degli avv.ti G. Pitruzzella e M. Mangano per la Naco Netherlands Airport;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visto il dispositivo n. 228/05 del 21 luglio 2005;
Visti gli atti tutti del giudizio;
Relatore, alla pubblica udienza del 8 giugno 2005, il Consigliere Ermanno de Francisco;
Uditi, altresì, l’avv. V. Candia, su delega degli avv.ti M. Mazzone e C. Loria, per la società appellante, l’avv. S. Giacalone per la Airgest s.p.a. e l’avv. G. Pitruzzella per la Naco Netherlands Airport.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

F A T T O

Viene in decisione l’appello avverso la sentenza indicata in epigrafe, che ha accolto il ricorso proposto dalla Naco Netherlands Airport Consultants B.V. per l’annullamento dell’aggiudicazione in favore dell’odierna appellante della gara per l’affidamento della progettazione e della direzione dei lavori di opere da realizzarsi nell’aeroporto civile di Trapani Birgi.
All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

D I R I T T O

La sentenza gravata ha annullato gli atti impugnati in accoglimento del motivo dell’originario ricorso con cui si censurava la mancata esclusione dalla gara della ditta aggiudicataria, essendo quest’ultima ricorsa al subappalto in spregio della tassativa previsione del bando di gara, derogatoria dell’art. 17 della legge n. 109/1994.
Ad avviso del giudice di prime cure, la lex specialis della gara de qua escludeva in radice ogni possibilità, per qualunque attività, di far ricorso al subappalto, dato che il punto III-1 del bando espressamente prescriveva che “il subappalto è vietato, pertanto l’aggiu-dicataria è tenuta ad eseguire in proprio tutte le prestazioni”, ivi incluse quelle di carattere materiale quali i rilievi, i sondaggi e le indagini di vario tipo strumentali all’attività di progettazione vera e propria, costituente oggetto dell’apppalto; laddove invece l’odierna appellante, proprio in riferimento a queste ultime attività, in sede di gara aveva dichiarato l’intendimento di affidarle, sotto la propria direzione, a tecnici locali.
Gli appelli in esame, in proposito, deducono che i rilievi topografici non sarebbero riconducibili ai divieti di subappalto previsti dal bando di gara; che essi non rientrano nell’attività di progettazione in senso stretto, oggetto dell’appalto; che tale ultima affermazione trova riscontro normativo nel fatto che il D.P.R. n. 34/2000 prevede una speficica qualificazione (la OS 20) per l’esecuzione di detti rilievi, sicché sarebbe impensabile richiederla per il progettista; che, in ogni caso di ambiguità, il bando va interpretato nel modo più conforme alla legge e che quest’ultima (art. 17, comma 14-quinquies, L. n. 109/94) eccettua dal divieto di subappalto “le attività relative alle indagini geologiche, geotecniche e sismiche, a sondaggi, a rilievi, a misurazioni e picchettazioni”, etc..
La censura degli appellanti è fondata, specie alla stregua del rilievo – specificamente dedotto dall’appellante incidentatale con il suo primo motivo – che la possibilità di ricorso al subappalto, per le suddette attività materiali prodromiche e strumentali alla progettazione, è viceversa espressamente prevista dall’art. 8 del Capitolato speciale di appalto; sicché, nell’apparentemente radicale antinomia tra le due richiamate previsioni degli atti di gara, si impone di privilegiare una loro sintesi esegetica che sia il più possibile aderente al quadro normativo di riferimento che, come si è visto, nel vietare in generale il subappalto delle attività di cui all’art. 17 della citata L. n. 109/94 (attività di progettazione, direzione dei lavori e accessorie), tuttavia lo consente per le sole attività materiali di cui al comma 14-quinquies.
Siffata esegesi trova, del resto, definitiva conferma nel testo dell’art. 8 della bozza di contratto, di cui ad ogni concorrente era stata richiesta l’accettazione, che reca un testo sostanzialmente conforme a quello del richiamato comma 14-quinquies.
Una volta superata la ragione per cui il ricorso originario ha trovato accoglimento in prime cure (ove, respinto il I motivo, è stato accolto il II ed assorbiti quelli ulteriori), devono essere esaminati i riproposti motivi di ricorso (III, IV, V, VI, VII) rimasti assorbiti in quella sede.
Il III motivo del ricorso – che deduce la violazione del comma 8 dell’art. 17 della legge n. 109/94, per omessa indicazione, nell’offerta di partecipazione alla gara, dei nomi dei tecnici cui si intendeva subappaltare lo svolgimento delle attività materiali di cui si è detto (se ritenute subappaltabili) – è infondato alla stregua di quanto appresso.
Il comma 8 del citato art. 17 – e, analogamente, la ancora più stringente previsione del punto III, 3, 2 del bando di gara, a tenore del quale “tutti i partecipanti sono tenuti a comunicare i nominativi e le qualifiche professionali del personale responsabile della prestazione dei servizi” – si riferisce, “indipendentemente dalla natura giuridica del soggetto affidatario dell’incarico”, ai nominativi dei progettisti autori della prestazione progettuale costituente l’oggetto dell’appalto e dei servizi ad esso connessi, ma non può ritenersi altresì applicabile ai tecnici di cui all’art. 14-quinquies, per i quali, proprio in quanto autori di prestazioni meramente accessorie passibili di essere subappaltate, andrà applicata l’ordinaria normativa in materia di subappalto, dunque senza alcuna necessità di una preventiva indicazione dei loro nomi già in sede di offerta.
Risultano infondati anche gli ulteriori motivi assorbiti e riproposti.
Il IV, perché non risultano sussistenti le lamentate carenze dell’offerta dell’aggiudicataria: in particolare, il Collegio non ritiene che lavori qualificanti siano stati erroneamente assunti in valutazione da parte della commissione di gara in quanto eseguiti in associazione con altre società, estranee alla costituenda a.t.i.; nè, d’altronde, appare erronea l’attribuzione, per tale ultima ragione, all’aggiudicataria, dell’85% del punteggio disponibile, essendosi trattato di lavori discrezionalmente, ma legittimamente, valutati e risultanti dalle relazioni n. 1, 2 e 3; infine, non si ravvisa la dedotta incongruità del concetto di “relazione sufficientemente dettagliata” con i lavori ivi solo “sommariamente decritti” (v. pag. 41 ric. di primo grado), potendosi ammettere che anche una descrizione sommaria risponda all’esigenza di dar conto dei punti qualificanti del proprio contenuto in modo sufficientemente dettagliato.
Il V ed il VI, perché la valutazione dell’offerta dell’appellata non è inficiata da errori, travisamenti, illogicità, né disparità di trattamento, che concretino il dedotto eccesso di potere in danno della offerente.
Il VII perché le attività verbalizzate dalla Commissione di gara il 22 ottobre 2003 attengono ad un’interpretazione dei criteri di valutazione delle offerte fissati nel bando, funzionale alla relativa applicazione.
In conclusione, l’appello principale e quello incidentale – che recano analoghe censure alla sentenza gravata – devono essere accolti, mentre vanno disattesi i riproposti motivi assorbiti in primo grado; per l’effetto, deve respingersi il ricorso di primo grado.
Si ravvisa, comunque, la sussistenza di giusti motivi per disporre la compensazione integrale delle spese del doppio grado di giudizio.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, accoglie gli appelli principale ed incidentale e per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, respinge il ricorso originario. Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, l’8 giugno 2005, dal Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, riunito in camera di consiglio con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Pier Giorgio Trovato, Ermanno de Francisco, estensore, Antonino Corsaro, Francesco Teresi, componenti.

Depositata in segreteria
il 22 dicembre 2005

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 22/12/2005 n.965 proviene da Giustamm.

Pres. Elefante, Est. Branca
Comune di Cessalto (Avv. Del Giudice) c. Immobiliare Pioveva (Avv.ti F. Lorenzoni e L. Ronfini)

sull’inapplicabilità, nel processo amministrativo, del divieto di prove nuove in appello ex art. 345 c.p.c.

1. Processo amministrativo – Appello – Divieto di ius novorum relativo alla produzione di documentazione preesistente – Art. 345 c.p.c. – Inapplicabilità – Motivi – Produzione documentale in appello – Ammissibilità – Condizioni

2. Procedimento amministrativo – Comunicazione di avvio del procedimento – Conoscenza aliunde dell’avvenuto avvio del procedimento – Violazione dell’art. 7 L. 241/1990 – Insussistenza

3. Edilizia ed urbanistica –Attività di spargimento di ghiaia – Concessione edilizia – Necessità – Condizioni – Modifica della precedente destinazione d’uso

1. Nel processo amministrativo non si applica il divieto di produzione di nuove prove in appello ex art. 345 c.p.c., in quanto lo stesso articolo non esclude in modo tassativo lo jus novorum relativo alla produzione di documentazione preesistente, e ne ammette l’acquisizione quando indispensabile alla decisione della causa. Peraltro, ove la parte interessata, senza produrre il documento che risulti decisivo, ne affermi l’esistenza, il G.A. potrebbe esercitare i poteri istruttori tipici di un processo basato sul metodo acquisitivo.

2. Nell’ambito di un procedimento per l’irrogazione di una sanzione edilizia, l’istanza per ottenere copia della perizia di stima, redatta ai fini della quantificazione della sanzione, costituisce comportamento idoneo a provare la conoscenza dell’avvenuto avvio del procedimento sanzionatorio.
3. L’attività di spargimento di ghiaia su un’area che ne era in precedenza priva è soggetta a concessione edilizia allorché appaia preordinata alla modifica della precedente destinazione d’uso.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL CONSIGLIO DI STATO IN SEDE GIURISDIZIONALE

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 9452 del 2002, proposto dal
Comune di Cessalto, rappresentato e difeso dall’avv. Rizzardo Del Giudice elettivamente domiciliato presso l’avv. Pier Francesco Della Porta in Roma, via Lorenzo Valla 2

contro

la s.a.a. Immobiliare Piovega, rappresentata e difesa dagli avv.ti Fabio Lorenzoni e Luigi Ronfini, elettivamente domiciliata presso il primo in Roma, via del Viminale 43

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Sez. 2^, 12 luglio 2002 n. 3460, resa tra le parti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Impresa appellata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 14 giugno 2005 il consigliere Marzio Branca, e uditi gli avvocati Fabio Lorenzoni e Robaldo per delega dell’avv. Del Giudice
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza in epigrafe è stato accolto il ricorso proposto dalla Immobiliare Piovega s.a.s. per l’annullamento dell’ordinanza con la quale il Sindaco di Cessalto ha irrogato alla ricorrente una sanzione pecuniaria di L. 79.8 00.000=.
Il TAR ha ritenuto fondata ed assorbente la violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990, essendosi così impedito all’interessata di partecipare al procedimento.
Il Comune di Cessalto ha proposto appello chiedendo la riforma della decisione. A tal fine ha depositato documentazione attestante la conoscenza da parte dell’interessata della procedura in atto.
L’Impresa si è costituita in giudizio eccependo l’inammissibilità di nuove prove in appello.
La Sezione con ordinanza 27 novembre 2002 n. 5124 ha sospeso l’efficacia della sentenza.
Alla pubblica udienza del 14 giugno 2005 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

Va affrontata in primo luogo l’eccezione di inammissibilità che la Società appellata ha sollevato con riguardo alla documentazione, non esibita in prime cure, con la quale il Comune appellante ha inteso dimostrare che la ricorrente era a conoscenza del procedimento sanzionatorio iniziato a suo carico, per la realizzazione senza concessione di un parcheggio su area a destinazione agricola.
La parte appellata si richiama all’art. 345 c.p.c., ed allega giurisprudenza amministrativa favorevole alla applicazione nel processo amministrativo del divieto di produzione di nuove prove nel giudizio di appello.
Il Collegio non ignora l’orientamento invocato dall’appellata, ma deve darsi carico di decisioni più recenti di segno contrario, che non hanno ritenuto applicabile il divieto di jus novorum alla produzione di documentazione preesistente (Cons. St., Sez. IV, 15 novembre 2004 n. 7365; Sez. V, 4 novembre 2004 n. 7140).
Tale orientamento merita adesione. Va ricordato che l’art. 345 c.p.c. non esclude in modo tassativo la produzione di nuove prove in appello, poiché ne ammette la acquisizione quando le stesse siano indispensabili alla decisione della causa. Né va trascurato che, ove la parte interessata, senza produrre il documento che risulti decisivo, ne affermi l’esistenza, il giudice amministrativo potrebbe esercitare i poteri istruttori tipici di un processo basato sul metodo acquisitivo.
Tanto premesso, è da stabilire se sia la fondata la censura svolta dall’appellante nei confronti della sentenza, che ha accolto il ricorso per violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990, vale a dire per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento conclusosi con la irrogazione della sanzione pecuniaria per abuso edilizio.
Sostiene infatti il Comune che la comunicazione non era necessaria poiché la Società ricorrente era già a conoscenza della azione repressiva intrapresa dall’Amministrazione.
La censura è fondata.
La vicenda è caratterizzata da una serie di eventi che depongono in modo inequivocabile per la conoscenza da parte dell’interessata dell’esistenza di un procedimento sanzionatorio a suo carico.
La Società ha subito una ordinanza di sospensione dei lavori, ha presentato una memoria difensiva per dimostrare la legittimità delle opere che aveva intrapreso, e, in fine, ha presentato istanza per avere copia della perizia di stima redatta ai fini della quantificazione della sanzione. Questa istanza in particolare, anche ammettendo che non sia stata consegnata prima della proposizione del ricorso, costituisce comportamento idoneo a provare la conoscenza dell’avvenuto avvio della procedura sanzionatoria, così esonerando il Comune dalla comunicazione di rito.
Accolto il motivo di appello, occorre esaminare i motivi del ricorso di primo grado dichiarati assorbiti dalla sentenza.
Le censure rimaste inevase sono stanzialmente due: a) l’attività sanzionata era sostanzialmente legittima e poteva svolgersi senza rilascio di provvedimento autorizzatorio o concessorio; b) la sanzione è illegittima nel quantum, per eccesso nell’apprezzamento dell’incremento di valore dell’area, e difetto di motivazione.
Quanto all’argomento sub a) la tesi non può essere condivisa. La Sezione ha esaminato una fattispecie analoga a quella in esame, concludendo che l’attività di spargimento di ghiaia è soggetta a concessione edilizia (11 novembre 2004 n. 7324).
E’ ben vero che, in passato questo Consesso ha ritenuto che non integra l’ipotesi di trasformazione urbanisticamente rilevante del territorio, soggetta a concessione ex art. 1 l. n. 10 del 1977, l’intervento materialmente consistente nella mera ripulitura di un terreno parzialmente erboso, con ripristino di una recinzione preesistente e spargimento di ghiaia, a nulla rilevando, sotto il profilo urbanistico, la conseguente utilizzazione del suolo così ripulito e riordinato all’esposizione di autovetture a scopi commerciali (Cons. Stato, sez. IV, 08/03/1983, n. 103).
Tuttavia, alla luce dell’orientamento condiviso dal Collegio, deve ritenersi che lo spargimento di ghiaia su un’area che ne era in precedenza priva richiede la concessione edilizia allorchè appaia preordinata alla modifica della precedente destinazione d’uso (circostanza questa che deve fondarsi su fatti positivamente accertati). Tale indirizzo, peraltro, risulta corroborato dalla risalente interpretazione del Giudice penale, secondo cui deve ritenersi soggetto a concessione lo spianamento di un terreno agricolo ed il riporto di sabbia e ghiaia, al fine di ottenerne un piazzale per deposito e smistamento di autocarri e containers (Cass. pen., 09/06/1982; cfr. altresì <<è legittimo il provvedimento del sindaco che ordini la riduzione in pristino di un'area destinata, in base al piano regolatore, a verde pubblico, che sia stata coperta di ghiaia, per essere destinata a parcheggio>> Cons. Stato, sez. II, 15/02/1989, n. 18/89).
Per esigenze di completezza si osserva che la tesi abbracciata dal Collegio sembra, oggi, avere un testuale riscontro nel nuovo Testo unico in materia edilizia – D.P.R. n. 380/2001 – (che non ha certo potenzialità applicativa e di risoluzione del caso in esame, ma che può rappresentare un valido ausilio interpretativo, specie ove “codifica” un orientamento giurisprudenziale pregresso): l’art. 3, in materia di definizione degli interventi edilizi, assoggetta a permesso di costruire – ascrivendole al genus delle nuove costruzioni – <> (lett. e.3) e <> (e.7); si tratta, come è facile rilevare, di interventi privi di connotazione strettamente edilizia e, nondimeno, assoggettati a titolo abilitativo (oggi permesso di costruire). Significativa è, poi, la previsione dell’art. 10 comma 2 secondo cui <>.
L’intervento per cui è causa, alla luce delle superiori considerazioni, era assoggettato a rilascio di titolo concessorio.
Ne consegue, come è evidente l’irrilevanza delle modificazione subite dalla legislazione regionale e nazionale in tema di autorizzazione, richiamate dalla parte appellata.
La contestazione relativa alla determinazione della sanzione non può essere accolta. La parte appellata insiste nel rilievo che un semplice spargimento di ghiaia su terreno agricolo non poteva comportarne un incremento di valore paragonabile all’uso industriale del suolo e al connesso apprezzamento del valore venale.
Ma, come si è visto, tale assunto non è condivisibile perché l’attività posta in essere ha comportato una modificazione radicale della destinazione d’uso, che è divenuta connotato oggettivo del bene immobile e che ne condizione l’incremento di valore.
Quanto al difetto di motivazione va richiamato il principio secondo cui l’esercizio della discrezionalità tecnica è suscettibile del sindacato giurisdizionale solo in caso di vizi logici macroscopici o di palese errore nella applicazione delle regole tecniche. Tali ipotesi non ricorrono né sono state documentate.
In conclusione il ricorso va accolto.
Sussistono valide ragioni per disporre la compensazione tra le parti delle spese di lite

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello in epigrafe, e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, rigetta il ricorso di primo grado;
dispone la compensazione delle spese;
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 14 giugno 2005 con l’intervento dei magistrati:
Agostino Elefante Presidente
Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere
Marzio Branca Consigliere est.
Nicola Russo Consigliere
Gabriele Carlotti Consigliere

IL PRESIDENTE
F.to Agostino Elefante

L’ESTENSORE
F.to Marzio Branca

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 22/12/2005 n.7343 proviene da Giustamm.

Pres.G.Giallombardo – Relat. R.Valenti

in tema di esclusione dell’offerta per irregolarità nella presentazione della polizza fideiussoria

1. Contratti della P.A. – Appalto pubblico – Polizza fideiussoria – Durata della polizza – Riferimento generico al disciplinare tipo – Sufficienza – In caso di polizza fideiussoria richiesta avente durata ordinaria di 180 giorni ex art.30 comma 2 bis L.109/94 – Sussiste

2. Contratti della P.A. – Appalto pubblico – Polizza fideiussoria – Clausola del bando richiedente un durata superiore a quella di cui all’art.30 comma 2 bis L.109/1994 – Legittimità

3. Contratti della P.A. – Appalto pubblico – Polizza fideiussoria – Validità richiesta almeno 360 giorni – Mancata indicazione del periodo di validità – Rinvio generico al disciplinare tipo – Esclusione dalla gara – Legittimità.

1. La mancata indicazione, nell’apposita parte della scheda, del termine di decorrenza e cessazione della validità della polizza fideiussoria, può essere sopperita dal rinvio al disciplinare tipo conforme al D.M.123/2004 in caso di polizza fideiussoria richiesta avente validità di 180 giorni, corrispondente alla previsione normativa di cui all’art.30 comma 2 bis L.109/94

2. La P.A. può comunque richiedere legittimamente, e a pena di esclusione, una validità superiore della stessa polizza fideiussoria, anche pari a 360 giorni dalla presentazione dell’offerta; nel qual caso occorre espressamente indicare il termine di decorrenza o comunque di cessazione della polizza: in tali ipotesi il mero rinvio alle previsioni dello schema tipo non soddisfa il requisito della diversa durata prescritta dal bando, legittimando quindi l’esclusione dalla gara.
3. La mancata indicazione del termine di validità della polizza fideiussoria, nei modi prescritti dal bando a pena di esclusione, di durata superiore a quella “ordinaria” di 180 giorni ex art.30 comma 2 bis L.109/94, costituisce un elemento essenziale dell’offerta che non può essere sopperita con l’utilizzo dei poteri istruttori di cui all’art.16 D.Lgs.175/95.

in tema di esclusione dell’offerta per irregolarità nella presentazione della polizza fideiussoria

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 8179-05 Reg. Sent.
N. 1488 Reg. Gen.
ANNO 2005

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia
Sezione Prima

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 1488/2005 proposto da:
Electro Impianti s.r.l., in persona dell’amministratore p.t., in proprio e n.q. di mandataria capogruppo della costituenda ATI con le imprese O.m.i.r S.r.l., e della stessa O.m.i.r. S.r.l., in persona del procuratore generale Sig. Giacomo Acquaviva, entrambi elettivamente domiciliati in Palermo Piazza V.E. Orlando n.33 presso lo studio dell’Avv.to Pietro Bisconti che li rappresenta e difende giusta procura a margine del ricorso introduttivo;

C O N T R O

l’Azienda U.S.L. n.6 di Palermo, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avv.to Salvatore Narbone, presso il cui studio in Palermo è elettivamente domiciliato in via Pindemonte n.88;

E NEI CONFRONTI

dell’ATI tra l’Impresa I.T.I. S.a.s. di Bartolomeo Evans & C (capogruppo mandataria), in persona del legale rappresentante p.t., domiciliato per la carica presso la sede della stessa società (nonché sede della stessa ATI) in Palermo Via Carlo del Prete n.55 e l’impresa individuale Bertolino (mandante) in persona del legale rappresentante p.t., domiciliato per la carica presso la sede della impresa in Palermo Via Maggiore Toselli n.78, rappresentata e difesa dall’Avv.to Giuseppe Mazzarella, presso il cui studio in Palermo via Caltanissetta n.1 è elettivamente domiciliata;

per l’annullamento (previa sospensione)
– del verbale di gara del 17.5.2005, relativo all’appalto per l’affidamento dei lavori di “rifunzionalizzazione del poliambulatorio nel Comune di Villabate” nella parte in cui l’A.T.I. Electro Impianti–Omir è stata esclusa dalla procedura di che trattasi e l’incanto è stato aggiudicato alla A.T.I. I.T.I. – Bertolino;

– dell’art.8 lett.a) punto 2 del bando di gara nella parte in cui viene richiesta ai concorrenti una cauzione provvisoria costituita da una polizza fideiussoria assicurativa avente validità per almeno 360 giorni e nella parte in cui richiede che lo schema tipo e/o la polizza fideiussoria debbano riportare obbligatoriamente la durata della stessa o la data della sua cessazione

– di ogni altro atto comunque connesso, coordinato e consequenziale ai provvedimenti in premessa;

Visto il ricorso, notificato il 16.06.2005 e depositato il 22.06.2005, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata, della A.T.I. controinteressata e le rispettive memorie;
Vista l’ordinanza n.240 del 01.07.2005;
Visti gli atti tutti di causa;
Designato relatore alla pubblica udienza del 08/11/2005 il Referendario Dr. Roberto Valenti;
Presenti in udienza l’Avv.to P.Bisconti per il ricorrente, l’Avv.to S. Narbone per la AUSL resistente nonché dell’Avv.to G. Mazzarella per la controinteressata intimata;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in epigrafe, ritualmente notificato e depositato, parte ricorrente premette di aver partecipato al bando pubblico, indetto dalla AUSL resistente, per l’appalto “per l’affidamento dei lavori di “rifunzionalizzazione del poliambulatorio nel Comune di Villabate ”.
Con il verbale di cui in epigrafe è stata disposta l’esclusione della ricorrente dalla gara di che trattasi per la irregolarità riscontrata della polizza fideiussoria, con particolare riferimento alla indicazione della validità della stessa, siccome richiesta dal bando avente durata almeno di 360 giorni.
Avverso il provvedimento di esclusione, unitamente agli altri provvedimenti in epigrafe indicati, parte ricorrente ha proposto gravame deducendo le seguenti censure:
1) Violazione e falsa applicazione dell’art.30 L.109/94, siccome modificata dalla L.R.7/2002 e s.m.i – Violazione e falsa applicazione del D.M. 13.03.2004 n.123 – Violazione e falsa applicazione degli artt.3 e ss. L.241/90 per carenza di istruttoria, difetto di motivazione e violazione delle regole sulla partecipazione al procedimento per omessa richiesta di chiarimenti – Eccesso di potere per travisamento dei fatti e ingiustizia manifesta – Violazione dei principi di correttezza, imparzialità della P.A. e proporzionalità dell’azione amministrativa.

La polizza fideiussoria presentata dal ricorrente risulta invero legittima e conforme allo schema tipo previsto dal D.M. n.123 del 13.03.2004. In particolare, pur evidenziando che la polizza ha validità di almeno 180 giorni dalla presentazione dell’offerta, la stessa cessa solo al momento della sottoscrizione del contratto. In ogni caso l’Amministrazione, prima di procedere alla relativa esclusione, avrebbe dovuto chiedere gli opportuni chiarimenti alla ricorrente.
2) Violazione e falsa applicazione dell’art.109 del D.P.R. 554/99 – Violazione e falsa applicazione dell’art.114 del R.D.827/24 – Illogicità manifesta – Contraddittorietà tra diverse disposizioni del bando – Ingiustificato aggravamento del procedimento amministrativo – Sviamento

Attesa la ratio dell’istituto in esame, volto a garantire l’Amministrazione sulla effettiva stipula del contratto da parte dell’aggiudicataria, la richiesta in specie di una polizza fideiussoria avente validità di almeno 360 giorni appare esorbitante rispetto alla previsione regolamentare che impone la stipula del contratto entro 60 gironi dalla aggiudicazione (infruttuosamente decorso il quale l’impresa può sciogliersi da ogni impegno). La stessa disposizione non è altresì coerente la altra previsione del bando che prevede che l’offerta è valida per 180 giorni dalla data di presentazione.
3) Violazione e falsa applicazione dell’art.8 L.109/94 – Violazione e falsa applicazione dell’art.1 comma 2 del D.P.R.34/00 – Violazione dell’art.11 del bando di gara – Eccesso di potere per mancanza di istruttoria, travisamento dei fatti, omessa verifica dei requisiti di partecipazione – Ingiustizia manifesta.

L’A.T.I. controinteressata non è in possesso delle attestazioni S.O.A. richieste dal bando: l’Amministrazione non avrebbe potuto quindi procedere alla aggiudicazione in favore della stessa.
Ha chiesto parte ricorrente, previa sospensione, l’annullamento dei provvedimenti impugnati, con vittoria di spese.
La AUSL intimata, con atto di costituzione all’adunanza camerale del 01/07/2005, ha chiesto il rigetto del gravame siccome infondato, depositando al contempo memoria difensiva.

Con ordinanza n.240 del 01/7/2005 è stata quindi fissata la data della discussione di merito.
Per resistere al ricorso, si è costituita altresì la A.T.I. “I.T.I. S.a.s. – Bertolino”, controinteressata intimata, che ha chiesto il rigetto del gravame, siccome infondato, con vittoria di spese.

Alla pubblica udienza del 06.11.2005, su richiesta delle parti presenti, come da verbale, il ricorso è stato trattenuto in decisione dal Collegio.

DIRITTO

Il ricorso è infondato argomentazioni di cui appresso.
Si controverte sulla esclusione della ricorrente, relativamente all’appalto di cui in narrativa, disposta dal seggio di gara sulla riscontrata irregolarità della polizza fideiussoria, in quanto non conforme alle previsioni del bando relativamente alla durata della stessa.
Si premette che ai sensi dell’art.8 lett.a) del bando di che trattasi, la stazione appaltante richiedeva, ai fini della cauzione di cui all’art.30 L.109/94, che l’offerta dovesse essere corredata da fideiussione bancaria o assicurativa avente validità per almeno 360 giorni dalla data di cui al precedente punto 6.1. (termine di presentazione delle offerte) a pena di esclusione; lo schema tipo e/o la polizza fideiussoria debbono riportare obbligatoriamente la durata della stessa o la data della sua cessazione.
Occorre preliminarmente esaminare l’eccezione di inammissibilità del gravame, sollevata dalla A.T.I controinteressata, sul rilievo che non risulta essere stato oggetto di impugnativa la disposizione della lex specialis che prevede, quale dies a quo della polizza fideiussoria, il termine ultimo utile per la presentazione dell’offerta e non, come in specie per il ricorrente (ai sensi del disciplinare tipo allegato alla scheda), la data di presentazione della stessa (ove diversa).

L’eccezione va disattesa, in primo luogo perché quanto precede non costituisce il motivo specifico di esclusione della A.T.I. ricorrente; ed inoltre perché nello stesso disciplinare di gara, parte integrante del bando, si prevede, differentemente, che la polizza fideiussoria abbia validità di 360 giorni dalla presentazione dell’offerta (Punto 5. del disciplinare di gara in atti) e non dalla di scadenza della presentazione delle stesse.

1. Ciò posto, il primo motivo di gravame è infondato.
Lamenta parte ricorrente l’illegittimità dell’esclusione disposta in suo danno dal seggio di gara in ragione della asserita non conformità alla lex specialis della polizza fideiussoria presentata. Và rilevato che alla voce “decorrenza” e “cessazione” della polizza, la scheda presentata dal ricorrente si limita, sul punto, a rinviare all’art 2 schema tipo 1.1, senza null’altro aggiungere.
Sostiene il ricorrente che detto rinvio, ove correttamente interpretato alla luce ed unitamente alle condizioni generali alla scheda allegate, garantiva sufficientemente la stazione appaltante, anche oltre la durata di 360 giorni richiesti. Infatti, all’art.2 dello schema tipo 1.1. richiamato, si prevede espressamente che la polizza decorre dal momento dell’offerta, ha una durata almeno di 180 giorni e cessa automaticamente al momento della stipula del contratto. Comunque la liberazione anticipata, rispetto a dette scadenze, potrebbe aver luogo solo con la consegna della scheda o con comunicazione scritta da parte della stazione appaltante.
Ritiene il Collegio di non poter condividere l’interpretazione prospettata: invero la previsione dello schema tipo in premessa non può essere intesa ai fini di ultrattività della polizza oltre il termine di 180 giorni nella stessa previsto, diverso ed inferiore a quello dei 360 giorni richiesto dal bando. L’inciso della polizza in esame, è posto – invero – in favore del soggetto prestatore della garanzia: cui è consentito liberarsi anche anticipatamente dal termine contrattualmente previsto, ove il contratto venga stipulato prima della scadenza del termine garantito.
A ben vedere, quanto precede costituisce una trasposizione, sul piano contrattuale interno tra impresa ed istituto assicuratore, della previsione normativa di cui all’art.30 L.109/94 che dispone lo svincolo automatico di della polizza al momento della sottoscrizione del contratto.
Nel caso in esame, la polizza presentata dal ricorrente non risulta conforme alle previsioni del bando, che prevedono espressamente, e a pena di esclusione, la prestazione di una garanzia fideiussoria della durata di almeno 360 giorni.
La stessa disposizione normativa evocata dal ricorrente, a supporto della propria difesa, non risulta utile allo scopo: invero, malgrado l’art.3 comma 4 del D.M. 123/2004 disponga che, ai fini della semplificazione delle procedure inerenti agli appalti, i concorrenti sono abilitati a presentare le sole schede tecniche contenute ed approvate con lo stesso decreto, costituisce comunque un onere la debita compilazione della predetta scheda, secondo le disposizioni richieste dal bando di gara, soprattutto ove – come in specie – siano richiesti termini di validità della polizza maggiori rispetto a quelli “ordinari” di 180 giorni di cui all’art.30 comma 2 bis L.109/94. Ebbene, nel caso in esame l’A.T.I. ricorrente ha presentato una polizza fideiussoria non debitamente compilata sul punto controverso, atteso che il bando di gara richiedeva una validità della polizza diversa da quella prevista dallo schema tipo (almeno 360 giorni in luogo dei 180).
Per cui il mero rinvio alle previsioni dello schema tipo 1.1, pur essendo idoneo a individuare gli elementi mancanti nella scheda (nell’ipotesi di polizza fideiussoria di durata “ordinaria” di 180 giorni, come riconosciuto dal T.A.R. Sicilia – Catania – Sez.III con sentenza 18.03.2005 n.462, richiamata da parte ricorrente), nel caso di specie non soddisfa comunque il requisito della diversa durata della polizza prescritta dal bando.
Il richiamo alle regole ermeneutiche di interpretazione del negozio giuridico, di cui agli artt.1363 e 1362 cod. civ., non vale quindi a colmare il mancato riscontro della previsione della lex specialis sulla specifica e diversa durata della garanzia.

1.1 Sostiene, comunque, parte ricorrente che la stazione appaltante non poteva sottrarsi dall’onere di richiedere i necessari chiarimenti all’A.T.I. ricorrente, ai sensi dell’art.16 D.Lgs.157/95, prima di procedere alla esclusione per cui è gravame. Invero l’indagine sulla reale durata della garanzia non avrebbe in alcun modo comportato una lesione della par condicio dei concorrenti.
L’assunto non ha pregio.
Và considerato che la possibilità di richiedere integrazioni sulla documentazione presentata non può estendersi agli elementi essenziali della domanda, rispetto ai quali devono essere rispettati i principi della “par condicio” e dell’osservanza dei tempi procedimentali previsti dalla legge.
Nel caso in esame, considerato quanto precede e valutata l’espressa previsione del bando che dispone in termini di esclusione il mancato rispetto della modalità di presentazione e della durata della polizza fideiussoria, ritiene il Collegio che trattasi di un elemento essenziale cui non si può sopperire con l’utilizzo dei poteri istruttori (cfr.Consiglio di Stato Sez.V 12/04/2005 n.1635; T.A.R. Veneto, sez. I, 13 aprile 2002, n.1325).
Risulta provato che lo stesso istituto fideiussore, per altre gare e nei confronti di altri soggetti, abbia osservato maggiore attenzione nella predisposizione della scheda della polizza fideiussoria in ipotesi di durata annuale richiesta per la stessa: come da documentazione versata in atti dalla A.T.I. controinteressata, l’HDI Assicurazione indica espressamente la data di inizio e di cessazione della durata annuale della polizza fideiussoria, confermando implicitamente che il mero rinvio alle clausole generali dello schema tipo non soddisferebbe, nello specifico, la previsione del bando sulla diversa e maggiore durata della garanzia. Di ciò è anche consapevole lo stesso ricorrente tanto da impugnare, con il secondo motivo di gravame, la previsione sul punto del bando di gara.

2. Come premesso, con il secondo motivo di gravame, parte ricorrente censura la legittimità della stessa previsione del bando che impone la prestazione di una polizza fideiussoria della durata di 360 giorni in quanto in contrasto con le altre previsioni del bando sulla validità dell’offerta. Inoltre, tale disposizione comporta un ingiustificato aggravamento del procedimento amministrativo.
L’assunto non può essere condiviso.
Invero la previsione del bando che dispone, a pena di esclusione, la presentazione di una polizza fideiussoria avente validità almeno di 360 giorni, non costituisce un aggravamento del procedimento tale da costituire ostacolo o maggiore onere per le imprese partecipanti.
Come argomentato dalla Amministrazione intimata, la ratio della disposizione risiede nel consentire alla stazione appaltante di potersi cautelare di fronte alla eventualità (che l’esperienza maturata ritiene non remota) che le lungaggini procedimentali possano portare alla individuazione dell’aggiudicataria in prossimità dello scadere del termine di 180 giorni di validità della polizza.
In questi casi, la previsione del bando che impone la presentazione di una cauzione della durata almeno di 360 giorni dalla presentazione (ovvero dalla scadenza del termine per la presentazione delle offerte) tutela l’Amministrazione, che a fronte del rifiuto alla stipula del contratto può incamerare la cauzione, senza ciò possa costituire un aggravio oneroso per i partecipanti: la prescrizione in esame non aggiunge nulla alla documentazione da produrre e la stipula di polizza avente durata annuale, anziché semestrale, comporta un aggravio di spesa del tutto irrisorio.
Inoltre è stato affermato in giurisprudenza che, malgrado la previsione sul punto della L.109/94, è consentito alle stazioni appaltanti di porre un termine congruamente più lungo, negli ovvi limiti della ragionevolezza ed in relazione alle necessità di ogni singola gara, come peraltro riconosciuto dallo stesso ricorrente. Conseguentemente, non è irrazionale, come nella specie, la fissazione di un termine annuale dell’efficacia della polizza fideiussoria, posto che sono notori gli imprevisti ed i ritardi che affliggono di regola le procedure di gara e come l’esperienza ha suggerito alla stessa stazione appaltante (sul punto cfr. T.A.R. Lazio, sez. III 19/11/2004 n,1356).
Nessuna incongruenza, inoltre, è data riscontrare rispetto ai diversi termini previsti per la validità dell’offerta (180 giorni) e per la stipula del contratto (60 giorni) attesa la diversa funzione che ognuno di detti termini svolge nel contesto della procedura di gara. Infatti, il termie previsto per la stipula del contratto decorre dalla data della aggiudicazione, ben potendo quindi andare oltre il termine di validità dell’offerta. Tale precisazione giustifica da sola, in quanto non irrazionale ed illogica, la previsione di una polizza fideiussoria avente durata superiore a quella ordinaria di 180 giorni. Condivisibili appaiono altresì le considerazioni svolte dalla controinteressata A.T.I. in relazione alla razionalità e legittimità della precisione del bando rispetto al diverso termine di validità dell’offerta.
Infatti, avvenuta l’aggiudicazione, ove la stazione appaltante rimanga in attesa della produzione di documenti necessari per la firma del contratto, rimangono sospesi i termini di validità dell’offerta, in quanto legati a fatto dell’aggiudicatario. Diversamente continua a decorrere il termine di validità della polizza in quanto relativa ad un obbligo del garante.

3. Il terzo motivo di gravame è parimenti infondato.
Lamenta parte ricorrente l’illegittimità della aggiudicazione disposta nei confronti della controinteressata, in quanto la stessa risulta sprovvista della qualificazione SOA.
La doglianza appare del tutto priva di pregio e risulta infondata in punto di diritto: nel caso che ci occupa, la norma di cui all’art.8.11 quinques L.109/94 (siccome sostituito dall’art.6 L.R.7/2002) prevede che per le imprese artigiane, quali sono appunto le controinteressate, il sistema di qualificazione – per appalti inferiori a €.150.000 – è determinato in ragione della presentazione del certificato di iscrizione, da almeno due anni, al rispettivo albo camerale. Ebbene, risulta provato che le controinteressata sono entrambe imprese artigiane e che costituiscono una A.T.I. di tipo verticale. In tali ipotesi, l’art.13 comma 3 L.109/94 prevede che i requisiti di cui agli artt.8 e 9 della stessa legge devono essere posseduti dal mandatario per la categoria prevalente e per il relativo importo, e dalla mandante per i lavori scorporati nell’importo che quest’ultima assume. In specie il 100% dei lavori della mandataria ammontano a €146.011,37, mentre quelli della mandante ad €.27.500,00. Detti importi risultano inferiori a quanto in premessa riportato, consentendo quindi la regolare partecipazione alla gara della A.T.I. controinteressata, per quanto di ragione.
In ogni caso la censura risulterebbe comunque del tutto irrilevante ai fini del presente gravame: in caso di accoglimento del ricorso la ricorrente Electro Impianti, in virtù del maggior ribasso offerto, precederebbe, infatti, in graduatoria la A.T.I. I.T.I.-Bertolino.
Alla stregua di quanto precede il ricorso va quindi respinto in quanto infondato secondo quanto precisato in motivazione.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione Prima, respinge ricorso in epigrafe indicato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Amministrazione.

Così deciso in Palermo, in Camera di Consiglio, addì 08/11/2005, con l’intervento di Signori Magistrati:

– Giorgio Giallombardo Presidente
– Salvatore Veneziano Consigliere
– Roberto Valenti Referendario-est.
Angelo Pirrone, Segretario.

Depositata in Segreteria il 22/12/2005

L'articolo T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione I – Sentenza – 22/12/2005 n.8179 proviene da Giustamm.