1. Contratti della pubblica amministrazione- Contratti di progettazione esecutiva- Affidamento ad una società di ingegneria- Nomina di un direttore tecnico che controfirmi i progetti- Obbligatorietà.

2. Contratti della P.A.- Contratti di progettazione esecutiva- Mutamento della compagine e dell’oggetto sociale dell’aggiudicataria- Sopravvenuta carenza dei requisiti- Annullamento dell’aggiudicazione- Legittimità.

1. La società di ingegneria si differenzia dalla società di professionisti sia per la diversità della forma societaria utilizzabile (che nel primo caso è quella della società di capitali e nel secondo quella della società di persone, ovvero della società cooperativa), sia per il fatto che la società di professionisti può essere composta solo da professionisti, mentre la società di ingegneria consente l’apporto anche di solo capitale e, dunque, anche di soci non professionisti. Di qui, perciò, l’obbligo, per le società di ingegneria, della nomina di un direttore tecnico (in possesso dei requisiti di cui all’art. 53 del d.P.R. n. 554/1999 (poi art. 254 del d.P.R. n. 207/2010), avente il compito di controfirmare i progetti, con conseguente assunzione di responsabilità solidale con i professionisti, al fine di compensare le eventuali limitazioni di responsabilità, connesse al peculiare schermo della forma societaria.
 
2. La mancanza di un direttore tecnico, nell’attuale struttura organizzativa dell’ aggiudicataria di una gara per l’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori di realizzazione di un invaso di acqua dolce ai fini irrigui, da utilizzare nei periodi di forte risalita del cuneo salino, non costituisce una mera “irregolarità” della società di ingegneria. La modifica dell’oggetto sociale, con l’eliminazione dell’attività di progettazione e di consulenza per l’ingegneria la rendono inidonea alla realizzazione dell’oggetto di gara e pertanto giustificano l’annullamento dell’aggiudicazione in favore della seconda graduata.

Pubblicato il 22/11/2017

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 495 del 2017, proposto dalla
Società Piacentini Costruzioni S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. Dino Piacentini, in proprio ed in qualità di capogruppo mandataria del R.T.I. con la società Girardello S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Fulvio Lorigiola e Elena Laverda e con domicilio stabilito ex lege presso la Segreteria del T.A.R., in Venezia, Cannaregio, nn. 2277/2278

Consorzio di Bonifica Delta del Po, in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. Adriano Tugnolo, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Biondaro e con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Antonio Sartori, in Venezia, S. Polo, n. 2988

C.G.X. Costruzioni Generali Xodo S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, sig.ra Chiara Stoppa, rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Giuman e con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Venezia, S. Croce, n. 466/G

previa sospensione dell’efficacia,
– della deliberazione del Presidente del Consorzio di Bonifica Delta del Po n. 51/P/1827 del 22 marzo 2017, contenente l’aggiudicazione definitiva in favore del R.T.I. tra C.G.X. Costruzioni Generali Xodo S.r.l., Freguglia S.r.l. e Co.Ge.Ad. S.r.l. della gara per la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori di realizzazione di un invaso di acqua dolce a fini irrigui da utilizzare nei periodi di forte risalita del cuneo salino, ubicato presso la foce del Po di Pila in Comune di Porto Tolle, indetta con bando del 16 giugno 2014;
– di ogni altro atto precedente e/o conseguente, comunque connesso e/o presupposto
nonché per la declaratoria,
ai sensi e per gli effetti degli artt. 121, comma 1, lett. c) e d), e 122 c.p.a., di inefficacia del contratto di appalto, ove stipulato nelle more del giudizio, con conseguente subentro della ricorrente
e per la condanna
dell’Amministrazione resistente al risarcimento del danno in forma specifica, con il conseguente subentro dell’odierna ricorrente nel contratto di appalto laddove medio tempore stipulato, ovvero, in subordine, per equivalente monetario.
 
Visti il ricorso ed i relativi allegati;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla società ricorrente;
Viste la memoria di costituzione e difensiva e la documentazione del Consorzio di Bonifica Delta del Po;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di CGX Costruzioni Generali Xodo S.r.l.;
Viste la memoria e la documentazione di CGX Costruzioni Generali Xodo S.r.l.;
Vista l’ordinanza n. 240/2017 del 18 maggio 2017, con cui è stata accolta l’istanza cautelare;
Viste le memorie conclusive, le repliche e l’ulteriore documentazione delle parti;
Visti tutti gli atti della causa;
Nominato relatore nell’udienza pubblica del 4 ottobre 2017 il dott. Pietro De Berardinis;
Uditi i difensori presenti delle parti costituite, come specificato nel verbale;
Visto l’art. 120 del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (c.p.a.);
Visto il dispositivo di sentenza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue
 

FATTO

La ricorrente, Piacentini Costruzioni S.p.A. (d’ora in poi anche solo “Piacentini”), espone che con bando del 16 giugno 2014 il Consorzio di Bonifica Delta del Po (“Consorzio”) ha indetto una gara, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori di “bacinizzazione” dell’ansa di Volta Vaccari, alla foce del Po di Pila, in Comune di Porto Tolle (RO): più in dettaglio, i lavori avevano ad oggetto la realizzazione di un invaso di acqua dolce ai fini irrigui, da utilizzare nei periodi di forte risalita del cuneo salino, per un importo a base d’asta di € 2.446.000,00.
Alla gara partecipava, tra gli altri, il R.T.I. composto da C.G.X. – Costruzioni Generali Xodo S.r.l., Freguglia S.r.l. e Co.Ge.Ad. S.r.l. (“R.T.I. CGX”), il quale, per la progettazione esecutiva dei lavori, individuava come soggetto in possesso dei requisiti di progettazione richiesti dal bando, la società di ingegneria Protecno S.r.l. (anche solo “Protecno”): quest’ultima, quindi, rendeva le dichiarazioni richieste al progettista circa il possesso dei requisiti d’ordine generale e di idoneità professionale, e dei requisiti economico finanziari e tecnico organizzativi.
In esito alle operazioni di gara risultava primo classificato il R.T.I. CGX, mentre al secondo posto si classificava il “R.T.I. Piacentini”, di cui è capogruppo mandataria la ricorrente; il 29 ottobre 2014 veniva, perciò, disposta l’aggiudicazione provvisoria in favore del R.T.I. CGX.
A questo punto, tuttavia, la procedura di gara si arrestava, per problemi in ordine all’erogazione, da parte della Regione Veneto, del finanziamento per l’esecuzione dell’opera: problemi che venivano superati solo dopo più di due anni, con la ricezione, da parte del Consorzio, di garanzie in merito al ridetto finanziamento. Per l’effetto, con nota del 22 dicembre 2016 il Consorzio comunicava alle concorrenti l’intenzione di concludere la gara, invitandole a confermare la validità dell’offerta a suo tempo presentata ed a rinnovare la cauzione provvisoria, nel frattempo scaduta.
Ricevute le conferme richieste, con l’impugnata deliberazione n. 51/P/1827 del 22 marzo 2017 la stazione appaltante procedeva a disporre l’aggiudicazione definitiva dell’appalto al R.T.I. CGX: ciò – lamenta la ricorrente – sebbene il proprio rappresentante avesse segnalato, nella seduta pubblica, che la Protecno S.r.l. aveva nel frattempo cessato l’attività di progettazione e che, perciò, il R.T.I. CGX non possedeva più i requisiti per poter risultare aggiudicatario della gara (dovendo modificare i componenti che forniscono i requisiti tecnici previsti dal bando).
Avverso l’ora menzionato provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’appalto è, quindi, insorta la Piacentini, impugnandolo con il ricorso indicato in epigrafe e chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione.
A supporto del gravame, la società ha dedotto con un unico motivo le censure di: violazione e falsa applicazione degli artt. 38 e 39 del d.lgs. n. 163/2006; violazione e falsa applicazione dell’art. 254 del d.P.R. n. 207/2010 e dell’art. 1346 c.c.; violazione e falsa applicazione degli artt. 252 e 263 del d.lgs. n. 163 cit. e dell’art. 10.2 del disciplinare di gara; eccesso di potere per difetto di motivazione, per violazione del principio di par condicio tra i concorrenti e per disparità di trattamento; mancato esercizio del dovere di verificare in concreto la capacità di adempiere all’obbligazione; violazione dell’art. 97 Cost..
La Piacentini ha presentato, altresì, domanda di declaratoria dell’inefficacia del contratto di appalto, qualora stipulato nelle more del giudizio, nonché domanda di condanna al risarcimento del danno in forma specifica, in ambedue i casi con subentro della ricorrente stessa nell’appalto, o, in subordine, di risarcimento del danno per equivalente monetario.
Si è costituito in giudizio il Consorzio di Bonifica Delta del Po, depositando memoria e documenti sui fatti di causa e concludendo per l’infondatezza del ricorso.
Si è altresì costituita in giudizio la C.G.X. – Costruzioni Generali S.r.l. (“CGX S.r.l.”), depositando a sua volta una memoria difensiva con documentazione sui fatti di causa e resistendo alle domande di parte attrice.
Con ordinanza n. 240/2017 del 18 maggio 2017 il Tribunale ha accolto l’istanza cautelare, tenuto conto, da un lato, della presenza in atti di una dichiarazione (a contenuto lato sensu confessorio) del Presidente della Protecno S.r.l., contenuta nel verbale dell’assemblea ordinaria del 19 maggio 2016, circa l’interruzione dell’attività da parte della predetta società dal 31 dicembre 2015; dall’altro lato, del fatto che la Protecno S.r.l., nella sua attuale struttura organizzativa e compagine sociale, non sembra il medesimo soggetto individuato a suo tempo dal R.T.I. aggiudicatario per la prestazione della progettazione esecutiva dei lavori.
In vista dell’udienza di merito le parti hanno depositato memorie, documenti e repliche, insistendo nelle rispettive tesi e difese.
All’udienza pubblica del 4 ottobre 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Viene in decisione l’impugnativa del provvedimento di aggiudicazione definitiva al R.T.I. CGX dell’appalto integrato per la progettazione esecutiva e l’esecuzione di un invaso di acqua dolce alla foce del Po di Pila in Comune di Porto Tolle (RO).
Il ricorso è fondato per le medesime ragioni già sommariamente delineate in sede cautelare, da cui, pur all’analisi più approfondita propria della fase di merito del giudizio, non si ravvisano elementi per discostarsi.
In particolare, in sede cautelare sono state accolte le censure mosse dalla società ricorrente avverso la mancata esclusione del R.T.I. aggiudicatario, per essersi quest’ultimo avvalso di un progettista (la Protecno S.r.l.) che, al momento della ripresa della procedura di gara e della conferma, da parte del R.T.I. CGX, della validità dell’offerta a suo tempo proposta:
1) è risultato avere interrotto la propria attività a decorrere dal 31 dicembre 2015, secondo quanto dichiarato dal Presidente della stessa Protecno nel verbale dell’assemblea ordinaria del 19 maggio 2016;
2) non è sembrato più, nella sua struttura organizzativa e compagine sociale, il medesimo soggetto individuato a suo tempo dal R.T.I. aggiudicatario per la prestazione della progettazione esecutiva dei lavori.
Più in dettaglio, sotto il primo profilo la ricorrente Piacentini ha versato in atti la visura storica della Protecno S.r.l., estratta il 13 aprile 2017 dal Registro delle Imprese della Camera di Commercio di Padova (v. all. 8 al ricorso), che reca, a pag. 74, il verbale dell’assemblea ordinaria del 19 maggio 2016, avente ad oggetto l’esame del bilancio d’esercizio chiuso al 31 dicembre 2015.
In tale verbale si legge che “il Presidente introducendo il primo punto all’ordine del giorno, informa l’assemblea che il ritardo nella convocazione dei soci per l’approvazione del bilancio è da imputarsi alla nota circostanza che la società ha interrotto la propria attività e licenziato tutti i dipendenti già dal 31 dicembre 2015”.
Vero è che detta dichiarazione non equivale ad una confessione stragiudiziale, poiché gli effetti di una dichiarazione con valore di confessione stragiudiziale si producono se, e nei limiti in cui, essa venga fatta valere nella controversia in cui sono parti, anche in senso processuale, gli stessi soggetti, rispettivamente, autore e destinatario della dichiarazione; nondimeno, essa ha valore di documento probatorio liberamente valutabile da questo Tribunale (cfr. Cass. civ., Sez. I, 10 dicembre 1992, n. 13095). E, come si dirà subito, le ulteriori prove documentali prodotte dalla ricorrente rafforzano il convincimento che si ritrae dalla dichiarazione de qua, consentendo di qualificarla come risultanza istruttoria idonea a dimostrare i fatti in discussione.
Sotto il secondo profilo – ed in stretta connessione con il precedente – la Protecno S.r.l. è incorsa in modifiche dell’oggetto sociale e della struttura organizzativa tali da far escludere che detta società svolga ancora compiti di progettazione.
Da un lato, infatti, guardando all’oggetto sociale, la Protecno S.r.l. risulta trasformata da società di ingegneria a società immobiliare, la cui attività consiste nella locazione di immobili propri, ovvero, secondo le modifiche più recenti, a società operativa nel settore delle costruzioni (su tale aspetto si tornerà diffusamente più oltre).
In secondo luogo, mentre al 31 dicembre 2015 la società aveva un organico di n. 16 addetti, n. 8 soci e n. 4 amministratori (v. la già citata visura storica camerale del 13 aprile 2017), detto organico è stato successivamente smantellato con il licenziamento di tutti i dipendenti: perciò, al marzo 2017 la Protecno risulta formata solo dai tre professionisti (ing. Giannarturo Comola, ing. Attilio Adami ed ing. Elena Adami) elencati nella nota della ridetta società del 17 marzo 2017, allegata alla nota della controinteressata di pari data (v. all. 10 al ricorso).
Infine, la Protecno risulta ad oggi priva di direttore tecnico, in violazione dell’art. 254 del d.P.R. n. 207/2010, essendo i due direttori tecnici a suo tempo designati (ing. Comola ed ing. Attilio Adami) entrambi non più in carica, senza essere stati sostituiti.
Ed invero, ai sensi del comma 1 dell’art. 254 cit., “ai fini dell’affidamento dei servizi disciplinati dalla presente parte, le società di ingegneria sono tenute a disporre di almeno un direttore tecnico (…..)”. Il comma 1 e il comma 2 della disposizione in discorso proseguono poi, elencando i compiti del direttore tecnico della società di ingegneria.
Sul punto la giurisprudenza ha osservato che la società di ingegneria – quale certamente è (rectius: era fino al 31 dicembre 2015) la Protecno S.r.l. – si differenzia dalla società di professionisti sia per la diversità della forma societaria utilizzabile (che nel primo caso è quella della società di capitali e nel secondo quella della società di persone, ovvero della società cooperativa), sia per il fatto che la società di professionisti può essere composta solo da professionisti, mentre la società di ingegneria consente l’apporto anche di solo capitale e, dunque, anche di soci non professionisti. Di qui, perciò, l’obbligo, per la società di ingegneria, della nomina di un direttore tecnico, avente il compito di controfirmare i progetti, con conseguente assunzione di responsabilità solidale con i professionisti, al fine di compensare le eventuali limitazioni di responsabilità, connesse al peculiare schermo della forma societaria (T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, Sez. I, 23 maggio 2013, n. 482).
Nondimeno, a prescindere dalla forma prescelta, il sistema continua a prevedere la natura personale dell’attività libero-professionale, imponendo la specifica indicazione dei professionisti firmatari dei singoli progetti, anche in caso di pubblici appalti.
Orbene, nel caso all’esame la Protecno S.r.l. ebbe a rendere, in sede di partecipazione alla gara, la “dichiarazione del progettista” di cui all’allegato E del bando di gara (v. all. 4 al ricorso), con cui: a) indicò specificamente, alla lett. a) della Sezione I.2, l’ing. Giannarturo Comola quale professionista incaricato della progettazione esecutiva; b) individuò come direttori tecnici lo stesso ing. Comola e l’ing. Attilio Adami; c) attribuì all’ing. Elena Adami l’incarico di coordinatore della sicurezza nella fase della progettazione ed all’ing. Attilio Adami l’incarico di integrazione delle varie prestazioni specialistiche.
Invece, nella più volte menzionata visura storico camerale della Protecno del 13 aprile 2017 non vi è nessun cenno al conferimento dell’incarico di direttore tecnico in capo all’ing. Comola ed all’ing. Attilio Adami (v. all. 8 al ricorso, pagg. 14 e 18).
Sul punto la CGX S.r.l. ha eccepito che, in realtà, i due professionisti ora indicati sarebbero tuttora direttori tecnici della Protecno, poiché gli stessi sarebbero stati nominati a tale incarico “fino alla revoca” con deliberazione del Consiglio di amministrazione della società del 12 gennaio 2002 (doc. 16 della controinteressata): anche la visura storica camerale della Protecno dell’8 agosto 2013 (doc. 17), alle pagg. 6 e 7, indica i soggetti in discorso come direttori tecnici “fino alla revoca”. Posto che – osserva la controinteressata – tale revoca non sarebbe mai intervenuta, in forza della deliberazione del 12 gennaio 2002 l’ing. Comola e l’ing. Attilio Adami risulterebbero ricoprire tuttora le cariche di “direttori tecnici” della società.
L’ora vista eccezione prova troppo ed anzi la documentazione su cui pretende di basarsi finisce per confermare le tesi della ricorrente.
Al riguardo è sufficiente mettere a confronto la visura storica camerale dell’8 agosto 2013, invocata dalla controinteressata, e quella del 13 aprile 2017, richiamata dalla Piacentini: soltanto nella prima, nell’elencazione delle cariche rivestite dall’ing. Attilio Adami e dall’ing. Comola all’interno della Protecno S.r.l., vi è l’esplicita menzione dell’incarico di direttore tecnico; come già visto, nessuna indicazione di tal tipo è, invece, rinvenibile nella più recente visura del 13 aprile 2017. Se ne evince l’infondatezza dell’eccezione della CGX S.r.l..
Traendo le somme da quanto finora esposto, si osserva, da un lato: che la ricorrente non ha indicato clausole della lex specialis di gara che sanzionassero la mancata indicazione del direttore tecnico con l’esclusione dalla procedura; che il progettista a suo tempo incaricato (ing. Comola), di cui non è stata mai contestata la qualificazione, fa tuttora parte della compagine sociale; che il medesimo progettista è, altresì uno dei direttori tecnici a suo tempo incaricati dalla società; che più in generale – come eccepisce la CGX S.r.l. – gli attuali componenti (soci e amministratori) della compagine sociale della Protecno coincidono con i tecnici indicati nella “dichiarazione del progettista” prima ricordata, quali soggetti deputati all’esecuzione dei vari servizi di ingegneria.
Tuttavia, dall’altro lato, è decisivo il fatto che, nel caso di specie, il venir meno del direttore tecnico ha eliso le garanzie di responsabilità solidale derivanti dalla controfirma del progetto: garanzie che, come poc’anzi ricordato, avevano il fine di compensare le limitazioni di responsabilità discendenti dalla veste societaria della Protecno (società a responsabilità limitata). Né potrebbe replicarsi che il progettista (ing. Comola) era, altresì, direttore tecnico, poiché è comunque venuta meno la garanzia aggiuntiva connessa alla presenza, quale direttore tecnico, dell’ing. Attilio Adami.
Per questa ragione – diversamente da quanto affermato da altra giurisprudenza – il Collegio ritiene che la mancanza di un direttore tecnico, nell’attuale struttura organizzativa della Protecno S.r.l., non costituisca una mera “irregolarità” della società di ingegneria: ciò, in adesione all’indirizzo (T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 6 giugno 2007, n. 1464) secondo il quale le società di ingegneria postulano la presenza obbligatoria di un direttore tecnico, in possesso dei requisiti di cui all’art. 53 del d.P.R. n. 554/1999 (poi art. 254 del d.P.R. n. 207/2010).
In ogni caso, la mancata menzione nella visura del 13 aprile 2017 – diversamente da quella dell’8 agosto 2013 – dei succitati professionisti, così come di ogni altro nominativo, quali direttori tecnici della Protecno, è un ulteriore significativo indizio del fatto che detta società non svolge ormai più alcuna attività di progettazione.
A quanto finora esposto deve aggiungersi che, in prossimità dell’udienza di merito, la Piacentini ha depositato ulteriori documenti, che confermano la fondatezza del gravame proposto.
Ci si riferisce, innanzitutto, alla nota integrativa al bilancio d’esercizio della Protecno chiuso al 31 dicembre 2015 (cfr. all. 13 al ricorso).
Ed invero, nelle premesse della nota si legge che (pag. 9): “Nel corso dell’esercizio, a causa di una drastica riduzione del fatturato, che è passato dagli oltre 2 milioni di euro del 2012 ai 300.000 euro del 2015, la società ha dovuto prendere la sofferta decisione di interrompere l’attività. A novembre 2015 tutto il personale dipendente è stato licenziato e si è proseguito fino a fine anno al solo scopo di portare a termine i lavori in corso. Con riferimento alla data del 31 dicembre 2015 la società ha ufficialmente cessato ogni attività, comunicando al Registro Imprese il proprio stato di inattività. Attualmente è in corso il pagamento rateizzato dei debiti residui verso i dipendenti e l’unica attività degli amministratori è rivolta alla gestione dei debiti e dei crediti residui”.
Sempre nella medesima nota integrativa, si legge nel parag. “Fondi per rischi ed oneri” che (pag. 13): “Trattasi di costi da rifondere ad una società compartecipante ad un’A.T.I., in cui capofila era Protecno, che aveva come scopo la realizzazione di un progetto co-finanziato dalla regione Veneto (…..) che non è stato portato a termine a seguito della cessazione dell’attività di Protecno”, con la conseguente rinuncia al contributo regionale.
Da ultimo, nel parag. “Trattamento di fine rapporto di lavoro subordinato” della nota integrativa si legge che (pag. 14): “A seguito della cessazione dell’attività di Protecno e del licenziamento di tutti i dipendenti avvenuto tra i mesi di ottobre e novembre 2015, la società a seguito di trattative con i Sindacati è addivenuta ad una rateazione comprensiva di tutti i debiti in essere verso i dipendenti (mensilità di novembre, dicembre 2015 e TFR), pertanto, si è proceduto a rilevare contabilmente la trattativa alla voce “dipendenti conto retribuzioni” per complessivi € 459.451,98”.
In secondo luogo si richiama la nota integrativa al bilancio di esercizio della Protecno chiuso al 31 dicembre 2016 (cfr. all. 14 al ricorso).
Nelle premesse di detta nota si legge, infatti, che (pag. 4): “Nel corso del passato esercizio (2015) a causa di un tracollo del fatturato, la società è stata costretta ad interrompere la sua storica attività di studio di ingegneria ed ora svolge esclusivamente un’attività di gestione dell’immobile di proprietà (…..)”.
Tra i criteri di redazione del bilancio indicati dalla stessa nota integrativa il primo è quello (pag. 4) di “valutare le singole voci secondo prudenza ed in previsione di una normale continuità aziendale riferita alla nuova attività di gestione immobiliare”.
Successivamente, nel capitolo “Oneri finanziari capitalizzati” si legge, in merito alle “svalutazioni per perdite durevoli di valore delle immobilizzazioni materiali e immateriali”, che “le riduzioni di valore applicate alle immobilizzazioni materiali sono state di € 155.186. Si tratta di tre strumenti di misurazione creati attraverso l’attività di ricerca interna e per i quali, anche e soprattutto in ragione della cessazione dell’attività ingegneristica e di progettazione, si è ritenuto di dover procedere alla loro svalutazione sulla base del prezzo ipoteticamente recuperabile attraverso la loro vendita” (pag. 10).
Infine, nel parag. “Dati sull’occupazione”, si legge che (pag. 16): “(….) la società nell’esercizio in chiusura non ha avuto alcun dipendente a libro paga, avendo interrotto tutti i rapporti di lavoro entro la fine del 2015 a causa della cessazione dell’attività prima esercitata”.
In terzo ed ultimo luogo ci si rifà alla visura camerale del 1° giugno 2017 (cfr. all. 15 al ricorso), da cui si evince l’eliminazione, nell’oggetto sociale della Protecno S.r.l., di ogni riferimento all’attività di progettazione e consulenza per l’ingegneria.
A fronte di un simile quadro, ben poco valore può attribuirsi agli argomenti di segno opposto su cui insistono le difese del Consorzio e della controinteressata, così sintetizzabili:
a) la Protecno non sarebbe stata cancellata dal Registro delle Imprese, né sottoposta a procedura concorsuale, ma avrebbe patito, al più, un periodo di inattività (Consorzio);
b) l’oggetto sociale della società recherebbe ancora la previsione della possibilità di svolgere attività di progettazione (Consorzio);
c) nei cinque anni precedenti essa avrebbe svolto attività di progettazione nella specifica classe VII, categoria a) – “bonifiche ed irrigazioni” per almeno € 2.416.000,00 (Consorzio);
d) all’epoca della verifica del possesso dei requisiti da parte della P.A. (28 aprile 2017) la Protecno S.r.l. sarebbe risultata regolarmente iscritta alla Cassa di previdenza degli ingegneri ed architetti – Inarcassa (Consorzio e CGX S.r.l.);
e) la società sarebbe presente nel Casellario delle società di ingegneria tenuto presso l’A.N.A.C. (CGX S.r.l.);
f) l’interruzione dell’attività non equivarrebbe a cessazione della stessa, tant’è vero che la Protecno manterrebbe tuttora i requisiti delle società di ingegneria (CGX S.r.l.).
g) la modifica dell’oggetto sociale della Protecno, con l’eliminazione dell’attività di progettazione e di consulenza per l’ingegneria, non precluderebbe la possibilità di confermare l’affidamento di cui si discute al R.T.I. CGX, sia in quanto i tecnici elencati nell’offerta dalla Protecno quali esecutori dell’attività progettuale sarebbero tutti in possesso dei titoli professionali necessari per redigere il progetto, sia perché, comunque, il progettista indicato ex art. 53, comma 3, del d.lgs. n. 163/2006 non rivestirebbe la natura di concorrente, ma sarebbe solo un consulente esterno, cosicché, in caso di sopravvenuta perdita dei requisiti, l’impresa concorrente potrebbe procedere a sostituirlo con un altro operatore del settore (CGX S.r.l.);
h) la possibilità di una sostituzione della Protecno con un altro operatore del settore discenderebbe altresì dall’eccessiva durata della gara, non imputabile al R.T.I. CGX, che ha inciso negativamente sulla posizione del predetto aggiudicatario: ciò, anche in ragione della tutela dell’affidamento delle imprese concorrenti, che debbono poter presumere che la procedura di gara si concluda entro tempi ragionevoli (CGX S.r.l.).
Al riguardo, tuttavia, è agevole replicare che i documenti sopra riferiti dimostrano come la Protecno abbia cessato al 31 dicembre 2015 ogni attività di progettazione e non l’abbia mai più ripresa, il che emerge chiaramente dai dati che si ricavano dall’esame del bilancio 2016. Può, dunque, concordarsi con l’affermazione della Piacentini, secondo cui la Protecno, quale società di ingegneria, non esiste più e, pertanto, la stessa non è in grado di svolgere l’attività di progettazione per la quale era stata indicata.
La stessa iscrizione di Protecno nel Casellario delle società di ingegneria tenuto presso l’A.N.A.C. conferma la conclusione ora esposta, poiché – come dimostra l’estratto cartaceo versato in atti dalla ricorrente (all. 16 al ricorso) – l’ultimo aggiornamento dei dati risale al 23 ottobre 2015, quando la Protecno era ancora attiva come società di ingegneria, mentre dopo tale data non risulta più nessuna comunicazione.
Anche per tal verso emerge, perciò, che l’attività di progettazione della società è cessata alla fine del 2015 e non è più ripresa, con il ché – a parte la lamentata violazione dell’art. 254, comma 3, del d.P.R. n. 254/2010 – si spiega l’omissione di ulteriori comunicazioni dei dati circa l’organigramma societario, il personale, il fatturato, ecc.: ed invero, non avendo la Protecno più svolto l’attività di progettazione, non aveva senso aggiornare i dati del predetto Casellario.
Per quanto riguarda, poi, la pretesa che l’attività di progettazione possa essere svolta, se non più da Protecno come società di ingegneria, dai soci della stessa, e che, in ogni caso, debba ammettersi la possibilità per il R.T.I. aggiudicatario di sostituire il progettista con un altro operatore del settore, si osserva che detta pretesa contrasta irrimediabilmente con i principi di immodificabilità dell’offerta e di par condicio competitorum (cfr. le sentenze del T.A.R. Veneto, Sez. I, 4 luglio 2017, n. 619; id., 26 maggio 2017, n. 519; id., 15 marzo 2017, n. 273, con la giurisprudenza ivi riportata) e, dunque, non è meritevole di condivisione. Ciò, in disparte il fatto che, secondo parte della giurisprudenza, se è vero che prima dell’indicazione il progettista esterno non è concorrente, né partecipa alla gara, egli diviene tale nella sostanza dopo l’individuazione da parte della ditta che ha deciso di servirsene, tanto da essere soggetto all’obbligo dichiarativo ex art. 38, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006 (T.A.R. Trentino Alto Adige, Trento, Sez. I, 2 maggio 2017, n. 157).
A nulla rileva, ovviamente, la circostanza che le modifiche sopravvenute (in specie, la sopravvenuta perdita dei requisiti) sarebbero dovute esclusivamente al ritardo della P.A. nell’espletamento della gara. Infatti, trattasi di circostanza che, anche ove comprovata, resta comunque estranea al presente thema decidendum e certo non può legittimare modifiche dell’offerta del R.T.I. CGX, ma, semmai, potrebbe fondare eventuali pretese risarcitorie di quest’ultimo.
Da ultimo mette conto aggiungere, anche ai fini della regolamentazione delle spese, che non può essere condivisa l’asserzione formulata dalla difesa del Consorzio in sede di memoria di replica, per la quale il Consorzio stesso avrebbe disposto l’aggiudicazione in favore del R.T.I. CGX, senza tener conto delle rimostranze della Piacentini, in forza della nota del predetto R.T.I. del 17 marzo 2017, a cui era allegata una dichiarazione di impegno del legale rappresentante della Protecno ad espletare l’incarico di progettazione esecutiva di cui alla gara: soltanto in epoca successiva sarebbe emersa la modifica dell’oggetto sociale da parte della Protecno e l’espunzione da tale oggetto dell’attività di progettazione.
In realtà, gli elementi forniti dal rappresentante della Piacentini nella terza seduta pubblica del 21 febbraio 2017 (v. all. 9 al ricorso) erano di tale pregnanza, che avrebbero imposto al Consorzio un approfondimento istruttorio ben maggiore della mera acquisizione di una dichiarazione della parte interessata e del controllo presso Inarcassa. Per di più, con una semplice visura camerale la P.A. avrebbe potuto acquisire la già vista dichiarazione resa dal Presidente della Protecno nell’assemblea ordinaria del 19 maggio 2016 e regolarsi di conseguenza.
In definitiva, pertanto, il ricorso è fondato e da accogliere, attesa la fondatezza delle censure con lo stesso proposte, come sopra esposto.
Per l’effetto, va disposto l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva dell’appalto al R.T.I. CGX, con conseguente declaratoria di inefficacia del contratto, ove nelle more stipulato tra il Consorzio e il suddetto aggiudicatario, e con aggiudicazione dell’appalto alla Piacentini, fatte salve le ulteriori verifiche e determinazioni del Consorzio in ordine all’offerta di quest’ultima.
Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate nella misura di cui al dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto – Sezione Prima (I^), così definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per conseguenza, annulla il provvedimento con esso impugnato, accogliendo, altresì, le ulteriori domande di parte ricorrente nei termini di cui in motivazione.
Condanna il Consorzio di Bonifica Delta del Po e la controinteressata al pagamento, in favore della società ricorrente, delle spese e degli onorari di causa, che liquida in misura forfettaria in € 1.500,00 (millecinquecento/00) per ciascuna delle suindicate parti soccombenti, per complessivi € 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia, nella Camera di consiglio del giorno 4 ottobre 2017, con l’intervento dei magistrati:
Maurizio Nicolosi, Presidente
Pietro De Berardinis, Consigliere, Estensore
Silvia Coppari, Primo Referendario

IL SEGRETARIO
 

1. Contratti della pubblica amministrazione- Immediata impugnabilità delle c.d. clausole escludenti- Natura e casi esemplificativi – Fattispecie

2. Contratti della P.A.- Svolgimento della gara- Verifica di anomalia- Compete alla P.A.- Non può sostituirvisi il G.A. pena violazione dell’art. 34 comma 2 c.p.a.

3. Contratti della p.a.- Contratti di servizi- Oneri della sicurezza sui rischi da interferenza- Devono essere quantificati a monte dalla stazione appaltante nel DUVRI.

1. Nelle gare d’appalto sono clausole della lex specialis immediatamente lesive e, pertanto, da impugnare immediatamente ed unitamente al bando, in primo luogo le clausole che determinano una sicura preclusione all’ammissione alla gara di un potenziale concorrente, come ad esempio quelle che impediscano, indistintamente a tutti i concorrenti, una corretta e consapevole elaborazione dell’offerta, perché contenenti disposizioni abnormi che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, ovvero abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta, o, ancora, condizioni negoziali che configurino il rapporto contrattuale in termini di eccessiva onerosità e di obiettiva non convenienza, ed ancora imposizione di obblighi contra jus. Viceversa, l’onere di immediata impugnazione del bando di gara deve escludersi nei riguardi delle clausole dotate solo di astratta e potenziale lesività, la cui idoneità a produrre un’effettiva lesione potrebbe essere valutata unicamente all’esito della procedura selettiva, ove detto esito sia negativo per l’interessato: in tale ipotesi il termine per impugnare gli atti di gara non può che decorrere dalla conoscenza del provvedimento di aggiudicazione in favore di terzi. Se è vero che, in linea di principio ed in astratto, le clausole della legge di gara attinenti alla fissazione della base d’asta, di cui si lamenti l’inadeguatezza ai fini della formulazione di una corretta e concorrenziale offerta economica, sono comprese tra le clausole cd. escludenti, soggette ad impugnazione immediata entro il termine decorrente dalla pubblicazione del bando, nel caso in esame le clausole attinenti al prezzo posto a base d’asta non si rivelano tali da impedire indistintamente a tutti i potenziali concorrenti una corretta e consapevole formulazione dell’offerta.
 
2. Se la gara pubblica non è pervenuta alla fase del rilevamento, da parte della Commissione, degli eventuali profili di anomalia delle offerte e del conseguente avvio della fase di verifica delle offerte anormalmente basse ex art. 97 del d.lgs. n. 50/2016, non è possibile disporre una verificazione, né una C.T.U., poiché l’organismo verificatore o il consulente tecnico non potrebbero far altro che svolgere le medesime operazioni e valutazioni che la Commissione di gara non ha ancora effettuato e/o ultimato, con il corollario che il giudice, attraverso l’attività dei propri ausiliari, si troverebbe ad esercitare poteri che la P.A. non ha ancora esercitato, in violazione della regola di cui all’art. 34, comma 2, c.p.a..
 
3. Negli appalti di servizi i costi per la sicurezza c.d. da interferenza (e cioè quelli che servono a eliminare i rischi da interferenza, intesa come contatto rischioso tra il personale del committente e quello dell’appaltatore, o tra il personale di imprese diverse che operano nella stessa sede aziendale con contratti differenti; costi non assoggettati a ribasso) vengono quantificati a monte dalla stazione appaltante nel D.U.V.R.I. (Documento unico per la valutazione dei rischi da interferenze) ex art. 26 del d.lgs. n. 81/2008, per cui è destituita di fondamento la doglianza basata sull’asserita omissione che non consentirebbe l’utile presentazione dell’offerta.

Pubblicato il 22/11/2017

N. 01042/2017 REG.PROV.COLL.
N. 00507/2017 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 507 del 2017, proposto dalla
Mengozzi S.p.A., in persona dell’Amministratore delegato pro tempore, sig. Gianfranco Piras, rappresentata e difesa dall’avv. Massimiliano Brugnoletti e con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Antonio Sartori, in Venezia, San Polo, n. 2988

Regione Veneto, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Ezio Zanon ed Antonella Cusin e con domicilio eletto presso la sede dell’Avvocatura Regionale, in Venezia, Cannaregio, n. 23

previa sospensione dell’efficacia,
– del bando di gara della Regione Veneto per l’affidamento del servizio di raccolta, trasporto e conferimento ad impianti di smaltimento/recupero dei “rifiuti speciali pericolosi e non pericolosi” a favore di alcune Aziende Sanitarie venete e dell’A.R.P.A.V., pubblicato nella G.U.R.I. il 20 aprile 2017;
– del disciplinare di gara in parte qua;
– del capitolato speciale;
– degli allegati al capitolato;
– dei “format” di offerta economica;
– di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenziali, compresa la deliberazione di indizione della gara.
 
Visti il ricorso ed i relativi allegati;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione degli atti impugnati, presentata in via incidentale dalla ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Veneto;
Viste la memoria difensiva e la documentazione della Regione Veneto;
Vista l’ordinanza n. 241/2017 del 18 maggio 2017, con cui è stata respinta l’istanza cautelare;
Vista, altresì, l’ordinanza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2621/2017 del 23 giugno 2017, con cui è stato respinto l’appello proposto contro la precedente;
Viste la memoria e l’ulteriore documentazione della Regione Veneto;
Vista la memoria di replica della ricorrente;
Visti tutti gli atti della causa;
Nominato relatore nell’udienza pubblica del 18 ottobre 2017 il dott. Pietro De Berardinis;
Uditi i difensori presenti delle parti costituite, come specificato nel verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue
 

FATTO

La ricorrente, Mengozzi S.p.A. (“Mengozzi”), espone che con bando pubblicato nella G.U.R.I. del 20 aprile 2017 la Regione Veneto ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del servizio di raccolta, trasporto e conferimento ad impianti di smaltimento/recupero dei rifiuti speciali pericolosi e non pericolosi a favore di alcune Aziende Sanitarie e dell’A.R.P.A.V..
Il servizio da affidare – aggiunge la ricorrente – ha come oggetto principale la raccolta, il trasporto e lo smaltimento di una particolare categoria di rifiuti, i rifiuti sanitari a rischio infettivo, identificati con il C.E.R. n. 180103, che coprono circa l’80% della commessa.
La gara ha un valore totale di € 38.029.915,22 e una durata di cinque anni ed è suddivisa in sei lotti, ripartiti per raggruppamenti di Enti sanitari su base territoriale. Il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Senonché – lamenta la Mengozzi S.p.A. – i prezzi al chilogrammo posti a base d’asta per tipologia di rifiuto (e in particolare il prezzo a base d’asta per il rifiuto C.E.R. 180103, pari ad € 1.06 per kg.), così come gli importi complessivi ottenuti dalla moltiplicazione di detti prezzi per il quantitativo annuo dei rifiuti prodotti, sarebbero gravemente sottostimati, al punto da non consentire neppure di coprire i costi necessari all’esecuzione del servizio.
Ciò premesso, con il ricorso in epigrafe la Mengozzi ha impugnato il bando e gli altri atti di gara del pari in epigrafe, chiedendone l’annullamento, previa concessione di misure cautelari, e deducendo a supporto del gravame i seguenti motivi:
1) violazione degli artt. 23, 30 e 35 del d.lgs. n. 50/2016, violazione dell’art. 18 della direttiva n. 24/2014, carenza ed erronea istruttoria nella determinazione del prezzo a base d’asta, perché i prezzi fissati a base d’asta non consentirebbero di formulare offerte remunerative, in quanto non sarebbero sufficienti a coprire i costi del servizio (ed in particolare i costi di: trasporto; personale dedicato alla raccolta, compresi gli autisti per il trasporto; fornitura dei contenitori per la raccolta; smaltimento; attrezzature varie, ad es. casse mobili). In particolare, detti costi ammonterebbero per il lotto n. 1 a € 2,221/kg., per il lotto n. 2 a € 1,843/kg., per il lotto n. 3 a € 1,834/kg., per il lotto n. 4 a € 1,753/kg., per il lotto n. 5 a € 1,707/kg. e per il lotto n. 6 a € 1,777/kg.: in tutti questi casi, quindi, e omettendo di considerare ulteriori costi (es. la sicurezza interna), i costi riferiti supererebbero il prezzo a base d’asta (€ 1,06/kg.) e, del resto, i prezzi di aggiudicazione di gare analoghe svoltesi in altre Regioni, come pure i prezzi attuali praticati dalle Aziende Sanitarie contemplate nella gara della Regione, sarebbero nettamente superiori a quello a base d’asta;
2) in subordine, violazione dell’art. 23 del d.lgs. n. 50/2016, nonché violazione dell’art. 26 del d.lgs. n. 81/2008, atteso che nella lex specialis di gara non sarebbero stati indicati i costi della sicurezza cd. da interferenza, con conseguente impossibilità per i concorrenti di formulare un’offerta corretta e consapevole.
Si è costituita in giudizio la Regione Veneto, depositando una memoria con documenti sui fatti di causa ed eccependo, in via pregiudiziale, l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione e carenza di interesse a ricorrere, nonché, nel merito, la sua infondatezza.
Con ordinanza n. 241/2017 del 18 maggio 2017 è stata respinta l’istanza cautelare della ricorrente, sul rilievo del difetto sia del fumus boni juris, sia del periculum in mora. Avverso detta ordinanza la ricorrente ha interposto appello, respinto dal Consiglio di Stato, Sez. V, con ordinanza n. 2621/2017 del 23 giugno 2017, attesa la già intervenuta fissazione dell’udienza di merito davanti al giudice di primo grado.
In vista dell’udienza pubblica la Regione Veneto ha depositato una memoria difensiva ed ulteriore documentazione, insistendo nelle eccezioni di rito e di merito già formulate.
La Mengozzi, dal canto suo, ha depositato memoria di replica, controdeducendo alle eccezioni della difesa regionale ed insistendo per l’accoglimento del ricorso.
All’udienza pubblica del 18 ottobre 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Formano oggetto di impugnazione gli atti (bando, disciplinare, capitolato speciale, ecc.) della gara indetta dalla Regione Veneto per l’affidamento del servizio di raccolta, trasporto e conferimento ad impianti di smaltimento/recupero dei rifiuti speciali (ed in specie di quello classificato con C.E.R. n. 180103) delle Aziende Sanitarie venete e dell’A.R.P.A.V..
In sede cautelare il Tribunale ha evidenziato la carenza di fumus boni juris del ricorso proposto, in ragione, tra l’altro, della mancanza di una prova certa del carattere escludente delle clausole ritenute lesive. Da tale avviso il Collegio ritiene – pur all’esito del più approfondito esame proprio della fase di merito del giudizio – di non doversi discostare in relazione al primo motivo di ricorso, proposto in via principale dalla Mengozzi. Per conseguenza, vanno condivise – con riguardo al citato primo motivo – le eccezioni di inammissibilità per carenza di legittimazione attiva, nonché per carenza di interesse a ricorrere, formulate dalla Regione Veneto nelle sue difese.
Ed invero, nel caso ora all’esame la Mengozzi ha proposto impugnativa autonoma ed immediata di talune clausole della lex specialis di gara (ed in specie, con il primo motivo, di quelle concernenti il prezzo a base d’asta), sull’assunto che si tratti di clausole cd. escludenti, quali clausole impeditive della partecipazione. Si tratterebbe, infatti, di clausole impeditive della formulazione di un’offerta economica idonea a coprire i costi del servizio e, quindi, immediatamente lesive dell’interesse della società a contrattare con la stazione appaltante. Sotto il profilo della legittimazione ad agire sarebbe, perciò, irrilevante che la Mengozzi non abbia partecipato alla gara.
Con il secondo motivo, la ricorrente ha poi censurato in subordine la legge di gara, per non avere la stessa indicato i costi della sicurezza cd. da interferenza: anche per questo verso si giustificherebbe l’impugnazione immediata in parte qua degli atti di gara, trattandosi di omissione che – a sua volta – non consentirebbe ai concorrenti di formulare un’offerta consapevole.
L’assunto in questione è stato, però, contestato dalla difesa regionale, la quale ha eccepito come le clausole impugnate non rientrerebbero tra quelle cd. escludenti, tali da giustificare l’impugnazione immediata, senza onere di concorrere alla gara. Si tratterebbe, in realtà, di clausole non preclusive della partecipazione alla gara (come sarebbe dimostrato, tra l’altro, dall’avvenuta presentazione di offerte da parte di tre ditte) e che, dunque, qualora ritenute illegittime, dovrebbero essere impugnate insieme all’atto applicativo che ne concretizzi la lesione in capo al soggetto, a condizione, però, che quest’ultimo abbia partecipato alla procedura di affidamento.
Nella prospettazione della Regione, quindi, non essendo quelle impugnate clausole immediatamente escludenti e non avendo, perciò, le stesse efficacia immediatamente lesiva degli interessi della ditta ricorrente, da un lato il ricorso sarebbe inammissibile per carenza di interesse ad agire. Dall’altro, non vi sarebbe l’esonero dall’onere di concorrere alla gara (che deriva, appunto, dalla presenza di clausole tali da rendere oggettivamente impossibile o estremamente difficoltosa la presentazione di un’offerta), cosicché, sul piano delle condizioni dell’azione, rileverebbe la mancata partecipazione alla gara da parte della Mengozzi S.p.A., che comporterebbe il difetto di legittimazione ad agire in capo alla medesima società.
Il Collegio condivide, in relazione al primo motivo di gravame, le ora riportate argomentazioni della Regione, alla luce della giurisprudenza più recente di questo Tribunale, la quale induce ad escludere che, nella fattispecie qui in esame, con il suddetto primo motivo siano state impugnate clausole cd. escludenti.
Ha, in particolare, affermato di recente questo Tribunale (T.A.R. Veneto, Sez. III, 21 luglio 2017, n. 731), che nelle gare d’appalto sono clausole della lex specialis immediatamente lesive e, pertanto, immediatamente impugnabili senza attendere la loro concreta applicazione da parte della stazione appaltante, in primo luogo le clausole che determinano una sicura preclusione all’ammissione alla gara di un potenziale concorrente. Si tratta, cioè, di clausole che certamente e senza alcun margine di opinabilità conducono all’esclusione del concorrente, o aspirante tale, che versi in una situazione incompatibile con quella prevista, a pena di esclusione, dalla lex specialis.
In secondo luogo, l’onere dell’impugnazione immediata di clausole contenute negli atti di indizione della gara può sussistere ove le relative clausole impediscano, indistintamente a tutti i concorrenti, una corretta e consapevole elaborazione dell’offerta. Come osserva la copiosa giurisprudenza citata nell’arresto in esame, tale situazione si verifica ove la legge di gara preveda disposizioni abnormi che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, ovvero abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta, o, ancora, condizioni negoziali che configurino il rapporto contrattuale in termini di eccessiva onerosità e di obiettiva non convenienza, ed ancora imposizione di obblighi contra jus.
Viceversa, l’onere di immediata impugnazione del bando di gara deve escludersi nei riguardi delle clausole dotate solo di astratta e potenziale lesività, la cui idoneità a produrre un’effettiva lesione potrebbe essere valutata unicamente all’esito della procedura selettiva, ove detto esito sia negativo per l’interessato: in tale ipotesi il termine per impugnare gli atti di gara, che eventualmente abbiano concretizzato la lesione della posizione giuridica dedotta in giudizio, non può che decorrere dalla conoscenza del provvedimento di aggiudicazione in favore di terzi.
Al riguardo, va poi premesso in linea generale che, come rammentato dalla giurisprudenza (C.d.S., Sez. III, 19 ottobre 2015, n. 4789), le stazioni appaltanti sono dotate di un’ampia discrezionalità, da esplicarsi entro i limiti legalmente prestabiliti, nell’individuazione degli elementi caratterizzanti un qualsiasi appalto di servizi, in particolare delle prestazioni che devono essere richieste agli offerenti, delle loro modalità di esecuzione e del prezzo che verrà corrisposto per l’esecuzione dei servizi, e ciò come diretta conseguenza del potere discrezionale amministrativo, nonché della circostanza che nessun operatore privato è obbligato a contrarre con l’Ente pubblico interessato allo svolgimento del servizio.
Tuttavia, il Legislatore ha previsto dei temperamenti alla libertà di scelta delle stazioni appaltanti, per garantire, oltre che il rispetto di finalità sociali, anche le imprese operanti nel mercato, tramite il mantenimento di una corretta dinamica concorrenziale.
La rimuneratività dell’appalto dipende, in definitiva, dal valore complessivo delle voci costituenti il contenuto del rapporto contrattuale, con la conseguenza che l’eventuale mancata rimuneratività di una parte del suo oggetto potrà bene essere compensata dal complessivo beneficio ricavabile dallo svolgimento dell’appalto.
Ciò premesso, le doglianze dedotte dalla Mengozzi con il primo motivo sarebbero riconducibili, in astratto, al secondo tipo di clausole cd. escludenti più sopra indicate, lamentando la società che le clausole della legge di gara gravate renderebbero impossibile la formulazione di un’offerta in grado di coprire i costi del servizio, attesa l’assoluta incapienza della base d’asta.
Osserva tuttavia il Collegio che, se è vero che, in linea di principio ed in astratto, le clausole della legge di gara attinenti alla fissazione della base d’asta, di cui si lamenti l’inadeguatezza ai fini della formulazione di una corretta e concorrenziale offerta economica, sono comprese tra le clausole cd. escludenti, soggette ad impugnazione immediata entro il termine decorrente dalla pubblicazione del bando (C.d.S., Sez. III, 2 febbraio 2015, n. 491), nondimeno nel caso in esame le clausole attinenti al prezzo posto a base d’asta non si rivelano tali da impedire indistintamente a tutti i potenziali concorrenti una corretta e consapevole formulazione dell’offerta.
In altre parole, quella prefigurata dalla Mengozzi S.p.A. si presenta non già come un’impossibilità oggettiva, a carico di ogni potenziale concorrente, ma come una mera difficoltà soggettiva, in capo alla singola ricorrente, di formulare un’offerta competitiva.
Segnatamente, la società muove dall’assunto secondo cui, poiché gli impianti siti in Veneto capaci di smaltire rifiuti speciali pericolosi sono solo cinque ed hanno una capacità minima, non in grado di coprire neppure il quantitativo di uno dei lotti, i rifiuti oggetto di gara dovranno essere trasportati fuori Regione e conferiti all’impianto di proprietà della stessa Mengozzi, sito in Forlì, trattandosi dell’impianto più prossimo.
Da un lato, tuttavia, tale assunto non è adeguatamente comprovato dalla ricorrente; dall’altro lato, di esso la ricorrente fa un’applicazione eccessiva e che non sembra corretta, poiché esclude in radice la possibilità di utilizzare gli impianti siti in Veneto anche solo pro quota ed anche solo per la ridotta parte di rifiuti che – stando alla sua ricostruzione – detti impianti potrebbero assorbire. Ne risultano, così falsati i calcoli attinenti sia al chilometraggio del trasporto dei rifiuti e ai conseguenti costi (del carburante, di manutenzione dei mezzi, di ammortamento degli stessi), sia al costo del personale (in termini di ore di lavoro degli addetti al trasporto).
Desta molte perplessità anche il calcolo dei costi di smaltimento dei rifiuti, da un lato perché, nella ricostruzione della Mengozzi, la disponibilità – come da legge di gara – di un secondo impianto, che sarebbe quello della Biosud S.r.l., ubicato in Lecce (v. all. 28 al ricorso), comporterebbe un costo di convenzionamento (€ 0,30/kg.) addirittura superiore al costo dell’effettivo smaltimento dei rifiuti, da eseguire presso l’impianto di proprietà della ricorrente sito in Forlì (€ 0,248/kg.). Dall’altro, per la mancata esplorazione, da parte della società, di opzioni alternative.
A ciò si aggiunga che vi sono anche altri elementi, indicati dalla difesa regionale, che confermano come i conteggi e le simulazioni predisposte dalla ricorrente abbiano carattere unilaterale, nel senso di denotare non già un’oggettiva impossibilità della formulazione di un’offerta, ma la (potenziale) minore competitività dell’offerta della predetta Mengozzi.
Ed invero, in primo luogo non solo il costo del trasporto, ma anche i costi della manutenzione e dell’ammortamento degli automezzi sono diversi da operatore ad operatore, in ragione dell’assetto economico-aziendale. Lo stesso vale poi per il costo del personale (che – osserva la Regione – può variare da azienda ad azienda, a seconda del tipo di contratto e delle agevolazioni, anche fiscali, di cui può godere il concorrente) e per i contenitori. Questi ultimi, infatti, non sono prodotti da un solo produttore, cosicché ogni concorrente potrà rivolgersi ad un diverso fornitore, che potrà praticare prezzi distinti, magari in funzione delle quantità acquistate; inoltre – nota la Regione – il costo dei contenitori può variare a seconda non solo del fatto che siano monouso o riutilizzabili (come riferito dalla ricorrente), ma anche in ragione del loro peso.
Né può valere il raffronto con altre gare d’appalto, tantomeno se effettuate in altre Regioni, attese – come condivibilmente eccepito dalla difesa regionale – le particolarità che ogni procedura possiede. Del resto, a ben guardare i dati attinenti alle altre procedure non sono così univoci come pretende la ricorrente: ed invero – a fronte dei dati da essa presentati – ve ne sono altri forniti dalla Regione ed attinenti ai prezzi del servizio eseguito dalla Mengozzi presso l’Azienda U.L.S.S. n. 18 di Rovigo (€ 0,96/kg.: cfr. doc. 7 depositato dalla Regione il 29 settembre 2017) ed alla convenzione stipulata dalla medesima società con l’Agenzia Regionale per l’Emilia Romagna Intercent-ER (€ 0.93/Kg. per i rifiuti con codice C.E.R. 180103: v. la bozza della convenzione depositata dalla Regione come doc. 10 il 16 maggio 2017), che dimostrerebbero la piena congruità del prezzo posto a base d’asta nella procedura per cui è causa.
La difesa regionale aggiunge poi un ulteriore elemento, sul quale ci si soffermerà più oltre, e cioè la circostanza dell’avvenuta presentazione di tre offerte per la gara in discorso, ciò che confermerebbe la sostenibilità economica del prezzo a base d’asta.
Non convincono le contrarie argomentazioni formulate a sostegno delle proprie tesi dalla ricorrente nella memoria di replica.
In dettaglio, la Mengozzi – richiamata ancora una volta la giurisprudenza in tema di impugnazione immediata delle cd. clausole escludenti della lex specialis senza onere di presentazione dell’offerta e rilevata la riconducibilità a dette clausole anche di quelle che comportino la fissazione di una base d’asta incongrua (il che, peraltro, come si è sopra osservato, è pacifico e incontestato: v. C.d.S., Sez. III, n. 491/2015, cit.) – con riguardo alla fattispecie concreta obietta:
– che non potrebbe sostenersi che essa non ha fornito alcuna prova dell’incapienza della base d’asta, essendo noto che nel giudizio amministrativo chi invoca la tutela della propria posizione giuridica è tenuto a fornire non già la piena prova di quanto asserito, ma può limitarsi al cd. principio di prova e cioè a fornire una credibile ricostruzione della realtà. Nel caso di specie tale “principio di prova” sarebbe stato ben offerto dalla ricorrente, cosicché il Tribunale potrebbe disporre una verificazione ex art. 66 c.p.a., o una consulenza tecnica d’ufficio ex art. 67 c.p.a., come del resto auspicato dalla Sezione V^ del Consiglio di Stato con la già ricordata ordinanza n. 2621/2017 del 23 giugno 2017, resa in sede di appello cautelare;
– che sarebbe erroneo il richiamo, da parte della difesa regionale, all’intervenuta presentazione di tre offerte, quale prova della congruità e legittimità della base d’asta, poiché la presentazione di sole tre offerte per una gara, in linea di principio, assai appetibile (in quanto avente un importo di quasi € 40.000.000,00 e con durata di cinque anni prorogabili) dimostrerebbe, invece, come molte imprese del settore abbiano rinunciato a presentare un’offerta praticamente in perdita;
– che, comunque, dei sei lotti messi a gara, per il lotto n. 1 non vi sarebbe nessuna offerta, per i lotti nn. 2, 3 e 4 avrebbero partecipato solo due concorrenti e soltanto per i lotti nn. 5 e 6 sarebbero tre i concorrenti che hanno presentato offerta;
– che sarebbero, altresì, inconferenti i richiami al prezzo praticato dall’allora U.L.S.S. di Rovigo, in quanto si trattava di un appalto aggiudicato con il criterio del prezzo più basso e per il servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti presso una sola Azienda U.L.S.S., nonché al prezzo stipulato con Intercent-ER, essendo l’impianto di proprietà della Mengozzi ubicato in Emilia Romagna e, quindi, in prossimità delle sedi dove il relativo servizio è eseguito.
Ad avviso del Collegio, però, nessuna delle suesposte obiezioni coglie nel segno.
In proposito va premesso che la circostanza dell’intervenuta presentazione di offerte per la gara in esame, sebbene importante, come meglio si dirà infra, tuttavia non può essere enfatizzata, nel senso che essa – diversamente da quanto ritiene la Regione – non può intendersi come la prova decisiva che nel caso de quo non ci si trovava dinanzi a clausole cd. escludenti e che il prezzo a base d’asta era stato stabilito in modo congruo e legittimo.
Così opinando, infatti, da un lato si andrebbe praticamente a negare che la previsione di una base d’asta incapiente possa mai rientrare tra le clausole cd. escludenti, soggette all’onere di immediata impugnazione, giacché basterebbe la mera presentazione di un’offerta, per assurda ipotesi anche in rialzo, a farlo escludere: ma ciò, come si è visto, contrasta con l’insegnamento giurisprudenziale, a tenor del quale, ove la lex specialis presenti una base d’asta con valore inadeguato e insufficiente, la stessa dovrà essere immediatamente impugnata, nel termine di decadenza decorrente dalla data di pubblicazione del bando, trattandosi dell’impugnazione di una clausola sostanzialmente impeditiva della partecipazione alla gara (cfr. C.d.S., Sez. III, n. 491/2015, cit.).
D’altro lato, in base agli atti ed allo stadio attuale di svolgimento della procedura, nella vicenda in esame manca qualsiasi elemento per poter affermare che le offerte presentate siano o meno congrue e sostenibili dal punto di vista economico, e, dunque, che esse supportino o meno la congruità e, per tal via, la legittimità del prezzo a base d’asta.
Quest’ultima considerazione, tuttavia, vale altresì a confutare le obiezioni della società ricorrente e, soprattutto, la richiesta di disporre una verificazione o una C.T.U.: infatti, ad oggi non è dato sapere il contenuto delle offerte presentate, in specie di quelle economiche e, quindi, se vi siano state o no offerte congruenti con il prezzo a base d’asta (ossia non in rialzo rispetto al medesimo); a fortiori, la gara non è pervenuta alla fase del rilevamento, da parte della Commissione, degli eventuali profili di anomalia delle offerte e del conseguente avvio della fase di verifica delle offerte anormalmente basse ex art. 97 del d.lgs. n. 50/2016.
Allo stato non pare quindi possibile disporre una verificazione, né una C.T.U., poiché l’organismo verificatore o il consulente tecnico non potrebbero far altro che svolgere le medesime operazioni e valutazioni che la Commissione di gara non ha ancora effettuato e/o ultimato, con il corollario che il giudice, attraverso l’attività dei propri ausiliari, si troverebbe ad esercitare poteri che la P.A. non ha ancora esercitato, in violazione della regola di cui all’art. 34, comma 2, c.p.a.. Del resto, l’ordinanza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2621/2017 cit. – intervenuta in un momento in cui non era ancora scaduto il termine di partecipazione alla gara – ha suggerito in termini solo eventuali l’utilizzo della verificazione o della consulenza.
Né quanto appena detto comporta una deminutio di tutela per la ricorrente. Ed infatti:
– o non si riscontrerà nessuna anomalia e/o incongruità delle offerte presentate ed allora risulterà in tal maniera confermato ex post che la previsione della base d’asta contenuta nella legge di gara non impediva in assoluto la presentazione di offerte economicamente sostenibili e, quindi, non integrava una clausola cd. escludente, e che la ricorrente aveva solamente preteso di far valere la sua difficoltà soggettiva a formulare un’offerta competitiva;
– ovvero nessuna delle offerte presentate sarà esente da anomalie e/o incoerenze e/o incongruità sul piano economico ed allora alla stazione appaltante non resterà che prendere atto dell’esito negativo della gara ed assumere le determinazioni conseguenti. Quest’ultima conclusione vale, a fortiori, per l’ipotesi in cui uno o più lotti della procedura siano andati deserti, come – a detta della Mengozzi – si è verificato per il lotto n. 1.
In definitiva, perciò, la circostanza che nel caso di specie siano state presentate offerte, almeno per taluni dei lotti messi a gara, è rilevante e da essa il Collegio non può prescindere: non già – si ripete – nel senso che tale circostanza rechi la prova decisiva dell’infondatezza delle tesi della ricorrente, poiché sono altri gli elementi, più sopra delineati, da cui si ricava ex ante l’assenza di un’oggettiva e generale impossibilità di formulazione dell’offerta economica; ma nel più limitato senso che da essa discende l’impossibilità per questo giudice di disporre una verificazione o una consulenza tecnica, a pena, in caso contrario, di violare la regola di cui all’art. 34, comma 2, c.p.a..
In relazione, infine, alla questione del prezzo praticato dall’Azienda U.L.S.S. di Rovigo ed a quello concordato con Intercent-ER, le argomentazioni della Mengozzi provano troppo, nel senso che esse, a ben vedere, dimostrano la fondatezza dell’eccezione della difesa regionale, per cui non si possono richiamare i prezzi riferiti ad altre gare bandite in Italia, date le particolarità che ciascuna procedura possiede. Inoltre, appare inconferente l’argomento incentrato sul diverso criterio di aggiudicazione dell’appalto dell’U.L.S.S. Rovigo (prezzo più basso) rispetto a quello seguito nella vicenda per cui è causa (offerta economicamente più vantaggiosa). Ed invero, il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa postula la necessità di combinare l’elemento “prezzo” con l’elemento “qualità”, in modo che al prezzo non sia attribuito un peso ponderale sproporzionato rispetto a quello degli altri elementi, per consentire, da un lato, alla stazione appaltante di conseguire il risultato migliore e più conveniente e, dall’altro, ai partecipanti di confidare in una valutazione dell’offerta trasparente ed uniforme (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 31 luglio 2017, n. 9119; id., Sez. III, 10 giugno 2015, n. 8155): esso, tuttavia, non sta certo a significare che la P.A. non debba cercare di ottenere un prezzo per essa vantaggioso.
In conclusione, pertanto, per tutte le suesposte ragioni il primo motivo del ricorso in epigrafe risulta inammissibile e, comunque, infondato, non avendo esso ad oggetto, in concreto, l’impugnazione di una clausola della legge di gara cd. escludente.
Venendo, ora, al secondo motivo di ricorso, osserva il Collegio che anche in questo caso la censura ivi dedotta ha ad oggetto un vizio della lex specialis di gara – la mancata indicazione dei costi della sicurezza cd. da interferenza – che, ove sussistente, onera all’immediata impugnazione della stessa lex specialis, giacché si tratta di omissione che non consente l’utile presentazione dell’offerta e, per l’effetto, è sostanzialmente impeditiva della partecipazione (cfr., ex multis, T.A.R. Toscana, Sez. I, 13 gennaio 2015, n. 54; T.A.R. Liguria, Sez. II, 28 novembre 2013, n. 1449).
Nel caso di specie, tuttavia, la censura è infondata in fatto.
Negli appalti di servizi, infatti, i costi per la sicurezza cd. da interferenza (e cioè quelli che servono a eliminare i rischi da interferenza, intesa come contatto rischioso tra il personale del committente e quello dell’appaltatore, o tra il personale di imprese diverse che operano nella stessa sede aziendale con contratti differenti; costi non assoggettati a ribasso) vengono quantificati a monte dalla stazione appaltante nel D.U.V.R.I. (Documento unico per la valutazione dei rischi da interferenze) ex art. 26 del d.lgs. n. 81/2008 (cfr. C.d.S., A.P., 20 marzo 2015, n. 3; T.A.R. Abruzzo, Pescara, Sez. I, 29 ottobre 2015, n. 417).
Orbene, nel caso de quo la difesa regionale ha documentato che i lotti in cui è suddiviso l’appalto presentano ciascuno un D.U.V.R.I., pubblicato nel sito istituzionale della stazione appaltante, che reca l’indicazione dei costi della sicurezza cd. da interferenza (v. i foliari nn. 2, 3, 4, 5, 6 e 7 della Regione Veneto, datati tutti 15 maggio 2017).
Se ne evince che il secondo motivo è destituito di fondamento.
In definitiva, pertanto, il ricorso va dichiarato inammissibile relativamente al primo motivo con esso dedotto (motivo che, comunque, è infondato). È, invece, infondato e da respingere con riguardo al secondo motivo.
Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto – Sezione Prima (I^), così definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile ed infondato, nei termini di cui in motivazione.
Condanna la ricorrente al pagamento in favore della Regione Veneto delle spese e degli onorari di causa, che liquida in via forfettaria in € 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia, nella Camera di consiglio del giorno 18 ottobre 2017, con l’intervento dei magistrati:
Maurizio Nicolosi, Presidente
Pietro De Berardinis, Consigliere, Estensore
Nicola Fenicia, Primo Referendario