Pres. Pasanisi, est. Blanda
Ali.Me.Ca S.a.s. (Avv. Rosa Laura di Maro) c. Comune di San Gennaro Vesuviano (Avv. Sabatino Rainone) nei confronti di Consorzio Omnia Opera S.c.a.r.l. (Avv.ti Vincenzo Cadavero, Aniello Antonio Boccia e Giovanni Salvati)

sull’annullamento dell’aggiudicazione dell’appalto avente ad oggetto il servizio di refezione nelle scuole

1. Contratti pubblici – Presidente di una ditta gravato da sentenza penale di condanna passata in giudicato per reati di frode e appartenenza a organizzazioni criminali – Aggiudicazione di una gara d’appalto – Illegittimità – Ragioni – Violazione dell’art. 38 d.lgs. 163/2006.

2. Contratti pubblici – Requisito previsto nel capitolato speciale – Iscrizione da quindici anni alla CCIAA nella categoria del servizio oggetto dell’appalto – Esercizio di un’attività diversa – Conseguenze – Mancanza del requisito – Illegittimità dell’aggiudicazione.

3. Contratti pubblici – Offerta anomala – RIdotto costo della manodopera – Giustificato sulla scorta di agevolazioni contributive – Genericità della giustificazione – Conseguenze – Illegittimità dell’aggiudicazione.

1. Ai sensi dell’art. 38, D.lgs. 163/2006, la condanna con sentenza passata in giudicato, per reati di partecipazione a organizzazioni criminali, riciclaggio e frode, costituisce sempre una causa di esclusione dalla gara d’appalto, pertanto è illegittima, e va annullata, l’aggiudicazione di una gara a favore di un Consorzio il cui Presidente sia stato condannato per tali reati, come evincibile dalle dichiarazioni dal medesimo in sede di gara.

2. Nel caso in cui il capitolato speciale di un appalto richieda che le ditte concorrenti siano iscritte alla CCIAA da almeno 15 anni per la categoria oggetto dell’appalto, è illegittima e va annullata l’aggiudicazione della gara a favore di quella ditta che risulti iscritta solo da tre anni e che negli anni precedenti abbia svolto attività differenti. (Nella specie il TAR ha ritenuto che le attività di catering prestate dall’aggiudicataria, non rientrassero nell’attività oggetto dell’appalto di preparazione di pasti per la ristorazione scolastica).

3. E’ illegittima, e va annullata, l’aggiudicazione della gara a favore della ditta che abbia presentato un’offerta anormalmente bassa, giustificando il ridotto costo della manodopera sulla scorta di generiche agevolazioni contributive delle quali non è fornito alcun riscontro.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2344 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Società Al.I.Me.Ca. S.a.s., rappresentata e difesa dall’avv. Rosa Laura Di Maro, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Rosita Brigante in Napoli, via Duomo, n. 290;

Il Comune di San Gennaro Vesuviano, rappresentato e difeso dall’avv. Sabatino Rainone, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Alfonso Capotorto in Napoli, Centro Direz. Is E/2 Sc. A;

Il Consorzio Omnia Opera S.c.a.r.l., rappresentato e difeso dagli avv.ti Vincenzo Cadavero, Aniello Antonio Boccia e Giovanni Salvati, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Albano in Napoli, c.so Umberto I, n.35;

della determinazione n. 37 del 4.4.2013 con cui il Responsabile dei Servizi Sociali del Comune di San Gennaro Vesuviano ha aggiudicato in via definitiva alla società Consorzio OMNIA OPERA l’appalto avente a oggetto il servizio di refezione nelle scuole per il periodo gennaio 2013 – giugno 2014;

– della nota dell’8.4.2013 prot. n. 4914, con cui il Responsabile dei Servizi Sociali del Comune di San Gennaro Vesuviano ha comunicato alla AL.I.ME.CA. S.a.s. l’aggiudicazione definitiva in favore del Consorzio OMNIA OPERA s.c.a.r.l.-;

– della determinazione dirigenziale n. 1 del 3.1.2013, con cui il Responsabile dei Servizi Sociali del Comune di San Gennaro Vesuviano ha aggiudicato in via provvisoria alla società OMNIA OPERA s.c.a.r.l.. l’appalto avente a oggetto il servizio di refezio
– dei verbali di gara, con particolare riferimento al verbale di gara n. 1 del 27/12/2012 nella parte in cui la Commissione giudicatrice ha ammesso alla gara la società OMNIA OPERA s.c.a.r.1.., al verbale n. 2 del 27.12.2012 recante l’attribuzione del pun
– dei provvedimenti, anche impliciti, con cui è stata ammessa la offerta della società OMNIA OPERA s.c.a.r.l. ovvero di quelli, anche impliciti, con cui la medesima non è stata esclusa a seguito della rilevazione dei profili di incongruità e di inammissib
– di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente.

e per ottenere

ai sensi degli articoli 121 e 122 C.P.A, la declaratoria di inefficacia del contratto nel frattempo stipulato, con la conseguente declaratoria del diritto della AL.I.ME.CA. S.a.s. a conseguire l’aggiudicazione definitiva dell’appalto;

e per la condanna

della P.A. resistente a risarcire alla AL.I.ME.CA. S.a.s. il danno subito a causa della illegittima aggiudicazione disposta in favore della società OMNIA OPERA s.c.a.r.l.-;

e sui motivi aggiunti depositati il 2.7.2013

per l’annullamento

della determinazione n. 37 del 4.4.2013 di aggiudicazione definitiva del servizio di refezione scolastica.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di San Gennaro Vesuviano e del Consorzio Omnia Opera S.c.a.r.l.-;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 novembre 2013 il dott. Vincenzo Blanda e uditi per la ricorrente l’avv. Rosa Laura Di Maro, l’Avv. Mariangela Cianci, per delega dell’avvocato Rainone, per il Comune di San Gennaro Vesuviano e gli avvocati Aniello Antonio Boccia e Giovanni Salvati per il Consorzio OMNIA Opera S.c.a.r.l.-;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La AL.I.ME.CA S.a.s. ha partecipato alla gara indetta in data 3.12.2012, dal Comune di San Gennaro Vesuviano per l’affidamento del servizio di fornitura di pasti per la mensa scolastica per un importo complessivo di euro 203.000,00 (€ 3,50 x 55.000 pasti) oltre IVA, con decorrenza dal 7.1.2013 al 30.6.2014, da aggiudicarsi secondo il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa.

Alla procedura di gara hanno partecipato tre ditte, tra cui la ricorrente che ha offerto un prezzo unitario per singolo pasto di Euro 3,49, con un ribasso sul prezzo posto a base di gara del 0,30%; la società OMNIA OPERA S.c.a.r.l. che si è avvalsa della Clipper s.a.s., che offriva un prezzo unitario per singolo pasto di Euro 3,4467, con un ribasso del 0,53% e la società Ristonet s.r.l. che è stata esclusa per carenza del requisito di anzianità di iscrizione alla CCIAA.

Nel corso della seduta del 27.12.2012 (verbale di gara n. 2), la Commissione di gara ha attribuito alla ricorrente punti 44,57 e al Consorzio OMNIA OPERA s.c.a.r.l. punti 62,00.

Nella seduta del 28.12.2012 la commissione di gara ha proceduto alla lettura del punteggio attribuito alle offerte tecniche ed all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche della AL.I.ME.CA S.a.s. e della Ditta OMNIA OPERA s.c.a.r.l.., assegnando alle stesse rispettivamente n. 29,70 punti e n. 30 punti.

Sulla base del punteggio attribuito per il progetto tecnico e per la offerta economica, la Commissione di gara ha formato una graduatoria provvisoria, riconoscendo al Consorzio OMNIA OPERA s.c.a.r.l. 92,00 punti e alla ricorrente 74,27 punti.

La commissione di gara ha verificato l’anomalia della offerta della società OMNIA OPERA s.c.a.r.l. ritenuta anormalmente bassa, ai sensi dell’art. 86 comma 2 D.Lgs. n. 163/2006, e con determina n. 1 del 3.1.2013, l’Amministrazione comunale ha accettato le giustificazioni rese dalla OMNIA OPERSA s.c.a.r.l., aggiudicandole in via provvisoria l’appalto.

Con successiva determina n. 37 del 4.4.2013 il Comune di S. Gennaro Vesuviano ha aggiudicato in via definitiva il servizio al Consorzio OMNIA OPERA s.c.a.r.l.-.

La ricorrente ha quindi impugnato gli atti in epigrafe deducendo i seguenti motivi:

1) in relazione alla mancata esclusione del Consorzio Omnia Opera s.c.a.r.l. dalla procedura di gara per carenza dei requisiti di ammissione,

Violazione dell’art. 38 del d.lgs n. 163/2006; violazione dell’art. 84, comma 4, del d.lgs n. 159/2011; violazione e falsa applicazione dell’art. 11.1 del bando di gara; sviamento; eccesso di potere; violazione della par condicio.

Il Consorzio OMNIA OPERA s.c.a.r.l. e la società consorziata Clipper s.a.s. non avrebbero provato di essere in possesso di tutti i requisiti di moralità e affidabilità di cui all’art. 38 del D.lgs n. 163/2006 e dell’ art. 11.1 della Lex specialis.

Il sig. Ferdinando Raia, Presidente del Consorzio OMNIA OPERA s.c.a.r.l. ha dichiarato di “essere stato condannato con sentenza passata in giudicato per reati di partecipazione a organizzazioni criminali, riciclaggio e frode”, il che avrebbe dovuto indurre la stazione appaltante ad escludere la controinteressata dalla procedura di gara, in ossequio al disposto di cui all’art. 38 lett. c) del D.lgs n. 163/2006.

La Stazione appaltante non avrebbe tenuto conto dell’arresto del sig. Ferdinando Raia, Presidente del Consorzio OMNIA OPERA s.c.a.r.l., per il reato di “riciclaggio di capitali illeciti in favore del Clan dei Casalesi”.

Il Comune intimato avrebbe dovuto revocare l’aggiudicazione dell’appalto in favore della controinteressata ai sensi dell’art. 84 comma 4 lett. a) del D.lgs n. 159/2011, secondo cui “le situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa che danno luogo all’adozione dell’informazione antimafia interdittiva di cui al comma 3 sono desunte:

a) dai provvedimenti che dispongono una misura cautelare o il giudizio, ovvero che recano una condanna anche non definitiva per taluni dei delitti di cui agli articoli 353, 353-bis, 629, 640-bis, 644, 648-bis, 648-ter del codice penale, dei delitti di cui all’articolo 51, comma 3-bis, del codice di procedura penale e di cui all’articolo 12-quinquies del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306 convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992, n. 356;…”

Il Comune inoltre avrebbe dovuto escludere il consorzio aggiudicatario per le seguenti omissioni:

il sig. Salvatore Cito Balestrieri, cessato dalla carica di Vice Presidente del Consorzio in data 27.2.2012, non avrebbe reso la dichiarazione di onorabilità di cui all’art. 38 lett. b e c) del codice dei contratti;

la società Clipper s.a.s., indicata come esecutrice del servizio, ha dichiarato di essere iscritta nel casellario informatico di cui all’art. 7 comma 10 D.lgs n. 163/06, per falsa dichiarazione ai fini del rilascio dell’attestazione SOA;

la società Clipper s.a.s. non avrebbe reso le dichiarazioni di integrità morale di cui all’art. 38 lett. m) e m – ter) del D.lgs n. 163/06.

Il Comune avrebbe dovuto disporre l’esclusione in quanto il Consorzio e la società esecutrice Clipper s.a.s. non avrebbero presentato il documento attestante la rispettiva regolarità contributiva ai sensi dell’art. 38 comma 3 D.lgs n. 163/06;

2) violazione art. 39 del d. lgs. 163/2006 — violazione dell’art. 4, punto 4.4, lettere b), e d) del capitolato speciale — violazione giusto procedimento di legge – carenza di istruttoria – sviamento — eccesso di potere — violazione della par condicio.

L’offerta dell’aggiudicataria sarebbe inammissibile per carenza del requisito della capacità tecnica prescritto a pena di esclusione all’art.4, punto 4.4) lett. b) del capitolato speciale, consistente nella “disponibilità di un centro di cottura per la produzione minima giornaliera di 700 pasti per l’utilizzo in caso di mancato funzionamento del centro di cui alla lettera a)”.

Al riguardo il Consorzio OMNIA OPERA s.c.a.r.l., ha prodotto un contratto di locazione tra la Clipper s.a.s., esecutrice del servizio, ed una delle società consorziate, la Global Service srl, avente ad oggetto il centro di cottura di quest’ultima; tale contratto però non coprirebbe il periodo di esecuzione dell’appalto (avendo decorrenza dal 01/07/2001 al 30/06/2009); esso inoltre sarebbe nullo per omessa registrazione ai sensi dell’art. 1, comma 346, della L. n. 311/2004; né sarebbe stata provata la capacità produzione di pasti per 4.000 persone.

Per cui il Consorzio OMNIA OPERA s.c.a.r.l. doveva essere escluso dalla gara per carenza del requisito prescritto a pena di esclusione all’art. 4 punto 4.4) lett. b) del capitolato speciale.

La medesima società doveva essere esclusa per carenza del requisito della iscrizione alla CCIA da almeno 15 anni per la categoria oggetto dell’appalto, previsto all’art. 4, punto 4.4, lett. d) del capitolato speciale, avendo dichiarato “di aver iscrizione da almeno 15 anni per la categoria oggetto dell’appalto — in possesso della consorziata Clipper S.a.s.”, mentre quest’ultima era iscritta alla CCIA per l’attività di “Produzione pasti per ristorazione collettiva” solamente dal 5.7.2010.

Il Comune di S. Gennaro Vesuviano quindi avrebbe dovuto escludere il Consorzio per difetto del requisito di idoneità tecnico professionale prescritto a pena di esclusione dal disciplinare di gara e, ai sensi dell’art. 38 comma 1 ter D.lgs n. 163/06, di segnalare la concorrente all’Autorità di Vigilanza per falsa dichiarazione.

Il Consorzio aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso anche per violazione dell’art. 11 punto 7 del bando di gara in quanto non sarebbe stata presentata l’attestazione rilasciato da un istituto di credito circa la idoneità economica e finanziaria alla esecuzione dell’appalto;

3) violazione dell’art. 86 ss. d.lgs. 163/2006 — violazione giusto procedimento di legge – carenza di istruttoria – sviamento — eccesso di potere.

L’offerta del Consorzio aggiudicatario sarebbe incompleta per non avere computato tutti i costi incidenti sull’esecuzione dell’appalto. In particolare non avrebbe giustificato le agevolazioni contributive di cui avrebbe goduto per assumere n. 8 Assistenti Servizio Mensa (ASM) e n. 4 Autisti (AS); né avrebbe indicato le commesse in atto che le avrebbero garantito economie di spesa, né come avrebbe fornito i gonfiabili garantiti come offerta migliorativa.

Il medesimo Consorzio non avrebbe indicato i costi relativi a personale assunto (2 cuochi e 2 assistenti), non è stato indicato alcun costo di gestione, è stato indicato come pari a zero il costo per i prodotti avicoli e i latticini perché acquistati sul posto; il consorzio non ha indicato una componente di costo necessaria relativa al personale: ha indicato come necessari solo 8 lavoratori contro i 9 stimati dal comune; esso inoltre ha considerato un numero di pasti giornalieri pari a 220, mentre il periodo di esecuzione dell’appalto ne prevede un numero pari a 186.

L’amministrazione avrebbe dovuto, quindi, escludere il consorzio aggiudicatario perche i costi supererebbero i ricavi il che dimostrerebbe l’inattendibilità dell’offerta;

4) violazione e falsa applicazione artt. 86 ss. d.lgs. 163/2006 — violazione principi comunitari in materia di verifica della congruità delle offerte nelle gare di appalto pubbliche – carenza di istruttoria. Sviamento — eccesso di potere — difetto di motivazione — violazione art. 3 l. 241/1990 — violazione dell’art. 97 Cost.

L’Amministrazione comunale non avrebbe verificato la sostenibilità dei chiarimenti offerti dal consorzio a giustificazione dell’anomalia dell’offerta.

Con motivi aggiunti depositati il 2.7.2013 la ricorrente ha impugnato la determinazione n. 37 del 4.4.2013 di aggiudicazione definitiva del servizio di refezione scolastica, deducendo le seguenti censure:

1) sulla omessa dichiarazione ai sensi dell’art. 38 del d.lgs n. 163/06 da parte del sig. Balestrieri, cessato dalla carica di vicepresidente del consorzio — violazione e falsa applicazione art. 38 d.lgs n. 163/06 – e falsa applicazione artt. 46 e 38 d.p.r. n. 445/00.

La ditta aggiudicataria avrebbe omesso di allegare le dichiarazioni degli amministratori cessati dalla carica, nella fattispecie quella del sig. Ciro Balestrieri cessato dalla carica di Vicepresidente del Consorzio;

2) sulla omessa produzione da parte del Consorzio Omnia Opera s.c.a.r.l. e della società Clipper s.a.s., esecutrice del servizio, del documento unico di regolarità contributiva — violazione e falsa applicazione art. 15 l. n. 183/2011.

Il Consorzio e la impresa consorziata, che hanno prodotto il documento DURC in copia autentica e non in originale, non avrebbero reso la dichiarazione sostitutiva ex art. 46 D.P.R. n. 445/2000, in violazione dell’art. 15 della L. n. 183/2011;

3) sulla mancanza del requisito di anzianità di iscrizione alla c.c.i.a.a. – violazione art. 39 del d. lgs. 163/2006 — violazione dell’art. 4, punto 4.4, lettera d) del capitolato speciale — violazione giusto procedimento di legge – carenza di istruttoria – sviamento — eccesso di potere — violazione della par condicio.

Il Consorzio Omnia Opera s.c.a.r.l. e la società Clipper s.a.s. dovevano essere escluse per carenza del requisito della iscrizione alla CCIA da almeno 15 anni per la categoria oggetto dell’appalto, previsto all’art. 4, punto 4.4, lett. d) del capitolato speciale, avendo dichiarato “di aver iscrizione da almeno 15 anni per la categoria oggetto dell’appalto — in possesso della consorziata Clipper sas”, mentre quest’ultima era iscritta alla CCIA per l’attività di “Produzione pasti per ristorazione collettiva” solamente dal 5.7.2010.

Dal certificato CCIAA esibito dalla società Clipper s.a.s., si evince che l’attività di “somministrazione alimenti e bevande” — che la consorziata eserciterebbe dal 1988 — risulta identificata con il codice 56.10.11 riconducibile al quadro I relativo al Settore “Attività di Ristorazione”, mentre la Clipper s.a.s. possiede la iscrizione per la “produzione di pasti e piatti pronti” per la Ristorazione collettiva codice 10.85 solo dal 5.7.2010;

4) sul difetto del requisito di capacità economica in capo alla società esecutrice del servizio – violazione art. 39 del d. lgs. 163/2066 — violazione dell’art. 11 n. 1, punto 24 del bando di gara — violazione giusto procedimento di legge – carenza di istruttoria – sviamento — eccesso di potere —violazione della par condicio.

Il Consorzio aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso per violazione dell’art. 11 punto 7 del bando di gara in quanto non sarebbe stata presentata l’attestazione rilasciato da un istituto di credito circa la idoneità economica e finanziaria alla esecuzione dell’appalto della consorziata Clipper S.a.s.

5) sulla nullità del contratto di locazione del centro cottura per omessa registrazione. violazione art. 39 del d. lgs. 163/2006 — violazione e falsa applicazione l. n. 311/2004 – violazione dell’art. 7, punto 7.4 lett. b) del bando di gara —violazione giusto procedimento di legge – carenza di istruttoria – sviamento — eccesso di potere — violazione della par condicio.

L’offerta dell’aggiudicataria sarebbe inammissibile per carenza del requisito della capacità tecnica prescritto a pena di esclusione all’art.4, punto 4.4) lett. b) del capitolato speciale, consistente nella “disponibilità di un centro di cottura per la produzione minima giornaliera di 700 pasti . …per l’utilizzo in caso di mancato funzionamento del centro di cui alla lettera a)”.

Al riguardo il Consorzio OMNIA OPERA s.c.a.r.1., ha prodotto un contratto di locazione tra la Clipper s.a.s., esecutrice del servizio, ed una delle società consorziate, la Global Service srl, avente ad oggetto il centro di cottura di quest’ultima, tale contratto però non coprirebbe il periodo di esecuzione dell’appalto (avendo decorrenza dal 01/07/2001 al 30/06/2009); esso inoltre sarebbe nullo per omessa registrazione ai sensi dell’art. 1, comma 346, della L. n. 311/2004; né sarebbe stata provata la capacità produzione di pasti per 4.000 persone;

6) sulla anomalia della offerta – violazione artt. 86 ss. d.lgs. 163/2006 — violazione giusto procedimento di legge – carenza di istruttoria – sviamento — eccesso di potere – violazione principi comunitari in materia di verifica della. congruità delle offerte nelle gare di appalto pubbliche – difetto di motivazione — violazione art. 3 l. 241/1990 —violazione art. 97 cost.

7) sulla omessa computazione dei costi connessi all’assunzione del personale impiegato presso la gestione precedente.

Dagli atti di gara emerge all’evidenza che il Consorzio non ha considerato i costi per la manodopera derivanti dall’obbligo di assunzione del personale impiegato presso la impresa esecutrice dell’appalto precedente. In particolare il consorzio non ha indicato una componente di costo necessaria relativa al personale, avendo considerato come necessari solo 8 lavoratori contro i 9 precedentemente impiegati e che occorreva reimpiegare come prescritto dal disciplinare di gara;

8) sulla indicazione dei costi relativi al personale impiegato per la esecuzione del servizio.

la offerta formulata dal Consorzio aggiudicatario andava altresì esclusa per anomalia non avendo la Ditta controinteressata indicato i costi relativi al personale impiegato per la esecuzione del servizio.

In particolare l’offerta del Consorzio aggiudicatario sarebbe incompleta per non avere computato tutti i costi incidenti sull’esecuzione dell’appalto. In particolare non avrebbe giustificato le agevolazioni contributive di cui avrebbe goduto per assumere n. 8 Assistenti Servizio Mensa (ASM) e n. 4 Autisti (AS); né avrebbe indicato le commesse in atto che le avrebbero garantito economie di spesa, né come avrebbe fornito i gonfiabili garantiti come offerta migliorativa.

Il medesimo Consorzio non avrebbe indicato i costi relativi a personale assunto 2 cuochi e 2 assistenti, non è stato indicato alcun costo di gestione, è stato indicato come pari a zero il costo per i prodotti avicoli e i latticini perché acquistati sul posto; esso inoltre ha considerato un numero di pasti giornalieri pari a 220, mentre il periodo di esecuzione dell’appalto ne prevede un numero pari a 186.

L’amministrazione avrebbe dovuto, quindi, escludere il consorzio aggiudicatario perche i costi superano i ricavi il che dimostrerebbe l’inattendibilità dell’offerta;

9) sulla mancata computazione dei costi per il materiale monouso e per gli automezzi impiegati per la esecuzione dell’appalto.

Il consorzio aggiudicatario non ha indicato i costi relativi alla fornitura di materiale monouso sia presso il centro cottura (guanti, mascherine, rotoli di carta assorbente, alluminio) sia presso i plessi scolastici (tovaglioli, tovagliette, fornitura di materiale riciclabile per le stoviglie da impiegare presso le sedi di refezione, secondo le dichiarazioni formulate nella offerta tecnica), nonché alla fornitura di detergenza e materiale per la puli7ia; i costi e la disponibilità dei n. 4 automezzi impiegati per il trasporto dei pasti presso i plessi scolastici, che sarebbero ammortizzati mediante altre gestioni in atto non indicate.

10) sulla omessa indicazione dei costi relativi alle proposte migliorative.

L’offerta formulata dal Consorzio Omnia Opera s.c.a.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa per anomalia altresì per omessa indicazione dei costi delle proposte migliorative riguardanti: 1) l’utilizzo di fornitori qualificati per gli acquisti; 2) la installazione di giochi gonfiabili ; 3) l’impiego di n. 2 operatrici specializzate O.S.A; 4) la fornitura di cartelle, divise, materiale didattico per n. 10 bambini ; 5) n.10 blocchetti di ticket mensili per i soggetti meno abbienti; 6) Sistema di rilevamento del gradimento dei pasti prodotti; 7) fornitura di pasti gratuiti e pasti da destinare ad anziani indigenti; 8) menu per ricorrenze particolari;

11) violazione art. 38 del d.lgs n. 163/06- violazione art. 84, comma 4, del d.lgs n. 159/2011 – violazione e falsa applicazione art. 11.1 del bando di gara – sviamento — eccesso di potere — violazione della par condicio.

Il Consorzio Omnia Opera s.c.a.r.l. doveva essere escluso dalla procedura di gara ai sensi degli art. 11.1. del bando di gara e art. 38 del D.lgs n. 163/06, per assenza dei requisiti dì integrità morale in capo al sig. Ferdinando Raia, Presidente del Consorzio OMNIA OPERA s.c.a.r.l., considerato che nell’ambito della procedura di gara, il sig. Ferdinando Raia ha dichiarato di “essere stato condannato con sentenza passata in giudicato per reati di partecipazione a organizzazioni criminali, riciclaggio e frode”, il che imponeva alla Stazione Appaltante di escludere senza indugio la controinteressata, in ossequio al disposto di cui all’art. 38 lett. c) del D.lgs n. 163/06.

La Stazione appaltante non avrebbe tenuto conto dell’arresto del sig. Ferdinando Raia, Presidente del Consorzio OMNIA OPERA s.c.a.r.l., per il reato di “riciclaggio di capitali illeciti in favore del Clan dei Casalesi”.

Il Comune intimato avrebbe dovuto revocare l’aggiudicazione dell’appalto in favore della controinteressata ai sensi dell’art. 84 comma 4 lett. a) del D.lgs n. 159/2011, secondo cui “le situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa che danno luogo all’adozione dell’informazione antimafia interdittiva di cui al comma 3 sono desunte:

a) dai provvedimenti che dispongono una misura cautelare o il giudizio, ovvero che recano una condanna anche non definitiva per taluni dei delitti di cui agli articoli 353, 353-bis, 629, 640-bis, 644, 648-bis, 648-ter del codice penale, dei delitti di cui all’articolo 51, comma 3-bis, del codice di procedura penale e di cui all’articolo 12-quinquies del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306 convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992, n. 356;…”

Il Comune avrebbe dovuto escludere il consorzio aggiudicatario per le seguenti omissioni:

il sig. Salvatore Cito Balestrieri, cessato dalla carica di Vice Presidente del Consorzio in data 27.2.2012, non avrebbe reso la dichiarazione di onorabilità di cui all’art. 38 lett. b e c) del codice dei contratti;

la società Clipper s.a.s., indicata come esecutrice del servizio, ha dichiarato di essere iscritta nel casellario informatico di cui all’art. 7 comma 10 D.lgs n. 163/06, per falsa dichiarazione ai fini del rilascio dell’attestazione SOA;

la società Clipper s.a.s. non avrebbe reso le dichiarazioni di integrità morale di cui all’art. 38 lett. m) e m – ter) del D.lgs n. 163/06.

Il Comune avrebbe dovuto disporre l’esclusione in quanto né il Consorzio né la società esecutrice Clipper s.a.s. avrebbero presentato il documento attestante la rispettiva regolarità contributiva ai sensi dell’art. 38 comma 3 D.lgs n. 163/06.

Con ordinanza n. 923, assunta nella camera di consiglio del 6 giugno 2013, è stata accolta la domanda di sospensione del provvedimento impugnato.

All’udienza del 7 novembre 2013, dopo ampia discussione tra le parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato.

Il bando di gara disponeva, al punto 7.1. quale requisito di ordine generale “il non trovarsi in alcuna delle condizioni previste dall’art. 38 del D.Lgs. e successive modificazioni e in ogni altra situazione che possa determinare l’esclusione dalla gara e/o l’incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione” 163/06 e s.m.i.”.

L’art. 38, comma 1, del D.Lgs. 163/2006, per quanto rileva in questa sede, prevede che sono esclusi dalla partecipazione ai pubblici appalti i soggetti “c) nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza in applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; è comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all’art. 45, paragrafo 1, direttiva CE 2004/18; (…)”.

Nel caso di specie, il Presidente del Consorzio OMNIA OPERA s.c.a.r.l. Ferdinando Raia, ha dichiarato di “essere stato condannato con sentenza passata in giudicato per reati di partecipazione a organizzazioni criminali, riciclaggio e frode”.

Tal dichiarazione di per sé avrebbe dovuto indurre la stazione appaltante ad escludere il consorzio dalla procedura di evidenza pubblica, o quantomeno ad approfondire la posizione del Consorzio aggiudicatario, considerato peraltro che pochi giorni dopo l’aggiudicazione è sopravvenuta la notizia (diffusa sui principali organi di stampa) dell’arresto del sig. Ferdinando Raia, Presidente del Consorzio OMNIA OPERA s.c.a.r.l., per il reato di “riciclaggio di capitali illeciti in favore del Clan dei Casalesi”.

Anche a voler considerare quanto eccepito dall’Amministrazione circa il fatto che la notizia sia intervenuta successivamente all’aggiudicazione, la gravità dei reati ascritti al legale rappresentante del consorzio avrebbe reso opportuno un riesame della situazione da parte del Comune volto a verificare la sussistenza dei presupposti per confermare l’aggiudicazione, e giungere alla revoca dell’aggiudicazione dell’appalto ai sensi dell’art. 84 comma 4 lett. a) del D.lgs n. 159/2011, secondo cui “le situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa che danno luogo all’adozione dell’informazione antimafia interdittiva di cui al comma 3 sono desunte:

a) dai provvedimenti che dispongono una misura cautelare o il giudizio, ovvero che recano una condanna anche non definitiva per taluni dei delitti di cui agli articoli 353, 353-bis, 629, 640-bis, 644, 648-bis, 648-ter del codice penale, dei delitti di cui all’articolo 51, comma 3-bis, del codice di procedura penale e di cui all’articolo 12-quinquies del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306 convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992, n. 356;…”.

Deve essere, altresì, condiviso il profilo di censura di cui al secondo mezzo con il quale si deduce che la società OMNIA OPERA s.c.a.r.l. doveva essere esclusa dalla procedura di gara anche per carenza del requisito di ammissione previsto all’art. 4, punto 4.4, lett. d) del capitolato speciale, consistente nella “iscrizione alla CCIAA da almeno 15 anni per la categoria oggetto dell’appalto”.

Il Consorzio aggiudicatario ha dichiarato di essere in possesso del requisito della “iscrizione da almeno 15 anni per la categoria oggetto dell’appalto — in possesso della consorziata Clipper sas”, laddove la Società Clipper risulta iscritta alla CCLAA per l’attività di “Produzione pasti per ristorazione collettiva” dal 5.7.2010.

In senso contrario non vale quanto dedotto dalla difesa del Comune e dei controinteressati, secondo cui la società Clipper prima di aprire l’unità locale di produzione pasti a Palma Campania aveva svolto la propria attività presso altre due unità locali site in Poggiomarino dal 20.12.1994 e dal 2.9.21996 per le categorie “catering e banqueting” e “catering continuativo”, in quanto tale attività non rientra in quella oggetto dell’appalto di preparazione pasti per la ristorazione scolastica.

Né in proposito vale la visura della camera di commercio allegata dalla controinteressata, posto che da essa si evince solo l’oggetto sociale della società Clipper e non la data di decorrenza dell’attività di produzione di pasti per mense di enti pubblici, che sarebbe stata necessaria per valutare il possesso del requisito nell’arco dei 15 anni come richiesto dalla legge di gara.

Con il terzo e quarto motivo la ricorrente deduce che l’offerta del Consorzio aggiudicatario non indicherebbe tutti i costi incidenti sull’esecuzione dell’appalto, né avrebbe dimostrato le agevolazioni e i risparmi di spesa che gli avrebbero consentito di ridurre i costi di esecuzione quanto meno al disotto del livello dei profitti, per cui il Comune avrebbe dovuto escludere il consorzio OMNIA OPERA dalla gara per l’inattendibilità dell’offerta.

In proposito si osserva che la giurisprudenza amministrativa ha già avuto modo di chiarire che le valutazioni dell’Amministrazione, in ordine agli elementi e alla congruità della offerta, sono espressione di un apprezzamento di natura tecnico-discrezionale e, come tali, sono sottratte al sindacato del giudice amministrativo laddove non vengano in rilievo indici sintomatici di eccesso di potere per manifesta illogicità o contraddittorietà (ex plurimis Cons. Stato, Sez. V, 10 settembre 2012 n. 4772; id. Sez. VI, 15 luglio 2010, n. 4584; TAR Toscana, 7.04.2004, n. 904; TAR Basilicata, 29.11.2003, n. 1025; TAR Campania – Napoli, 27 marzo 2002, n. 1662; TAR Abruzzo – L’aquila, 26.11.2004, n. 701; Consiglio di Stato, Sez. V, 29.08.2005, n. 4406; idem sez. VI, 4.11.2002, n. 6004; idem sez. VI, 23.04.2002, n. 2199).

L’interessata rileva che il giudizio di anomalia si fonda su elementi di costo che possono essere ricondotti a due profili: a) costo della manodopera; b) costi delle attrezzature e del materiale.

Con riferimento al primo profilo, con la nota prot. n. 4 del 2.1.2013 la controinteressata ha giustificato la propria offerta dichiarando che per l’appalto in esame avrebbe sostenuto “in via esclusiva” il costo relativo a n. 8 Assistenti Servizio Mensa (ASM) e n. 4 Autisti (AS), che sarebbero stati assunti con agevolazioni contributive, di cui però non è stato fornito alcun riscontro.

Del tutto indimostrata si rivela la sostenibilità dei costi connessi alle altre figure professionali alle quali fa riferimento il consorzio aggiudicatario mediante il generico riferimento ad altre “commesse in atto”.

Ancora in relazione al costo della manodopera il consorzio ha indicato che avrebbe impiegato 8 lavoratori contro i 9 della precedente gestione che, secondo quanto previsto dall’art. 10, lett. C) del capitolato speciale di appalto “oneri a carico della ditta aggiudicataria”, il Consorzio avrebbe dovuto riassumere integralmente.

Né tale obbligo può essere reso nullo dal precedente art. 9 lett. b) del capitolato speciale secondo cui la ditta aggiudicataria avrebbe dovuto svolgere il servizio con personale a suo carico. Un’interpretazione coerente e logica delle due disposizioni avrebbe dovuto indurre a ritenere che il servizio avrebbe dovuto essere svolto con personale a carico della ditta aggiudicataria assunto a seguito del passaggio di cantiere.

Del resto questa è l’unica interpretazione possibile e compatibile con l’orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo cui (cfr. TAR Lazio Roma, sez. III, 5.12.2011, n. 9570; idem n.2848/20119 “il mantenimento dei livelli occupazionali in atto, con l’assunzione di tutti i dipendenti in servizio presuppone dunque, come suo primo e fondamentale presupposto, che l’impresa subentrante impieghi nel servizio un organico pari o superiore a quello dell’impresa uscente. Considerato, altresì, che secondo il giudice di appello (cfr. Consiglio di Stato Sez. V, n. 3850/2009) che “la c.d. clausola sociale va interpretata nel senso che l’appaltatore subentrante deve prioritariamente assumere gli stessi addetti che operavano alle dipendenze dell’appaltatore uscente, a condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione d’impresa prescelta dall’imprenditore subentrante”.

Quanto al secondo profilo (lett. b) allo stesso modo non è stato addotto alcun riscontro alla asserita compensazione del costo degli automezzi che sarebbero stati utilizzati con altre gestioni in corso, omettendo ancora una volta qualunque elemento probatorio a supporto di quanto affermato.

Lo stesso vale per le “spese generali” che verrebbero parimenti compensate attraverso gli utili derivanti da “altre commesse in gestione”.

Il medesimo Consorzio, peraltro, come dedotto dalla ricorrente, non avrebbe indicato alcun costo di gestione; mentre appare illogica la giustificazione del Consorzio sul costo pari a zero dei prodotti avicoli e i latticini perché sarebbero stati acquistati sul posto.

In conclusione il ricorso ed i motivi aggiunti devono essere accolti con conseguente annullamento degli atti impugnati, restando assorbite le ulteriori censure dedotte.

Deve, infine, essere respinta la richiesta di risarcimento del danno formulata dalla ricorrente, posto che con l’ordinanza cautelare n. 923 del 6.6.2013 questa Sezione è tempestivamente intervenuta a ripristinare la situazione lesa dall’azione dell’amministrazione.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda) accoglie il ricorso ed i relativi motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla la determinazione n. 37 del 4.4.2013, la nota dell’8.4.2013 prot. n. 4914, la determinazione dirigenziale n. 1 del 3.1.2013, il verbale di gara n. 1 del 27/12/2012 nella parte in cui la Commissione giudicatrice ha ammesso alla gara la società OMNIA OPERA s.c.a.r.1.., il verbale n. 2 del 27.12.2012, il verbale n. 3 del 28.12.2012 recante l’attribuzione del punteggio complessivo per le offerte economiche e tecniche, il verbale con cui la commissione di gara ha ritenuto congrue le giustificazioni rese dalla OMNIA OPERA s.c.a.r.l.-.

Condanna il Comune di San Gennaro Vesuviano e il Consorzio Omnia Opera S.c.a.r.l., in solido tra loro, al pagamento delle spese di giudizio nei confronti della società ricorrente, che si liquidano in complessivi € 2.000,00 (duemila), oltre IVA e CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 7 novembre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Leonardo Pasanisi, Presidente

Francesco Guarracino, Consigliere

Vincenzo Blanda, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/11/2013

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