Pres. Saltelli Est. Guadagno

Valida nel processo amministrativo la notifica PEC senza autorizzazione presidenziale

Processo amministrativo – Notifica – PEC – Validità – Mancanza di autorizzazione presidenziale – Irrilevanza
 

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Pres. Volpe Est. Durante

Sulla portata dell’obbligo dichiarativo ex art. 38, co. 1, lett. f, D. lgs. n. 163/2006

Contratti P.A. – Gare – Requisiti di partecipazione – Art. 38, co. 1, lett. f, D. Lgs. n. 163/2006 –Obblighi dichiarativi –  Qualsiasi inadempienza pregressa  – Necessità – Valutazione gravità – Esclusiva competenza S.A.
 

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Presidente Criscuolo, Redattore Sciarra

In tema di tutela e sostegno della maternità e della paternità

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C- 264/14. Pres. T. von Danwitz, Rel. A. Rosas

Bitcoin esenti dal versamento dell’IVA

1. Imposte e tasse – IVA – Operazioni di cambio della valuta virtuale “bitcoin” contro valuta tradizionale – Prestazioni di servizio a titolo oneroso – COnfigurabilità

2. Imposte e tasse – IVA – Operazioni di cambio della valuta virtuale “bitcoin” contro valuta tradizionale – Esenzione

1. L’articolo 2, paragrafo 1, lettera c), della direttiva 2006/112/CE del Consiglio, del 28 novembre 2006, relativa al sistema comune d’imposta sul valore aggiunto va interpretato nel senso che costituiscono prestazioni di servizi effettuate a titolo oneroso, ai sensi di tale disposizione, operazioni, come quelle oggetto del procedimento principale, che consistono nel cambio di valuta tradizionale contro unità della valuta virtuale «bitcoin» e viceversa, effettuate a fronte del pagamento di una somma corrispondente al margine costituito dalla differenza tra, da una parte, il prezzo al quale l’operatore interessato acquista le valute e, dall’altra, il prezzo al quale le vende ai suoi clienti.

2. L’articolo 135, paragrafo 1, lettera e), della direttiva 2006/112 va interpretato nel senso che prestazioni di servizi, come quelle oggetto del procedimento principale, che consistono nel cambio di valuta tradizionale contro unità della valuta virtuale «bitcoin» e viceversa, effettuate a fronte del pagamento di una somma corrispondente al margine costituito dalla differenza tra, da una parte, il prezzo al quale l’operatore interessato acquista le valute e, dall’altra, il prezzo al quale le vende ai suoi clienti, costituiscono operazioni esenti dall’imposta sul valore aggiunto ai sensi di tale disposizione.

SENTENZA DELLA CORTE (Quinta Sezione)
22 ottobre 2015 (*)
«Rinvio pregiudiziale – Sistema comune d’imposta sul valore aggiunto (IVA) – Direttiva 2006/112/CE – Articolo 2, paragrafo 1, lettera c), e articolo 135, paragrafo 1, lettere da d) a f) – Servizi a titolo oneroso – Operazioni di cambio della valuta virtuale “bitcoin” contro valuta tradizionale – Esenzione»
Nella causa C 264/14,
avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dallo Högsta förvaltningsdomstolen (Corte suprema amministrativa, Svezia), con decisione del 27 maggio 2014, pervenuta in cancelleria il 2 giugno 2014, nel procedimento
Skatteverket
contro
David Hedqvist,
LA CORTE (Quinta Sezione),
composta da T. von Danwitz, presidente della Quarta Sezione, facente funzione di presidente della Quinta Sezione, D. Šváby, A. Rosas (relatore), E. Juhász e C. Vajda, giudici,
avvocato generale: J. Kokott
cancelliere: C. Strömholm, amministratore
vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 17 giugno 2015,
considerate le osservazioni presentate:
–        per lo Skatteverket, da M. Loeb, in qualità di consigliere giuridico;
–        per D. Hedqvist, da A. Erasmie, advokat, e F. Berndt, jur. kand.;
–        per il governo svedese, da A. Falk e E. Karlsson, in qualità di agenti;
–        per il governo tedesco, da T. Henze e K. Petersen, in qualità di agenti;
–        per il governo estone, da K. Kraavi-Käerdi, in qualità di agente;
–        per la Commissione europea, da L. Lozano Palacios, M. Owsiany-Hornung, K. Simonsson e J. Enegren, in qualità di agenti,
sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 16 luglio 2015,
ha pronunciato la seguente
Sentenza
1        La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione degli articoli 2, paragrafo 1, e 135, paragrafo 1, della direttiva 2006/112/CE del Consiglio, del 28 novembre 2006, relativa al sistema comune d’imposta sul valore aggiunto (GU L 347, pag. 1; in prosieguo: la «direttiva IVA»).
2        Tale domanda è stata presentata nel contesto di una controversia tra lo Skatteverket (amministrazione finanziaria svedese) e il sig. Hedqvist, relativa al parere preliminare dato dalla commissione tributaria (Skatterättsnämnden) quanto all’assoggettamento all’imposta sul valore aggiunto delle operazioni di cambio della valuta virtuale «bitcoin» in una valuta tradizionale o viceversa, che il sig. Hedqvist intende effettuare con la mediazione di una società.
 Contesto normativo
 Diritto dell’Unione
3        A termini dell’articolo 2 della direttiva IVA:
«1.      Sono soggette all’IVA le operazioni seguenti:
a)      le cessioni di beni effettuate a titolo oneroso nel territorio di uno Stato membro da un soggetto passivo che agisce in quanto tale;
(…)
c)      le prestazioni di servizi effettuate a titolo oneroso nel territorio di uno Stato membro da un soggetto passivo che agisce in quanto tale;
(…)».
4        L’articolo 14, paragrafo 1, della citata direttiva stabilisce quanto segue:
«Costituisce “cessione di beni” il trasferimento del potere di disporre di un bene materiale come proprietario».
5        L’articolo 24, paragrafo 1, di detta direttiva così recita:
«Si considera “prestazione di servizi” ogni operazione che non costituisce una cessione di beni».
6        L’articolo 135 della direttiva IVA così recita:
«1.      Gli Stati membri esentano le operazioni seguenti:
(…)
d)      le operazioni, compresa la negoziazione, relative ai depositi di fondi, ai conti correnti, ai pagamenti, ai giroconti, ai crediti, agli assegni e ad altri effetti commerciali, ad eccezione del ricupero dei crediti;
e)      le operazioni, compresa la negoziazione, relative a divise, banconote e monete con valore liberatorio, ad eccezione delle monete e dei biglietti da collezione ossia monete d’oro, d’argento o di altro metallo e biglietti che non sono normalmente utilizzati per il loro valore liberatorio o presentano un interesse per i numismatici;
f)      le operazioni, compresa la negoziazione ma eccettuate la custodia e la gestione, relative ad azioni, quote parti di società o associazioni, obbligazioni e altri titoli, ad esclusione dei titoli rappresentativi di merci e dei diritti o titoli di cui all’articolo 15, paragrafo 2;
(…)».
 Il diritto svedese
7        La legge (1994:200), relativa all’imposta sul valore aggiunto [mervärdesskattelagen (1994:200); in prosieguo: la «legge sull’IVA»], prevede, al capo 1, articolo 1, che l’IVA viene versata allo Stato per le cessioni di beni o le prestazioni di servizi soggette all’imposta, effettuate da un soggetto passivo che agisce in quanto tale.
8        Ai sensi dell’articolo 23, paragrafo 1, del capo 3 di questa legge sono esenti da IVA le operazioni relative a banconote e monete con valore liberatorio, ad eccezione degli oggetti da collezione, ossia monete d’oro, d’argento o di altro metallo e biglietti che non sono normalmente utilizzati per il loro valore liberatorio o presentano un interesse per i numismatici.
9        Nello stesso capo 3, l’articolo 9 prevede l’esenzione delle prestazioni di servizi bancari e di finanziamento nonché le operazioni di cambio di beni mobili e le operazioni analoghe. I servizi bancari e di finanziamento non comprendono l’attività notarile, i servizi di riscossione di fatture e i servizi amministrativi relativi al factoring o la locazione delle cassette di sicurezza.
 Fatti e questioni pregiudiziali
10      Il sig. Hedqvist intende effettuare, con la mediazione di una società, servizi consistenti nel cambio di valute tradizionali nella valuta virtuale «bitcoin» e viceversa.
11      Dalla decisione di rinvio risulta che la valuta virtuale «bitcoin» è utilizzata principalmente per pagamenti tra privati via internet nonché in taluni negozi online che accettano detta valuta. Questa valuta virtuale non ha un unico emittente ma viene creata direttamente in una rete tramite uno speciale algoritmo. Il sistema della valuta virtuale «bitcoin» consente la detenzione e la cessione anonime di valori in «bitcoin» all’interno della rete da parte di utenti che hanno indirizzi «bitcoin». Un indirizzo «bitcoin» potrebbe essere comparato a un numero di conto corrente bancario.
12      Richiamando una relazione del 2012 della Banca centrale europea sulle valute virtuali, il giudice del rinvio indica che una valuta virtuale può essere definita come un tipo di moneta digitale, non regolamentata, emessa e controllata dai suoi sviluppatori e utilizzata ed accettata tra i membri di una specifica comunità virtuale. La valuta virtuale «bitcoin» fa parte delle valute virtuali «a flusso bidirezionale», che gli utenti possono acquistare e vendere in base ai tassi di cambio. Tali valute virtuali sono simili ad ogni altra valuta convertibile per quanto riguarda il loro uso nel mondo reale. Esse consentono l’acquisto di beni e servizi sia reali che virtuali. Le valute virtuali sono diverse dalla moneta elettronica, come definita nella direttiva 2009/110/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 settembre 2009, concernente l’avvio, l’esercizio e la vigilanza prudenziale dell’attività degli istituti di moneta elettronica, che modifica le direttive 2005/60/CE e 2006/48/CE e che abroga la direttiva 2000/46/CE (GU L 267, pag. 7), in quanto, a differenza da tale moneta, nel caso delle valute virtuali i fondi non sono espressi nell’unità di calcolo tradizionale, ad esempio in euro, ma nell’unità di calcolo virtuale, ad esempio il «bitcoin».
13      Il giudice del rinvio indica che le operazioni che il sig. Hedqvist intende realizzare saranno effettuate per via elettronica, mediante il sito internet della sua società. Tale società acquisterà unità della valuta virtuale «bitcoin» direttamente da privati e società o da una piattaforma di cambio internazionale. Tali unità saranno poi vendute da detta società su detta piattaforma di cambio o saranno depositate in uno spazio di archiviazione. La società del sig. Hedqvist venderà dette unità anche a privati e società che effettuano ordini sul suo sito internet. Nell’ipotesi in cui il cliente abbia accettato il prezzo in corone svedesi proposto dalla società del sig. Hedqvist e il pagamento sia stato ricevuto, le unità della valuta virtuale «bitcoin» vendute saranno inviate automaticamente all’indirizzo «bitcoin» dichiarato. Le unità della valuta virtuale «bitcoin» vendute da tale società saranno quelle che la società acquisterà direttamente dalla piattaforma di cambio dopo che il cliente avrà effettuato un ordine o quelle che la società avrà già a disposizione. Il prezzo proposto dalla società ai clienti sarà determinato in funzione del prezzo attuale di una particolare piattaforma di cambio con l’aggiunta di una determinata percentuale di ricarico. La differenza tra il prezzo di acquisto della società e il prezzo di vendita costituirà il guadagno della società del sig. Hedqvist. La società non fatturerà altre spese.
14      Le operazioni che il sig. Hedqvist intende effettuare si limiterebbero pertanto all’acquisto e alla vendita di unità della valuta virtuale «bitcoin» in cambio di valute tradizionali quali la corona svedese, o viceversa. Dalla decisione di rinvio non risulta che esse verterebbero su pagamenti in «bitcoin».
15      Prima di iniziare ad avviare tali operazioni, il sig. Hedqvist richiedeva un parere preliminare alla commissione tributaria svedese per sapere se doveva essere versata l’IVA all’acquisto e alla vendita della valuta virtuale «bitcoin».
16      In un parere del 14 ottobre 2013, detta commissione statuiva, sul fondamento della sentenza First National Bank of Chicago (C 172/96, EU:C:1998:354), che il sig. Hedqvist avrebbe prestato un servizio di cambio a titolo oneroso. Essa dichiarava che, tuttavia, tale servizio di cambio sarebbe ricaduto nell’esenzione prevista dal capo 3, articolo 9, della legge sull’IVA.
17      Secondo la commissione tributaria, la valuta virtuale «bitcoin» è un mezzo di pagamento utilizzato in maniera corrispondente a mezzi legali di pagamento. Peraltro, l’espressione mezzi di pagamento con «valore liberatorio» di cui all’articolo 135, paragrafo 1, lettera e), della direttiva IVA sarebbe utilizzata per circoscrivere l’ambito dell’esenzione relativa alle banconote e alle monete. Ne deriverebbe che la disposizione dovrebbe essere letta nel senso che è riferita solo alle banconote e alle monete, ma non alla valuta. Tale interpretazione sarebbe altresì coerente con lo scopo dell’esenzione di cui all’articolo 135, paragrafo 1, lettere da b) a g), della direttiva IVA, vale a dire quello di evitare le difficoltà che deriverebbero dall’assoggettamento dei servizi finanziari all’IVA.
18      Lo Skatteverket ha proposto ricorso contro la decisione della commissione tributaria dinanzi allo Högsta förvaltningsdomstolen (Corte suprema amministrativa), facendo valere che il servizio di cui alla domanda del sig. Hedqvist non ricade nell’esenzione prevista dal capo 3, articolo 9, della legge sull’IVA.
19      Il sig. Hedqvist, da parte sua, sostiene che il ricorso proposto dallo Skatteverket debba essere respinto e che il parere preliminare della commissione tributaria debba essere confermato.
20      Secondo il giudice del rinvio, dalla sentenza First National Bank of Chicago (C 172/96, EU:C:1998:354) potrebbe dedursi che le operazioni di cambio di una valuta virtuale contro una valuta tradizionale, e viceversa, effettuate a fronte del pagamento di una somma corrispondente al margine tra il prezzo di acquisto versato dall’operatore e il prezzo di vendita praticato dallo stesso, costituiscono prestazioni di servizi effettuate a titolo oneroso. In tal caso, si porrebbe la questione se tali operazioni ricadano in una delle esenzioni previste dall’articolo 135, paragrafo 1, della direttiva IVA per i servizi finanziari, più precisamente quelle di cui alle lettere da d) a f) di tale disposizione.
21      Nutrendo dubbi quanto alla questione se una di tali esenzioni sia applicabile a tali operazioni, lo Högsta förvaltningsdomstolen (Corte suprema amministrativa) decideva di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1)      Se l’articolo 2, paragrafo 1, della direttiva IVA debba essere interpretato nel senso che le operazioni indicate come cambio di valuta virtuale contro valuta tradizionale e viceversa, effettuato dietro un corrispettivo che il fornitore della prestazione integra all’atto della determinazione dei tassi di cambio, costituiscono prestazione di servizi effettuata a titolo oneroso.
2)      In caso di risposta affermativa alla prima questione, se l’articolo 135, paragrafo 1, [di detta direttiva] debba essere interpretato nel senso che le operazioni di cambio sopra descritte sono esenti da imposizione».
 Sulle questioni pregiudiziali
 Sulla prima questione
22      Con la sua prima questione il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 2, paragrafo 1, lettera c), della direttiva IVA debba essere interpretato nel senso che operazioni come quelle oggetto del procedimento principale, che consistono nel cambio di valuta tradizionale contro unità della valuta virtuale «bitcoin» e viceversa, costituiscano prestazioni di servizi effettuate a titolo oneroso, ai sensi di tale disposizione, effettuate a fronte del pagamento di una somma corrispondente al margine costituito dalla differenza tra, da una parte, il prezzo al quale l’operatore interessato acquista le valute e, dall’altra, il prezzo al quale le vende ai suoi clienti.
23      L’articolo 2, paragrafo 1, della direttiva IVA prevede che siano assoggettate all’IVA le cessioni di beni e le prestazioni di servizi effettuate a titolo oneroso nel territorio di uno Stato membro da un soggetto passivo che agisca in quanto tale.
24      Occorre rilevare, in primo luogo, che la valuta virtuale a flusso bidirezionale «bitcoin», che sarà cambiata contro valute tradizionali nel contesto di operazioni di cambio, non può essere qualificata come «bene materiale» ai sensi dell’articolo 14 della direttiva IVA, dato che, come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 17 delle sue conclusioni, questa valuta virtuale non ha altre finalità oltre a quella di un mezzo di pagamento.
25      Lo stesso dicasi delle valute tradizionali, in quanto si tratti di monete che costituiscono mezzi di pagamento legali (v., in tal senso, sentenza First National Bank of Chicago, C 172/96, EU:C:1998:354, punto 25).
26      Conseguentemente, le operazioni oggetto del procedimento principale, che consistono nel cambio di diversi mezzi di pagamento, non ricadono nella nozione di «cessione di beni», prevista da detto articolo 14 della direttiva. In questo contesto, tali operazioni costituiscono prestazioni di servizi ai sensi dell’articolo 24 della direttiva IVA.
27      Per quanto riguarda, in secondo luogo, il carattere oneroso di una prestazione di servizi, occorre ricordare che una prestazione di servizi è effettuata «a titolo oneroso», ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 1, lettera c), della direttiva IVA, e non è pertanto assoggettata a IVA, solo se sussiste un nesso diretto fra il servizio prestato e il corrispettivo ricevuto dall’amministrato (sentenze Loyalty Management UK e Baxi Group, C 53/09 e C 55/09, EU:C:2010:590, punto 51 nonché la giurisprudenza ivi richiamata, e Serebryannay vek, C 283/12, EU:C:2013:599, punto 37). Tale nesso diretto risulta acclarato qualora tra il prestatore e il destinatario intercorra un rapporto giuridico nell’ambito del quale avvenga uno scambio di reciproche prestazioni e il compenso ricevuto dal prestatore costituisca il controvalore effettivo del servizio prestato al beneficiario (sentenza Le Rayon d’Or, C 151/13, EU:C:2014:185, punto 29 e giurisprudenza ivi richiamata).
28      Nel procedimento principale, dal fascicolo sottoposto alla Corte risulta che sussisterebbe tra la società del sig. Hedqvist e le altre parti contraenti con detta società un rapporto giuridico sinallagmatico nell’ambito del quale le parti dell’operazione si impegneranno reciprocamente a cedere importi in una certa valuta e a riceverne il controvalore in una valuta virtuale a flusso bidirezionale o viceversa. Risulta parimenti che tale società sarà retribuita per la sua prestazione di servizi da una controprestazione corrispondente al margine che essa integrerà nel calcolo dei tassi di cambio ai quali sarà disposta a vendere e acquistare le valute in parola.
29      La Corte ha già avuto modo di dichiarare che risulta inconferente, ai fini della determinazione del carattere oneroso di una prestazione di servizi, il fatto che detta retribuzione non assuma la forma del versamento di una provvigione o del pagamento di spese specifiche (sentenza First National Bank of Chicago, C 172/96, EU:C:1998:354, punto 33).
30      Occorre considerare, alla luce delle suesposte considerazioni, che operazioni come quelle oggetto del procedimento principale costituiscono prestazioni di servizi effettuate a fronte di una controprestazione che presenta un nesso diretto con il servizio prestato, vale a dire prestazioni di servizi a titolo oneroso ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 1, lettera c), della direttiva IVA.
31      Occorre pertanto rispondere alla prima questione dichiarando che l’articolo 2, paragrafo 1, lettera c), della direttiva IVA va interpretato nel senso che costituiscano prestazioni di servizi effettuate a titolo oneroso, ai sensi di tale disposizione, operazioni, come quelle oggetto del procedimento principale, che consistono nel cambio di valuta tradizionale contro unità della valuta virtuale «bitcoin» e viceversa, effettuate a fronte del pagamento di una somma corrispondente al margine costituito dalla differenza tra, da una parte, il prezzo al quale l’operatore interessato acquista le valute e, dall’altra, il prezzo al quale le vende ai suoi clienti.
 Sulla seconda questione
32      Con la sua seconda questione il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 135, paragrafo 1, lettere da d) a f), della direttiva IVA, vada interpretato nel senso che sono esenti dall’IVA prestazioni di servizi, come quelle oggetto del procedimento principale, che consistono nel cambio di valuta tradizionale contro unità della valuta virtuale «bitcoin» e viceversa, effettuate a fronte del pagamento di una somma corrispondente al margine costituito dalla differenza tra, da una parte, il prezzo al quale l’operatore interessato acquista le valute e, dall’altra, il prezzo al quale le vende ai suoi clienti.
33      In limine, occorre ricordare che, secondo la giurisprudenza della Corte, le esenzioni di cui all’articolo 135, paragrafo 1, della direttiva IVA costituiscono nozioni autonome del diritto dell’Unione, che mirano ad evitare divergenze nell’applicazione del sistema dell’IVA da uno Stato membro all’altro (v., segnatamente, sentenze Skandinaviska Enskilda Banken, C 540/09, EU:C:2011:137, punto 19 nonché la giurisprudenza ivi richiamata, e DTZ Zadelhoff, C 259/11, EU:C:2012:423, punto 19).
34      Sempre secondo costante giurisprudenza, i termini con i quali sono state designate dette esenzioni devono essere interpretati restrittivamente, dato che tali esenzioni costituiscono deroghe al principio generale secondo cui l’IVA è riscossa per ogni prestazione di servizi effettuata a titolo oneroso da un soggetto passivo (sentenze Ludwig, C 453/05, EU:C:2007:369, punto 21, e DTZ Zadelhoff, C 259/11, EU:C:2012:423, punto 20).
35      Tuttavia, l’interpretazione di tali termini deve essere conforme agli obiettivi perseguiti dalle esenzioni previste all’articolo 135, paragrafo 1, della direttiva IVA e rispettare le prescrizioni derivanti dal principio di neutralità fiscale inerente al sistema comune dell’IVA. Pertanto, questa regola d’interpretazione restrittiva non comporta che i termini utilizzati per definire le esenzioni di cui al detto articolo 135, paragrafo 1, debbano essere interpretati in un modo che priverebbe tali esenzioni dei loro effetti (v., segnatamente, sentenze Don Bosco Onroerend Goed, C 461/08, EU:C:2009:722, punto 25; DTZ Zadelhoff, C 259/11, EU:C:2012:423, punto 21, e J.J. Komen en Zonen Beheer Heerhugowaard, C 326/11, EU:C:2012:461, punto 20).
36      Al riguardo, risulta dalla giurisprudenza della Corte che le esenzioni previste dall’articolo 135, paragrafo 1, lettere da d) a f) sono intese, segnatamente, a ovviare alle difficoltà collegate alla determinazione della base imponibile nonché dell’importo dell’IVA detraibile (v., segnatamente, sentenza Velvet & Steel Immobilien, C 455/05, EU:C:2007:232, punto 24, nonché ordinanza Tiercé Ladbroke, C 231/07 e C 232/07, EU:C:2008:275, punto 24).
37      Del resto, le operazioni esenti da IVA in forza di tali disposizioni sono, per loro natura, operazioni finanziarie, benché non debbano essere necessariamente effettuate tramite banche o istituti finanziari (v. sentenze Velvet & Steel Immobilien, C 455/05, EU:C:2007:232, punti 21 e 22 nonché la giurisprudenza ivi richiamata, e Granton Advertising, C 461/12, EU:C:2014:1745, punto 29).
38      Per quanto riguarda, in primo luogo, le esenzioni previste dall’articolo 135, paragrafo 1, lettera d), della direttiva IVA, occorre ricordare che, a termini di tale disposizione, gli Stati membri esentano le operazioni relative, segnatamente, a «depositi di fondi, (…) conti correnti, (…) pagamenti, (…) giroconti, (…) crediti, (…) assegni e (…) altri effetti commerciali».
39      Le operazioni esenti in forza di tale disposizione sono pertanto definite in funzione della natura delle prestazioni di servizi fornite. Per essere considerati operazioni esenti, i servizi in questione devono formare un insieme distinto, valutato globalmente, che abbia l’effetto di adempiere le funzioni specifiche ed essenziali di un servizio descritto da tale disposizione (v. sentenza Axa UK, C 175/09, EU:C:2010:646, punti 26 e 27 nonché giurisprudenza ivi richiamata).
40      Risulta dal disposto dell’articolo 135, paragrafo 1, lettera d), della direttiva IVA, letto alla luce della sentenza Granton Advertising (C 461/12, EU:C:2014:1745, punti 37 e 38), che le operazioni di cui a tale disposizione riguardano servizi o strumenti le cui modalità di funzionamento implicano un trasferimento di denaro.
41      Inoltre, come esposto dall’avvocato generale ai paragrafi 51 e 52 delle conclusioni, tale disposizione non riguarda le operazioni che vertono sulla valuta in quanto tale, dal momento che tali operazioni sono disciplinate da una specifica diposizione, vale a dire l’articolo 135, paragrafo 1, lettera e), della direttiva IVA.
42      La valuta virtuale «bitcoin», essendo un mezzo di pagamento contrattuale, non può essere considerata, da una parte, né come un conto corrente né come un deposito di fondi, un pagamento o un versamento. D’altra parte, a differenza dai crediti, dagli assegni e dagli altri effetti commerciali, di cui all’articolo 135, paragrafo 1, lettera d), della direttiva IVA, essa costituisce un mezzo di pagamento diretto tra gli operatori che l’accettano.
43      Pertanto, operazioni come quelle oggetto del procedimento principale non ricadono nella sfera di applicazione delle esenzioni previste da tale disposizione.
44      Per quanto riguarda, in secondo luogo, le esenzioni previste dall’articolo 135, paragrafo 1, lettera e), della direttiva IVA, questa disposizione prevede che gli Stati membri esentino le operazioni relative, segnatamente, a «divise, banconote e monete con valore liberatorio».
45      Al riguardo, occorre ricordare che le nozioni adoperate in tale disposizione devono essere interpretate ed applicate in modo uniforme alla luce delle versioni vigenti in tutte le lingue dell’Unione (v., in tal senso, sentenze Velvet & Steel Immobilien, C 455/05, EU:C:2007:232, punto 16 nonché la giurisprudenza ivi richiamata, e Commissione/Spagna, C 189/11, EU:C:2013:587, punto 56).
46      Come esposto dall’avvocato generale ai paragrafi da 31 a 34 delle conclusioni, le diverse versioni linguistiche dell’articolo 135, paragrafo 1, lettera e), della direttiva IVA non consentono di determinare senza ambiguità se tale disposizione si applichi alle sole operazioni vertenti sulle valute tradizionali o se essa riguardi invece anche le operazioni relative ad altre valute.
47      In presenza di differenze linguistiche, la portata del termine in questione non può essere stabilita in base a un’interpretazione esclusivamente testuale. Occorre quindi interpretare tale espressione in funzione del contesto in cui essa si inserisce, della finalità e del sistema della direttiva IVA (v. sentenze Velvet & Steel Immobilien, C 455/05, EU:C:2007:232, punto 20 nonché giurisprudenza ivi richiamata, e Commissione/Spagna, C 189/11, EU:C:2013:587, punto 56).
48      Come ricordato supra, ai precedenti punti 36 e 37, le esenzioni previste dall’articolo 135, paragrafo 1, lettera e), della direttiva IVA sono intese, segnatamente, a ovviare alle difficoltà collegate alla determinazione della base imponibile nonché dell’importo dell’IVA detraibile che sorgono nel contesto dell’imposizione delle operazioni finanziarie.
49      Orbene, le operazioni relative a valute non tradizionali, vale a dire diverse dalle monete con valore liberatorio in uno o più paesi, costituiscono operazioni finanziarie in quanto tali valute siano state accettate dalle parti di una transazione quale mezzo di pagamento alternativo ai mezzi di pagamento legali e non abbiano altre finalità oltre a quella di un mezzo di pagamento.
50      Inoltre, come il sig. Hedqvist ha sostanzialmente fatto valere all’udienza, nel caso particolare di operazioni quali le operazioni di cambio, le difficoltà collegate alla determinazione della base imponibile nonché dell’importo dell’IVA detraibile possono essere identiche, indipendentemente dal fatto che si tratti di cambio di valute tradizionali, normalmente esentate in forza dell’articolo 135, paragrafo 1, lettera e), della direttiva IVA, o di cambio, da una parte, di tali valute contro, d’altra parte, valute virtuali a flusso bidirezionale che, senza essere mezzi di pagamento legali, costituiscono un mezzo di pagamento accettato dalle parti di una transazione, e viceversa.
51      Risulta pertanto dal contesto e dalla ratio di detto articolo 135, paragrafo 1, lettera e), che un’interpretazione di tale disposizione secondo la quale essa disciplina le operazioni relative alle sole valute tradizionali si risolverebbe nel privarla di parte dei suoi effetti.
52      Nel procedimento principale, è pacifico che la valuta virtuale «bitcoin» non abbia altre finalità oltre a quella di un mezzo di pagamento e che essa sia accettata a tal fine da alcuni operatori.
53      Conseguentemente, si deve concludere che l’articolo 135, paragrafo 1, lettera e), della direttiva IVA disciplina anche le prestazioni di servizi come quelle oggetto del procedimento principale, che consistono nel cambio di valuta tradizionale contro unità della valuta virtuale «bitcoin» e viceversa, effettuate a fronte del pagamento di una somma corrispondente al margine costituito dalla differenza tra, da una parte, il prezzo al quale l’operatore interessato acquista le valute e, dall’altra, il prezzo al quale le vende ai suoi clienti.
54      Per quanto concerne, infine, le esenzioni previste dall’articolo 135, paragrafo 1, lettera f), della direttiva IVA, è sufficiente ricordare che tale disposizione disciplina, segnatamente, le operazioni riguardanti «azioni, quote parti di società o associazioni, obbligazioni e altri titoli», vale a dire titoli che conferiscono un diritto di proprietà su persone giuridiche, nonché su «altri titoli», di cui si deve ritenere che essi abbiano natura comparabile a quella dei titoli specificamente menzionati nella medesima disposizione (sentenza Granton Advertising, C 461/12, EU:C:2014:1745, punto 27).
55      Orbene, è pacifico che la valuta virtuale «bitcoin» non costituisce né un titolo che conferisce un diritto di proprietà su persone giuridiche né un titolo di natura comparabile.
56      Pertanto, le operazioni oggetto del procedimento principale non ricadono nella sfera di applicazione delle esenzioni previste dall’articolo 135, paragrafo 1, lettera f), della direttiva IVA.
57      Alla luce dei suesposti rilievi, occorre rispondere alla seconda questione dichiarando che:
–        l’articolo 135, paragrafo 1, lettera e), della direttiva IVA, va interpretato nel senso che prestazioni di servizi, come quelle oggetto del procedimento principale, che consistono nel cambio di valuta tradizionale contro unità della valuta virtuale «bitcoin» e viceversa, effettuate a fronte del pagamento di una somma corrispondente al margine costituito dalla differenza tra, da una parte, il prezzo al quale l’operatore interessato acquista le valute e, dall’altra, il prezzo al quale le vende ai suoi clienti, costituiscono operazioni esenti dall’IVA ai sensi di tale disposizione;
–        l’articolo 135, paragrafo 1, lettere d) e f), della direttiva IVA, va interpretato nel senso che siffatte prestazioni di servizi non ricadono nella sfera di applicazione di tali disposizioni.
 Sulle spese
58      Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.
Per questi motivi, la Corte (Quinta Sezione) dichiara:
1)      L’articolo 2, paragrafo 1, lettera c), della direttiva 2006/112/CE del Consiglio, del 28 novembre 2006, relativa al sistema comune d’imposta sul valore aggiunto va interpretato nel senso che costituiscono prestazioni di servizi effettuate a titolo oneroso, ai sensi di tale disposizione, operazioni, come quelle oggetto del procedimento principale, che consistono nel cambio di valuta tradizionale contro unità della valuta virtuale «bitcoin» e viceversa, effettuate a fronte del pagamento di una somma corrispondente al margine costituito dalla differenza tra, da una parte, il prezzo al quale l’operatore interessato acquista le valute e, dall’altra, il prezzo al quale le vende ai suoi clienti.
2)      L’articolo 135, paragrafo 1, lettera e), della direttiva 2006/112 va interpretato nel senso che prestazioni di servizi, come quelle oggetto del procedimento principale, che consistono nel cambio di valuta tradizionale contro unità della valuta virtuale «bitcoin» e viceversa, effettuate a fronte del pagamento di una somma corrispondente al margine costituito dalla differenza tra, da una parte, il prezzo al quale l’operatore interessato acquista le valute e, dall’altra, il prezzo al quale le vende ai suoi clienti, costituiscono operazioni esenti dall’imposta sul valore aggiunto ai sensi di tale disposizione.
L’articolo 135, paragrafo 1, lettere d) e f), della direttiva 2006/112 va interpretato nel senso che siffatte prestazioni di servizi non ricadono nella sfera di applicazione di tali disposizioni.
Firme

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C‑425/14. Pres. D. Šváby,Est. C. Vajda

Compatibile con il diritto UE la previsione di esclusione automatica dalla gara in caso di mancata accettazione dei protocolli d’integrità, ad eccezione delle fattispecie di situazioni di collegamento/controllo, di futuri accordi e/o subappalti tra i vari concorrenti, per le quali va consentito di dimostrare l’assenza di comportamenti collusivi

Contratti della P.A. – Gara – Protocolli di integrità – Dichiarazione d’accettazione – Assenza – Esclusione – Conformità al diritto UE – Sussiste – Eccezioni

Le norme fondamentali e i principi generali del Trattato FUE, segnatamente i principi di parità di trattamento e di non discriminazione nonché l’obbligo di trasparenza che ne deriva, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una disposizione di diritto nazionale in forza della quale un’amministrazione aggiudicatrice possa prevedere che un candidato o un offerente sia escluso automaticamente da una procedura di gara relativa a un appalto pubblico per non aver depositato, unitamente alla sua offerta, un’accettazione scritta degli impegni e delle dichiarazioni contenuti in un protocollo di legalità, come quello di cui trattasi nel procedimento principale, finalizzato a contrastare le infiltrazioni della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici. Tuttavia, nei limiti in cui tale protocollo preveda dichiarazioni secondo le quali il candidato o l’offerente non si trovi in situazioni di controllo o di collegamento con altri candidati o offerenti, non si sia accordato e non si accorderà con altri partecipanti alla gara e non subappalterà lavorazioni di alcun tipo ad altre imprese partecipanti alla medesima procedura, l’assenza di siffatte dichiarazioni non può comportare l’esclusione automatica del candidato o dell’offerente da detta procedura.

SENTENZA DELLA CORTE (Decima Sezione)

22 ottobre 2015 (*)

«Rinvio pregiudiziale – Appalti pubblici – Direttiva 2004/18/CE – Motivi di esclusione dalla partecipazione a una gara d’appalto – Appalto che non raggiunge la soglia di applicazione di detta direttiva – Norme fondamentali del Trattato FUE – Dichiarazione di accettazione di un protocollo di legalità relativo al contrasto delle attività criminali – Esclusione per mancato deposito di una tale dichiarazione – Ammissibilità – Proporzionalità»

Nella causa C‑425/14,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dal Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione Siciliana (Italia), con ordinanza del 9 luglio 2014, pervenuta in cancelleria il 17 settembre 2014, nel procedimento

Impresa Edilux Srl, in qualità di mandataria dell’associazione temporanea di imprese,

Società Italiana Costruzioni e Forniture Srl (SICEF)

contro

Assessorato Beni Culturali e Identità Siciliana – Servizio Soprintendenza Provincia di Trapani,

Assessorato ai Beni Culturali e dell’Identità Siciliana,

UREGA – Sezione provinciale di Trapani,

Assessorato delle Infrastrutture e della Mobilità della Regione Siciliana,

nei confronti di:

Icogen Srl,

LA CORTE (Decima Sezione),

composta da D. Šváby, presidente dell’Ottava Sezione, facente funzione di presidente della Decima Sezione, E. Juhász e C. Vajda (relatore), giudici,

avvocato generale: P. Cruz Villalón

cancelliere: A. Calot Escobar

vista la fase scritta del procedimento,

considerate le osservazioni presentate:

–        per l’Impresa Edilux Srl, in qualità di mandataria dell’associazione temporanea di imprese, e la Società Italiana Costruzioni e Forniture Srl (SICEF), da F. Lattanzi e S. Iacuzzo, avvocati;

–        per la Icogen Srl, da C. Giurdanella, avvocato;

–        per il governo italiano, da G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da S. Varone, avvocato dello Stato;

–        per la Commissione europea, da D. Recchia e A. Tokár, in qualità di agenti,

vista la decisione, adottata dopo aver sentito l’avvocato generale, di giudicare la causa senza conclusioni,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

1        La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’articolo 45 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU L 134, pag. 114), come modificata dal regolamento (UE) n. 1251/2011 della Commissione, del 30 novembre 2011 (GU L 319, pag. 43; in prosieguo: la «direttiva 2004/18»).

2        Tale domanda è stata proposta nell’ambito di una controversia tra, da un lato, l’Impresa Edilux Srl (in prosieguo: la «Edilux»), in qualità di mandataria dell’associazione temporanea di imprese costituita tra la stessa e la Società Italiana Costruzioni e Forniture Srl (SICEF), e quest’ultima e, dall’altro, l’Assessorato Beni Culturali e Identità Siciliana – Servizio Soprintendenza Provincia di Trapani, l’Assessorato ai Beni Culturali e dell’Identità Siciliana, l’UREGA – Sezione provinciale di Trapani e l’Assessorato delle Infrastrutture e della Mobilità della Regione Siciliana (in prosieguo, congiuntamente: l’«amministrazione aggiudicatrice di cui trattasi nel procedimento principale») in merito all’esclusione, da parte di quest’ultima, della Edilux e della SICEF dalla partecipazione a una procedura di affidamento di appalti pubblici per non aver depositato, unitamente alla loro offerta, una dichiarazione di accettazione delle clausole contenute in un protocollo di legalità.

 Contesto normativo

 Il diritto dell’Unione

3        L’articolo 2 della direttiva 2004/18 così dispone:

«Le amministrazioni aggiudicatrici trattano gli operatori economici su un piano di parità, in modo non discriminatorio e agiscono con trasparenza».

4        In forza del suo articolo 7, lettera c), detta direttiva si applica agli appalti pubblici di lavori il cui valore stimato al netto dell’imposta sul valore aggiunto è pari o superiore a EUR 5 000 000.

5        L’articolo 45 della stessa direttiva, intitolato «Situazione personale del candidato o dell’offerente», prevede, ai paragrafi 1 e 2, quanto segue:

«1.      È escluso dalla partecipazione ad un appalto pubblico il candidato o l’offerente condannato, con sentenza definitiva di cui l’amministrazione aggiudicatrice è a conoscenza; per una o più delle ragioni elencate qui di seguito:

a)      partecipazione a un’organizzazione criminale (…)

b)      corruzione, (…)

c)      frode (…)

d)      riciclaggio dei proventi di attività illecite (…).

Gli Stati membri precisano, in conformità del rispettivo diritto nazionale e nel rispetto del diritto comunitario, le condizioni di applicazione del presente paragrafo.

Essi possono prevedere una deroga all’obbligo di cui al primo comma per esigenze imperative di interesse generale.

(…)

2.      Può essere escluso dalla partecipazione all’appalto ogni operatore economico:

a)      che si trovi in stato di fallimento, di liquidazione, di cessazione d’attività, di amministrazione controllata o di concordato preventivo o in ogni altra analoga situazione risultante da una procedura della stessa natura prevista da leggi e regolamenti nazionali;

b)      a carico del quale sia in corso un procedimento per la dichiarazione di fallimento, di amministrazione controllata, di liquidazione, di concordato preventivo oppure ogni altro procedimento della stessa natura previsto da leggi e regolamenti nazionali;

c)      nei cui confronti sia stata pronunciata una condanna con sentenza passata in giudicato conformemente alle disposizioni di legge dello Stato, per un reato che incida sulla sua moralità professionale;

d)      che, nell’esercizio della propria attività professionale, abbia commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova dall’amministrazione aggiudicatrice;

e)      che non sia in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali secondo la legislazione del paese dove è stabilito o del paese dell’amministrazione aggiudicatrice;

f)      che non sia in regola con gli obblighi relativi al pagamento delle imposte e delle tasse secondo la legislazione del paese dove è stabilito o del paese dell’amministrazione aggiudicatrice;

g)      che si sia reso gravemente colpevole di false dichiarazioni nel fornire le informazioni che possono essere richieste a norma della presente sezione o che non abbia fornito dette informazioni.

Gli Stati membri precisano, conformemente al rispettivo diritto nazionale e nel rispetto del diritto comunitario, le condizioni di applicazione del presente paragrafo».

 Il diritto italiano

6        L’articolo 46, comma 1 bis, del decreto legislativo del 12 aprile 2006, n. 163, che istituisce il codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (supplemento ordinario alla GURI n. 100 del 2 maggio 2006), dispone quanto segue:

«La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle».

7        Ai sensi dell’articolo 1, comma 17, della legge del 6 novembre 2012, n. 190, recante disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione (GURI n. 265 del 13 novembre 2012; in prosieguo: la «legge n. 190/2012»):

«Le stazioni appaltanti possono prevedere negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito che il mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalità o nei patti di integrità costituisce causa di esclusione dalla gara».

 Procedimento principale e questioni pregiudiziali

8        La Edilux e la SICEF sono, rispettivamente, la capogruppo mandataria e la mandante di un’associazione temporanea di imprese. Il 20 maggio 2013 è stato loro attribuito dall’amministrazione aggiudicatrice di cui trattasi nel procedimento principale un appalto pubblico di lavori di un valore stimato di EUR 2 271 735 e relativo al restauro di templi greci in Sicilia.

9        Il 18 giugno 2013, in seguito a un reclamo presentato dalla Icogen Srl, società seconda classificata al termine della procedura di aggiudicazione, l’amministrazione aggiudicatrice di cui trattasi nel procedimento principale ha annullato la decisione di aggiudicazione dell’appalto in questione alla Edilux e alla SICEF e ha attribuito in via definitiva tale appalto alla Icogen Srl.

10      L’amministrazione aggiudicatrice di cui trattasi nel procedimento principale ha fondato tale annullamento, e pertanto l’esclusione della Edilux e della SICEF dalla gara d’appalto, sul mancato deposito da parte di queste ultime, unitamente alla loro offerta, della dichiarazione di accettazione delle clausole contenute nel protocollo di legalità, che doveva essere resa secondo lo schema esposto nell’allegato 6 del disciplinare di detto appalto. Nella rubrica «Avvertenze» di tale disciplinare era indicato che la dichiarazione in parola costituiva un documento essenziale, da produrre a pena di esclusione.

11      Detta dichiarazione, copia della quale è inclusa nel fascicolo sottoposto alla Corte, enuncia quanto segue:

«[Il partecipante alla gara] si obbliga espressamente nel caso di aggiudicazione:

a.      a comunicare (…) alla Stazione appaltante (…) lo stato di avanzamento dei lavori, l’oggetto, l’importo e la titolarità dei contratti di subappalto e derivati, (…) nonché le modalità di scelta dei contraenti (…);

b.      a segnalare alla Stazione appaltante qualsiasi tentativo di turbativa, irregolarità o distorsione nelle fasi di svolgimento della gara e/o durante l’esecuzione del contratto, da parte di ogni interessato o addetto o di chiunque possa influenzare le decisioni relative alla gara in oggetto;

c.      a collaborare con le Forze di polizia, denunciando ogni tentativo di estorsione, intimidazione o condizionamento di natura criminale (…);

d.      a inserire identiche clausole nei contratti di subappalto (…) ed è consapevole che, in caso contrario, le eventuali autorizzazioni non saranno concesse.

Dichiara espressamente ed in modo solenne

e.      di non trovarsi in situazioni di controllo o di collegamento (formale e/o sostanziale) con altri concorrenti e che non si è accordato e non si accorderà con altri partecipanti alla gara;

f.      che non subappalterà lavorazioni di alcun tipo, ad altre imprese partecipanti alla gara (…) ed è consapevole che, in caso contrario, tali subappalti non saranno autorizzati;

g.      che l’offerta è improntata a serietà, integrità, indipendenza e segretezza, e si impegna a conformare il proprio comportamento ai principi di lealtà, trasparenza e correttezza; e che non si è accordat[o] e non si accorderà con altri partecipanti alla gara per limitare od eludere in alcun modo la concorrenza;

h.      che nel caso di aggiudicazione si obbliga espressamente a segnalare alla Stazione appaltante qualsiasi tentativo di turbativa, irregolarità o distorsione nelle fasi di svolgimento della gara e/o durante l’esecuzione del contratto, da parte di ogni interessato o addetto o di chiunque possa influenzare le decisioni relative alla gara in oggetto;

i.      di obbligarsi a collaborare con le Forze di polizia, denunciando ogni tentativo di estorsione, intimidazione o condizionamento di natura criminale (…);

j.      di obbligarsi ancora espressamente a inserire identiche clausole nei contratti di subappalto (…) ed è consapevole che, in caso contrario, le eventuali autorizzazioni non saranno concesse;

k.      (…) di essere consapevole che le superiori obbligazioni e dichiarazioni sono condizioni rilevanti per la partecipazione alla gara sicché, qualora la Stazione appaltante accerti, nel corso del procedimento di gara, una situazione di collegamento sostanziale, attraverso indizi gravi, precisi e concordanti, l’impresa verrà esclusa».

12      Avendo il Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia respinto il loro ricorso contro la decisione dell’amministrazione aggiudicatrice di cui trattasi nel procedimento principale del 18 giugno 2013, la Edilux e la SICEF hanno proposto appello dinanzi al Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione Siciliana.

13      Il giudice del rinvio spiega che i protocolli di legalità sono stati introdotti nell’ordinamento giuridico italiano al fine di prevenire e contrastare il pernicioso fenomeno delle infiltrazioni, soprattutto nel settore degli appalti pubblici, della criminalità organizzata, molto radicata in alcune regioni del sud Italia. Tali protocolli sarebbero altresì essenziali per la tutela dei fondamentali principi di concorrenza e di trasparenza che presidiano la normativa italiana e dell’Unione europea in materia di appalti pubblici.

14      Secondo il medesimo giudice, l’articolo 1, comma 17, della legge n. 190/2012 implica che le amministrazioni aggiudicatrici possano pretendere, a pena di esclusione, che l’accettazione di siffatti protocolli, necessaria affinché le loro clausole siano obbligatorie, intervenga previamente. Infatti, se fosse suscettibile di sanzione unicamente l’inosservanza di dette clausole in fase di esecuzione dell’appalto, verrebbe meno il voluto e dichiarato effetto di anticipazione massima della soglia di tutela e di deterrenza. Una siffatta causa di esclusione sarebbe inoltre legittima alla luce dell’articolo 46, comma 1 bis, del decreto legislativo n. 163, che prevede l’esclusione da una gara d’appalto in caso di inadempimento di disposizioni di legge vigenti, tra cui la citata disposizione della legge n. 190/2012.

15      Tuttavia, il giudice del rinvio nutre dubbi quanto alla compatibilità di una siffatta causa di esclusione con il diritto dell’Unione. A tale riguardo il giudice del rinvio rileva che l’articolo 45 della direttiva 2004/18, che stabilisce ai suoi paragrafi 1, primo comma, e 2, primo comma, un elenco tassativo di cause di esclusione, non contiene disposizioni analoghe. Esso ritiene, per contro, che l’articolo 1, comma 17, della legge n. 190/2012 possa essere conforme all’articolo 45, paragrafo 1, terzo comma, di detta direttiva, che prevedrebbe una deroga alla tassatività delle cause di esclusione per esigenze imperative di interesse generale, quali quelle connesse con l’ordine pubblico e con la prevenzione del crimine.

16      Il giudice del rinvio aggiunge che, sebbene il valore dell’appalto pubblico di lavori controverso si collochi al di sotto della pertinente soglia di applicazione della direttiva 2004/18, si applicano comunque i principi del diritto dell’Unione. A tale riguardo esso rileva che detto appalto presenta un interesse transfrontaliero certo, atteso che alcune disposizioni della lex specialis della procedura ad esso relativa riguardano la partecipazione di imprese che non hanno sede in Italia.

17      È in tale contesto che il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1)      Se il diritto dell’Unione europea e, in particolare, l’articolo 45 della direttiva [2004/18] osti a una disposizione, come l’articolo 1, comma 17, della legge n. 190/2012, che consenta alle amministrazioni aggiudicatrici di prevedere come legittima causa di esclusione delle imprese partecipanti a una gara indetta per l’affidamento di un contratto pubblico di appalto, la mancata accettazione, o la mancata prova documentale dell’avvenuta accettazione, da parte delle suddette imprese, degli impegni contenuti nei c.d. “protocolli di legalità” e, più in generale, in accordi, tra le amministrazioni aggiudicatrici e le imprese partecipanti, volti a contrastare le infiltrazioni della criminalità organizzata nel settore degli affidamenti di contratti pubblici.

2)      Se, ai sensi dell’articolo 45 della direttiva [2004/18], l’eventuale previsione da parte dell’ordinamento di uno Stato membro della potestà di esclusione, descritta nel precedente quesito, possa essere considerata una deroga al principio della tassatività delle cause di esclusione giustificata dall’esigenza imperativa di contrastare il fenomeno dei tentativi di infiltrazione della criminalità organizzata nelle procedure di affidamento di contratti pubblici».

 Sulle questioni pregiudiziali

 Osservazioni preliminari

18      Le questioni pregiudiziali sollevate dal giudice del rinvio riguardano l’interpretazione dell’articolo 45 della direttiva 2004/18. Tuttavia, il giudice del rinvio constata, nella sua domanda di pronuncia pregiudiziale, che l’appalto pubblico di lavori di cui trattasi nel procedimento principale è di un valore inferiore alla pertinente soglia di applicazione di tale direttiva, ossia quella fissata all’articolo 7, lettera c), della stessa.

19      Occorre ricordare che le procedure specifiche e rigorose previste dalle direttive dell’Unione che coordinano le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici si applicano soltanto ai contratti il cui valore superi la soglia prevista espressamente in ciascuna di tali direttive. Pertanto, le disposizioni di dette direttive non si applicano agli appalti il cui valore non raggiunga la soglia fissata da queste ultime (v. sentenza Enterprise Focused Solutions, C‑278/14, EU:C:2015:228, punto 15 nonché giurisprudenza citata). Ne consegue che l’articolo 45 della direttiva 2004/18 non trova applicazione nell’ambito del procedimento principale.

20      Nondimeno, da una giurisprudenza costante della Corte risulta che la circostanza che il giudice del rinvio abbia formulato una questione pregiudiziale facendo riferimento soltanto a talune disposizioni del diritto dell’Unione non osta a che la Corte fornisca a detto giudice tutti gli elementi di interpretazione che possano essere utili alla decisione della causa di cui è investito, indipendentemente dal fatto che esso vi abbia fatto riferimento o meno nella formulazione delle sue questioni. A tal proposito la Corte deve trarre da tutti gli elementi forniti dal giudice nazionale, e, in particolare, dalla motivazione della decisione di rinvio, gli elementi del diritto dell’Unione che richiedano un’interpretazione, tenuto conto dell’oggetto della controversia (v., in particolare, sentenza Ville d’Ottignies-Louvain-la-Neuve e a., C‑225/13, EU:C:2014:245, punto 30 e giurisprudenza citata).

21      Secondo una giurisprudenza parimenti consolidata, all’aggiudicazione di appalti che, alla luce del loro valore, non rientrino nell’ambito di applicazione delle direttive dell’Unione che coordinano le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici si applicano comunque le norme fondamentali e i principi generali del Trattato FUE, segnatamente i principi di parità di trattamento e di non discriminazione a motivo della nazionalità nonché l’obbligo di trasparenza che ne deriva, purché tali appalti presentino un interesse transfrontaliero certo, tenuto conto di determinati criteri oggettivi (v., in tal senso, sentenza Enterprise Focused Solutions, C‑278/14, EU:C:2015:228, punto 16 nonché giurisprudenza citata).

22      Al riguardo il giudice del rinvio ammette l’applicazione alla controversia di cui è investito dei principi del diritto dell’Unione e constata, in tale contesto, la sussistenza di un interesse transfrontaliero certo, atteso che alcune disposizioni della lex specialis della procedura relativa all’appalto che costituisce l’oggetto di tale controversia riguardano la partecipazione di imprese che non hanno sede in Italia.

23      In tali circostanze si deve considerare che la prima questione verte sull’interpretazione delle norme fondamentali e dei principi generali del Trattato menzionati al punto 21 della presente sentenza.

24      Per contro, non è necessario rispondere alla seconda questione. Infatti, come risulta dalla motivazione dell’ordinanza di rinvio, tale questione verte specificamente sull’articolo 45, paragrafo 1, terzo comma, della direttiva 2004/18, che prevede una deroga, per esigenze imperative di interesse generale, all’obbligo, per un’amministrazione aggiudicatrice, previsto al primo comma dello stesso paragrafo, di escludere dalla partecipazione ad un appalto pubblico qualsiasi candidato od offerente che sia stato oggetto di condanna, pronunciata con sentenza definitiva per una o più delle ragioni elencate in tale disposizione.

 Sulla prima questione

25      La prima questione deve essere quindi intesa nel senso che essa verte, in sostanza, sul quesito se le norme fondamentali e i principi generali del Trattato, segnatamente i principi di parità di trattamento e di non discriminazione nonché l’obbligo di trasparenza che ne deriva, debbano essere interpretati nel senso che essi ostano a una disposizione di diritto nazionale in forza della quale un’amministrazione aggiudicatrice possa prevedere che un candidato o un offerente sia escluso da una procedura di gara relativa ad un appalto pubblico per non aver depositato, unitamente alla sua offerta, un’accettazione scritta degli impegni e delle dichiarazioni contenuti in un protocollo di legalità, come quello di cui trattasi nel procedimento principale, finalizzato a contrastare le infiltrazioni della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici.

26      La Corte ha già dichiarato che va riconosciuto agli Stati membri un certo potere discrezionale nell’adozione delle misure destinate a garantire il rispetto del principio della parità di trattamento e dell’obbligo di trasparenza, i quali si impongono alle amministrazioni aggiudicatrici in tutte le procedure di aggiudicazione di un appalto pubblico. Infatti, il singolo Stato membro è nella posizione migliore per individuare, alla luce di considerazioni di ordine storico, giuridico, economico o sociale che gli sono proprie, le situazioni favorevoli alla comparsa di comportamenti in grado di provocare violazioni del rispetto del principio e dell’obbligo summenzionati (v., in tal senso, sentenza Serrantoni e Consorzio stabile edili, C‑376/08, EU:C:2009:808, punti 31 e 32 nonché giurisprudenza citata).

27      Secondo il giudice del rinvio, un protocollo di legalità come quello di cui trattasi nel procedimento principale è finalizzato a prevenire e a contrastare il fenomeno delle infiltrazioni, soprattutto nel settore degli appalti pubblici, della criminalità organizzata, che è molto radicata in alcune regioni del sud Italia. Esso è funzionale altresì alla tutela dei principi di concorrenza e di trasparenza che presidiano la normativa italiana e dell’Unione in materia di appalti pubblici.

28      Si deve necessariamente constatare che, ostacolando l’attività criminale e distorsioni della concorrenza nel settore degli appalti pubblici, una misura quale l’obbligo di dichiarare l’accettazione di un tale protocollo di legalità appare idonea a rafforzare la parità di trattamento e la trasparenza nell’aggiudicazione di appalti. Inoltre, poiché incombe su qualsiasi candidato od offerente indistintamente, detto obbligo non viola il principio di non discriminazione.

29      Tuttavia, conformemente al principio di proporzionalità, che costituisce un principio generale del diritto dell’Unione, una siffatta misura non deve eccedere quanto necessario per raggiungere l’obiettivo perseguito (v., in tal senso, sentenza Serrantoni e Consorzio stabile edili, C‑376/08, EU:C:2009:808, punto 33 e giurisprudenza citata).

30      Al riguardo si deve, in primo luogo, respingere l’argomento della Edilux e della SICEF secondo il quale una dichiarazione di accettazione di determinati impegni costituisce uno strumento inefficace per contrastare l’infiltrazione della criminalità organizzata poiché il rispetto di tali impegni può essere verificato solo successivamente all’aggiudicazione dell’appalto considerato.

31      Infatti, il giudice del rinvio precisa che, per essere obbligatorie, le clausole dei protocolli di legalità devono essere previamente accettate quale condizione di ammissione alla procedura di affidamento dell’appalto e che, se fosse suscettibile di sanzione unicamente la loro inosservanza in fase di esecuzione, verrebbe meno l’effetto di anticipazione massima della soglia di tutela e di deterrenza. In tali circostanze, tenuto conto del potere discrezionale riconosciuto agli Stati membri e ricordato al punto 26 della presente sentenza, non si può ritenere che l’obbligo di dichiarare l’accettazione degli impegni contenuti in un protocollo di legalità sin dall’inizio della partecipazione a una gara per l’aggiudicazione di un appalto ecceda quanto necessario al fine del raggiungimento degli obiettivi perseguiti.

32      In secondo luogo, per quanto attiene al contenuto del protocollo di legalità di cui trattasi nel procedimento principale, gli impegni in forza dei punti da a) a d) che devono assumere i candidati o gli offerenti in sua accettazione consistono, essenzialmente, nel comunicare lo stato di avanzamento dei lavori, l’oggetto, l’importo e la titolarità dei contratti di subappalto e derivati nonché le modalità di scelta dei contraenti, nel segnalare qualsiasi tentativo di turbativa, irregolarità o distorsione nelle fasi di svolgimento della gara d’appalto e durante l’esecuzione del contratto, nel collaborare con le forze di polizia, denunciando ogni tentativo di estorsione, intimidazione o condizionamento di natura criminale, nonché nell’inserire identiche clausole nei contratti di subappalto. Tali impegni si sovrappongono alle dichiarazioni previste nel medesimo protocollo ai punti da h) a j).

33      Per quanto riguarda una dichiarazione come quella di cui al punto g) del protocollo di legalità di cui trattasi nel procedimento principale, secondo la quale il partecipante dichiara che non si è accordato e non si accorderà con altri partecipanti alla gara d’appalto per limitare od eludere la concorrenza, essa si limita all’obiettivo di tutelare i principi di concorrenza e di trasparenza nelle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici.

34      Siffatti impegni e dichiarazioni vertono sul comportamento leale del candidato o dell’offerente nei confronti dell’amministrazione aggiudicatrice di cui trattasi nel procedimento principale e sulla collaborazione con le forze dell’ordine. Essi non eccedono quindi quanto necessario al fine di contrastare le infiltrazioni della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici.

35      Tuttavia, il punto e) del protocollo di legalità di cui trattasi nel procedimento principale include una dichiarazione secondo la quale il partecipante non si trovi in situazioni di controllo o di collegamento con altri concorrenti.

36      Orbene, come rilevato dalla Commissione europea nelle sue osservazioni scritte, dalla giurisprudenza della Corte deriva che l’esclusione automatica di candidati o di offerenti che si trovino in una tale situazione con altri candidati o offerenti eccede quanto necessario per prevenire comportamenti collusivi e, pertanto, per garantire l’applicazione del principio della parità di trattamento e il rispetto dell’obbligo di trasparenza. Una siffatta esclusione automatica costituisce, infatti, una presunzione irrefragabile d’interferenza reciproca nelle rispettive offerte, per uno stesso appalto, di imprese legate da una situazione di controllo o di collegamento. Essa esclude in tal modo la possibilità per tali candidati o offerenti di dimostrare l’indipendenza delle loro offerte ed è quindi in contrasto con l’interesse dell’Unione a che sia garantita la partecipazione più ampia possibile di offerenti a una gara d’appalto (v., in tal senso, sentenze Assitur, C‑538/07, EU:C:2009:317, punti da 28 a 30, nonché Serrantoni e Consorzio stabile edili, C‑376/08, EU:C:2009:808, punti 39 e 40).

37      In detto punto e) figura altresì una dichiarazione secondo la quale il partecipante non si sia accordato e non si accorderà con altri partecipanti alla gara. Una siffatta dichiarazione, escludendo qualsiasi accordo tra i partecipanti, compresi gli accordi non idonei a restringere il gioco della concorrenza, eccede quanto necessario al fine di salvaguardare il principio di concorrenza nell’ambito degli appalti pubblici. Per tale circostanza, una siffatta dichiarazione si distingue da quella di cui al punto g) del protocollo di legalità di cui trattasi nel procedimento principale.

38      Ne deriva che un obbligo per un partecipante a un appalto pubblico di dichiarare, da un lato, l’assenza di situazioni di controllo o di collegamento con altri concorrenti e, dall’altro, l’assenza di accordi con altri partecipanti alla gara d’appalto, con la conseguenza che, senza una siffatta dichiarazione, esso è automaticamente escluso da tale procedura, è contrario al principio di proporzionalità.

39      Considerazioni simili devono altresì applicarsi per quanto riguarda la dichiarazione di cui al punto f) del protocollo di legalità di cui trattasi nel procedimento principale, ai sensi della quale il partecipante dichiara che non subappalterà lavorazioni di alcun tipo ad altre imprese partecipanti alla gara e che è consapevole che, in caso contrario, tali subappalti non saranno autorizzati. Una tale dichiarazione, infatti, implica una presunzione irrefragabile secondo la quale l’eventuale subappalto da parte dell’aggiudicatario, dopo l’aggiudicazione dell’appalto, a un altro partecipante alla stessa gara d’appalto derivi da una collusione tra le due imprese interessate, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare il contrario. Così, una siffatta dichiarazione eccede quanto necessario al fine di prevenire comportamenti collusivi.

40      Inoltre, tenuto conto dell’obiettivo di prevenire e di contrastare il fenomeno delle infiltrazioni della criminalità organizzata, qualsiasi eventuale pressione, esercitata sull’aggiudicatario di un appalto da parte di un’altra impresa che abbia partecipato alla gara, allo scopo di ottenere il subappalto per l’esecuzione di tale contratto da quest’ultima, dovrebbe essere comunicata all’amministrazione aggiudicatrice o, se del caso, denunciata alle forze di polizia, conformemente ai punti b), c), g), h) e i) del protocollo di legalità di cui trattasi nel procedimento principale.

41      In considerazione di quanto precede, si deve rispondere alla prima questione sollevata dichiarando che le norme fondamentali e i principi generali del Trattato FUE, segnatamente i principi di parità di trattamento e di non discriminazione nonché l’obbligo di trasparenza che ne deriva, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una disposizione di diritto nazionale in forza della quale un’amministrazione aggiudicatrice possa prevedere che un candidato o un offerente sia escluso automaticamente da una procedura di gara relativa a un appalto pubblico per non aver depositato, unitamente alla sua offerta, un’accettazione scritta degli impegni e delle dichiarazioni contenuti in un protocollo di legalità, come quello di cui trattasi nel procedimento principale, finalizzato a contrastare le infiltrazioni della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici. Tuttavia, nei limiti in cui tale protocollo preveda dichiarazioni secondo le quali il candidato o l’offerente non si trovi in situazioni di controllo o di collegamento con altri candidati o offerenti, non si sia accordato né si accorderà con altri partecipanti alla gara e non subappalterà lavorazioni di alcun tipo ad altre imprese partecipanti alla medesima procedura, l’assenza di siffatte dichiarazioni non può comportare l’esclusione automatica del candidato o dell’offerente da detta procedura.

 Sulle spese

42      Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Decima Sezione) dichiara:

Le norme fondamentali e i principi generali del Trattato FUE, segnatamente i principi di parità di trattamento e di non discriminazione nonché l’obbligo di trasparenza che ne deriva, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una disposizione di diritto nazionale in forza della quale un’amministrazione aggiudicatrice possa prevedere che un candidato o un offerente sia escluso automaticamente da una procedura di gara relativa a un appalto pubblico per non aver depositato, unitamente alla sua offerta, un’accettazione scritta degli impegni e delle dichiarazioni contenuti in un protocollo di legalità, come quello di cui trattasi nel procedimento principale, finalizzato a contrastare le infiltrazioni della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici. Tuttavia, nei limiti in cui tale protocollo preveda dichiarazioni secondo le quali il candidato o l’offerente non si trovi in situazioni di controllo o di collegamento con altri candidati o offerenti, non si sia accordato e non si accorderà con altri partecipanti alla gara e non subappalterà lavorazioni di alcun tipo ad altre imprese partecipanti alla medesima procedura, l’assenza di siffatte dichiarazioni non può comportare l’esclusione automatica del candidato o dell’offerente da detta procedura.

Firme

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C-552/13. Pres. Von Danwitz, Rel. E. Juhász

Incompatibile con il diritto UE la previsione nelle gare di un requisito che limita la partecipazione ai soli soggetti in grado di consentire l’erogazione delle prestazioni sanitarie in uno specifico comune

1.Contratti della P.A. –Gestione di servizi sanitari pubblici  – Gara  – Aggiudicazione – Direttiva 2004/18/CE – Articolo 23, paragrafo 2 – Libertà di accesso alle gare degli offerenti – Requisito secondo cui le prestazioni possono essere erogate solo da soggetti localizzati  in un comune specifico – Incompatibilità con la normativa comunitaria.
 

L’articolo 23, paragrafo 2, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, osta ad un requisito come quello in discussione nel procedimento principale, formulato in quanto specifica tecnica in bandi di gara per appalti pubblici relativi alla fornitura di servizi sanitari, in base al quale le prestazioni sanitarie oggetto degli appalti devono essere fornite da strutture ospedaliere private ubicate esclusivamente in un dato comune, che può non coincidere con il comune di residenza dei pazienti interessati da siffatte prestazioni, poiché il requisito di cui trattasi comporta un’esclusione automatica degli offerenti che non possono fornire detti servizi in una struttura siffatta ubicata in tale comune, ma che soddisfano tutte le altre condizioni dei menzionati bandi di gara.
 

SENTENZA DELLA CORTE (Quinta Sezione)
 
22 ottobre 2015 (*)
 
«Rinvio pregiudiziale – Appalti pubblici di servizi – Direttiva 2004/18/CE – Articolo 23, paragrafo 2 – Gestione di servizi sanitari pubblici – Fornitura di servizi sanitari che rientrano nell’ambito degli ospedali pubblici, all’interno di strutture private – Requisito secondo cui le prestazioni sono da fornire in un comune specifico»
 
Nella causa C-552/13,
 
avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dallo Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n. 6 de Bilbao (tribunale amministrativo n. 6 di Bilbao, Spagna), con decisione del 30 settembre 2013, pervenuta in cancelleria il 25 ottobre 2013, nel procedimento
 
Grupo Hospitalario Quirón SA
 
contro
 
Departamento de Sanidad del Gobierno Vasco,
 
Instituto de Religiosas Siervas de Jesús de la Caridad,
 
LA CORTE (Quinta Sezione),
 
composta da T. von Danwitz, presidente della Quarta Sezione, facente funzione di presidente della Quinta Sezione, D. Šváby, A. Rosas, E. Juhász (relatore) e C. Vajda, giudici,
 
avvocato generale: M. Szpunar
 
cancelliere: M. Ferreira, amministratore principale
 
vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 20 aprile 2015,
 
considerate le osservazioni presentate:
 
–        per il Grupo Hospitalario Quirón SA, da J. Cabrera Ayala e I. Millán Fernández, abogados;
 
–        per il Departamento de Sanidad del Gobierno Vasco, da L. Pérez Ovejero, in qualità di agente;
 
–        per l’Instituto de Religiosas Siervas de Jesús de la Caridad, da L. Galdos Tobalina e A. Arenaza Artabe, abogados;
 
–        per il governo spagnolo, da L. Banciella Rodríguez-Miñón, in qualità di agente;
 
–        per la Commissione europea, da A. Tokár e E. Sanfrutos Cano, in qualità di agenti,
 
sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza dell’11 giugno 2015,
 
ha pronunciato la seguente
 
Sentenza
 
1        La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici e, segnatamente, dell’articolo 23, paragrafo 2, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU L 134, pag. 114).
 
2        Tale domanda è stata proposta nell’ambito di una controversia fra il Grupo Hospitalario Quirón SA (in prosieguo: il «Grupo Hospitalario Quirón»), da un lato, e il Departamento de Sanidad del Gobierno Vasco (dipartimento della sanità del governo basco) e l’Instituto de Religiosas Siervas de Jesús de la Caridad, dall’altro, relativamente alla regolarità di una condizione posta in due bandi di gara pubblicati da quest’ultimo ente.
 
 Contesto normativo
 
3        Il considerando 2 della direttiva 2004/18 è così formulato:
 
«L’aggiudicazione degli appalti negli Stati membri per conto dello Stato, degli enti pubblici territoriali e di altri organismi di diritto pubblico è subordinata al rispetto dei principi del trattato ed in particolare ai principi della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, nonché ai principi che ne derivano, quali i principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di riconoscimento reciproco, di proporzionalità e di trasparenza. (…)».
 
4        L’articolo 1 di tale direttiva, intitolato «Definizioni», dispone quanto segue:
 
«(…)
 
2.      a)     Gli “appalti pubblici” sono contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi ai sensi della presente direttiva.
 
(…)
 
d)      Gli “appalti pubblici di servizi” sono appalti pubblici diversi dagli appalti pubblici di lavori o di forniture aventi per oggetto la prestazione dei servizi di cui all’allegato II.
 
(…)
 
4.      La “concessione di servizi” è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo.
 
(…)».
 
5        L’articolo 2 della stessa direttiva, intitolato «Principi di aggiudicazione degli appalti», prevede quanto segue:
 
«Le amministrazioni aggiudicatrici trattano gli operatori economici su un piano di parità, in modo non discriminatorio e agiscono con trasparenza».
 
6        Conformemente all’articolo 7 della direttiva 2004/18, intitolato «Importi delle soglie degli appalti pubblici», quale adattato dal regolamento (CE) n. 1177/2009 della Commissione, del 30 novembre 2009 (GU L 314, pag. 64), applicabile ratione temporis al procedimento principale, la direttiva in parola si applica agli appalti pubblici di servizi, aggiudicati dalle amministrazioni aggiudicatrici diverse dalle autorità governative centrali e il cui valore stimato al netto dell’imposta sul valore aggiunto (IVA) è pari o superiore a EUR 193 000.
 
7        L’articolo 21 della direttiva 2004/18, intitolato «Appalti di servizi elencati nell’allegato II B», è così formulato:
 
«L’aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’allegato II B è disciplinata esclusivamente dall’articolo 23 e dall’articolo 35, paragrafo 4».
 
8        A termini dell’allegato II B della direttiva in parola, i servizi sanitari rientrano nella rubrica 25 di tale allegato, intitolata «Servizi sanitari e sociali».
 
9        L’articolo 23 della richiamata direttiva, intitolato «Specifiche tecniche», al paragrafo 2 prevede quanto segue:
 
«Le specifiche tecniche devono consentire pari accesso agli offerenti e non devono comportare la creazione di ostacoli ingiustificati all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza».
 
 Procedimento principale e questione pregiudiziale
 
10      Dal fascicolo posto disposizione della Corte risulta che, nei Paesi Baschi (Spagna), la prestazione dei servizi pubblici di assistenza sanitaria è garantita sulla base di un sistema di organizzazione territoriale e di suddivisione in aree sanitarie. In conformità di tale sistema, ai pazienti inseriti nel servizio sanitario pubblico è posto a disposizione un ospedale pubblico, denominato «ospedale di riferimento», situato nella corrispondente area sanitaria.
 
11      Per liberare dal sovraccarico le strutture ospedaliere pubbliche e abbreviare i periodi di attesa dei pazienti che alle medesime si rivolgono, pazienti che necessitano di cure mediche che i servizi pubblici di assistenza sanitaria non possono effettuare entro un termine ragionevole, le autorità competenti hanno istituito un meccanismo di cooperazione con strutture sanitarie e ospedali privati, in base al quale taluni servizi pubblici di cure mediche di sostegno sono esternalizzati e garantiti dalle menzionate strutture private, su base contrattuale e in seguito all’aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi. Le strutture private in parola mettono quindi a disposizione del servizio sanitario pubblico le loro infrastrutture e le loro risorse tecniche e umane, vale dire, in particolare, infermieri e assistenti, con la finalità di contribuire allo svolgimento di compiti del sistema del servizio sanitario pubblico. Ciò nondimeno, gli interventi chirurgici e le altre cure mediche sono garantiti da chirurghi appartenenti al servizio sanitario pubblico, i quali si recano a tal fine nelle strutture private di cui trattasi.
 
12      Stante la situazione summenzionata, il 15 dicembre 2010 la direttrice territoriale della Biscaglia del dipartimento della sanità del governo basco ha approvato il capitolato d’oneri, il costo e il fascicolo di gara dell’appalto di gestione di servizi pubblici relativi a «interventi in ambito di chirurgia ambulatoriale, chirurgia generale e gastroenterologia, di ginecologia, di urologia, di traumatologia e di chirurgia ortopedica» per pazienti dell’ambito degli ospedali pubblici di Basurto, ubicato nel Comune di Bilbao, e di Galdakao, ubicato nel Comune di Galdakao. L’appalto sarebbe stato aggiudicato sulla base di una procedura aperta e il bando recante invito a presentare candidature è stato pubblicato nel Boletín Oficial del País Vasco (Gazzetta ufficiale dei Paesi Baschi) del 31 gennaio 2011. Il valore massimo stimato dell’appalto, comprese eventuali proroghe, era pari a EUR 5 841 041,84 (in prosieguo: l’«appalto n. 21/2011»).
 
13      Il 10 maggio 2011 la stessa autorità pubblica ha approvato il capitolato d’oneri, il costo e il fascicolo di gara dell’appalto di gestione di servizi pubblici relativi a «interventi chirurgici di oftalmologia», per pazienti dell’ambito dell’ospedale pubblico di Galdakao. L’appalto sarebbe stato aggiudicato sulla base di una procedura aperta e il bando recante invito a presentare candidature è stato pubblicato nel Boletín Oficial del País Vasco del 14 giugno 2011. Il valore massimo stimato dell’appalto, comprese eventuali proroghe, era pari a EUR 6 273 219,53 (in prosieguo: l’«appalto n. 50/2011»).
 
14      Tanto nel caso dell’appalto n. 21/2011 quanto in quello dell’appalto n. 50/2011, l’aggiudicatario-prestatore di servizi sarebbe stato retribuito direttamente dal dipartimento della sanità del governo basco, considerato quale amministrazione aggiudicatrice.
 
15      I capitolati contenenti le specifiche tecniche concernenti i due appalti in parola precisano, al punto relativo ai requisiti minimi, intitolato «Ubicazione»:
 
«In considerazione della necessità di fornire detti servizi a sufficiente prossimità dei pazienti e dei loro familiari, dei trasporti pubblici a disposizione e della durata degli spostamenti, nonché della necessità di ridurre al minimo gli spostamenti indispensabili del personale medico degli ospedali (…), i centri sanitari proposti devono trovarsi nel Comune di Bilbao.».
 
16      Di conseguenza, conformemente ai capitolati d’oneri degli appalti in parola, il luogo di esecuzione delle relative prestazioni in essi considerate sarebbe costituito esclusivamente dal Comune di Bilbao.
 
17      Il Grupo Hospitalario Quirón, proprietario di un ospedale generale privato situato nel Comune di Erandio, ha impugnato i due bandi di gara pubblici relativi agli appalti nn. 21/2011 e 50/2011, inizialmente con ricorso per via amministrativa, e in seguito per via giurisdizionale. Esso ha fatto valere che il requisito dell’esecuzione delle prestazioni di cui ai menzionati bandi di gara nel Comune di Bilbao era contrario ai principi di parità di trattamento, di libertà di accesso alle gare degli offerenti e di libera concorrenza.
 
18      Il giudice del rinvio rileva che l’ospedale del Grupo Hospitalario Quirón soddisfa tutte le specifiche tecniche indicate nei capitolati d’oneri degli appalti in questione, ad eccezione di quella relativa all’ubicazione, poiché tale struttura si trova non nel Comune di Bilbao, bensì in quello di Erandio, limitrofo al primo. Ciò nondimeno, i comuni di Bilbao e di Erandio formerebbero, unitamente ad altri comuni, la cosiddetta area della «grande Bilbao» o l’«area metropolitana di Bilbao». Non vi sarebbero peraltro state gare d’appalto precedenti a quelle relative ai medesimi appalti, organizzate dal dipartimento di sanità del governo basco, che comprendessero l’obbligo di fornitura dei servizi sanitari di cui trattasi in una località determinata.
 
19      Il giudice del rinvio precisa che non è formalmente richiesto agli offerenti di disporre o di essere proprietari di strutture ospedaliere ubicate nel Comune di Bilbao, ma che è soltanto richiesto che essi siano in grado di fornire i servizi sanitari costituenti l’oggetto degli appalti nn. 21/2011 e 50/2011 in strutture situate nel menzionato comune, indipendentemente dal titolo giuridico in forza del quale usufruiscano delle medesime. Tuttavia, de facto, sarebbe certo che, prescindendo dai costi inerenti all’utilizzo di strutture di tal genere, gli unici candidati che possono partecipare alla gara sarebbero gli operatori sanitari stabiliti a Bilbao, giacché tutti gli altri operatori non sarebbero in grado di disporre delle strutture e del personale adeguati nel lasso di tempo che intercorre fra le date di pubblicazione dei bandi di gara concernenti detti appalti e quelle previste per la presentazione delle offerte.
 
20      Secondo il giudice del rinvio la condizione relativa all’ubicazione inserita nei capitolati d’oneri degli appalti di cui trattasi costituisce una restrizione alla concorrenza e una violazione del principio di libertà di accesso alle gare degli offerenti, che non potrebbero essere giustificate da una necessità imperativa. I comuni limitrofi di Erandio e di Bilbao, infatti, avrebbero fatto parte del medesimo comune fra il 1924 e il 1982 e formerebbero, attualmente, congiuntamente con altri comuni, l’area metropolitana di Bilbao. Inoltre l’ospedale del Grupo Hospitalario Quirón sarebbe facilmente accessibile dal Comune di Bilbao utilizzando i mezzi di trasporto pubblico.
 
21      Inoltre, i servizi sanitari costituenti l’oggetto dell’appalto n. 21/2011 sarebbero destinati non soltanto ai pazienti dell’ambito dell’ospedale pubblico di Basurto, ubicato nel Comune di Bilbao, ma altresì ai pazienti dell’ambito dell’ospedale pubblico di Galdakao, ubicato nel Comune di Galdakao, diverso da quello di Bilbao. Quanto ai servizi costituenti l’oggetto dell’appalto n. 50/2011, essi sarebbero destinati unicamente ai pazienti dell’ambito dell’ospedale pubblico di Galdakao. Di conseguenza, sarebbe molto probabile che i pazienti cui sono destinati i servizi costituenti l’oggetto dei due appalti in parola risiedano principalmente in un comune diverso da quello di Bilbao, cosicché l’argomento relativo al luogo di residenza dei pazienti non sarebbe fondato.
 
22      Conseguentemente, il giudice del rinvio giunge alla conclusione che la condizione in discussione nel procedimento principale non può essere considerata compatibile con l’articolo 23, paragrafo 2, della direttiva 2004/18.
 
23      Alla luce delle considerazioni che precedono lo Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n. 6 di Bilbao (tribunale amministrativo n. 6 di Bilbao) ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:
 
«Se risulti compatibile con il diritto dell’Unione il requisito, inserito nei contratti amministrativi di gestione di servizi pubblici di assistenza sanitaria, che le prestazioni sanitarie oggetto di tali appalti pubblici debbano essere eseguite unicamente in un comune specifico, che può non coincidere con il comune di residenza del paziente».
 
 Sulla questione pregiudiziale
 
24      In primo luogo è d’uopo rilevare che, come risulta dal fascicolo a disposizione della Corte, i due appalti nn. 21/2011 e 50/2011 costituiscono appalti pubblici di servizi, ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 2, lettere a) e d), della direttiva 2004/18, i cui importi sono superiori alla soglia prevista all’articolo 7 di quest’ultima, e non concessioni di servizi, ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 4, della direttiva in parola, in quanto la retribuzione dell’aggiudicatario è interamente garantita dall’amministrazione aggiudicatrice, sulla quale grava del pari il rischio economico.
 
25      Si deve parimenti osservare che, come risulta dai punti 7 e 8 della presente sentenza, detti appalti, concernenti servizi sanitari, sono soggetti soltanto alle disposizioni degli articoli 23 e 35, paragrafo 4, della direttiva 2004/18.
 
26      In secondo luogo, è importante porre rilievo, da un lato, che l’articolo 23, paragrafo 2, della direttiva 2004/18, disposizione cui sono soggetti i menzionati appalti e che costituisce un’espressione del principio di parità di trattamento, enuncia che le specifiche tecniche devono consentire pari accesso agli offerenti.
 
27      D’altro lato, come risulta dal punto 15 della presente sentenza, i capitolati d’oneri contenenti le specifiche tecniche dei due appalti in discussione nel procedimento principale fanno riferimento alla necessità di garantire la prossimità e l’accessibilità della struttura ospedaliera privata considerata che sia scelta, nell’interesse dei pazienti, dei loro familiari e del personale medico che deve spostarsi verso detta struttura, criteri che sono inerenti alla natura dei servizi richiesti.
 
28      Orbene, il requisito secondo cui siffatta struttura deve imperativamente essere ubicata in un dato comune destinato ad essere il luogo di fornitura esclusivo dei servizi sanitari di cui trattasi, previsto nelle clausole amministrative speciali e nelle specifiche tecniche degli appalti nn. 21/2011 e 50/2011, costituisce, in considerazione della situazione geografica in discussione nel procedimento principale, un vincolo di esecuzione territoriale che non è idoneo a consentire di raggiungere l’obiettivo esposto al punto precedente della presente sentenza, vale a dire quello di garantire la prossimità e l’accessibilità della struttura ospedaliera privata considerata, nell’interesse dei pazienti, dei loro familiari e del personale medico che deve spostarsi verso tale struttura, garantendo al contempo un accesso a detti appalti che sia pari e non discriminatorio per tutti gli offerenti.
 
29      Nelle circostanze relative alla situazione geografica in discussione nel procedimento principale un requisito di ubicazione geografica, come quello formulato nelle clausole amministrative speciali e nelle specifiche tecniche degli appalti nn. 21/2011 e 50/2011, ha l’effetto di escludere automaticamente gli offerenti che non possono fornire i servizi di cui trattasi in una struttura situata in un dato comune, nonostante il fatto che soddisfino eventualmente le altre condizioni stabilite nei capitolati d’oneri e le specifiche tecniche degli appalti considerati.
 
30      Il giudice del rinvio osserva che così avviene nel caso della ricorrente nel procedimento principale, la cui struttura soddisfa tutte le condizioni richieste, compresa quella riguardante la prossimità e l’accessibilità, tranne il requisito di ubicazione nel territorio del Comune di Bilbao giacché tale struttura si trova in un comune limitrofo a quest’ultimo.
 
31      È parimenti importante porre in rilievo, in proposito, che, come rilevato dal giudice del rinvio, numerosi pazienti i quali dovrebbero beneficiare di servizi che sarebbero prestati all’interno della struttura ospedaliera privata dell’aggiudicatario hanno la rispettiva residenza al di fuori del comune sul cui territorio deve essere ubicata siffatta struttura in conformità della clausola di ubicazione considerata.
 
32      Di conseguenza, il requisito in parola non garantisce un accesso che sia pari e non discriminatorio per tutti gli offerenti dei due appalti in discussione nel procedimento principale, che potrebbero garantire la prossimità e l’accessibilità della struttura ospedaliera privata considerata, nella misura in cui esso rende accessibili gli appalti in parola unicamente agli offerenti che possono fornire i servizi di cui trattasi in una struttura ubicata nel comune indicato nei corrispondenti bandi di gara. Di conseguenza esso è contrario all’articolo 23, paragrafo 2, della direttiva 2004/18.
 
33      Alla luce delle sue esposte considerazioni, è d’uopo rispondere alla questione posta dichiarando che l’articolo 23, paragrafo 2, della direttiva 2004/18, osta ad un requisito come quello in discussione nel procedimento principale, formulato in quanto specifica tecnica in bandi di gara per appalti pubblici relativi alla fornitura di servizi sanitari, in base al quale le prestazioni sanitarie oggetto degli appalti devono essere fornite da strutture ospedaliere private ubicate esclusivamente in un dato comune, che può non coincidere con il comune di residenza dei pazienti interessati da siffatte prestazioni, poiché il requisito di cui trattasi comporta un’esclusione automatica degli offerenti che non possono fornire detti servizi in una struttura siffatta ubicata in tale comune, ma che soddisfano tutte le altre condizioni dei menzionati bandi di gara.
 
 Sulle spese
 
34      Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.
 
Per questi motivi, la Corte (Quinta Sezione) dichiara:
 
L’articolo 23, paragrafo 2, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, osta ad un requisito come quello in discussione nel procedimento principale, formulato in quanto specifica tecnica in bandi di gara per appalti pubblici relativi alla fornitura di servizi sanitari, in base al quale le prestazioni sanitarie oggetto degli appalti devono essere fornite da strutture ospedaliere private ubicate esclusivamente in un dato comune, che può non coincidere con il comune di residenza dei pazienti interessati da siffatte prestazioni, poiché il requisito di cui trattasi comporta un’esclusione automatica degli offerenti che non possono fornire detti servizi in una struttura siffatta ubicata in tale comune, ma che soddisfano tutte le altre condizioni dei menzionati bandi di gara.
 
 

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