Pres. Varrone, Est. Atzeni
Trenitalia s.p.a. (Avv. M. Bucello) c/ CTL Consorzio Trasporti Lombardi (Avv.ti G. Tanzarella, P. e D. Vaiano), Consorzio Servizi Autonoleggio Team Bus Bergamo (Avv.ti A. Lembo, D. Lammardo)

sulla carenza di interesse di un concorrente ad impugnare la trattativa privata

Giustizia amministrativa – Contratti della p.a. – Trattativa privata – Partecipante – Interesse a ricorrere – Non sussiste

Il partecipante a trattativa privata non ha interesse a contestare l’impostazione della gara secondo il suddetto schema, con conseguente inammissibilità del relativo ricorso da lui proposto. Difatti, tutti coloro che sono stati ammessi alla trattativa privata non subiscono un danno dalla sua impostazione, ma, al contrario, ottengono un vantaggio, consistente in una maggiore possibilità di aggiudicazione del contratto, dovuta alla restrizione della concorrenza propria di tali procedure.

ha pronunciato la seguente

sul seguente ricorso in appello n. 11447/2003, proposto da

Trenitalia s.p.a. in persona dell’institore, rappresentata e difesa dall’avv. Mario Bucello ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, via delle Quattro Fontane n. 15

contro

CTL, Consorzio Trasporti Lombardi, in persona del Presidente del Comitato Direttivo in carica, rappresentato e difeso dagli avv.ti Giancarlo Tanzarella, Paolo Vaiano e Diego Vaiano presso lo studio dei quali ultimi in Roma, lungotevere Marzio n. 3, è elettivamente domiciliato

e nei confronti

del Consorzio Servizi Autonoleggio Team Bus Bergamo in persona del legale rappresentante rappresentato e difeso dagli avv.ti Aldo Lembo e Domenico Lammardo ed elettivamente domiciliato in Roma, via Bertol Brecht n. 15, c/o il dr. Rosario Lembo

della sentenza del Tribunale Amministrativo per la Lombardia, Sede di Milano, Sezione III, n. 4798/2003 in data 16 ottobre 2003, resa inter partes;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti appellate;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 1 luglio 2008 il consigliere Manfredo Atzeni ed uditi gli avv.ti Lattanzi per delega dell’avv.to Bucello e l’avv.to Resta per delega dell’avv.to Vaiano;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso al Tribunale Amministrativo per la Lombardia, sede di Milano, CTL, Consorzio Trasporti Lombardi, in persona del legale rappresentante impugnava il provvedimento con il quale Trenitalia s.p.a. aveva disposto il ricorso a trattativa plurima per l’affidamento dell’appalto del servizio sostitutivo integrativo con autobus nonché la lettera d’invito in data 5/12/2002 ed ogni ulteriore atto connesso, tra cui l’aggiudicazione in favore del Consorzio Servizi Autolonoleggio Team Bus Bergamo.
Lamentava violazione di legge, con riferimento alle norme di contabilità dello Stato ed alle norme comunitarie sugli appalti, violazione dei principi di concorrenza e par condicio in tema di pubbliche gare, violazione del regolamento interno delle attività negoziali delle Ferrovie dello Stato, eccesso di potere per difetto assoluto dei presupposti e della motivazione e per contraddittorietà.
Chiedeva quindi l’annullamento degli atti sopra indicati.
Con la sentenza in epigrafe il Tribunale Amministrativo per la Lombardia, sede di Milano, Sezione III, accoglieva il ricorso e, per l’effetto, annullava i provvedimenti impugnati.
Avverso la predetta sentenza insorge il Trenitalia s.p.a. in persona dell’insitore, chiedendo la sua riforma ed il rigetto del ricorso di primo grado.
Si è costituito in giudizio CTL, Consorzio Trasporti Lombardi, in persona del Presidente del Comitato Direttivo in carica, chiedendo il rigetto dell’appello.
Si è costituito anche il Consorzio Servizi Autonoleggio Team Bus Bergamo in persona del legale rappresentante chiedendo la riforma della sentenza di primo grado.
Alla pubblica udienza del 1 luglio 2008 la causa è stata trattenuta in decisione.
In data 3 luglio 2008 è stato depositato il dispositivo (n. 527/2008: accoglie appello principale, dichiara inammissibile ricorso di primo grado).

DIRITTO

L’attuale appellata, ricorrente in primo grado, ha partecipato alla trattativa privata per l’affidamento di un servizio sostitutivo di trasporto mediante autobus, indetta dall’odierna appellante, presentando la propria offerta.
Il contratto è stato aggiudicato alla controinteressata in primo grado.
L’appellata non contesta che l’offerta di quest’ultima sia migliore della sua; peraltro impugna gli atti con i quali la gara è stata impostata come trattativa privata, unitamente alla sua aggiudicazione.
I primi giudici hanno ritenuto ammissibile l’impugnazione, ravvisando un interesse strumentale al travolgimento della procedura, per ottenere una nuova possibilità di aggiudicazione del contratto.
La conclusione dei primi giudici non è condivisa dal collegio.
E’ affermazione invero pacifica in giurisprudenza l’affermazione del difetto di interesse del partecipante a trattativa privata non aggiudicatario a contestare l’impostazione della gara secondo il suddetto schema (da ultimo C. di S., V, 9 ottobre 2003, n. 6072).
Infatti, tutti coloro che siano stati ammessi alla trattativa privata non solo non subiscono un danno dalla sua impostazione; ottengono anzi un vantaggio, consistente in una maggiore possibilità di aggiudicazione del contratto, dovuta alla restrizione della concorrenza, propria di tali procedure.
Il collegio non vede motivo per discostarsi da tale, pacifico, orientamento.
Occorre solo osservare come questo non sia contraddetto da C. di S., VI, 18 aprile 2005, n. 1770, citata dall’appellata.
La Sezione, in quell’occasione, ritenne ammissibile l’impugnazione della trattativa da parte di una partecipante in quanto le sue concrete modalità di svolgimento avevano inciso sulla sua possibilità di presentare la migliore offerta, associandosi con altre imprese.
Nella fattispecie ora all’esame del collegio nulla viene dedotto al riguardo.
L’appellante non individua alcuno specifico danno che abbia subito a causa dell’impostazione della gara come trattativa privata.
Deve concludersi, quindi, che abbia potuto partecipare al procedimento con pari possibilità di aggiudicazione rispetto alle altre concorrenti.
Non può, pertanto, essere riconosciuto il suo interesse all’impugnazione, per cui in accoglimento dell’appello il ricorso di primo grado deve essere dichiarato inammissibile.
Le spese, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie l’appello e, in riforma della sentenza gravata, dichiara inammissibile il ricorso di primo grado.
Condanna la parte appellata al pagamento di spese ed onorari del presente grado di giudizio, che liquida in complessivi € 5.000,00 (cinquemila/00) oltre agli accessori di legge, in favore di ciascuna delle parti appellate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 1 luglio 2008 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:

Claudio VARRONE – Presidente

Luciano BARRA CARACCIOLO – Consigliere

Aldo SCOLA – Consigliere

Roberto GIOVAGNOLI – Consigliere

Manfredo ATZENI – Consigliere, est

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22/10/2008
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

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Cause riunite T 309/04, T-317/04, T-329/04 e T-336/04, TV 2/Danmark A/S vs Commissione.

1. Aiuti di Stato – Stato membro – Definizione servizio d’interesse economico generale – Potere discrezionale – Controllo della Commissione – Limiti – Errore manifesto.

2. Aiuti di Stato – Stato membro – Definizione – Servizio d’interesse economico generale – Criterio – Interesse generale – Legittimità – Mezzi di finanziamenti – Illegittimità.

3. Aiuti di Stato – Procedimento – Diritti di difesa – Imprese beneficiarie – Soggetti interessati – Diritto di essere associati.

4. Aiuti di stato – Accertamento – Presupposti – Intervento statale – Incidenza su scambi intracomunitari – Vantaggio del beneficiario – Capacità di falsare la concorrenza – Sussiste.

5. Aiuti di stato – Accertamento – Presupposti – Canone radiotelevisivo – Risorsa statale – Ragioni – Determinazione e finanziamento nazionale – Sussiste

6. Aiuti di stato – Accertamento – Procedimento – Obbligo di esame – Elementi forniti da Stato – Contenuto della motivazione

1. Gli Stati membri dispongono di un ampio potere discrezionale per quanto riguarda la definizione di ciò che considerano come servizio d’interesse economico generale. Ne deriva, che la definizione di servizi pubblici da parte di uno Stato membro può essere messa in discussione dalla Commissione solo in caso di errore manifesto. (Nel caso di specie, il Tribunale ha ritenuto che la decisione dello Stato membro di definire il servizio d’interesse economico generale della radiodiffusione in termini ampi non può essere rimessa in discussione dal fatto che l’emittente esercita anche attività commerciali). (punti 101-108)

2. Un servizio d’interesse economico generale si definisce in relazione all’interesse generale che è diretto a soddisfare e non in relazione ai mezzi di finanziamento che assicurano la sua erogazione. (punti 136-139)

3. Poiché il procedimento amministrativo in materia di aiuti di Stato è avviato soltanto nei confronti dello Stato membro interessato, le imprese beneficiarie sono considerate soggetti interessati che, lungi dal potersi avvalere dei diritti di difesa spettanti a coloro nei cui confronti è aperto un procedimento, dispongono soltanto del diritto di essere associati al procedimento. Al fine di garantire il rispetto del contraddittorio è sufficiente che la Commissione, attraverso la comunicazione della decisione di avvio, permetta ai soggetti interessati di partecipare in modo efficace al procedimento d’indagine formale, specificando le ragioni per le quali la misura controversa può costituire un aiuto incompatibile con il mercato comune. (punti 155-159)

4. I presupposti stabiliti dall’art. 87, comma primo, CE al fine di qualificare un aiuto di stato sono a) l’esistenza di un intervento dello Stato ovvero effettuato tramite risorse statali; b) la circostanza che tale intervento incide sugli scambi tra stati membri; c) l’indebito vantaggio per il beneficiario; c) il fatto che la misura statale falsa o minaccia di falsare la concorrenza. (punto 178)

5. In tema di accertamento di aiuti di stato le entrate provenienti dal pagamento di un canone a disposizione e sotto il controllo delle autorità amministrative nazionali costituiscono risorse statali. In tale prospettiva assume rilievo determinante il fatto che l’obbligo di pagare un canone non deriva da un vincolo contrattuale tra l’emittente televisiva e il relativo debitore, ma dal mero possesso di un apparecchio televisivo o radiofonico, che la sua riscossione è effettuata, ove opportuno, conformemente alle norme che disciplinano l’esazione delle imposte, e che, infine, sono le autorità nazionali a determinare la quota del canone da versare. (punto 178)

6. Nell’ambito del controllo degli aiuti di Stato la Commissione è soggetta ad un obbligo di esame diligente ed imparziale di tutti gli elementi forniti dallo Stato membro che deve trasparire dalla motivazione del provvedimento. (punto 183)

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L'articolo Tribunale di Primo Grado delle Comunita’ Europee – Sentenza – 22/10/2008 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. S. Riccio, Est. A. Pozzi
D & D s.n.c. di D’Agnese Andrea & C. s.a.s. (Avv. G. Morbidelli) contro la Provincia di Pisa

sull’insussistenza di un principio di territorialità ed autosufficienza nello smaltimento dei rifiuti “speciali” e/o “pericolosi”

Ambiente – Art. 5, comma 3, lettera a), del D.Lgs. n. 22/97 – Principio di territorialità ed autosufficienza nello smaltimento dei rifiuti urbani non pericolosi – Rifiuti speciali e pericolosi – Inapplicabilità

In nessuna norma di legge statale o regionale è contenuto il principio di territorialità nello smaltimento dei rifiuti “speciali” non tossici né nocivi. Infatti anche per i rifiuti speciali al pari di quelli pericolosi, il legislatore non predetermina un ambito territoriale ottimale, che valga a garantire l’obiettivo specifico dell’autosufficienza nello smaltimento, fissato in modo espresso dall’art. 5, comma 3, lettera a), del D.Lgs. n. 22/97 per i soli rifiuti urbani non pericolosi (fattispecie in cui è stato ritenuto illegittimo l’obbligo imposto ad una impresa di provvedere alla selezione ed allo stoccaggio di rifiuti speciali provenienti esclusivamente dal territorio provinciale identificato con una A.T.O.)

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione II – Parere – 22/10/2008 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. F. Guerriro est. M. Liguori
G. Pellegrino (avv. R. Giugliano) c. Ministero della Difesa (Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli).

sulla non sussistenza dell’interesse a decidere ricorsi avverso la chiamata alle armi pur a seguito della sospensione delle chiamate disposta a decorrere dal 1° gennaio 2005

Militare e militarizzato – Servizio di leva – Chiamata alle armi – Sospensione disposta, con effetto dal 1° gennaio 2005, con l’art. 1 della legge 23 agosto 2004, n. 226 – Interesse alla decisione dei ricorsi in precedenza proposti – Non Sussiste – Ragioni

1. La disposizione di cui all’art. 1 della legge 23 agosto 2004, n. 226, secondo cui le chiamate per lo svolgimento del servizio di leva sono state sospese a decorrere dal 1° gennaio 2005 fa venir meno l’interesse alla decisione dei ricorsi in precedenza proposti avverso la chiamata al servizio di leva, dal momento anche in ipotesi di rigetto del ricorso la parte non sarebbe tenuta a svolgere tale servizio.

— *** —

1. cfr. T.A.R. Campania – Napoli n° 512/2006; 547/2006; T.A.R. Puglia-Lecce n° 542/2006.

sulla non sussistenza dell’interesse a decidere ricorsi avverso la chiamata alle armi pur a seguito della sospensione delle chiamate disposta a decorrere dal 1° gennaio 2005

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
Sede di Napoli – Sezione settima

composto dai signori : Dott. Francesco Guerriero Presidente; Dott. Michelangelo Maria Liguori Consigliere rel.; Dott. Carlo Polidori Primo Referendario

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso R.G. n° 2069 dell’anno 2000, proposto da
Pellegrino Gennaro, rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Giugliano, ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo, in Napoli, alla via Morghen n° 41;

C O N T R O

Ministero della Difesa, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso cui è per legge domiciliato, in Napoli, via A. Diaz n° 11;

per l’annullamento, previa sospensiva,
– del decreto prot. n° LEV/420743/REA/4 del 10.12.1998, con il quale il Ministero della Difesa ha respinto l’istanza di dispensa presentata dal ricorrente ai sensi dell’art. 7 Decr. Leg.vo 504/1997;

– della cartolina precetto del Distretto Militare di Napoli del 4.2.2000, recante l’ordine di presentarsi il giorno 23.2.2000 presso il 121° RGT “Macerata” in Fano;

– di ogni altro atto collegato, connesso, presupposto e conseguenziale.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli per il Ministero della Difesa;
Vista la memoria depositata dalla parte ricorrente in data 23 settembre 2008;
Visti gli atti tutti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 15 ottobre 2008 il dott. Michelangelo Maria Liguori, e uditi i difensori delle parti, presenti come da relativo verbale;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in esame, notificato il 21 febbraio 2000 e depositato il successivo 6 marzo, Pellegrino Gennaro ha impugnato, chiedendone l’annullamento, il diniego opposto dal Ministero della Difesa alla sua istanza volta a conseguire la dispensa dal servizio di leva (presentata ai sensi dell’art. 7 Decr. Leg.vo 504/2007), nonché il successivo atto di chiamata alle armi.
Quali motivi di doglianza il ricorrente ha proposto i seguenti:
I) violazione degli artt. 23, 52 e 97 Cost. , nonché dell’art. 1 Decr. Leg.vo 504/1997 – decadenza dal potere di chiamata alle armi per scadenza del termine perentorio – violazione del giusto procedimento – illegittimità;

II) violazione e falsa applicazione dell’art. 7 co. 3 lett. a) del Decr. Leg.vo 504/1997 – carenza d’istruttoria – violazione del giusto procedimento – eccesso di potere per inesistenza del presupposto – illegittimità.

In data 17 marzo 2000 si è costituita l’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli per il Ministero della Difesa, per resistere al proposto ricorso.
Con ordinanza n° 1517/2000 del 24 marzo 2000, il Tribunale ha accolto l’istanza di sospensiva avanzata dal ricorrente.
In data 23 settembre 2008 parte ricorrente ha depositato una memoria.
Alla pubblica udienza del 15 ottobre 2008 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è improcedibile.
Il giudice adito è tenuto ad adottare una simile decisione allorquando sia l’accoglimento che il rigetto del ricorso non avrebbero alcun effetto sul rapporto sostanziale dedotto in giudizio.
Com’è noto l’art. 1 della Legge 23 agosto 2004, n. 226 (sospensione anticipata del servizio obbligatorio di leva e disciplina dei volontari di truppa in ferma prefissata) dispone, tra l’altro, che le chiamate per lo svolgimento del servizio di leva sono sospese a decorrere dal 1° gennaio 2005.
Dal complesso delle norme contenute nella legge richiamata si ricava la volontà del legislatore di assicurare le esigenze dell’Amministrazione della Difesa, per quanto attiene ai militari di truppa, attraverso il reclutamento esclusivo di soggetti volontari. La sezione deve evidenziare che era astrattamente possibile che, accanto ai volontari, potessero ancora prestare servizio obbligatorio anche quei soggetti che, pur essendovi tenuti, alla data del 31 dicembre 2004 non lo avevano ancora effettuato. Ma una simile scelta doveva essere chiaramente formulata in quanto la coesistenza temporale di diverse discipline organizzative (per la prestazione del medesimo servizio) è evenienza eccezionale che non può ricavarsi in via di mera interpretazione.
In assenza di un’apposita disciplina al riguardo deve concludersi che, a decorrere dal 1° gennaio 2005, nessun soggetto, ivi compresi quelli che comunque vi erano tenuti sino al 31 dicembre 2004, può essere obbligatoriamente chiamato ad effettuare il servizio di leva.
Ne consegue pertanto che, anche in ipotesi di rigetto del ricorso, la parte ricorrente non sarebbe tenuta alla prestazione del servizio di leva (cfr. T.A.R. Campania-Napoli n° 512/2006; 547/2006; T.A.R. Puglia-Lecce n° 542/2006).
In conclusione il ricorso deve essere dichiarato improcedibile restando parte ricorrente in ogni caso esonerata dalla prestazione, non resa, del servizio di leva.
La definizione in rito del giudizio rende opportuno compensare le relative spese tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – sede di Napoli, sez.VII^, definitivamente pronunziando sul ricorso di cui all’epigrafe, proposto da Pellegrino Gennaro, lo dichiara improcedibile.
Spese compensate.
Ordina che la presente ordinanza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del 15 ottobre 2008.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VII – Sentenza – 22/10/2008 n.17614 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone, Est. Atzeni
Comune di Force (Avv.ti R. Felice, S. Del Vecchio) c/ Ministero dei Lavori Pubblici, Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici (Avv. dello Stato)

sull’estensione dei poteri di controllo dell’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici

1. Contratti della p.a. – Autorità di vigilanza sui contratti pubblici – Affidamento ed esecuzione incarichi di progettazione e direzione dei lavori – Competenza – Sussiste

2. Contratti della p.a. – Affidamento incarico di progettazione e direzione lavori – Professionista incardinato – Regime professionisti esterni – Illegittimità

1. I poteri di controllo dell’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici in merito al corretto svolgimento delle procedure di affidamento ed esecuzione dei lavori pubblici comprendono anche le problematiche relative all’affidamento ed esecuzione degli incarichi di progettazione e direzione lavori, posto che anche i meccanismi di assegnazione di tali incarichi soggiacciono agli stessi principi che presiedono all’assegnazione dei contratti d’appalto.

2. È illegittimo l’affidamento di incarichi di progettazione e direzione di lavori, da parte di un comune, ad un professionista incardinato, seppur temporaneamente, nella propria struttura, retribuito secondo il regime proprio dei rapporti con i professionisti esterni alla struttura. Infatti, l’affidamento da parte di un comune, di incarichi di progettazione e direzione nei confronti di un professionista incardinato nella propria struttura, deve avvenire nel rispetto della normativa dettata per l’affidamento dei suddetti incarichi a dipendenti dell’ente e gli stessi devono essere retribuiti secondo il sistema normativo proprio dei dipendenti.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul seguente ricorso in appello n. 7271/2003, proposto dal

Comune di Force in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv.ti Ranieri Felici e Sergio Del Vecchio ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo in Roma, viale Angelico n. 38

Contro

il Ministero dei Lavori Pubblici in persona del Ministro in carica e l’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, Servizio Ispettivo, Settore Vigilanza, Accertamenti, Ispezioni, Area Geografica Marche e Sardegna, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi n. 12, sono per legge domiciliati

della sentenza del Tribunale Amministrativo per le Marche n. 203/2003 in data 31 marzo 2003, resa inter partes;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 1 luglio 2008 il consigliere Manfredo Atzeni ed udito l’avv.to Del Vecchio e l’avv.to dello Stato Greco;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso al Tribunale Amministrativo per le Marche il Comune di Force in persona del Sindaco in carica impugnava la delibera n. 149 in data 29/5/2002 con la quale il Consiglio dell’Autorità per i Lavori Pubblici, interessata dall’esposto di alcuni consiglieri di minoranza del predetto Comune, aveva accertato profili di illegittimità nell’affidamento di incarichi di progettazione e di direzioni di lavori ad un libero professionista, responsabile del procedimento legato al Comune da rapporto di lavoro autonomo assimilabile nella sostanza a quello di dipendente (collaborazione coordinata e continuativa) ed affermato che la stessa Amministrazione non aveva operato in conformità alle norme della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e del D.P.R. 554/1999 con riferimento ai principi di pubblicità, concorsualità e trasparenza nelle procedure di selezione dei soggetti esterni, censurando pertanto il suo operato e richiamandolo ad una corretta osservanza delle norme in materia di affidamento di servizi di ingegneria.
Lamentava:
1.- Violazione della seconda preposizione del primo periodo del 6° comma dell’art. 4 della legge n. 109/94 e succ. mod. in riferimento al contenuto della determinazione n. 11/99 del 17 novembre 1999 a cura dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici relativa alla “individuazione della nozione di “chiunque vi abbia interesse” per le richieste di ispezione”;
violazione dell’art. 3 e dell’art. 9 della legge 7 agosto 1990, n. 241 in riferimento al contenuto della ridetta determinazione dell’Autorità n. 11/99 per difetto di legittimazione attiva in capo ad “alcuni consiglieri di minoranza” che hanno richiesto l’intervento ispettivo ed in riferimento alla violazione degli artt. 42, 43, 44, 48 del D.Lgs. n. 267/2000 nonché per difetto assoluto di interesse e di motivazione della richiesta;
violazione dell’art. 4, comma 4° della legge n. 109/94 in riferimento alla violazione dell’art. 1 della stessa legge per incompetenza dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici ad interventi che esulano dalle materie per le quali l’organo è stato creato nonché per scopi diversi da quelli per i quali esso organo è stato demandato ad apprestare tutela;
eccesso di potere sotto più profili (del difetto di motivazione, della carenza dei presupposto della falsa rappresentazione della realtà, dell’ingiustizia manifesta);
2.- violazione del D. Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 in riferimento alla violazione dell’art. 17 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e della circolare ministeriale 7 ottobre 1996, n. 448; eccesso di potere sotto più profili.
Chiedeva quindi l’annullamento della deliberazione impugnata unitamente ove occorra, agli atti presupposti tra i quali, segnatamente, la relazione redatta dal Servizio Ispettivo e l’atto di regolazione in data 8 novembre 1999.
Con la sentenza in epigrafe il Tribunale Amministrativo per le Marche respingeva il ricorso.
Avverso la predetta sentenza insorge il Comune di Force in persona del Sindaco in carica, chiedendo la sua riforma e l’accoglimento del ricorso di primo grado
Si è costituita in giudizio l’Avvocatura Generale dello Stato chiedendo il rigetto dell’appello.
Alla pubblica udienza del 1 luglio 2008 la causa è stata trattenuta in decisione.
In data 3 luglio 2008 è stato depositato il dispositivo (n. 523/2008: respinge).

DIRITTO

1. L’appello è infondato.
Il Comune, odierno appellante, a suo tempo ha conferito ad un architetto, estraneo ai suoi ruoli, un incarico per l’espletamento di prestazioni di natura tecnica ai sensi dell’art. 110 del D. Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, svolgendo le mansioni di responsabile dell’Ufficio Tecnico Comunale, Settore Lavori Pubblici, con il compito di istruire le pratiche di competenza dell’Ufficio, con firma degli atti compresi quelli a rilevanza esterna, la redazione di progettazioni, stime e quant’altro necessario per il suo funzionamento, con assunzione di responsabilità dell’istruttoria e del provvedimento finale; l’incarico, per sua natura a termine, è stato più volte prorogato.
Il Comune ha poi affidato allo stesso architetto, di solito congiuntamente ad altri professionisti, incarichi di progettazione e direzione lavori, compensati sulla base della tariffa professionale vigente.
Alcuni consiglieri di minoranza di quel Comune hanno segnalato i fatti appena riassunti all’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici.
Quest’ultima ha aperto istruttoria ai sensi dell’art. 4 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e, con il provvedimento impugnato in primo grado, ha accertato l’illegittimità dell’operato del Comune per violazione delle norme in materia di conferimento di servizi di ingegneria ed architettura con particolare riferimento ai principi di pubblicità, concorsualità e trasparenza da garantire nella selezione dei soggetti esterni, censurando il suo operato e richiamandolo ad una corretta osservanza delle norme relative, con l’adozione dei conseguenti provvedimenti.
Il suddetto provvedimento è stato impugnato di fronte al Tribunale Amministrativo per le Marche, che ha respinto il ricorso, e la questione viene ora portato all’attenzione della Sezione.
La difesa erariale sostiene l’inammissibilità del gravame negando il contenuto provvedimentale degli atti impugnati.
La questione – riguardo alla quale appaiono condivisibili le osservazioni dei primi giudici – può essere assorbita, in quanto le ragioni dell’appellante sono infondate nel merito.
2. Il Comune appellante sostiene in primo luogo che l’Autorità con propria determinazione n. 11/99 del 17 novembre 1999 ha stabilito che costituisce utile presupposto per avviare le proprie istruttorie la segnalazione di soggetti titolari di interesse ad intervenire.
Siffatto interesse non potrebbe essere riconosciuto in capo ai consiglieri comunali di minoranza, che agiscono sulla base del proprio interesse politico ad opporsi all’operato dell’amministrazione per il cui il procedimento di cui si discute sarebbe stato iniziato senza un valido presupposto.
La tesi non può essere condivisa.
L’Autorità in base all’art. 4, quarto comma lett. a) e b), della legge 11 febbraio 1994, n. 109, applicabile ai fatti di causa ratione temporis, aveva il compito di vigilare affinché fosse assicurata l’economicità di esecuzione dei lavori pubblici e sull’osservanza della disciplina legislativa e regolamentare in materia verificando, anche con indagine campionarie, la regolarità delle procedure di affidamento dei medesimi.
Lo svolgimento dei suddetti compiti costituiva per l’Autorità un obbligo, non una mera facoltà.
L’adempimento del suddetto obbligo non era, evidentemente, condizionato dall’iniziativa di terzi, per cui palesemente l’Autorità era legittimata ad agire d’ufficio.
L’assunto è rafforzato dall’art. 4, sesto comma, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, giustamente richiamato dai primi giudici, il quale espressamente stabilisce che l’Autorità esercita i propri poteri ispettivi anche sulla base della segnalazione di chiunque vi abbia interesse, in tal modo evidenziando che tali segnalazioni costituiscono solo uno dei possibili atti d’impulso.
Osserva, quindi, il collegio che la determinazione n. 11/99 del 17 novembre 1999 costituisce lo strumento in base al quale l’Autorità seleziona le segnalazioni ricevute, individuando quelle alle quali attribuire maggiore credibilità; non può peraltro costituire lo strumento mediante il quale l’Autorità possa sottrarsi all’adempimento dei propri obblighi.
Il riferimento all’interesse del quale deve essere portatore l’autore della segnalazione non può quindi essere inteso nei termini stretti nei quali l’interesse legittima la proposizione di ricorsi alla giurisdizione amministrativa, costituendo un semplice strumento di valutazione preventiva della serietà della segnalazione stessa
Osserva, inoltre, il collegio che l’esigenza di razionalizzazione che ha ispirato la determinazione di cui ora si tratta recede di fronte all’obbligo, dell’Autorità, di assolvere i propri obblighi.
Di conseguenza l’Autorità di fronte ad una segnalazione seria e circostanziata deve intervenire, nell’assolvimento della sua missione istituzionale, anche se la stessa proviene da soggetto il cui interesse nella vicenda debba essere accertato.
3. Il Comune appellante obietta peraltro che la vicenda esula dall’ambito dei poteri dell’Autorità, in quanto non avente direttamente ad oggetto lavori pubblici ma un incarico conferito ai sensi dell’art. 110 del D. Lgs. 18 agosto 2000, n. 267.
Tale ricostruzione non è esatta.
Il problema evidenziato nella presente fattispecie è costituito dalla possibilità di conferire ad collaboratore incaricato ai sensi del richiamato art. 110 incarichi libero professionali, nonché del regime eventualmente applicabile.
Potrebbe essere affermato che i poteri dell’Autorità attengono all’affidamento ed esecuzione dei lavori pubblici, mentre non comprendono le problematiche relative all’affidamento ed esecuzione degli incarichi di progettazione e direzione lavori, ma tale prospettazione non sarebbe condivisibile.
Invero, anche il momento della progettazione e della direzione dei lavori attiene all’economicità dei lavori pubblici, ed i meccanismi di assegnazione dei relativi incarichi soggiacciono agli stessi principi che presiedono all’assegnazione dei contratti di appalto, per cui giustamente l’Autorità ha ritenuto li ha ricompresi nel proprio ambito di cognizione.
4. Infine, l’appellante contesta l’esattezza dei rilievi formulati dall’Autorità.
La tesi non può essere condivisa.
In base all’art. 17 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, le stazioni appaltanti potevano affidare gli incarichi di cui si tratta (oltre che con alcuni sistemi che ora interessano) a propri dipendenti ovvero a professionisti esterni, con disciplina diversa quanto ai meccanismi di affidamento e quanto alla remunerazione.
Infatti, i rapporti con professionisti esterni vengono instaurati secondo procedimenti da pubblicizzare adeguatamente ed ai quali possono partecipare tutti i soggetti in possesso della qualificazione necessaria; la remunerazione è stabilita in base alle tariffe professionali vigenti, ed è oggetto di confronto concorrenziale.
Gli incarichi interni vengono affidati qualora venga riscontrata l’esistenza dei presupposti di cui all’art. 17, quarto comma, della legge 109, più volte citata, e sono retribuiti secondo la disciplina di cui all’art. 18.
Nel caso di specie il Comune appellante ha affidato ad un professionista incardinato, sebbene a termine, nella propria struttura un incarico professionale che poi ha retribuito secondo il regime proprio dei rapporti con i professionisti esterni alla struttura.
Il Comune ha quindi confuso i due regimi, giungendo ad affidare contratti di rilevanza esterna con la libertà di scelta che gli è propria nell’ambito delle decisioni interne alla gestione della propria struttura.
Il Comune nega che l’incaricato ai sensi dell’art. 110 del D. Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, possa essere assoggettato al regime proprio dei dipendenti, ed afferma che comunque tale valutazione non rientra nei compiti dell’Autorità.
Quest’ultima osservazione deve essere disattesa in quanto l’Autorità ha delibato la configurazione del rapporto intercorrente fra il professionista di cui ora si discute ed il Comune come presupposto incidentale delle proprie valutazioni in ordine all’attività di gestione dei lavori pubblici.
Nel, merito, l’osservazione dell’Autorità deve essere condivisa.
Nel caso di specie il Comune appellante ha conferito al professionista di cui si discute l’incarico di responsabile dell’Ufficio Tecnico, e quindi lo ha incardinato nell’ambito della propria struttura, attribuendogli i compiti, le responsabilità ed i poteri propri di tale collocazione.
Giustamente quindi l’Autorità ha affermato che l’affidamento di incarichi di progettazione e direzione nei confronti del suddetto professionista deve avvenire nel rispetto della normativa dettata per l’affidamento dei suddetti incarichi a dipendenti dell’ente e gli stessi devono essere retribuiti secondo il sistema normativo proprio dei dipendenti.
Il Comune, come già sottolineato, ha affidato gli incarichi in questione utilizzando l’ampia sfera di discrezionalità riconosciuta dall’art. 17 quando intenda avvalersi dei propri dipendenti, ed anzi nemmeno afferma di avere esplicitato le valutazioni richieste dall’art. 17; gli incarichi in parola sono stati poi pagati sulla base della tariffa professionale, senza impostare alcun raffronto fra professionisti.
La suddetta confusione di procedimenti ha quindi portato a conferire incarichi esterni sulla base di un mero intuitus personae.
Le osservazioni dell’Autorità devono, pertanto, essere condivise.
5. L’appello deve, in conclusione, essere respinto.
Le spese, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge l’appello indicato in epigrafe.
Condanna la parte appellante al pagamento, in favore dell’appellata, di spese ed onorari del presente grado di giudizio, che liquida in complessivi € 5.000,00 (cinquemila/00) oltre agli accessori di legge.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 1 luglio 2008 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:

Claudio VARRONE – Presidente

Luciano BARRA CARACCIOLO – Consigliere

Aldo SCOLA – Consigliere

Roberto GIOVAGNOLI – Consigliere

Manfredo ATZENI – Consigliere, est

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 22/10/2008 n.5175 proviene da Giustamm.

G. Mozzarelli Pres. – B. Lelli Est.
A. Montanari (Avv. P. Tornambe’) contro il Comune di Bologna (Avv.ti A. Cupello Castagna e G. Carestia)

sulla necessità, in tema di condono, di autonoma impugnazione del parere di cui all’art. 32 della L. n. 47/1985 e sulla natura di nuova costruzione per la realizzazione di una appendice ad uso magazzino con annesso portico al servizio di locali adibiti a ristorante

1. Edilizia ed urbanistica – Condono – Parere di cui all’art. 32 della L. n. 47/1985 – Impugnazione – Necessità

2. Edilizia ed urbanistica – Realizzazione di una appendice ad uso magazzino con annesso portico al servizio di locali adibiti a ristorante – Costituisce una nuova costruzione – Divieto di cui all’art. 96 lett. f) del R.D. n. 523/1904 che riguarda le costruzioni poste a meno di dieci metri dalle sponde degli alvei dei corsi d’acqua – Applicabilità

1. Il parere di cui all’art. 32 della L. n. 47/1985, essendo obbligatorio e vincolante, nel procedimento di condono assume carattere di atto con autonoma capacità lesiva dell’interesse del soggetto interessato alla sanatoria. Pertanto deve essere impugnato con ricorso da notificare all’Autorità che l’ha adottato.

2. L’intervento edilizio di realizzazione di una appendice ad uso magazzino con annesso portico al servizio di locali adibiti a ristorante costituisce una nuova costruzione (ampliamento) con conseguente applicazione del divieto di cui all’art. 96 lett. f) del R.D. n. 523/1904 che riguarda le costruzioni poste a meno di dieci metri dalle sponde degli alvei dei corsi d’acqua senza eccezioni per le opere di natura pertinenziale (peraltro non sussistenti nella specie per la non coincidenza tra la nozione di pertinenza urbanistica e civilistica).

ha pronunciato la presente

Sul ricorso numero di registro generale 1913 del 1998, proposto da:

Montanari Alessandro, rappresentato e difeso dall’avv. Patrizia Tornambe’, con domicilio eletto presso Leonarda Genna in Bologna, via della Zecca N.2;

Comune di Bologna, rappresentato e difeso dagli avv. Annamaria Cupello Castagna, Giulia Carestia, con domicilio eletto presso Comune Di Bologna Ufficio Legale in Bologna, piazza Galileo 4;

del provvedimento del 4/9/1998 concernente il diniego di condono di opere abusive consistenti nell’ampliamento di un fabbricato insistente sul demanio fluviale del Canale Navile, comune di Bologna.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Bologna;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16/10/2008 il dott. Bruno Lelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in epigrafe viene impugnato il provvedimento del 4/9/1998 concernente il diniego di condono di opere abusive consistenti nell’ampliamento di un fabbricato insistente sul demanio fluviale del Canale Navile, comune di Bologna.
Tale diniego viene motivato col fatto che la Regione Emilia-Romagna, ente preposto alla tutela del vincolo fluviale insistente sull’area interessata, ha comunicato il proprio parere negativo (richiesto ai sensi dell’art. 32 della L. n. 47/1985) al condono in quanto il fabbricato si trova ad una distanza dal ciglio fluviale inferiore a quella minima consentita dall’art. 96 lett. f) del R.D. n. 523/1904 e, quindi, ostacola il passaggio del mezzi necessari per le operazioni di ordinaria manutenzione.
Avverso il suddetto diniego vengono dedotte censure di violazione di legge e di eccesso di potere sotto vari profili.
L’Amministrazione intimata si è costituita in giudizio deducendo l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso.
2. L’art. 32 della L. n. 47/1985, per le opere costruite su aree sottoposte a vincoli, prevede che la sanatoria possa essere rilasciata solo quando l’amministrazione preposta alla tutela del vincolo esprime parere favorevole.
Ciò posto è fondata l’eccezione di inammissibilità delle censure avverso il parere negativo della Regione Emilia-Romagna, ente preposto alla tutela del vincolo fluviale insistente sull’area interessata.
Invero, la giurisprudenza, pur non univoca in punto di immediata impugnabilità del parere dell’Amministrazione preposta alla tutela del vincolo, ritiene comunque che questo, in quanto atto autonomo costituente presupposto della successiva decisione conclusiva del procedimento, deve comunque essere impugnato con censure separate rispetto a quelle concernenti il provvedimento conclusivo.
Il parere di cui all’art. 32 della L. n. 47/1985, essendo obbligatorio e vincolante, nel procedimento di condono assume carattere di atto con autonoma capacità lesiva dell’interesse del soggetto interessato alla sanatoria; pertanto deve essere impugnato con ricorso da notificare all’Autorità che l’ha adottato, nel caso di specie la Regione Emilia-Romagna.
Poiché ciò non è accaduto risultano inconferenti le considerazioni del ricorrente in ordine all’eventuale impugnazione implicita del parere della Regione, in quanto, in ogni caso, anche a voler seguire la prospettazione del ricorrente, l’inammissibilità discende comunque dalla mancata notifica del ricorso all’autorità emanante (TAR Napoli, IV, n. 7596/2003).
Si deve aggiungere che, nel merito, le censure avverso il parere della Regione sono infondate, in quanto il manufatto, come risulta dalla stessa istanza di sanatoria, consiste in una appendice ad uso magazzino con annesso portico al servizio di locali adibiti a ristorante.
Quindi si tratta di nuova costruzione (ampliamento) con conseguente applicazione del divieto di cui all’art. 96 lett. f) del R.D. n. 523/1904 che riguarda le costruzioni poste a meno di dieci metri dalle sponde degli alvei dei corsi d’acqua senza eccezioni per le opere di natura pertineziale ( che peraltro nel caso non sussistono per l’impossibilità di estendere alla materia urbanistica la nozione civilistica di pertinenza – TAR Emilia-Romagna, Bologna, II n. 2286/2007).
Per quanto sopra il parere negativo della Regione Emilia-Romagna, atto presupposto, risulta valido ed efficace.
Ciò posto risulta esente dai vizi dedotti l’impugnato provvedimento di diniego di condono adottato dal comune di Bologna che non poteva discostarsi dal parere di cui all’art. 32 della L. n. 47/1985.
Ne in contrario rilevano le censure con cui il ricorrente deduce che il manufatto sarebbe stato costruito anteriormente al 1904, in quanto ai fini del condono rilevano i vincoli presenti al momento dell’esame della domanda (C.St. VI n. 5918/03).
Per quanto sopra il ricorso in epigrafe è infondato.
Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate nella misura indicata nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna – Bologna, Sezione II rigetta il ricorso in epigrafe.
Condanna il ricorrente al pagamento a favore del comune di Bologna della somma complessiva di Euro 2500,00 (duemilacinquecento/00) a titolo di spese, competenze ed onorari di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 16/10/2008 con l’intervento dei Magistrati:

Giancarlo Mozzarelli, Presidente
Bruno Lelli, Consigliere, Estensore
Ugo Di Benedetto, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22/10/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione II – Sentenza – 22/10/2008 n.4444 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone, Est. Atzeni
S. Spedicato (Avv. F. Carrozzo) c/ Ministero della Pubblica Istruzione (Avv. dello Stato), A. Stelio (n.c.)

sull’onere di diligenza ex art. 1227, co. 2, c.c. per il risarcimento del danno da provvedimento amministrativo illegittimo

1. Responsabilità p.a. – Risarcimento danni – Esclusione – Omessa diligenza danneggiato – Rilevabilità d’ufficio – Sussiste

2. Responsabilità p.a. – Risarcimento danni – Danneggiato – Onere di diligenza – Contenuto – Iniziativa avverso il provvedimento pregiudizievole – Rilevanza – Sussiste

1. In tema di risarcimento del danno da attività amministrativa illegittima, l’applicazione della disposizione di cui all’art. 1227, co. 2, c.c., che esclude la risarcibilità dei danni che il danneggiato avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza, non è condizionata dalla previa deduzione della relativa eccezione, in senso proprio, da parte del convenuto. Ed invero, al contrario, il g.a, nell’esercizio del suo potere di decidere la domanda secondo diritto, è tenuto a verificare se nel rapporto di causalità si sia inserita una causa sopravvenuta o concausa, quale è l’inerzia del danneggiato, tale da interrompere il nesso tra provvedimento amministrativo illegittimo e lesione patrimoniale.

2. In tema di risarcimento del danno da attività illegittima della p.a., l’onere di diligenza che incombe sul danneggiato ai sensi dell’art. 1227, co. 2, c.c., può estendersi fino all’esperimento di iniziative quali l’avvio di una controversia giurisdizionale. Né rileva in altro senso l’eccessiva onerosità di detto adempimento, stante la possibilità di porre in discussione i provvedimenti amministrativi anche mediante lo strumento del ricorso straordinario, che non presuppone la necessaria assistenza di un avvocato ed è esperibile con adempimenti tributari di minore impegno.

(Nella specie, pertanto, il g.a. ha ritenuto che il soggetto che abbia domandato il risarcimento del danno da mancato rinnovo di un incarico, sostenendo che ne fosse causa il provvedimento di revoca disposto prima della scadenza dell’incarico ma successivamente annullato in sede giurisdizionale, sia venuto meno all’onere di diligenza in questione, in ragione della omessa impugnazione del provvedimento di nomina di altro candidato, contestabile altresì per specifici motivi di illegittimità).

sul seguente ricorso in appellon. 10436/2005, proposto dal

sig. Salvatore Spedicato, rappresentato e difeso dall’avv. Franco Carrozzo ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. E. Bruno in Roma, viale Giulio Cesare n. 95

contro

il Ministero della Pubblica Istruzione in persona del Ministro in carica e l’Accademia di Belle Arti di Lecce in persona del legale rappresentante in carica, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi n. 12, sono per legge domiciliati

Armillis Stelio, non costituitosi;

della sentenza del Tribunale Amministrativo per la Puglia, sede di Lecce, Sezione II, n. 4405/2006 in data 4 ottobre 2005, resa inter partes;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura Generale dello Stato;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 1 luglio 2008 il consigliere Manfredo Atzeni ed udito l’avv.to Carrozzo e l’avv.to dello Stato Greco;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso al Tribunale Amministrativo per la Puglia, sede di Lecce, il prof. Salvatore Spedicato impugnava il decreto in data 7 giugno 1993 con il quale il Ministero della Pubblica Istruzione aveva revocato l’incarico di biennale di Direttore dell’Accademia di Belle Arti di Lecce, nominando in sua vece altro docente a causa della sua sottoposizione a procedimento penale, con sospensione dai pubblici uffici (successivamente la misura cautelare è stata revocata; il processo si è concluso con la sua assoluzione ed anche il procedimento disciplinare non ha portato alla comminatoria di sanzioni) e chiedeva l’accertamento del suo diritto alla restitutio in integrum della propria posizione lavorativa anche in termini di corresponsione delle differenze stipendiali quanto meno per il tempo successivo alla perdita di efficacia del provvedimento cautelare penale (31/10/1993) e sino alla scadenza naturale dell’incarico ed in secondo luogo anche per il biennio 1993 – 1995.
Con la sentenza in epigrafe il Tribunale Amministrativo per la Puglia, sede di Lecce, Sezione II, accoglieva il ricorso annullando il provvedimento impugnato; l’ulteriore pretesa veniva accolta nella sola parte relativa agli emolumenti da corrispondere per il periodo fino alla naturale scadenza dell’incarico.
Avverso la predetta sentenza, nella parte per lui negativa, insorge il prof. Salvatore Spedicato, chiedendo la sua riforma e l’accoglimento integrale del ricorso di primo grado
Si è costituita in giudizio l’Avvocatura Generale dello Stato chiedendo il rigetto dell’appello.
Alla pubblica udienza del 1 luglio 2008 la causa è stata trattenuta in decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

L’appellante con il provvedimento impugnato in primo grado è stato sollevato dall’incarico di Direttore dell’Accademia di Belle Arti di Lecce e sospeso dal servizio a causa di un procedimento penale, aperto nei suoi confronti, nel corso del quale era stato sospeso dagli uffici con provvedimento cautelare del Giudice per le Indagini Preliminari.
Il suddetto procedimento penale si è concluso con la sua assoluzione; anche il procedimento disciplinare si è concluso senza la comminatoria di sanzioni.
Ha impugnato il decreto con il quale gli è stato revocato l’incarico di Direttore dell’Accademia, chiedendo il suo annullamento e chiedendo anche la restituito in integrum, relativamente alle somme non percepite a causa del suo allontanamento, ed il risarcimento dei danni subiti.
Con la sentenza di primo grado è stato annullato il provvedimento di revoca dell’incarico e riconosciuto il suo diritto a percepire le retribuzioni connesse, con effetto dal suo allontanamento dal servizio fino alla naturale scadenza dell’incarico stesso.
E’ stata invece respinta l’ulteriore pretesa, con la quale l’odierno appellante sostiene che i suoi diritti attengono anche al periodo successivo alla scadenza dell’incarico, in quanto il provvedimento impugnato avrebbe inciso direttamente sul suo rinnovo.
L’appello riguarda solo quest’ultima parte della controversia, in quanto per il resto la sentenza di primo grado non ha subito contestazioni.
Le conclusioni cui sono pervenuti i primi giudici sono condivise dal collegio.
L’appellante sostiene che il provvedimento impugnato costituisce la causa diretta del mancato rinnovo dell’incarico di Direttore dell’Accademia.
Egli infatti, una volta venuta meno l’efficacia della sua sospensione dai pubblici uffici, ha partecipato alle elezioni per la nomina del nuovo Direttore (il suo incarico era, nel frattempo, scaduto) ottenendo il maggior numero di voti, insieme ad altri due candidati.
Altri candidati hanno ottenuto un minor numero di preferenze.
In mancanza di un vincitore, l’incarico è stato attribuito dal Ministro, che ha scelto un altro docente.
Sostiene l’appellante che se non fosse intervenuto l’impugnato provvedimento di revoca l’incarico gli sarebbe stato sicuramente affidato in quanto egli lo ha in precedenza ricoperto per quattordici anni ed è in possesso di un titolo (titolarità di cattedra di pittura) che ai sensi dell’art. 4 dell’ordinanza ministeriale 30 giugno 1993, n. 210, avrebbe imposto il conferimento della nomina nei suoi confronti.
Il suo ragionamento non è condivisibile, per le ragioni che seguono.
1) Nel corso della vicenda sopra descritta è intervenuta l’apertura di un procedimento penale nei confronti dell’odierno appellante, procedimento ancora pendente alla data di adozione del provvedimento impugnato.
Anche a voler seguire l’impostazione dell’appellante, dovrebbe essere sottolineato come non sia affatto dimostrato che il danno subito sia stato causato dalla rimozione dell’incarico e non da una circostanza grave come la pendenza di un procedimento penale, che anzi la difesa erariale riferisce essere ostativa rispetto al suo rinnovo (art, 2, lett. c), O.M. citata).
L’appellante non quindi ha dimostrato l’esistenza del nesso di causalità fra il provvedimento impugnato ed il danno lamentato.
2) L’appellante non ha usato la dovuta diligenza nell’adoperarsi per evitare il danno, come imposto dall’art. 1227, secondo comma, del codice civile, la cui applicabilità nei giudizi risarcitori conseguenti all’esercizio di poteri autoritativi è stata già affermata dalla giurisprudenza di questo Consiglio (C. di S., V, 31 dicembre 2007, n. 6908; IV, 03 maggio 2005, n. 2136).
Egli, infatti, ha sopportato senza esperire alcuna iniziativa che il provvedimento di nomina di un altro docente spiegasse i suoi effetti, per lui pregiudizievoli.
Deve essere rilevato che la preposizione di altro candidato all’incarico costituisce conseguenza diretta di quest’ultimo provvedimento, che ha palesemente un contenuto volitivo autonomo, distinto da quello dell’atto di rimozione dell’appellante, e sarebbe inficiato (secondo l’appellante) da uno specifico motivo d’illegittimità, costituito dalla mancata considerazione di un titolo preferenziale, da lui vantato.
Ad avviso del collegio l’appellato omettendo di impugnare il provvedimento ministeriale non ha assolto l’onere, imposto dall’art. 1227, secondo comma, c.c.
Occorre premettere che la Corte di Cassazione in alcune pronunce (da ultimo Sez. III, 11 marzo 2004, n. 4993) ha affermato che l’art. 1227, secondo comma, c.c., può essere applicato solo previa deduzione della relativa eccezione (in senso proprio) da parte del convenuto.
Tale orientamento peraltro non è univoco.
Cass. Lav. 11 novembre 2002, n. 15838, ha affermato che “in tema di risarcimento del danno subito dall’invalido, o da altro appartenente alle categorie protette avviato al lavoro ex l. 2 aprile 1968 n. 482, a seguito dell’ingiustificato rifiuto di assunzione dall’imprenditore, e corrispondente alle retribuzioni non percepite, il danno non è risarcibile, ai sensi dell’art. 1227, comma 2, c.c., nella misura in cui il danneggiato abbia trascurato di attivarsi per evitarlo, mostrando una negligenza di cui possono essere sintomi l’oggettivo ritardo con cui è stata proposta l’azione giudiziale e la mancata attivazione nella ricerca di una nuova occupazione agevolata dalla situazione di invalidità. La misura del danno risarcibile può, quindi, essere determinata in via equitativa, ex art. 1226, c.c., mediante la riduzione della somma richiesta, anche in difetto di una espressa eccezione di controparte in ordine al quantum, essendo sufficiente che vi sia stata la rituale allegazione dei fatti rilevanti che gli stessi risultino provati.”
La Terza Sezione, richiamando la pronuncia delle Sezioni Unite 3 febbraio 1998, n. 1099, con sentenza 14 febbraio 2001, n. 2154, ha stabilito che “stabilire se in danni lamentati siano stati tutti e solo conseguenza della condotta altrui o non potessero essere evitati dal danneggiato, in tutto o in parte, costituisce per il giudice esercizio del suo potere di decidere sulla domanda secondo diritto e non richiede un’eccezione del convenuto.”
Il Collegio ritiene di dover aderire all’orientamento espresso nelle due ultime sentenze citate, le uniche – a quanto consta – avallate dalle Sezioni Unite, in quanto aderente alla realtà dei rapporti amministrativi e al fatto che il Collegio è tenuto ad accertare se nel rapporto di causalità si sia inserita una causa sopravvenuta o una concausa quale è l’inerzia del danneggiato che abbia interrotto il nesso tra provvedimento amministrativo illegittimo e lesione patrimoniale. In tal caso manca uno degli elementi costituivi della fattispecie di responsabilità in grado di trasformare il provvedimento illegittimo in fatto illecito.
Il rapporto che intercorre fra l’autorità amministrativa e chi è assoggettato alla sua potestà è connotato dall’esecutorietà del provvedimento amministrativo, il quale innova il contenuto delle rispettive posizioni giuridiche, che devono essere accertate dal giudice.
Di conseguenza il giudice amministrativo nella situazione descritta è chiamato a ricostruire i termini del rapporto in questione, come emergono dagli atti, e l’obbligo, che incombe su di esso, non può essere condizionato dall’iniziativa della parte.
Il giudice amministrativo, quindi, deve prendere cognizione dell’incidenza, nella fattispecie, di un eventuale provvedimento amministrativo, anche in difetto di eccezione di parte.
Nel merito, deve anche essere osservato come la Cassazione abbia talora espresso l’orientamento secondo il quale l’onere che incombe sul danneggiato ai sensi dell’art. 1227, comma secondo, c.c., non possa estendersi fino all’esperimento di un’iniziativa costosa come l’avvio di una controversia giurisdizionale (Sez. III, 29 settembre 2005 , n. 19139).
Anche tale orientamento non è unanime (Lav. 11 novembre 2002, n. 15838, sopra citata); inoltre, neppure esso appare adattabile alla connotazione dei rapporti amministrativi.
Nell’ambito dei rapporti privatistici chi ha provocato il danno ha l’obbligo di attivarsi per rimuovere le conseguenze del suo comportamento, per cui è ragionevole affermare che, di norma, la proposizione dell’azione da parte del danneggiato ha la sola funzione di evidenziare l’obbligo del danneggiato.
Il rapporto amministrativo, come già sottolineato, è connotato dall’esecutorietà del provvedimento amministrativo.
In forza della suddetta caratteristica l’amministrazione ha l’obbligo di dare esecuzione agli atti dotati di tale forza giuridica; l’annullamento d’ufficio dei provvedimenti illegittimi non costituisce affatto un obbligo, ed anzi presuppone la valutazione discrezionale dei diversi interessi implicati.
Così, nel caso di specie, è palese che l’interesse dell’appellante a conseguire la nomina si scontra con quello del nominato a conservarla.
Di conseguenza, è caratteristica propria del rapporto amministrativo il fatto che solo l’iniziativa del danneggiato possa far cessare l’effetto pregiudizievole.
Quanto all’eccessiva onerosità dell’adempimento, occorre osservare che l’ordinamento amministrativo consente di porre in discussione i provvedimenti amministrativi anche mediante lo strumento del ricorso straordinario, che non presuppone la necessaria assistenza di un avvocato ed è esperibile con adempimenti tributari di minore impegno.
Afferma, in conclusione, il collegio che nella descritta fattispecie l’impugnazione della nomina del nuovo Direttore costituiva adempimento necessario in difetto del quale non era ragionevole attendere una diversa composizione degli interessi, che l’impugnazione costituiva onere dell’odierno appellante e che esse non costituiva adempimento particolarmente gravoso.
Di conseguenza, l’appellante è venuto meno all’obbligo di diligenza imposto dall’art. 1227, secondo comma, c.c.
L’appello deve pertanto essere respinto.
In considerazione della natura della causa le spese possono essere integralmente compensate.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge l’appello indicato in epigrafe.
Compensa integralmente spese ed onorari del giudizio fra le parti costituite.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 1 luglio 2008 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Claudio VARRONE – Presidente

Luciano BARRA CARACCIOLO – Consigliere

Aldo SCOLA – Consigliere

Roberto GIOVAGNOLI – Consigliere

Manfredo ATZENI – Consigliere, est

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 22/10/2008 n.5183 proviene da Giustamm.

Pres. Orciuolo, Est. Proietti
F. Tettoia (Avv. F. Picerni) c/ Ministero della difesa, Comando della Capitale -SM- Ufficio Affari Generali e Presidiari (Avv. dello Stato)

sul difetto di giurisdizione del g.a. sulle controversie in tema di modalità di adeguamento del canone dovuto per gli alloggi di servizio

Giurisdizione e competenza – Militare e militarizzato – Alloggi di servizio – Rideterminazione canone – Errore di calcolo – Giurisdizione g.a. – Non sussiste – Ragione.

In materia di assegnazione degli alloggi militari di servizio, secondo quanto previsto dall’art. 5 L. 1034/1971, non rientrano nella giurisdizione del g.a. le controversie volte a sindacare non già il potere della p.a. di procedere all’adeguamento del canone dovuto, in conformità ai criteri fissati negli atti regolamentari nè l’uso che la stessa abbia fatto di detto potere regolamentare bensì la sola modalità operativa attraverso cui tale pretesa è stata realizzata, ritenuta viziata da un errore di calcolo. Difatti, in tale ipotesi, si discute non già del cattivo uso di un potere amministrativo, ma del modo in cui è stata condotta un’attività gestionale di natura sostanzialmente privatistica, inerente l’esercizio di un diritto potestativo e non già di una pubblica potestà.

sul difetto di giurisdizione del g.a. sulle controversie in tema di modalità di adeguamento del canone dovuto per gli alloggi di servizio

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
– SEZIONE I bis –

così composto: dott. Elia Orciuolo #NOME? #NOME? #NOME?

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 11855/1999, proposto da
Tettoia Filippo, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Picerni, presso il cui studio è elettivamente domiciliato, in Roma, via C. Colombo n. 179;

contro

– il Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro-tempore,

– il Comando della Capitale – SM – Ufficio Affari Generali e Presidiari, in persona del legale rappresentante pro-tempore,

rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale sono elettivamenti domiciliati, in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12;

per l’annullamento
– del provvedimento in data 1°/6/1999, del Comando della Capitale – SM – Ufficio Affari Generali e Presidiari, con il quale, in applicazione del DM 24/11/1995, e dell’art. 43 l.n. 724/1994, è stato fissato in lire 346.167 mensili il canone relativo alla c
– nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguenziale.

Visto il ricorso con la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art. 26, comma 5, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dall’art. 9 della legge n. 205 del 2000, che consente di definire la causa in camera di consiglio con sentenza semplificata;
Nominato relatore per l’udienza del 15 ottobre 2008 il dr. Roberto Proietti e uditi i difensori delle parti come da verbale d’udienza;
Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

Il militare ricorrente ha affermato di essere titolare di alloggio di servizio ed ha contestato la legittimità dei provvedimenti indicati in epigrafe con i quali l’Amministrazione ha deciso di procedere ad un adeguamento del canone dovuto per l’alloggio anzidetto ed al recupero delle differenze dovute a decorrere dal 1° gennaio 1995.
In particolare, la parte ricorrente ha proposto i seguenti motivi di ricorso:
1) Violazione dell’art. 43 della l. 724/94, in relazione all’art. 13 l.n. 497/78, dell’art. 3 DM 4/dc/497/AST del 12/10/1995, nonché degli artt. 14, 16, 20 e 21 l.n. 392/78; difetto di motivazione e di istruttoria: – l’Amministrazione intimata avrebbe disatteso le disposizioni indicate omettendo di considerare che agli immobili ultimati prima del 1975 nella Regione Lazio andava applicato un costo base pari a lire 250.000; applicando un coefficiente pari a 1,25 relativo alla tipologia dell’immobile qualificando come abitazione di civile abitazione (A/2), mentre l’abitazione del ricorrente è accatastata come A/4 (abitazione di tipo popolare, cui si applica un coefficiente pari a 0,80); omettendo di applicare correttamente il coefficiente di degrado per ogni anno a decorrere dal sesto anno successivo a quello di costruzione ed il coefficiente di conservazione, indicato come ‘normale’ dall’amministrazione senza considerare lo stato fatiscente dell’alloggio in questione;

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 43 della l. 724/94, in relazione all’art. 13 l.n. 497/78, nonché all’art. 24 l.n. 392/78; Eccesso di potere: l’Amministrazione ha violato la disciplina richiamata la quale prevede, ai fini dell’applicazione al canone dell’aggiornamento ISTAT, un’espressa richiesta da parte del locatore a mezzo di lettera raccomandata da inviare al conduttore;

3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 43 della l. 724/94, in relazione all’art. 13 l.n. 497/78, nonché all’art. 25 l.n. 392/78; Eccesso di potere: le disposizioni indicate ed, in particolare, l’ultima norma citata, stabilisce che ciascuna delle parti può chiedere un adeguamento del canone, ma l’aggiornamento può operare solo a decorrere dal mese successivo a quello durante il quale lo stesso sia stato richiesto con lettera raccomandata; del resto, con circolare n. 94/95 dell’8/9/1995, la stessa Amministrazione aveva stabilito quale termine ultimo per il recupero la data del 31/12/1997.

Sulla base di tali censure la parte ricorrente ha concluso chiedendo l’accoglimento del ricorso, con conseguente annullamento degli atti impugnati.
L’Amministrazione resistente, costituitasi in giudizio, ha eccepito l’infondatezza delle esposte doglianze, chiedendo il rigetto del ricorso.
La domanda cautelare proposta dalla parte ricorrente, è stata accolta in parte, con conseguente sospensione del provvedimento di recupero delle differenze del canone.
All’udienza del 15 ottobre 2008 il ricorso è stato ritenuto per la decisione.
Il Collegio ritiene che il ricorso sia inammissibile per difetto di giurisdizione, per le ragioni di seguito indicate.
Il ricorrente contesta gli atti con i quali l’Amministrazione, in qualità di proprietaria degli alloggi (demaniali) occupati, ha rideterminato – ai sensi dell’art.43 1° comma, della L. n.724 del 1994 – la misura del canone dovutole, fissando la decorrenza del relativo obbligo a far data dall’1.1.1995; ed ha disposto il recupero delle somme delle quali risulta creditrice mediante compensazione, e cioè trattenendole sulle competenze stipendiali a sua volta dovute all’assegnatario.
Il ricorrente non contesta il potere dell’Amministrazione di procedere alla rideterminazione del canone, ma lamenta la violazione dell’art.16 della L. n.392 del 1978, deducendo che l’Amministrazione ha errato nell’effettuare il calcolo del nuovo “equo canone” da lui dovuto mensilmente per l’utilizzazione dell’alloggio concessogli.
Lamenta, cioè, la correttezza dei calcoli che hanno condotto alla determinazione dell’importo del canone rivalutato.
Nei termini in cui è posta, la domanda giudiziale non appare azionabile innanzi al Giudice Amministrativo, per le ragioni che si passa ad esporre.
Nel devolvere alla competenza dei Tribunali Amministrativi Regionali, in sede di giurisdizione esclusiva, la decisione in merito ai ricorsi contro atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici, l’art. 5 della legge n. 1034 del 1971 ha fatto salva la giurisdizione dell’Autorità Giudiziaria Ordinaria (A.G.O.) per le controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi.
In merito a tale norma sono sorti due orientamenti giurisprudenziali.
Secondo quello, per così dire, più radicale (emergente da: CGA, 5.8.1993. n. 290; CS, VI^, n.169 del 1985; Id., IV^, n.46 del 1990; e, più recentemente, CS, IV^, n.2708 del 2000 e CGA. n.418 del 2002), la ripartizione di giurisdizione operata dal Legislatore deve intendersi effettuata “per materia”, con la conseguenza che il Giudice Ordinario conosce delle controversie relative ai canoni indipendentemente dalla circostanza che si prospetti la violazione di un diritto soggettivo o di un interesse legittimo.
In tal senso il Consiglio di Stato ha specificato che allorquando la controversia riguardi indennità, canoni ed altri corrispettivi, la deroga in favore dell’AGO opera sia che si controverta sull’an, che sul quomodo e/o sul quantum debeatur (così, in CS, n.2708 del 2000).
Secondo un orientamento più flessibile e più tradizionalista – invece – il Giudice Ordinario conosce solamente le controversie relative a diritti soggettivi, con esclusione, quindi, di quelle in cui si faccia questione di interessi legittimi, come avviene quando viene in rilievo l’uso di potere discrezionale da parte dell’Amministrazione (cfr. CS, V^, 8.10.1992, n. 975; Id., VI^, 13.12.1990, n. 1057; Cass. SS.UU. 9.11.1994 n. 9286).
La Corte di Cassazione sembra propendere per quest’ultimo orientamento. Essa, infatti, afferma che per stabilire se e quando la giurisdizione spetti al giudice ordinario in applicazione della regola posta dall’art.5 della legge n.1034 del 1971, “è decisivo il fatto che la domanda riguardi la pretesa della P.A. per affermato credito derivante dal diritto all’aumento del canone” (Cass. SS.UU. n. 12057 del 1998; idem, n. 5023 del 1979).
Dal che deriva che la giurisdizione resta incardinata presso il Giudice Amministrativo ogniqualvolta si contesti non tanto il risultato dell’attività di rideterminazione (c.d. “adeguamento”) del canone (in sé e per sé considerata), quanto – piuttosto – la legittimità degli atti regolamentari a contenuto normativo generale con i quali l’Amministrazione abbia fissato, nell’esercizio e con uso di potere discrezionale, i criteri di base per effettuare tale operazione.
Appare evidente che per una corretta applicazione del criterio discretivo emergente da questo secondo orientamento, occorre di volta in volta verificare se, per la risoluzione della controversia concernente la misura del canone, sia richiesto – o meno – un sindacato giurisdizionale sull’uso del potere amministrativo; e cioè di quel potere autoritativo (di comprimere o di modificare unilateralmente la sfera giuridica soggettiva di chi vi è “assoggettato”) che compete all’Amministrazione in quanto soggetto agente per la realizzazione del pubblico interesse.
Essendo evidente che ove non vengano in discussione tali poteri, ma si controverta solamente sul corretto esercizio di facoltà inerenti l’uso esclusivo del bene patrimoniale oggetto dello specifico rapporto concessorio – e cioè sul corretto esercizio di potestà correlate alla titolarità della proprietà (per quanto demaniale) di un bene – si è al di fuori della competenza del giudice amministrativo.
Da quanto fin qui rilevato consegue che nella fattispecie per cui è causa, tanto se si prescelga il primo orientamento, quanto se si valorizzi il secondo – sorto nell’ambito della giurisprudenza amministrativa ed in parte avallato, come si è visto, dalla stessa Corte di Cassazione – la giurisdizione non possa che essere devoluta all’AGO.
E’ sufficiente osservare, al riguardo – infatti – che nel giudizio in esame i ricorrenti non hanno impugnato, unitamente ai provvedimenti che determinano il nuovo canone e che fissano la decorrenza dell’obbligazione, anche i decreti ministeriali nei quali si concreta la potestà autoritativa della P.A.
Sicchè è evidente che la loro domanda non mira a sindacare il potere della P.A. di procedere all’adeguamento del canone in conformità ai criteri fissati nei predetti decreti ministeriali, né l’uso che essa ha fatto del suo potere regolamentare, ma – più limitatamente – la modalità operativa attraverso cui tale pretesa è stata realizzata; modalità che – secondo la tesi propugnata in ricorso – sarebbe stata viziata da un errore di calcolo (consistente nell’aver attribuito un coefficiente tipologico non corrispondente alla categoria catastale attribuita all’alloggio).
Sicchè, all’evidenza, si tratta di una doglianza che non è rivolta a sindacare il cattivo uso di un potere amministrativo, ma il modo in cui è stata condotta un’attività gestionale (o “di gestione”) di natura sostanzialmente privatistica; inerente, nella specie, l’esercizio di un diritto potestativo – in ciò risolvendosi la facoltà di procedere unilateralmente alla rideterminazione del canone – e non già l’esercizio di una pubblica potestà.
In considerazione delle superiori osservazioni, ritenuto che non sussista la giurisdizione del Giudice Amministrativo, il ricorso va dichiarato inammissibile.
Si ravvisano giuste ragioni per compensare le spese fra le parti.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio sez. I^ bis dichiara il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo a pronunciarsi nella presente controversia.
Compensa le spese fra le parti.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 15 ottobre 2008.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I bis – Sentenza – 22/10/2008 n.9088 proviene da Giustamm.

Pres. Di Giuseppe, Est. Realfonzo.
Soc Enigineering Sanità Enti Locali spa (Avv.ti S. Vinti, E. Barbieri) c/ Azienda Regionale Emergenza Sanitaria – Ares 118 (Avv. T. D’Agostini), Regione Lazio (n.c.), Soc. Sigma Informatica spa (n.c.).

sull’illegittimità di un bando di gara che assegni dei punti ad un elemento identico a quello richiesto per l’ammissione, quale il curriculum aziendale, e sui limiti di legittimità della c.d. soglia di ammissibilità tecnica dell’offerta

1. Giustizia amministrativa – Contratti della p.a. – Aggiudicazione provvisoria – Ricorso – Ammissibilità – Sussiste.

2. Contratti della p.a. – Gara – Bando – Valutazione offerte – Curricula aziendali – Illegittimità.
3. Contratti della p.a. – Gara – Bando – Valutazione offerte – Soglia di ammissibilità tecnica – Legittimità – Sussiste – Limiti.

1. Se l’aggiudicazione definitiva è certamente l’atto lesivo conclusivo del procedimento e come tale va tempestivamente impugnato anche quando è già stata gravata l’aggiudicazione provvisoria, ciò non toglie che, in ragione del favor, costituzionalmente garantito, per la tutela del diritto di difesa, resta sempre aperta la facoltà, ma non l’onere, dei concorrenti ad una gara di impugnare immediatamente l’aggiudicazione provvisoria che chiude la fase di individuazione del miglior offerente (1).
2. Il principio di separazione tra requisiti economici e tecnici di partecipazione ed elementi di valutazione dell’offerta, operante ai fini dell’aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, implica l’illegittimità del bando di gara che preveda l’attribuzione di punti (nella specie ben 30) ad elementi già richiesti ai fini dell’ammissione e come tali riferibili al concorrente e non all’offerta, quali le referenze positive dell’impresa concorrente.
3. La clausola del bando di gara introduttiva di una soglia di ammissibilità tecnica dell’offerta, pur se ontologicamente legittima, in quanto espressamente consentita dall’art. 83, co. 2, d.lgs. 163/2006, deve ritenersi nondimeno illegittima ove, come nella specie, l’attribuzione dei coefficienti sia affidata ad una generica valutazione di attività pregresse nonchè ove finisca per costituire un meccanismo sostanzialmente arbitrario ed incongruo.

— *** —

(1) Cfr. Consiglio di Stato-Sez. VI, 29 novembre 2004, n. 7802

sull’illegittimità di un bando di gara che assegni dei punti ad un elemento identico a quello richiesto per l’ammissione, quale il curriculum aziendale, e sui limiti di legittimità della c.d. soglia di ammissibilità tecnica dell’offerta

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale del LAZIO
Sez. III^-quater

composto da: dr. Mario Di Giuseppe Presidente; dr.ssa Linda Sandulli Consigliere;
dr. Umberto Realfonzo Consigliere-rel.

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 1670/2008 proposto da
SOC ENGINEERING SANITA’ ENTI LOCALI SPA (SESEL) rappresentato e difeso dall’avv. Stefano Vinti e dall’avv. Elia Barbieri presso cui è elettivamente domiciliato in Roma Via Emilia, 88

contro

– AZIENDA REGIONALE EMERGENZA SANITARIA – ARES 118, in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentato e difeso dall’ Avv. Tiziana D’Agostini ed ellettivamente domiciliata in Roma Viale Del Caravaggio, 91 presso l’Avv. Michele Aceto;

– REGIONE LAZIO, non costituitasi in giudizio
e nei confronti di

– SOC. SIGMA INFORMATICA SPA, non costituitasi in giudizio

per l’annullamento
quanto al ricorso introduttivo:
– del bando di gara pubblicato sulla GURI n. 70 del 18.06.07 per l’affidamento del servizio informatico di gestione del personale e in outsourcing per la gestione delle denunce periodiche dell’ARES 118 — Azienda Regionale Emergenza Sanitaria, anche in par
– del relativo disciplinare di gara e del capitolato d’oneri speciale, entrambi anche in parte qua, nonché dell’intera procedura di affidamento;
– dell’aggiudicazione provvisoria disposta in favore della Società Sigma Informatica S.p.A. e della graduatoria di gara;
– di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale;
quanto ai motivi aggiunti notificati in data 17.4.2008:
del provvedimento del 27.3.2009 di aggiudicazione definitiva della gara.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata.
Visti gli atti della causa;
Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;
Nominato relatore alla pubblica udienza del 25 giugno 2008 il Cons. Umberto Realfonzo e uditi gli avvocati come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

Con il presente gravame la parte ricorrente ha impugnato il bando, pubblicato sulla GURI n. 70 del 18.06.07 relativo ad una procedura ristretta, da esperirsi ai sensi del D.Lgs. 163/2006, per l’affidamento triennale in unico lotto del servizio informatico di gestione del personale e in outsourcing per la gestione delle denunce periodiche; per un importo presunto complessivo di 990.000 euro.
Il ricorso introduttivo è affidato alla denuncia di un unico articolato motivo di gravame relativo alla violazione e falsa applicazione dell’art. 41 e dell’art. 42 del D. Lgs. n. 163/2006, nonché dei principi desumibili dalle Direttive 92/50/CEE e 2004/18/CE; dell’art. 83 del D. Lgs. n. 163/2006;e dei principi generali di coerenza e logicità dell’azione amministrativa e dei principi comunitari in ordine alla valutazione delle offerte secondo il criterio economicamente più vantaggioso; nonché eccesso di potere per illogicità e irragionevolezza e sviamento.
L’Amministrazione intimata, costituitasi in giudizio, ha versato gli atti del procedimento. Con memoria per la sospensiva, la difesa dell’Azienda ha, in linea preliminare, eccepito la tardività e l’inammissibilità del gravame, e nel merito ha confutato analiticamente le argomentazioni di controparte, concludendo per il rigetto.
Con motivi aggiunti notificati in data 17.4.2008 la ricorrente ha esteso l’impugnazione al provvedimento del 27.3.2009 di aggiudicazione definitiva della gara oltre per illegittimità derivata dalle censure del ricorso introduttivo(cfr. pag. 6 dell’atto aggiuntivo) anche per violazione degli obblighi di comunicazione di cui all’art. 79 2°co. lett. c), e 5° co., e e dell’art. 83 del D.lgs. n. 163/2006 e s.m. dell’art. 2 quinques della DIR. 207/66/CE.
Con ordinanza n. 2420 del 14 maggio 2008, è stata accolta l’istanza di sospensione cautelare del provvedimento.
Con memoria per la discussione la ARES 118 resistente ha ripreso le precedenti argomentazioni difensive e chiesto la revoca della predetta ordinanza che, sarebbe stata originata dalla “mancata comprensione del ricorso” e sarebbe affetta da violazione del principio del richiesto e del pronunciato, e della necessità della ricorrenza del requisito del danno grave ed irreparabile.
All’udienza pubblica, uditi i difensori delle parti, la causa è stata dunque trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Devono in linea preliminare essere disattese le eccezioni preliminari di inammissibilità del gravame introdotte dalla Difesa dell’Azienda.
Per l’azienda resistente:
— la ricorrente non avrebbe alcun interesse attuale al ricorso in quanto il “provvedimento di aggiudicazione” n. 62 del 27/03/08, era l’aggiudicazione provvisoria che quindi non sarebbe stata in grado di lederla in alcun modo. In ogni caso dunque l’atto
— il gravame sarebbe altresì tardivo per decorso del relativo termine dell’impugnativa del bando del C.S.A: nonché dei verbali di cui alle sedute nn. 7 e 8 del 17/12/2007, perché il rappresentante della ricorrente era presente alle relative operazioni di
Si osserva per contro:
— quanto alla prima eccezione che, se l’aggiudicazione definitiva è certamente l’atto lesivo conclusivo del procedimento (e, come tale, va in ogni caso tempestivamente impugnato anche quando è già stata gravata l’aggiudicazione provvisoria), ciò non togl
— per un analogo ordine di ragioni deve perciò ritenersi, quanto alla seconda eccezione, che da un lato le regole del bando e del C.S.A., in quanto atti generali, si impugnano in una con il relativo atto applicativo, dall’altro la presenza del rappresent
Il ricorso è dunque pienamente ammissibile.

2. Nel merito, entrambi i profili dell’unica rubrica del gravame introduttivo sono fondati, nei sensi e nei limiti, che seguono.

2.1. La società ricorrente lamenta l’illegittimità dell’intera procedura di aggiudicazione per violazione dei principi comunitari che postulano una netta separazione tra i requisiti soggettivi economico — finanziari e tecnici di partecipazione di cui agli artt. 41 e 42 del D. Lgs. n. 163/2006); e gli “elementi oggettivi” dell’offerta da questi proposta, relativi ai profili tecnici e dal prezzo, da utilizzare ai fini dell’aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui all’art. 83 del medesimo D. Lgs. n. 163/2006 e all’art. 46 della Direttiva 2004/18/CE. La consolidata Giurisprudenza Amministrativa, sulla scia della Commissione Europea avrebbe già ampiamente ribadito (si veda la nota vicenda del Decreto c.d. Karrer), l’illegittimità del bando di gara che preveda la valutazione non di elementi rigorosamente oggettivi riferiti all’offerta, ma di elementi “soggettivi” riferiti ai proponenti. Ciò al fine di evitare una commistione tra le due fasi di individuazione dell’offerta: quella della selezione dei partecipanti alla gara e quella della valutazione delle offerte.
Illegittimamente dunque quasi un terzo del totale disponibile (ben 30 punti) dipendeva da un fattore afferente ictu oculi a requisiti soggettivi dei partecipanti, ed estraneo alle peculiarità e alla bontà tecnica delle offerte proposte quali nella specie le “Referenze positive” della ditta per servizi di gestione del personale”.
.Il numero e i contenuti delle esperienze pregresse — che (sono il curriculum di un’impresa) atterrebbero ontologicamente al “soggetto” concorrente, piuttosto che all’offerta tecnica in sé considerata — non potevano essere assunti a parametri per l’individuazione delle soluzioni qualitativamente più vantaggiose.
L’assunto è fondato.
In base al diritto comunitario l’aggiudicazione deve essere sempre attribuita “all’offerta che sembra la migliore in relazione all’appalto stesso”, e non “all’offerta presentata dal candidato che ha maggior esperienza o più peso finanziario degli altri” (così il “Libro Verde sugli appalti pubblici del 1996 della Commissione Europea”. In tale scia la Corte di giustizia delle Comunità (Sezione VI decisione 19 giugno 2003, causa: c-315/2001 e, analogamente, Corte di Giustizia 17 settembre 2002, causa C-513/99) ha ritenuto, per l’ipotesi di offerta economicamente vantaggiosa, doversi denegare la possibilità di far luogo alla retribuzione, in termini di punteggio sia di un elemento identicamente già richiesto per l’ammissione e sia di meri elenchi di prestazioni. In particolare, la ricordata decisione della Corte di giustizia delle comunità concerneva il caso specifico di un bando di gara che assegnava il 20% dei punti alla lista dei precedenti contraenti (cfr. punto 2.1 della decisione nella causa: c-315/2001).
Naturalmente, come la Sezione ha avuto modo di specificare (cfr. sent. 25/07/2006 n. 6325) ciò non vuol dire, che la Corte di Giustizia abbia affermato, in termini assoluti, la sussistenza di un principio di assoluta separazione tra requisiti di ammissione e gli elementi di valutazione: quello che è inibito è solamente la attribuzione di un punteggio ai fini dell’aggiudicazione, dell’identico elemento già richiesto per l’ammissione, e non esclude in via di principio la retribuibilità degli elementi ulteriori di capacità operativo-gestionale posseduti in misura o qualità superiore al minimo richiesto per l’ammissione (es. numero e titoli accademici degli operatori disponibili, potenza del server offerto in misura superiore a quello minimo necessaria, se esponenziali di una maggiore professionalità dell’impresa; analogamente ad un concorso ad un pubblico impiego nel quale se la laurea è necessaria per l’ammissione non può essere considerata con un punteggio, ma può farsi luogo alla previsione di un punteggio maggior per i voti di laurea più alti).
Nel caso di specie invece l’Amministrazione ha stabilito di attribuire per il punteggio tecnico un totale di 60 punti (sui 100 complessivi) alle “Caratteristiche Qualitative, metodologiche e tecniche” con particolare riferimento:
1) alle referenze positive della ditta (punti 30) per servizi di gestione del personale aventi analogo contenuto a quello richiesto, con particolare riferimento all’outsourcing delle denunce periodiche, dal presente capitolato speciale; e più precisamente: certificazioni positive documentate dalle stazioni appaltanti ed elenco degli appalti in atto presso Aziende Sanitarie Locali ed Ospedaliere alla data di presentazione dell’offerta con l’indicazione: del numero mensile dei cedolini paga prodotti mensilmente; sintetica descrizione del servizio svolto; • importo contrattuale (IVA esclusa);
2) alla descrizione del piano operativo (fasi di esecuzione del servizio, corsi di aggiornamento e/o riqualificazione del personale;assistenza informatica che verrà messa a disposizione- eventuale utilizzo del dell’ARES 118).
Al riguardo è evidente come la stessa ripartizione dei punteggi che pone sullo stesso piano, ed attribuisce pari rilievo, al punteggio per il progetto operativo del servizio (cioè alla la vera offerta tecnica) ed alle referenze aziendali appare una diretta violazione del principio della necessaria distinzione tra requisiti di ammissione tecnico economica e dei requisiti di valutazione dell’offerta sempre affermata dalla giurisprudenza (cfr. infra multa C.d.S. Sez. V 28 settembre 2005 n. 5194; idem 8 settembre 2001 n. 4683 ecc.).
L’illegittimità sostanziale di una gara arbitrariamente ancorata a paramentri di carattere soggettivo, emerge inoltre non solo dall’ambiguità delle formulazioni del disciplinare di gara, ma anche dalla stessa motivazione e dei verbali della Commissione che aveva attribuito il punteggio:
— per il numero dei cedolini (precedentemente alla gara) emessi dalla ricorrente;
— perché avrebbe “documentato solo in parte” il servizio in outsoucing sulle denunce periodiche svolto” (in passato);
— per gli importi contrattuali.
E’ evidente che le predette le referenze concernono elementi che non sono direttamente ricollegabili alle risorse aziendali in essere e non attengono quindi ad un miglior livello organizzativo-funzionale.
Qui la stazione appaltante ha fatto luogo alla previsione di un criterio in grado di remunerare realmente non un elemento direttamente esponenziale di maggiore qualità dell’offerta ma indirettamente rivelatore delle pregresse esperienze. I curricula aziendali sono infatti un elemento semplicemente indiziario delle reali capacità operative di un’impresa di servizi (in quanto le risorse umane e professionali che le avevano prodotte potrebbero nel frattempo essersi disperse).
Contrariamente a quanto vorrebbe l’azienda resistente “…l’opportunità di verificare se esistano precedenti esperienze dell’uso della stessa e se siano positive…” (cfr. pag. 10 della memoria per il 12.3.2008 e pag. 9 della memoria per la discussione) attiene propriamente alla fase della verifica del profilo tecnico dell’azienda e non di retribuzione dell’offerta.
Accertare se l’azienda aveva in precedenza eseguito positivamente contratti di egual natura e per un numero di prestazioni ed un importo contrattuale del tutto analoghi atteneva a profili di affidabilità del concorrente e non dell’offerta. E ciò è direttamente dimostrato dall’inderminatezza stessa del criterio di valutazione delle referenze, che è del tutto privo di ogni elemento in grado di far comprendete al concorrente su quali basi si sarebbe fatto luogo all’attribuzione dei punteggi.
E’ dunque evidente la violazione dei principi di obiettività e di trasparenza “necessari per consentire a ciascun concorrente di essere ragionevolmente informato dei criteri e delle modalità di individuazione per individuare l’offerta economicamente più vantaggiosa“ (cosi il secondo paragrafo del 46° considerando della Dir. CE/18/2004).
In conclusione del tutto illegittimamente si è fatto dunque luogo all’attribuzione di punteggi per attività pregresse e non per la individuazione di prestazioni future quali sono quelle considerate dall’offerta .
Di qui la fondatezza del profilo e di conseguenza l’illegittimità del bando in parte qua.

2.2. Deve poi essere esaminato il secondo profilo dell’unica rubrica con cui si lamenta l’illegittimità, per violazione dell’art. 83 del D.Lgs. n. 163/06: illegittimamente, il disposto dall’art. 10 del capitolato avrebbe richiesto che l’offerta avrebbe dovuto raggiungere almeno i 16 punti, per essere ammessa al prosieguo della gara, e quindi alla attribuzione del punteggio per il “piano operativo” e per il prezzo del servizio. Per la ricorrente la clausola sarebbe assurda ed avrebbe costituito una vera e propria illegittima soglia di sbarramento alla valutazione dell’offerta.
La ricorrente, le cui referenze sono state valutate con soli 15 punti invece che con almeno 16, è stata esclusa perché la clausola, ontologicamente illegittima, sarebbe stata, per di più, ancorata ad un parametro a sua volta parimenti illegittimo.
L’assunto può essere condiviso solo con riferimento a quest’ultimo rilievo.
In linea generale, specie per gli appalti a maggiore complessità tecnica, è stato ritenuto legittimo che la stazione appaltante richieda che alcuni elementi raggiungano un punteggio minimo di una soglia di ammissibilità tecnica per verificare l’idoneità tecnica dei concorrenti preliminarmente all’apprezzamento dell’offerta nelle sue componenti oggettive (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 15 giugno 2001, n. 3187).
L’art. 83, secondo co. del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 Codice dei contratti pubblici relativi a lavori e servizi ha definitivamente ammesso la soglia di “ammissibilità tecnica” prevedendo che il bando debba precisare la ponderazione relativa attribuita a ciascun criterio di valutazione “anche mediante una soglia, espressa con un valore numerico determinato, in cui lo scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all’elemento cui si riferisce la soglia deve essere appropriato.”
La individuazione di una soglia di ammissibilità tecnica dell’offerta è diretta in sostanza a verificare che, al di là delle differenti soluzioni dei singoli partecipanti, tutte le offerte raggiungano comunque un determinato minimo standard qualitativo senza il quale l’ulteriore esame tecnico resterebbe inutile
La clausola risponde evidentemente all’esigenza di evitare un inutile dispendio di attività della Commissione su offerte che, o non paiono tecnicamente pregevoli o sufficientemente affidabili ovvero che comunque non avranno mai alcuna possibilità di vincere.
Se, in linea generale, la clausola è dunque legittima, sulla scia di quanto si diceva non lo è però nel caso di specie:
— perché è collegata ad una valutazione di referenze precedenti del concorrente e non è collegata alla concreta ricorrenza di una serie di standard oggettivi; ovvero di necessari requisiti minimi di funzionalità;
— perché l’attribuzione dei coefficienti (cfr. verbali n. 5-6-7 del dicembre 2007) è affidata ad una generica — e non meglio argomentata modalità di valutazione di attività pregresse (ousorcing, cedolini ed importi contrattuali);
— perché comunque non deve finire per costituire un meccanismo sostanzialmente arbitrario ed incongruo: al riguardo, sul piano dell’eccesso di potere, appare veramente singolare che di sette imprese partecipanti solo due sono state ritenute “degne” di ra
In tale parte anche il secondo profilo dell’unico motivo di gravame è fondato e deve essere accolto e per l’effetto deve essere annullato il punto 10 del disciplinare nei sensi e nei limiti di cui sopra.

3. In considerazione delle precedenti argomentazioni deve poi essere accolto, per illegittimità derivata, anche i motivi aggiunti e deve esere annullata l’aggiudicazione definitiva.

4. In conclusione,negli esaminati profili, il ricorso introduttivo è fondato e per l’effetto devono essere annullati:
— il bando di gara pubblicato per l’affidamento del servizio informatico di gestione del personale e in outsourcing per la gestione delle denunce periodiche dell’ARES 118 nella parte in cui ha previsto il punteggio tecnico nei sensi di cui sopra;
– la graduatoria di gara e l’aggiudicazione provvisoria disposta in favore della Società Sigma Informatica S.p.A.;
— ed in conseguenza, per illegittimità derivata, il provvedimento del 27.3.2009 di aggiudicazione definitiva della gara.
In considerazione del fatto che,come richiesto, la ricorrente può conseguire la reitegrazione in forma specifica consistente nella ripetizione integrale della gara, deve invece essere respinta l’istanza risarcitoria posta in via subordinata dalla ricorrente.
Quanto alle spese si rinvia al dispositivo che segue.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sez. III^-quater :
1. accoglie il ricorso nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, e per l’effetto annulla gli atti di cui in epigrafe;
2. respinge l’istanza risarcitoria.
3. Condanna l’Azienda resistente al pagamento delle spese e degli onorari del presente giudizio che vengono liquidate in complessivi € 4.000,00 di cui € 2.000,00 per spese in favore della ricorrente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio– Sez.III^-quater, in Roma, nella Camera di Consiglio del 11 Giugno 2008.

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