Santo BALBA – Presidente; Luciano RASOLA – Consigliere, rel., est.

illegittimità del divieto generalizzato di apertura di nuove cave e necessità di specifica motivazione allorquando si vieti un’attività di impresa di pubblica utilità

Ambiente e territorio – Cave e miniere – NTA – Norme Tecniche d’attuazione di variante a piano regolatore

E’ illegittima una norma tecnica d’attuazione che indiscriminatamente vieti l’apertura di nuove cave su tutto il territorio comunale fino all’approvazione del piano cave da parte della Regione e al suo recepimento da parte del Comune, quando detta norma impedisca l’apertura di nuove cave per un tempo indeterminato precludendo un’attività di impresa considerata di pubblica utilità come quella estrattiva, con motivazione generica.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER L’ABRUZZO
L’AQUILA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.560/2001 proposto

dai signori Francesco e Vincenzo De Nardis, dalla Società SO.CO.IN. s.a.s. di Teramo, dai signori Giuseppe e Giovanni Cellini di Campli, dalla Società Zeno s.a.s. di Campli, tutti rappresentati e difesi dagli Avv.ti Gennaro Lettieri, Gabriella Zuccarini e Francesco Camerini, con domicilio eletto in L’Aquila, presso lo studio di quest’ultimo,

contro

il Comune di Campli, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv.to Luciano Scaramazza, con domicilio eletto in L’Aquila, presso lo studio dell’Avv.to Stefano Recchioni

per l’annullamento
della deliberazione del C.C. di Campli 18.4.2001, n.6, pubblicata sul BURA del 20.7.2001, n.14 strord., della deliberazione di C.C. del 20.12.2000, n.30, della deliberazione di C.C. del 2.5.1999, n.35, della deliberazione di G.M. del 31.12.1997, n.1029;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del 31 marzo 2004 il magistrato, Consigliere Luciano Rasola;

Uditi, altresì, i difensori delle parti costituite come da verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con deliberazione del 18.4.2001, n.6 il Consiglio comunale di Campli, dopo essersi pronunciato sulle osservazioni, tra cui quelle dei ricorrenti, ha autoapprovato la variante generale al P.R.G., ai sensi delle LL.RR. 43/1999 e 26/2000, accertando l’inesistenza del contrasto con il Piano territoriale provinciale (PTP) e subordinandone l’efficacia alla pubblicazione sul B.U.R.A., effettuata il 20.7.2001.
Avverso gli atti della variante i ricorrenti deducono un primo vizio di natura procedimentale, lamentando che non sarebbe stata convocata la conferenza di servizi preordinata ad acquisire da parte della Provincia, tramite la S.U.P., l’attestazione di non contrasto della variante con il PTP, in violazione dell’art.43 della L.R. 11/1999, come novellato dal’art.1 della L.R. 26/2000 in relazione alla direttiva regionale del 18.4.2000.
Producono, a sostegno del motivo dedotto, lettere della Regione Abruzzo dirette all’Amministrazione provinciale di Teramo, che viene sollecitata ad annullare la variante adottata in quanto il Comune non ha mai richiesto alla SUP di Teramo di accertare la compatibilità dello strumento urbanistico adottato con le previsioni del PTP.
Con il secondo motivo, teso a dimostrare anche l’interesse dei ricorrenti al ricorso, gli stessi, che sono in parte (i signori F. e V. De Nardis e i signori G. e G. Cellini) proprietari di aree su cui viene esercitata l’attività estrattiva da parte delle Ditte indicate in epigrafe, censurano in particolare l’art.20 delle NN.TT.AA. della variante al P.R.G. che ha vietato l’apertura di nuove cave su tutto il territorio comunale ritenuto di alto pregio ambientale fino all’approvazione del piano cave da parte della Regione e al suo recepimento da parte del Comune.
Detta motivazione, in base alla quale sono state anche respinte le osservazioni dei proprietari intese a far includere i loro terreni nella zona urbanistica D/4, anzichè nella zona agricola, viene ritenuta apodittica, in quanto non specifica i particolari vincoli territoriali che potrebbero giustificare per singole zone e non per l’intero territorio comunale il divieto di cui sopra.
Con l’ultima censura ci si duole del fatto che ai terreni dei ricorrenti non sia stata attribuita la destinazione di tipo D/4 (” cave esistenti “), limitata ad una ristretta porzione del territorio comunale, tenendo conto delle ” cave esistenti ” ; con tale censura si deduce anche il vizio di eccesso di potere per disparità di trattamento, in quanto i terreni di proprietà dei signori De Nardis sono interessati da decenni ed anche attualmente da attività estrattiva, mentre quelli contigui dei signori Cellini sono ubicati in un comparto destinato all’attività estrattiva (le particelle 14, 181 ed anche parte della particella 179 dei Cellini sono state utilizzate negli anni ’70 dalla ditta Inerti Ferretti) e, ciò nonostante, non hanno ricevuto la destinazione sopraindicata.
I ricorrenti chiedono anche il risarcimento dei danni.
Si è costituito in giudizio il Comune di Campli che eccepisce preliminarmente il difetto di interesse dei ricorrenti sotto un duplice profilo, mentre nel merito ritiene che il ricorso sia infondato e da respingere.
Entrambe le parti hanno presentato ulteriori memorie.
La causa è stata trattenuta in decisione nell’udienza del 31.3.2004.

DIRITTO

Preliminarmente vanno esaminate le eccezioni di inammissibilità del ricorso elevate dalla difesa del Comune, che appaiono infondate.
L’interesse sostanziale e processuale a ricorrere avverso gli atti in epigrafe da parte dei signori De Nardis e Cellini risiede nella circostanza del mancato mutamento di destinazione urbanistica delle aree di loro proprietà che, destinate a zona agricola, tale destinazione hanno mantenuto in sede di approvazione della variante generale allo strumento urbanistico, nonostante fossero utilizzate per l’attività di estrazione di materiali lapidei e nonostante gli interessati avessero chiesto, con le osservazioni presentate, che detti terreni ricevessero la destinazione urbanistica di tipo D/4 (cave esistenti), avendo autorizzato le due ditte menzionate in epigrafe ad esercitarvi l’attività estrattiva. L’interesse a ricorrere deve ritenersi sussistente anche in ordine al divieto assoluto posto con la variante generale al P.R.G. di apertura di nuove cave in tutto il territorio comunale fino all’approvazione del piano cave regionale, di cui all’art.20 delle NN.TT.AA., che contrariamente a quanto eccepito, risulta impugnato indirettamente non solo con la impugnativa di tutti gli atti della variante, ma anche in modo diretto e specifico con la seconda censura prospettata; anche se detta norma non risulta specificamente indicata nell’epigrafe del ricorso, deve ritenersi senz’altro impugnata per il principio giurisprudenziale secondo cui il ricorso va apprezzato in base al criterio sostanziale che guarda alle censure mosse, sulla scorta delle quali vanno individuati gli atti impugnati.
Trattasi di prescrizione, quella dell’art.20 citato, che, essendo da subito ostativa all’apertura di nuove cave, ha natura immediatamente lesiva e può essere immediatamente e direttamente impugnata, (C.S., sez.IV, 9.4.1999, n.614). Non può pertanto fondatamente eccepirsi che non sussiste l’interesse perché la destinazione urbanistica delle aree dei ricorrenti è stata confermata, quando il loro interesse era ed è di segno opposto a detta conferma, in relazione alla situazione fattuale di detti terreni destinati ad attività di cava da parte di terzi, debitamente autorizzati dai rispettivi proprietari.
L’interesse a ricorrere vieppiù sussiste in capo alla Società SO.CO.IN., che è titolare di autorizzazioni (DPGR 19.6.1998, n.292 e Provvedimento dirigenziale 12.5.1999, n.1119; Provvedimento dirigenziale 9.10.2000, n.64) per l’esercizio di cava di ghiaia, come anche, in capo alla Società Zeno, deve riconoscersi la sussistenza di analogo interesse, essendo stata autorizzata dai signori Cellini a presentare domanda di autorizzazione alla Regione Abruzzo per la escavazione di materiali ghiaiosi (cfr. dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà con cui i predetti proprietari hanno espressamente autorizzato detta Ditta a presentare la domanda di cui sopra).
L’interesse a ricorrere deve riconoscersi anche laddove le Ditte suindicate non esercitassero attualmente alcuna attività estrattiva, posto che le stesse, esercitando attività d’impresa nel settore, in cui intendono concretamente operare, sono impedite dal farlo dal divieto assoluto contenuto nello strumento urbanistico.
La giurisprudenza ha riconosciuto sussistente l’interesse a ricorrere contro atti di pianificazione urbanistica allorché la nuova destinazione, pur concernendo un’area non appartenente al ricorrente, incida in qualche modo sul godimento o sul valore di mercato dell’area stessa o comunque su interessi propri del medesimo (C.S., sez.IV, 15.10.1999, .n.1581), e che la immutata destinazione dei terreni dei signori De Nardis e Cellini, unitamente al divieto assoluto di aprire nuove cave in tutto il territorio comunale, incida sugli interessi delle due ditte suindicate è del tutto evidente, posto che le stesse sono state autorizzate dai proprietari ad estrarre materiali su detti terreni, esercitando l’attività di escavazione di materiali ghiaiosi e sabbiosi.
Va comunque precisato che l’interesse ad impugnare la variante in esame deve intendersi limitato alle sole prescrizioni che incidono sulle proprietà dei ricorrenti o che siano tali da recare vulnus ai loro interessi (C.S., sez.IV, 15.10.1999, n.1581), per cui il ricorso va esaminato per quanto concerne la seconda e la terza censura.
Con il secondo motivo dedotto si sostiene la illegittimità dell’art.20 delle N.T.A. che ha indiscriminatamente previsto il divieto di apertura di nuove cave su tutto il territorio comunale “ritenuto di alto pregio ambientale” fino all’approvazione del piano cave da parte della Regione e al suo recepimento da parte del Comune.
Poiché detto piano è atteso da oltre venti anni, la norma finisce per impedire sostanzialmente l’apertura di nuove cave per un tempo indeterminato precludendo l’esercizio non di un’attività di tipo edilizio, ma di un’attività d’impresa qual è quella estrattiva considerata di pubblica utilità. Se ragionevole appare impedire detta attività in determinate zone sottoposte a particolari vincoli, che vanno sempre puntualmente indicati per sostenere, sotto il profilo della motivazione, l’opzione preclusiva o limitativa, del tutto irragionevole appare la scelta di impedire in termini assoluti l’esercizio dell’attività di cava, pregiudicando rilevanti interessi economici privati, con una motivazione alquanto generica (come generica è la motivazione con cui si respingono le osservazioni alla variante) quale quella dell’alto valore ambientale dell’intero territorio comunale, motivazione priva di specifici e concreti riferimenti ( Tar Friuli Venezia Giulia 15.1.1998, n.72; C.S., sez.IV, 4.2.1997, n.83).
Coglie nel segno anche l’ultima doglianza, atteso che, se il Comune ha tipizzato con la destinazione urbanistica D/4 le cave esistenti, avrebbe dovuto includere in siffatta destinazione, anche per evitare disparità di trattamento, pure i terreni dei signori De Nardis, situati in un ambito in cui da tempo viene svolta attività di cava da parte della Ditta SO.CO.IN., nonché i terreni dei signori Cellini, le cui particelle 11, 179 e 181 del foglio 57 sono situate in un comparto destinato all’attività estrattiva ad opera di ditte che hanno scavato in passato (Ditta Inerti Ferretti) e di ditte che tuttora operano (Ditta Giacomo Romani). Anche, dunque, la scelta urbanistica in argomento appare inficiata da un evidente difetto di istruttoria, anche perché la scelta urbanistica in questione, per rispondere agli argomenti difensivi del Comune, ha riguardato le cave esistenti e non in particolare le cave in attività.
Per le ragioni che precedono il ricorso va accolto e per l’effetto vanno annullati in parte qua gli atti impugnati, per quanto cioè di interesse dei ricorrenti, restando assorbita la prima censura prospettata che investe l’intera variante al P.R.G.; va invece respinta la richiesta di risarcimento dei danni, sia perché del tutto generica, sia perché difetta la prova di elementi essenziali di detta domanda, quali il nesso di causalità e la colpa.
Si ravvisano eque ragioni per compensare tra le parti le spese di causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo – L’Aquila, accoglie in parte il ricorso in epigrafe, e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati nei limiti dell’interesse dei ricorrenti.
Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in L’Aquila dal Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo nella Camera di Consiglio del 31 marzo 2004, con la partecipazione dei magistrati:

Santo BALBA – Presidente
Luciano RASOLA – Consigliere, rel., est.
Maria Luisa DE LEONI – Consigliere

L'articolo T.A.R. Abruzzo – L’Aquila – Sentenza – 22/10/2004 n.1146 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini, Est. Caringella
RETE FERROVIARIA ITALIANA S.P.A. (Avv.ti F. Saitta, M. Mole’ e N. Saitta) c. AMADEUS S.P.A. (Avv. A. Aragona), MINISTERO DELL’INTERNO, UFFICIO TERRITORIALE DEL GOVERNO DI REGGIO C., CAPITANERIA DI PORTO DI R. CALABRIA (Avv. stato), PREFETTURA DI REGGIO CALABRIA (n.c.), UFFICIO LOCALE MARITTIMO DI VILLA S. GIOVANNI, MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI (Avv. Stato), COMPARTIMENTO MARITTIMO DI REGGIO CALABRIA (n.c.)

servizio di traghettamento: l’autorizzazione all’accosto al porto di Villa S. Giovanni non necessita di un previo accordo con le Ferrovie dello Stato

Autorizzazioni e concessioni – Accosto al porto – Nulla osta all’accosto – Subordinazione all’intervento di un accordo con le Ferrovie dello Stato – Illegittimità – Ragioni

In materia di autorizzazioni agli accosti ai porti, la liberalizzazione del servizio di traghettamento impedisce di annettere valenza ostativa al dissenso opposto dalle Ferrovie dello Stato nella qualità di titolare pregresso dell’accosto; è pertanto illegittimo il provvedimento adottato dal competente Ufficio Locale Marittimo nella parte in cui sostanzialmente subordina l’efficacia del nulla osta nell’accosto all’intervento di un accordo con le Ferrovie dello Stato

Servizio di traghettamento: l’autorizzazione all’accosto al porto di Villa S. Giovanni non necessita di un previo accordo con le Ferrovie dello Stato

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.6973/04 Reg.Dec.
N. 8952 Reg.Ric.
ANNO 2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto da
RETE FERROVIARIA ITALIANA S.P.A. rappresentata e difesa dagli Avv.ti Fabio Saitta, Marcello Mole’ e Nazareno Saitta con domicilio eletto in Roma Via dei Villini 4, presso Arturo Antonucci;

contro

AMADEUS S.P.A. rappresentata e difesa dall’Avv. Alessandra Aragona con domicilio eletto in Roma Viale Mazzini 6, presso Pierpaolo Magi;

e nei confronti
– MINISTERO DELL’INTERNO,
– UFFICIO TERRITORIALE DEL GOVERNO DI REGGIO C.,
– CAPITANERIA DI PORTO DI R. CALABRIA, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma Via dei Portoghesi 12;
PREFETTURA DI REGGIO CALABRIA non costituita;

e nei confronti di
– UFFICIO LOCALE MARITTIMO DI VILLA S. GIOVANNI,
– MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma Via dei Portoghesi 12;
COMPARTIMENTO MARITTIMO DI REGGIO CALABRIA non costituito;

per l’annullamento e/o la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo della Calabria sezione staccata di Reggio Calabria 5 ottobre 2004, n. 756, emessa inter partes;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti in epigrafe specificate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 22 ottobre 2004 relatore il Consigliere Francesco Caringella. Uditi gli avv.ti Saitta Fabio, Molè, Aragona e l’avv. dello Stato Di Palma;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
ù
Ritenuta la sussistenza dei presupposti di legge per la definizione del merito ai sensi degli artt. 21, comma 10 e 26 della legge n. 1034/1971 come da avviso dato alle parti.
Rilevato che con la sentenza n. 51/2002, confermata in appello, il Tribunale di prime cure ha annullato i provvedimenti negativi adottati dalla amministrazione sulla domanda proposta dalla società oggi appellata per l’autorizzazione all’accosto all’invasatura “O” del porto di Villa San Giovanni, sulla scorta della fondamentale considerazione che la liberalizzazione del servizio di traghettamento impedisce di annettere valenza ostativa al dissenso opposto dalle Ferrovie dello Stato nella qualità di titolare pregresso dell’accosto;
Ritenuto che, a fronte di detta statuizione, il provvedimento n. 4688/2004 adottato dal Comandante del competente Ufficio Locale Marittimo elude il giudicato nella parte in cui sostanzialmente subordina l’efficacia del nulla osta nell’accosto all’intervento di un accordo con le Ferrovie dello Stato;
che, peraltro, la sentenza appellata ha tratto da detta premessa il corollario dell’affermazione dell’obbligo in capo all’amministrazione di consentire l’accosto delle navi della società concorrente secondo modalità dettagliatamente definite, senza l’effettuazione della necessaria istruttoria in ordine ai requisiti ed alle condizioni all’uopo necessarie e non toccate dal giudicato;
che, infatti, a fronte di un giudicato non inteso all’affermazione in positivo della fondatezza della pretesa sostanziale ma concretatosi nel mero annullamento del provvedimento di diniego, residua, ai sensi dell’art. 26 della legge n. 1034/1971, in capo all’organo di amministrazione attiva, e in via sostitutiva al Giudice dell’ottemperanza, il potere-dovere di procedere alla rivalutazione dell’istanza in relazione a tutti i profili non pregiudicati;
che, pertanto, riconosciuta la concorrenzialità del mercato in questione e l’irrilevanza dell’assenso delle Ferrovie dello Stato, il competente ufficio locale dovrà espletare tutti gli accertamenti necessari a norma di legge in ordine ai requisiti soggettivi dell’istante, all’idoneità dello scivolo “O” all’ormeggio delle unità della società Amadeus, alle caratteristiche di sicurezza del naviglio e a tutte le ulteriori condizioni rilevanti per la sicurezza del porto e della navigazione;
che, parimenti, residua in capo al Comandante del Porto il compito di regolare l’accosto con modalità idonee a soddisfare le esigenze del traffico in relazione alle caratteristiche del naviglio messo a disposizione;
che, ai fini dell’adozione delle richiamate determinazioni, deve essere assegnato all’amministrazione il termine di sessanta giorni dalla comunicazione o notificazione della presente decisione;
che devono essere per l’effetto annullati i provvedimenti adottati in esecuzione della sentenza in questa sede riformata;
che, infine, sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese relative al presente giudizio;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie in parte il ricorso in appello indicato in epigrafe e riforma nei sensi in motivazione specificati la sentenza gravata.
Compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 22 ottobre 2004 dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez.VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:

Giorgio GIOVANNINI Presidente

Carmine VOLPE Consigliere

Francesco D’OTTAVI Consigliere

Lanfranco BALUCANI Consigliere

Francesco CARINGELLA Consigliere Est.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 22/10/2004 n.6973 proviene da Giustamm.

A. Guida Pres. M. Filippi Est.
E.M. Carluccio ed altri (Avv.ti G. Tanzarella, M. Carta e C. Dalle) contro l’Università della Valle D’Aosta in persona (Avv. A. Comba) e nei confronti di P. Passerin D’entreves (Avv.ti V. Barosio e V. Catellino)

in caso di impossibilità di procedere alla nomina del nuovo Rettore entro il termine di prorogatio dell’organo, causa la mancata valida costituzione del Senato Accademico, tale nomina può essere effettuata, in via monocratica e d’urgenza, dal Presidente del Consiglio dell’Università

Istruzione pubblica e privata – Università – Nomina del nuovo Rettore – Impossibilità di procedere entro il termine di prorogatio causa l’invalida costituzione del Senato Accademico – Art. 4, del D.L. 16/5/1994, n. 293, convertito con modificazioni nella L. 15/7/1994, n. 444 – Nomina effettuata in via monocratica e d’urgenza dal Presidente del Consiglio dell’Università – Legittimità

L’art. 4, del D.L. 16/5/1994, n. 293, convertito con modificazioni nella L. 15/7/1994, n. 444, stabilisce che gli organi amministrativi scaduti debbono essere ricostituiti entro il periodo di proroga – che ai sensi dell’art. 3 non può comunque essere superiore ai quarantacinque giorni – aggiungendo che, nei casi in cui i titolari della competenza alla ricostituzione siano organi collegiali e questi non procedano alle nomine o designazioni ad essi spettanti almeno tre giorni prima della scadenza del termine di proroga, la relativa competenza è trasferita ai rispettivi presidenti, i quali debbono comunque esercitarla entro la scadenza del termine medesimo (comma 2). Ne consegue che è legittimo l’operato del Presidente del Consiglio dell’Università della Valle D’Aosta il quale, preso atto dell’impossibilità di procedere alla nomina del nuovo Rettore entro il termine di prorogatio dell’organo e secondo il procedimento ordinario previsto dallo Statuto, causa la non valida costituzione del Senato Accademico, ha provveduto direttamente alla nomina in via monocratica e d’urgenza, avvalendosi dei poteri conferiti dalla disciplina della proroga degli organi amministrativi

in caso di impossibilità di procedere alla nomina del nuovo Rettore entro il termine di prorogatio dell’organo, causa la mancata valida costituzione del Senato Accademico, tale nomina può essere effettuata, in via monocratica e d’urgenza, dal Presidente del Consiglio dell’Università

REPUBBLICA ITALIANA
In Nome del Popolo Italiano

N. 111/2004 R.S.
N. 14/2004 R.G.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle d’Aosta

composto dai Signori: Antonio GUIDA, Presidente; Maddalena FILIPPI, Consigliere, relatore; Francesco RICCIO, Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 14/2004 proposto
da EMANUELE MARIA CARLUCCIO, GIANLUIGI GORLA, ARTHUR BODSON, DARIO ANTISERI, rappre-sentati e difesi dagli avv.ti Giancarlo Tanzarella, Maura Carta e Claudio Dalle, presso il quale ultimo sono elettivamente domiciliati in Aosta, a via Guido Rey n. 1;

contro

l’UNIVERSITÀ DELLA VALLE D’AOSTA in persona del Presidente pro tempore del Consiglio dell’Università, rappresentata e difesa dall’avv. An-drea Comba ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Domeni-co Palmas, in Aosta, piazza Narbonne, n. 16;

e nei confronti
di PIETRO PASSERIN D’ENTREVES, rappresentato e difeso dagli avv.ti Vittorio Barosio e Vincenzo Catellino ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo, in Aosta, via Porte Pretoriane, n. 19;

per l’annullamento
a) della deliberazione 26 novembre 2003, n. 14°, con cui il Consiglio dell’Università ha disposto “di considerare il Senato accademico giuridicamente non costituito e, di conseguenza, non atto a deliberare validamente”;
b) di ogni altro atto o provvedimento alla deliberazione anzidetta preordinato, presupposto o comunque connesso, ivi espressamente inclusi la deliberazione del Consiglio 12 novembre 2003, n. 2A, istitutiva di “Gruppo di lavoro” per la verifica della legittima costituzione del Senato accademico e il decreto 28 novembre 2003, n. 12 con cui, in dipendenza di quanto statuito dal Consiglio con la deliberazione impugnata, il Presidente del Consiglio medesimo ha disposto la nomina, in via d’urgenza, del Rettore nella persona del controinteressato prof. Pietro Passerin d’Entreves;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto il ricorso incidentale notificato dal controinteressato;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Università della Valle d’Aosta e del controinteressato;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi all’udienza pubblica del 14 luglio 2004, relatore il consigliere Maddalena Filippi, l’avv. Giancarlo Tanzarella per i ricorrenti, l’avv. Andrea Comba per l’Università della Valle d’Aosta e l’avv. Vittorio Barosio per il controinteressato;
Ritenuto e considerato quanto segue:

FATTO

1. – Il professor Emanuele Maria Carluccio, già Rettore pro tempore dell’Università della Valle d’Aosta, insieme ai professori Gian Luigi Gorla, Arthur Bodson e Dario Antiseri – tutti componenti del Senato accademico della stessa Università – impugnano la deliberazione 26 novembre 2003, n. 14A, con cui il Consiglio dell’Università ha disposto “di considerare il Senato accademico giuridicamente non costituito e, di conseguenza, non atto a deliberare validamente”, nonché il successivo decreto 28 novembre 2003, n. 12, con cui il Presidente del Consiglio medesimo ha disposto la nomina, in via d’urgenza, del Rettore nella persona del professor Pietro Passerin d’Entreves.
Con il ricorso viene impugnata inoltre la deliberazione del Consiglio dell’Università 12 novembre 2003, n. 2A, istitutiva di Gruppo di lavoro per la verifica della legittima costituzione del Senato accademico.
2. – La legittimità degli atti impugnati viene contestata sotto il profilo della violazione e falsa applicazione di norme statutarie (in relazione all’ art. 44, comma 1, lett. c; all’art. 12, comma 2, lett. g; agli artt. 12 e 13 dello Statuto), nonché sotto il profilo dell’eccesso di potere per travisamento, illogicità, difetto assoluto dei presupposti ed erroneità della motivazione.
3. – Con ricorso incidentale il controinteressato prof. Passerin d’Entreves impugna la deliberazione del Senato accademico 15 ottobre 2003, n. 01, la deliberazione del Consiglio di corso di studi in Scienze dell’economia e della gestione aziendale 14 ottobre 2003, n. 1/2003, nella parte in cui viene eletto Presidente pro tempore il prof. Gianluigi Gorla. In via subordinata, il controinteressato impugna inoltre l’art. 12, comma 2, lett. g), dello Statuto, nel caso in cui si ritenesse che esso consenta la nomina a Rettore di soggetti che non siano professori ordinari dell’Università italiana.
Avverso gli atti impugnati con il ricorso incidentale vengono dedotte le censure di violazione di norme statutarie (in relazione all’art. 18, commi 1 e 5; all’art. 44; all’art. 12, comma 2, lett. g, dello Statuto), nonché di eccesso di potere per avere il Senato proposto al Consiglio dell’Università un unico candidato anziché una terna, come richiesto dallo Statuto.
4. – L’Università della Valle d’Aosta, costituitasi in giudizio, sostiene l’inammissibilità e comunque l’infondatezza del ricorso.

DIRITTO

1- Oggetto del ricorso sono la deliberazione del Consiglio dell’Università della Valle d’Aosta che ha ritenuto il Senato accademico giuridicamente non costituito e il successivo decreto del Presidente di tale Consiglio con cui è stato nominato il Rettore della stessa Università.
Il ricorso non è fondato.
2. – E’ opportuno ripercorrere in fatto le vicende che hanno preceduto l’adozione degli atti impugnati.
2.a – Il 27 aprile 2001 il Presidente del Consiglio dell’Università della Valle d’Aosta – istituita con D.G.R. 18 settembre 2000, n. 3134 – ha nominato Rettore della stessa Università, sino alla data del 15 ottobre 2003, il ricorrente prof. Carluccio.
2.b – Il 15 ottobre 2003 – giorno di scadenza del mandato del Rettore – si è insediato il Senato accademico, costituito da tre membri: il Rettore pro tempore; il Presidente dell’unico Consiglio di corso di studio attivato in quel momento; e il Direttore della S.S.I.S. (Scuola di specializzazione per gli insegnanti della scuola secondaria), struttura abilitata a rilasciare titoli post-lauream. Lo stesso giorno il Senato accademico ha provveduto, secondo quanto previsto dall’art. 18, comma 1, lett. g), dello Statuto, alla cooptazione, quali componenti del Senato, di altri due docenti individuati tra persona-lità altamente qualificate ed esperte di cooperazione internazionale nell’ambito della didattica e della ricerca scientifica, tra cui il ricorrente prof. Dario Antiseri.
2.c – Il 22 ottobre 2003 il Senato accademico, così composto, si è riunito per formulare – secondo quanto previsto dall’art. 12 comma 1, lett. g), dello Statuto – una rosa di tre nominativi nel cui ambito il Consiglio dell’Università avrebbe dovuto individuare il Rettore: la terna è stata formata con i nomi del ricorrente prof. Carluccio (Rettore “in scadenza”), del prof. Gaspare Mura e del prof. Vittorio Ukmar.
2.d – Il 12 novembre 2003 il Consiglio dell’Università – riunitosi per procedere alla nomina del Rettore sulla base della terna individuata dal Senato accademico – dopo una lunga discussione sulla regolarità della composizione del Senato al momento della formulazione della terna di nominativi, ha deciso di istituire un “Gruppo di lavoro per gli approfondimenti connessi all’attivazione del Senato Accademico”: in particolare, il Gruppo di lavoro avrebbe dovuto stabilire se l’art. 18 comma 1, lett. c), dello Statuto – ai sensi del quale i Presidenti dei Consigli di corso di studio fanno parte del Senato accademico – dovesse intendersi nel senso che, fino a quando le attribuzioni dei corsi di studio erano esercitate dai Comitati accademici, i Presidenti di questi ultimi fossero chiamati a far parte del Senato in luogo dei Presidenti dei Consigli di corso di studio.
2.e – Il 19 novembre 2003 il Gruppo di lavoro – riunitosi per approfondire tale questione interpretativa – ha concluso, a maggioranza dei suoi componenti, ritenendo “che dalle norme dello Statuto che disciplinano la costituzione del Senato accademico discenda la non completa composizione dello stesso, atteso che non sono stati chiamati a farne parte i presidenti dei Comitati di Ateneo preposti ai corsi di studio attivati. Il loro mancato inserimento non fa raggiungere il quorum strutturale previsto dall’art. 44, comma 1, lett. c)” dello Statuto .
2.f – Il 26 novembre 2003 il Consiglio dell’Università, riunitosi ancora per procedere alla nomina del nuovo Rettore, ha assunto la deliberazione – impugnata con il ricorso – con la quale, accolte le conclusioni della tesi di maggioranza espresse dal Gruppo di lavoro, ha deliberato di considerare il Senato accademico “giuridicamente non costituito e, quindi, non atto a deliberare validamente”, invitando il Presidente del Consiglio dell’Università a “procedere, con proprio decreto, alla nomina del Rettore”.
2.g – Il 28 novembre 2003, con il decreto pure oggetto di impugnazione, il Presidente del Consiglio dell’Università ha nominato Rettore dell’Università della Valle d’Aosta il prof. Passerin d’Entreves.
3. – Va esaminata, in via preliminare, l’eccezione di inammissibilità del ricorso – perché notificato alla sola Università e non anche al Presidente del Consiglio della stessa – dedotta dall’Amministrazione resistente e dal controinteressato: ad escludere la fondatezza dell’eccezione è sufficiente il rilievo che il Presidente del Consiglio ha agito non personalmente, ma in qualità di organo dell’ Università.
4. – Quanto al merito dell’impugnativa, va subito sottolineato che il ricorso muove dal presupposto che la ritenuta illegittimità della deliberazione con cui il Consiglio dell’Università ha scelto di aderire alle conclusioni raggiunte dal Gruppo di lavoro, comporti l’illegittimità del decreto di nomina del Rettore.
Tale presupposto è erroneo.
Infatti, come si sottolinea nella premessa del decreto, la ragione della nomina del Rettore deve essere individuata esclusivamente nella situazione di obiettiva impossibilità di procedere alla nomina di tale organo secondo il procedimento ordinario.
4.a E’ da ricordare che l’art. 4, del decreto legge 16 maggio 1994, n. 293, convertito con modificazioni nella legge 15 luglio 1994, n. 444, stabilisce che gli organi amministrativi scaduti debbono essere ricostituiti entro il periodo di proroga – che ai sensi dell’art. 3 non può comunque essere superiore ai quarantacinque giorni – aggiungendo che, nei casi in cui i titolari della competenza alla ricostituzione siano organi collegiali e questi non procedano alle nomine o designazioni ad essi spettanti almeno tre giorni prima della scadenza del termine di proroga, la relativa competenza è trasferita ai rispettivi presidenti, i quali debbono comunque esercitarla entro la scadenza del termine medesimo (comma 2).
Nella specie, il periodo di proroga entro il quale l’organo amministrativo avrebbe dovuto essere ricostituito si sarebbe concluso il 29 novembre 2003: si è visto infatti che il mandato del Rettore era scaduto il 15 ottobre 2003.
4.b – Come si legge nella motivazione del decreto, il Presidente del Consiglio dell’Università ha ritenuto di attivarsi dopo aver preso atto “dell’impossibilità di procedere alla nomina del Rettore secondo il procedimento disposto dall’art. 12, comma 2, lett. g) dello Statuto di Ateneo”, determinatasi a seguito della “delibera del Consiglio dell’Università n. 14A, del 26 novembre 2003, con la quale è stata accolta la tesi di maggioranza del gruppo di lavoro . . . in relazione alla non valida costituzione del Senato Accademico”.
E’ dunque tale situazione di oggettiva impossibilità che ha indotto il Presidente del Consiglio dell’Università a procedere alla nomina del Rettore in via monocratica e d’urgenza, avvalendosi dei poteri conferiti dalla disciplina della proroga degli organi amministrativi. Nelle premesse del provvedimento vengono infatti richiamate le disposizioni del decreto legge n. 293 del 1994, e in particolare:
“- l’art. 3. comma 1, il quale prevede che gli organi amministrativi non costituiti sono prorogati per non più di quarantacinque giorni, decorrenti dal giorno della scadenza del mandato;
– l’art. 4, comma 2, il quale prevede che nei casi in cui i titolari della competenza alla ricostituzione dell’organo siano organi collegiali e questi non procedano alla nomina o designazione ad essi spettanti almeno tre giorni prima della scadenza del te
4.c – Va rilevato ancora che la motivazione provvedimento non indica, tra le ragioni del ricorso a tale straordinaria procedura di nomina del Rettore, le conclusioni raggiunte dal Consiglio dell’Università secondo le quali il Senato accademico, come si legge nel dispositivo della deliberazione adottata il 26 novembre 2003, avrebbe dovuto ritenersi “giuridicamente non costituito e, di conseguenza, non atto a deliberare validamente”. La motivazione del decreto di nomina nemmeno contiene alcuna adesione alla tesi interpretativa con cui il Gruppo di lavoro ha ritenuto, a maggioranza dei suoi componenti, che anche i Presidenti dei Comitati di Ateneo pre-posti ai corsi di studio attivati avrebbero dovuto essere chiamati a far parte del Senato Accademico.
5. – Come si è anticipato, i ricorrenti deducono invece l’illegittimità del decreto di nomina del Rettore dall’illegittimità della deliberazione consiliare del 26 novembre 2003: le censure dedotte con il ricorso sono tutte volte a contestare la legittimità di tale deliberazione.
5.a – Con il primo motivo si lamenta infatti l’erroneità della tesi interpretati-va che ha condotto il Consiglio a considerare il Senato accademico non va-lidamente costituito; con il secondo motivo si sostiene che la equiordinazio-ne tra Consiglio dell’Università e Senato accademico, sancita dall’articolo 10 dello Statuto, non consentirebbe al primo di arrogarsi il potere di dichia-rare l’illegittima costituzione del secondo; con il terzo motivo si lamenta “la forzata estromissione” del Rettore pro tempore dalla riunione del Consiglio del 12 novembre 2003, e la conseguente illegittimità delle deliberazioni as-sunte in tale riunione e in quella del successivo 26 novembre.
Solo l’ultimo motivo riguarda la legittimità del decreto di nomina del Rettore, ma si esaurisce nel lamentarne l’illegittimità derivata in quanto adottato sul presupposto della illegittima costituzione del Senato.
5.b – Si è visto però che un tale effetto viziante non è configurabile: il ricor-so alla procedura straordinaria di nomina del Rettore è stato determinato dalla sola circostanza della obiettiva impossibilità di costituire l’organo amministrativo entro il termine di proroga che sarebbe scaduto il giorno successivo. Né rileva il fatto che, con la deliberazione del 26 novembre 2003, il Consiglio dell’Università abbia ritenuto di invitare il Presidente del-lo stesso Consiglio a procedere con proprio decreto alla nomina del Rettore: il Consiglio – considerata l’imminenza della scadenza della prorogatio dell’organo e tenuto conto della situazione di impasse venutasi a creare – non ha conferito alcun mandato al Presidente, ma si è limitato ad “invitare” il Presidente ad esercitare un potere che allo stesso deriva direttamente dalla legge e non dal contenuto della deliberazione consiliare impugnata.
6. – In conclusione, l’art. 4 del richiamato d. l. n. 293 del 1994 attribuisce al presidente dell’organo collegiale il potere-dovere autonomo di procedere alle nomine o alle designazioni spettanti allo stesso organo collegiale quando questo non vi provveda: trattasi di un potere proprio ed autonomo del presidente che ha come unico presupposto legittimante la mancata nomina o designazione da parte dell’organo collegiale, restando del tutto irrilevanti le ragioni che hanno determinato il mancato esercizio delle proprie funzioni da parte dell’organo collegiale.
Nella specie, quindi, il Presidente del Consiglio dell’Università ha esercitato una propria competenza e non ha agito per delega o mandato dell’organo collegiale.
Ed è appunto in relazione a tale aspetto – l’autonomia delle ragioni del decreto di nomina rispetto al contenuto del provvedimento adottato dal Consiglio – che l’Amministrazione resistente e il controinteressato dubitano della stessa sussistenza di un interesse all’impugnazione della deliberazione del Consiglio dell’Università del 26 novembre.
7. – Anche a prescindere da questo profilo, va in ogni caso rilevato che le censure dedotte dai ricorrenti avverso la deliberazione consiliare, oltre che irrilevanti per quanto sopra esposte, non sono neppure fondate.
7.a – Quanto al primo motivo, va condivisa la tesi secondo cui i Presidenti di Comitato Accademico – anche se non espressamente menzionati nell’art. 18, comma 1, lett. c), dello Statuto dell’Università – dovevano essere chiamati a far parte del Senato accademico.
L’articolo 46, comma 3, dello Statuto prevede che: “Nel caso di attivazione di nuovi corsi di Studio, le attribuzioni conferite dal presente Statuto alle strutture competenti sono esercitate da un apposito Comitato accademico …”.
Ad avviso del Collegio deve ritenersi che nell’ambito delle attribuzioni esercitate in via sostitutiva dal Comitato accademico rientrino anche le funzioni che lo Statuto assegna al Presidente del Consiglio di corso di studio, le quali dunque, nelle more della costituzione di tale organo, non potranno che essere esercitate al Presidente del Comitato Accademico, a nulla rilevando la circostanza che i Comitati Accademici, a differenza dei Consigli di corso di studi, siano nominati “non già dall’Organo accademico, bensì da quello di governo politico della Amministrazione”.
7.b – Ma la censura non è fondata nemmeno nella parte in cui lamenta l’errore di fatto in cui sarebbe incorso il Consiglio dell’Università ritenendo che i Comitati accademici sostitutivi dei Consigli di corso al novembre 2003 fossero quattro. Secondo i ricorrenti tali Comitati sarebbero invece stati tre, due soli dei quali avrebbero avuto la possibilità di esprimere un componente nel Senato accademico: infatti – si sottolinea nel ricorso – con l’intervenuta costituzione del “Consiglio di corso di studio del corso di laurea in scienze dell’economia e della gestione aziendale” era stato disciolto il corrispondente Comitato accademico; inoltre il Presidente di uno degli altri tre Comitati – il ricorrente prof. Gorla – era già membro di diritto del Senato accademico in qualità di Presidente di corso di studio. Con la conseguenza che – anche a seguire la tesi interpretativa suggerita dal Gruppo di lavoro – la mancata partecipazione dei due Presidenti di Comitato accademico non avrebbe in ogni caso impedito la valida costituzione del Senato. Infatti, secondo la ricostruzione sostenuta con il ricorso, il quorum costitutivo sarebbe stato di sette componenti (il Rettore, il Presidente del Consiglio di corso di studio, il Direttore della struttura abilitata al rilascio di titolo post lauream, i due docenti cooptati e i due Presidenti di Comitato accademico): e quindi, la mancata partecipazione di due dei sette componenti non avrebbe impedito la valida costituzione del Senato accademico, nel rispetto del limite previsto dall’art. 44, comma 1, lett. c), dello Statuto (disposizione che consente, in via transitoria, la costituzione degli organi collegiali anche se non tutti i componenti sono stati designati, a condizione che il numero di questi ultimi non sia, come non sarebbe nella specie, superiore a 1/3 dei componenti).
Dunque, si sostiene con il ricorso, il Consiglio dell’Università avrebbe erroneamente ritenuto che il numero dei Presidenti di Comitato accademico non convocati fosse tale da superare il limite di 1/3 previsto dalla richiamata disposizione transitoria.
7.c – Ad avviso del Collegio l’assunto secondo cui i componenti necessari del Senato avrebbero dovuto essere al più in numero di sette non può essere condiviso e, comunque, sarebbe inconferente.
Sul punto è opportuno richiamare alcune disposizioni dello Statuto:
L’art. 18, comma 1 dello Statuto stabilisce che “il Senato Accademico è composto: a) dal Rettore; b) dal Coordinatore dell’Area didattica; c) dai Presidenti dei Consigli di Corsi di studio; d) dai Direttori dei Dipartimenti;
dai Direttori delle strutture abilitate a rilasciare titoli post lauream attivate dall’Ateneo; f) da un Professore a contratto per ogni Dipartimento attivato, eletto dal Consiglio di Dipartimento; g) da due docenti, uno italiano e uno di altro paese comunitario o straniero, cooptati dal Senato stesso per tutta la durata del suo mandato tra personalità altamente qualificate ed esperte di cooperazione internazionale nell’ambito della didattica e della ricerca scientifica”.
In via transitoria, l’art. 46, comma 1, stabilisce che “sino alla costituzione degli organi previsti dallo statuto e comunque non oltre tre anni dall’entrata in vigore dello statuto stesso, le attribuzioni del Consiglio dell’Università e del Senato accademico sono esercitate dall’attuale Consiglio direttivo del Comitato promotore, integrato con un professore universitario di prima fascia”.
Ancora in via transitoria, il richiamato art. 44, comma 1, lett. c), stabilisce, ai fini della valida costituzione degli organi dell’Università, che: “la mancata designazione od elezione di una parte dei componenti dell’organo collegiale non impedisce la valida costituzione del collegio la cui composizione, fino al verificarsi della designazione o elezione mancante, corrisponde a tutti gli effetti al numero di membri effettivamente designati o eletti all’atto della costituzione dell’organo. La presente disposizione si applica a condizione che il numero di membri non designati non sia superiore a 1/3 dei componenti previsti a regime”.
7.d – Dalla lettura delle riportate disposizioni si ricava dunque che:
a) la composizione a regime del Senato accademico è di almeno otto membri: il Rettore, il Coordinatore dell’Area didattica, il Presidente di almeno un Consiglio di corso di studio, il Direttore di almeno un Dipartimento, il Direttore di almeno una struttura abilitata a rilasciare titoli post lauream attivate nell’Ateneo, un Professore a contratto per ogni Dipartimento attivato e due docenti cooptati (art. 18);
b) fino a che il Senato non è costituito, le relative attribuzioni sono esercitate da un organo provvisorio, il Consiglio direttivo del Comitato promotore, in-tegrato con un professore universitario di prima fascia funzioni (art. 46);
c) in via transitoria, il Senato può essere costituito anche se non ha raggiunto la composizione a regime, purché il numero dei componenti non ancora designati o eletti non superi di 1/3 il numero di quelli a regime.
Sicché, anche ammettendo che alla data del 22 ottobre 2003 solo due fossero i Comitati accademici in grado di esprimere un componente nell’ambito del Senato, è evidente che a tale data il numero dei membri necessari era pari a dieci; con la conseguenza che – essendosi il Senato accademico insediato con cinque soli componenti (il Rettore, il Presidente del Consiglio di corso di studio, il Direttore della struttura abilitata al rilascio di titolo post lauream e i due docenti cooptati) – il numero dei componenti mancanti risultava pari a cinque, quindi superiore al limite di 1/3 richiesto dal richiamato art. 44 dello Statuto.
Il Collegio dunque mancava del quorum costitutivo.
In ogni caso, comunque debba essere calcolato il numero minimo per la costituzione del Senato, resta il fatto che vi erano due Presidenti di Comitato accademico che erano componenti di diritto del Senato accademico e che sono stati pretermessi illegittimamente dall’insediamento. Altra cosa, invero, è l’ipotesi prevista dall’art. 44 comma 1 lett. c) e cioè la mancata elezione o designazione di parte dei componenti in misura non superiore ad un terzo e altra cosa è che i componenti ci siano e non siano stati chiamati a costituire l’organo collegiale: il che determina l’illegittima composizione del Senato indipendentemente da ogni altra questione concernente gli altri componenti.
8. – Nemmeno si può sostenere – ancora con riguardo alla determinazione di tale quorum – che il Senato sarebbe validamente costituito senza i due membri cooptati, considerato che questi possono essere cooptati solo una volta che l’organo sia già costituito.
Sul punto il Collegio si limita a richiamare l’art. 18 dello Statuto che qualifica i docenti cooptati come componenti del Senato accademico al pari degli altri: di talché il numero dei componenti a regime – parametro di riferimento ai fini dell’applicazione del richiamato art. 44 – non può che comprendere anche i docenti cooptati.
Così come, tenuto conto di tale parametro di riferimento, non rileva la circostanza che, alla data del 22 ottobre 2003, la mancata nomina del Coordinatore dell’area didattica e la mancata attivazione dei Dipartimenti non consentissero la designazione di alcuni componenti necessari: come si è visto, in attesa della costituzione degli organi previsti dalla Statuto, le attribuzioni del Senato sono esercitate da un organo transitorio, la cui operatività è sottopo-sta ad un termine (non oltre tre anni dall’entrata in vigore dello Statuto) che deve essere interpretato come meramente ordinatorio (art. 46, comma 1).
9. – E’ poi infondato anche il secondo motivo di ricorso con cui si sostiene che il Consiglio, ritenendo inesistente la deliberazione del Senato, avrebbe sostanzialmente disapplicato un provvedimento amministrativo che, in quanto adottato da un organo equiordinato rispetto al Consiglio (ex art. 10 dello Statuto), avrebbe invece dovuto essere impugnato davanti al giudice amministrativo.
La giurisprudenza è infatti pacifica nell’escludere che gli organi e gli istituti universitari abbiano una personalità giuridica differenziata da quella dell’Università e una legittimazione processuale separata: non avendo soggettività giuridica essi costituiscono una componente della persona giuridica pubblica (Università) alla quale fanno capo e non possono essere portatori, in mancanza di norme che dispongono diversamente, di interessi sostanziali propri contrapponibili a quelli dell’Università (v., da ultimo, Cons. Stato, sez. VI, n. 1872/2004).
10. – Nemmeno si può ritenere che costituisca motivo di illegittimità della deliberazione consiliare la circostanza – descritta in termini di “forzata estromissione” con il terzo motivo di ricorso – che il Rettore pro tempore, a seguito di esplicito invito, si sia allontanato dalla seduta del 26 novembre 2003: anche a prescindere da ogni considerazione sul personale interesse del Rettore al tema in discussione – essendo questi inserito nella rosa di nominativi indicata dal Senato accademico – è comunque decisivo, ai fini della legittimità della deliberazione, il rilievo che di tale forzata estromissione negli atti non v’è traccia: dal verbale della seduta risulta infatti, non già che il Presidente abbia ingiunto al Rettore di abbandonare la seduta, ma che il Rettore abbia accolto l’invito ad allontanarsi per motivi di opportunità.
11. – E’ infondato da ultimo – per le considerazioni già svolte – il motivo con cui si deduce l’illegittimità in via derivata del decreto di nomina del nuovo Rettore, quale atto meramente consequenziale rispetto alla impugnata deliberazione consiliare.
Quanto invece alla mancata considerazione, da parte del Presidente del Consiglio dell’Università, della rosa di nominativi proposta dal Senato, si tratta di motivo introdotto solo con la memoria depositata in vista dell’udienza e dunque inammissibile. Peraltro di quella terna non poteva tenersi conto stan-te l’illegittima composizione del collegio che l’aveva espressa.
12. – L’infondatezza del ricorso comporta il venir meno dell’interesse all’esame del ricorso incidentale.
13. – Il ricorso va dunque respinto.
Si ravvisano, tuttavia, giusti motivi per compensare fra le parti le spese e competenze del giudizio.

P. Q. M.

il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle d’Aosta, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.
Compensa interamente fra le parti le spese e competenze del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Aosta, nella camera di consiglio del 14 luglio 2004.

Antonio GUIDA – Presidente f.to
Maddalena FILIPPI – Consigliere estensore f.to

Dpositata in Segreteria il 22 ottobre 2004.

L'articolo T.A.R. Valle D’Aosta – Aosta – Sentenza – 22/10/2004 n.111 proviene da Giustamm.

G. Petruzzelli Pres. S. Toschei Est.
E. Cavallaro ed altri (Avv. G. Angotti) contro l’ A.R.P.A.T. (Avv.ti C. Narese e F. De Meo)

1. Pubblico impiego – Prescrizioni contenute nei C.C.N.L. e negli accordi integrativi – Applicabilità a tutti i lavoratori pubblici – Legittimità – Mancata sottoscrizione del contratto da parte del dipendente – Irrilevanza – Atti emanati successivamente che trovano nel contratto il loro giuridico presupposto – Parametrano la loro legittimità sulla conformità del contenuto che recano rispetto a quanto prescritto dalla disposizione contrattuale

2. Pubblico impiego – Settori c.d. contrattualizzati – Art. 63 del D.L.vo 30 marzo 2001 n. 165 – Giurisdizione esclusiva del G.A. – Insussistenza – Giurisdizione di legittimità del G.A. – Sussistenza – Disposizioni dei C.C.N.L. illegittime o illogiche – Annullamento o disapplicazione da parte del G.A. – Illegittimità

1. Le prescrizioni contenute nei C.C.N.L. – nonché negli atti integrativi di questi – che disciplinano il rapporto di impiego alle dipendenze delle Pubbliche amministrazioni, nei settori c.d. contrattualizzati, sono cogenti per tutti i lavoratori pubblici inseriti in quel comparto e ciò caratterizza la portata del contratto collettivo nel settore pubblico rispetto a quello disciplinante i rapporti di lavoro nel settore privato. Pertanto, il contenuto del contratto collettivo e degli accordi integrativi, pur se non sottoscritto dall’impiegato ma da rappresentanti dei lavoratori (in questo caso pubblici) e dell’Ente, assume piena efficacia di fonte regolatrice del rapporto tra dipendente pubblico ed Amministrazione datoriale, con la conseguenza che gli atti successivamente emanati e che trovano in esso il giuridico presupposto, parametrano la loro legittimità sulla conformità del contenuto che recano rispetto a quanto prescritto dalla disposizione contrattuale

2. Il giudice amministrativo, quand’anche le disposizioni contenute nel C.C.N.L. o nell’accordo di integrazione si appalesino illegittime e financo illogiche ovvero idonee a creare sperequazioni tra dipendenti, non potrà effettuare alcuna delibazione volta all’annullamento e tanto meno alla disapplicazione della disposizione stessa (asseritamente illegittima), dal momento che egli in materia di pubblico impiego, almeno nei settori c.d. contrattualizzati, non vanta una competenza giurisdizionale di tipo esclusivo, ma, limitatamente alle ipotesi descritte nell’art. 63 del D.L.vo 30 marzo 2001 n. 165, di legittimità; sicché l’eventuale cognizione e sindacato della disposizione contrattuale non può che essere rimessa al giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro

diretta applicabilità per tutti i lavoratori pubblici delle prescrizioni contenute nei C.C.N.L. e negli accordi integrativi anche se non sottoscritte dall’impiegato; nei settori c.d. contrattualizzati e limitatamente alle ipotesi descritte nell’art. 63 D.L.vo 165/01 il Giudice Amministrativo non vanta una competenza giurisdizionale di tipo esclusivo, ma di legittimità

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 92 REG. RIC.
ANNO 2004
N. 5057 REG. SENT.
ANNO 2004

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
Sezione Seconda

composto dai Signori: Giuseppe PETRUZZELLI Presidente; Raffaele POTENZA Componente;
Stefano TOSCHEI Estensore;

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso: n. R.g 92 del 2004 proposto da

CAVALLARO Emilia, DORETTI Marta, KARABATSOS Christos, MEO Giorgio, PAVIA Arcangela, PLOTEGHER Massimiliano, ROSSI Ilaria e SCATIZZI Stefania, tutti rappresentati e difesi dall’avv. Gerolamo Angotti presso il cui studio sono elettivamente domiciliati in Firenze, Viale G. Matteotti n. 60;

contro

la “AGENZIA REGIONALE PER LA PROTEZIONE AMBIENTALE DELLA TOSCANA (A.R.P.A.T.)”, in persona del Direttore generale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Calogero Narese e Federico De Meo ed elettivamente domiciliata presso il loro studio in Firenze, Via dell’Oriuolo n. 20;

per l’annullamento, in parte qua
– del decreto del direttore generale dell’A.R.P.A.T. n. 702 del 3 novembre 2003, avente ad oggetto “Direzione-Area Gestione delle risorse umane e politiche del personale-Approvazione del bando di ammissione ai corsi-concorsi per la riqualificazione del personale dipendente a tempo indeterminato di categoria C (ruoli amministrativo e tecnico), inquadrato nella categoria C alla data del 14.10.02”;

– di ogni altro atto, presupposto, connesso e/o consequenziale ancorché incognito ai ricorrenti, ed in particolare, per quanto occorrer possa, dei seguenti provvedimenti:

– del successivo avviso interno a firma del responsabile Sezione per la gestione organizzativo-funzionale di cui alla nota prot. n. 30320/187 del 6 novembre 2003, avente ad oggetto “Bandi di ammissione a corsi-concorso per la riqualificazione del personale dipendente a tempo indeterminato di categoria C appartenente ai ruoli amministrativo e tecnico”;

– del presupposto decreto del direttore generale dell’A.R.P.A.T. n. 646 del 23 ottobre 2002, avente ad oggetto “Direzione-area delle risorse umane e politiche del personale-Presa d’atto dell’accordo tra le OO.SS. rappresentative del comparto 8CGIL, FP, FPS, CISL, UIL Sanità) e la RSU aziendale del 14.10.02 in merito ai bandi di ammissione ai corsi-concorso per la riqualificazione del personale dipendente appartenente ai ruoli amministrativo e tecnico”.

Visto il ricorso con i documenti allegati;
Vista la costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata ed i documenti prodotti;
Esaminate tutte le memorie integrative depositate nonché le note di udienza;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 15 giugno 2004 il dott. Stefano Toschei; presente per la parte ricorrente l’avv. Gerolamo Angotti e per la parte resistente l’avv. Calogero Narese;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

I – Con il ricorso di cui in epigrafe i Signori Cavallaro Emilia, Doretti Marta, Karabatsos Christos, Meo Giorgio, Pavia Arcangela, Plotegher Massimiliano, Rossi Ilaria e Scatizzi Stefania, dipendenti nel ruolo amministrativo e tecnico in categoria C presso l’Agenzia regionale per la protezione ambientale della Toscana (d’ora in poi, A.R.P.A.T.) riferivano di essere interessati alla partecipazione al corso-concorso, bandito con il decreto del direttore generale dell’A.R.P.A.T. n. 702 del 3 novembre 2003, per il passaggio alla categoria D.
Lamentavano, tuttavia, di non poter partecipare alla predetta selezione in quanto il bando precludeva la partecipazione ai dipendenti che, alla data del 14 ottobre 2002, non risultavano essere inquadrati nella categoria C.
Posto che i ricorrenti in quella data non avevano ancora conseguito il passaggio alla categoria C, essi oggi di dolgono di tale ingiustificata discriminazione impugnando in parte qua il bando e gli atti ad esso presupposti, in quanto inficiati da vizi, chiedendone il giudiziale, seppur parziale annullamento.

II – Si costituiva in giudizio l’Amministrazione intimata contestando analiticamente le avverse prospettazioni, di talché, ritenendole infondate, chiedeva la reiezione del gravame.
Alla pubblica udienza del 15 giugno 2004 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1 – Con il proposto ricorso i Signori Cavallaro Emilia, Doretti Marta, Karabatsos Christos, Meo Giorgio, Pavia Arcangela, Plotegher Massimiliano, Rossi Ilaria e Scatizzi Stefania hanno impugnato il bando del corso-concorso per il passaggio alla categoria D, adottato con decreto del direttore generale dell’A.R.P.A.T. n. 702 del 3 novembre 2003, nella parte titoli in cui esclude la partecipazione alla relativa selezione di quei dipendenti che, alla data del 14 ottobre 2002, non erano ancora inquadrati nella categoria C.
In particolare, i ricorrenti affidano l’impugnazione ad un unico e complesso motivo di ricorso attraverso il quale sostengono che:
a) ai fini dell’accesso al categoria D il Contratto collettivo nazionale di lavoro, in particolare nell’Allegato 1, nella parte in cui si occupa dell’accesso alla categoria D, si indicano come requisiti, equivalenti ed alternativi, il possesso, da parte dell’aspirante candidato, del diploma di laurea ovvero del diploma di scuola media superiore accompagnato da una esperienza lavorativa quinquennale maturata nel profilo corrispondente della categoria C, conseguentemente non vi è nessuno sbarramento temporale per i dipendenti muniti del diploma di laurea e che al momento del bando sono collocati nella categoria C;

b) l’aver, ingiustificatamente inserito nel bando una previsione che esclude dal corso- concorso il personale laureato che, tuttavia, ha acquisito l’inquadramento nella categoria C in epoca successiva al 14 ottobre 2002, senza tener conto del momento della pubblicazione del nuovo bando, costituisce un arbitrio dell’Amministrazione nell’interpretazione e nell’applicazione della disposizione contrattuale surrichiamata, creando una evidente condizione di disparita tra il personale già laureato e quello che essendo inquadrato nella categoria C già in epoca precedente alla data del 14 ottobre 2002 ha, ad esempio, conseguito il diploma di laurea a ridosso dell’emanazione del bando;

c) essi sono, dunque, stati penalizzati in quanto, pur in possesso del diploma di laurea, non erano ancora inquadrati nella categoria C alla data del 14 ottobre 2002;

d) la prescrizione del bando contestata non ha alcun supporto normativo in norme regolamentari o del Contratto collettivo nazionale di lavoro del settore, da qui l’illegittimità della stessa.

Da qui la richiesta di annullamento, in parte qua, degli atti gravati.

2. – Dalla lettura della documentazione depositata si evince che:
a) l’art. 15, comma 1, del C.C.N.L.del comparto sanità personale non dirigente del 7 aprile 1999 nel disciplinare la progressione interna nel sistema classificatorio, stabilisce che questa viene effettuata “mediante: a) passaggi da una categoria all’altra immediatamente superiore; b) passaggi all’interno delle categorie B e D; c) passaggi nell’ambito della stessa categoria tra profili diversi dello stesso livello”;

b) l’art. 16, comma 1, ricorda che “I passaggi dei dipendenti da una categoria all’altra immediatamente superiore avvengono previo superamento di una selezione interna aperta alla partecipazione dei dipendenti in possesso dei requisiti culturali e professionali previsti per l’accesso al profilo cui si riferisce la selezione”;

c) e lo stesso art. 16, al comma 4, prescrive che “Le procedure relative alle modalità di svolgimento delle selezioni del comma1 sono preventivamente individuate dalle aziende o enti con atti regolamentari (…)”;

d) con il contratto collettivo integrativo aziendale del 22 febbraio 2000, al punto 9.2, l’A.R.P.A.T. ha adottato il regolamento recante le modalità di svolgimento delle procedure selettive interne per l’attuazione del C.C.N.L,. del comparto sanità;

e) con il decreto del direttore generale dell’A.R.P.A.T. n. 645 del 23 ottobre 2002, si è preso atto dell’accordo sottoscritto in data 14 ottobre 2002 dalle OO.SS del comparto (CGIL, FP, FPS, CISL, UIL Sanità) e RSU aziendale, relativo all’effettuazione delle selezioni interne ed alla assegnazione delle fasce retributive e delle posizioni organizzative. In particolare al punto 4 dell’accordo si legge, tra l’altro che “In merito alle selezioni interne per il personale di categoria A, B e C, (…) le parti convengono sulla modalità del corso-concorso con colloquio conclusivo, da effettuarsi per ogni profilo professionale messo a selezione per un numero di posti uguale agli aventi diritto (…) L’Amministrazione si impegna ad attuare le procedure per l’espletamento dei corsi-concorsi a partire dal dicembre 2002 (…)”. Al successivo punto 5 si legge: “Con le stesse procedure e modalità, entro la data del 2 novembre 2003 saranno emanati nuovi bandi per consentire la progressione verticale di ulteriore personale di categoria “C” dei ruoli tecnico ed amministrativo che, al momento della scadenza del bando, ne abbia maturato i requisiti previsti. Tale procedura è esclusivamente riservata al personale dipendente dell’Agenzia, con profilo professionale di categoria “C” dei ruoi tecnico ed amministrativo, alla data di sottoscrizione definitiva del presente accordo. (…)”;

f) con il decreto del direttore generale dell’A.R.P.A.T. n. 646 del 23 ottobre 2002, sempre nell’ambito della presa d’atto dell’accordo sottoscritto in data 14 ottobre 2002 dalle OO.SS del comparto (CGIL, FP, FPS, CISL, UIL Sanità) e RSU aziendale, in merito ai bandi di ammissione a corsi-concorso per la riqualificazione del personale dipendente appartenente ai ruoli amministrativo e tecnico, si stabiliva che, per l’accesso alla categoria D, fosse necessario il possesso del diploma di laurea ovvero il possesso del diploma di istruzione secondaria di secondo grado unitamente ad esperienza lavorativa quinquennale maturata in profilo corrispondente della categoria C (e ciò si per il ruolo tecnico, che per quello amministrativo).

3. – Orbene è dunque evidente, dall’esame della documentazione versata in atti, che le organizzazioni sindacali trattanti e la RSU dell’A.R.P.A.T. hanno stipulato un preciso accordo, in data 14 ottobre 2002, al fine di disciplinare i passaggi verticali del personale.
In detto accordo appare chiara la volontà delle parti di voler svolgere tali passaggi in due diversi momenti:
 un primo momento che vede i passaggi per il personale della categoria A, B e C;

 un secondo momento riservato esclusivamente al personale della categoria C che non ha partecipato al primo passaggio e che sia comunque inquadrato nella categoria C alla data della sottoscrizione dell’accordo, cioè il 14 ottobre 2002.

Quanto è censurato dai ricorrenti, pertanto ed è da loro contestato all’Amministrazione come un comportamento arbitrario e, perciò stesso, illegittimo, non rappresenta altro che l’applicazione dell’accordo concluso in data 14 ottobre 2002 dalle organizzazioni sindacali e dalla RSU aziendale nel quale, scientemente, si intendeva permettere a quel personale che, inquadrato nell’ambito della categoria C alla data del 14 ottobre 2002, non avesse partecipato alla prima fase dei passaggi, di essere ammesso al corso-concorso per passare alla categoria D, in disparte il momento nel quale, come sottolineato dai ricorrenti, avesse acquisito il possesso del titolo di studio richiesto per il passaggio alla predetta categoria D.
Deriva da quanto sopra che il comportamento assunto dall’Amministrazione nel confezionamento del bando è da ritenersi perfettamente in linea con quanto concordato tra le organizzazioni sindacali e la RSU aziendale nel più volte richiamato accordo del 14 ottobre del 2002.
Da qui l’infondatezza delle censure dedotte dai ricorrenti.

4. – Giova conclusivamente e per completezza espositiva svolgere alcune sintetiche osservazioni.
In primo luogo va rammentato che le prescrizioni contenute nei C.C.N.L. – nonché negli atti integrativi di questi – che disciplinano il rapporto di impiego alle dipendenze delle Pubbliche amministrazioni, nei settori c.d. contrattualizzati, sono cogenti per tutti i lavoratori pubblici inseriti in quel comparto e ciò caratterizza la portata del contratto collettivo nel settore pubblico rispetto a quello disciplinante i rapporti di lavoro nel settore privato. Sul punto la Corte costituzionale, con la sentenza 16 ottobre 1997 n. 309, ha chiarito che la disciplina contrattuale, sostanzialmente comportante un’applicazione erga omnes dei contratti collettivi di lavoro nel settore pubblico, non contrasta con l’art. 39 della Costituzione, in quanto garantisce una necessaria parità di trattamento dei dipendenti i quali, con la sottoscrizione del contratto individuale, accettano che la regolamentazione del rapporto derivi, almeno in parte, dalla disciplina dei contratti collettivi.
Pertanto, il contenuto del contratto collettivo e degli accordi integrativi, pur se non sottoscritto dall’impiegato ma da rappresentanti dei lavoratori (in questo caso pubblici) e dell’Ente, assume piena efficacia di fonte regolatrice del rapporto tra dipendente pubblico ed Amministrazione datoriale, con la conseguenza che gli atti successivamente emanati e che trovano in esso il giuridico presupposto, parametrano la loro legittimità sulla conformità del contenuto che recano rispetto a quanto prescritto dalla disposizione contrattuale. Nel caso di specie tale correlazione sussiste tra l’atto impugnato e le prescrizioni contenute nell’accordo sottoscritto il 14 ottobre 2002, da qui la legittimità del bando.
In secondo luogo, in ragione del tipo di fonte rappresentata dal C.C.N.L. e della limitata latitudine delle competenze di sindacato giurisdizionale rimesse al giudice amministrativo dal Legislatore nella materia del pubblico impiego, dopo l’entrata in vigore del decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 80, non spetta a tale giudice, qualora ve ne dovessero essere i presupposti e le ragioni, di svolgere alcun sindacato sulla legittimità della disposizione contenuta nel C.C.N.L. o nell’accordo di integrazione, ostandovi il carattere privatistico della fonte (non più, come nel passato, di rango regolamentare). Conseguentemente il giudice amministrativo, quand’anche le disposizioni contenute nel C.C.N.L. o nell’accordo di integrazione si appalesino illegittime e financo illogiche ovvero idonee a creare sperequazioni tra dipendenti, non potrà effettuare alcuna delibazione volta all’annullamento e tanto meno alla disapplicazione della disposizione stessa (asseritamente illegittima), dal momento che egli in materia di pubblico impiego, almeno nei settori c.d. contrattualizzati, non vanta una competenza giurisdizionale di tipo esclusivo, ma, limitatamente alle ipotesi descritte nell’art. 63 del decreto legislativo 30 marzo 2001 n. 165, di legittimità; sicché l’eventuale cognizione e sindacato della disposizione contrattuale non può che essere rimessa al giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro.
Nel caso di specie, infine, la prescrizione del bando contestata non si manifesta neppure illogica, in quanto è volta ad impedire che il personale che abbia già usufruito di un passaggio di categoria nella “prima fase” – non importa con quale forma, se con scorrimento di graduatoria o perché vincitore di corso-concorso – possa ottenere un ulteriore passaggio di categoria nel corso della “seconda fase”. Una diversa soluzione darebbe luogo a passaggi per saltum del dipendente, che espressamente sono esclusi dalla lettera dell’art. 15, comma 1 e dell’art. 16 , comma 1, del C.C.N.L., per come più sopra riprodotti.

5. – Tenuto conto delle osservazioni suesposte, i motivi di doglianza dedotti dai ricorrenti debbono giudicarsi infondati, di talché il proposto ricorso va respinto.
Sussistono, nondimeno, stante la complessità delle questioni trattate, giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Seconda, pronunciando in via definitiva sul ricorso indicato in epigrafe, lo respinge.
Spese compensate
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella Camera di consiglio del 15 giugno 2004.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 22 OTTOBRE 2004
Firenze, lì 22 ottobre 2004

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 22/10/2004 n.5057 proviene da Giustamm.

G. Petruzzelli Pres. – S. Toschei Est.
Cooperativa Agricolo Forestale “Rinascita”, (Avv. A. Quattrociocchi Branca) contro il Comune di Abbadia San Salvatore, (Avv. P. Stolzi) e la Provincia di Siena (Avv. P. Golini) e nei confronti della Siena Ambiente S.p.a. (Avv. N. Giallongo)

legittimazione attiva dell’acquirente di un bene con patto di riservato dominio ad impugnare gli atti di una procedura ablatoria; titolarità, in capo allo stesso, di un interesse qualificato alla partecipazione al relativo procedimento ablatorio

Espropriazione e occupazione – Impugnazione degli atti della procedura ablatoria – Acquirente di un bene con patto di riservato dominio – Legittimazione attiva – Sussistenza – Conoscenza da parte dell’Amministrazione di operazione di vendita con patto di riservato dominio sul bene oggetto della procedura ablatoria – Diritto dell’acquirente alla partecipazione al procedimento ablatorio – Sussistenza – Equiparazione giuridica e di fatto al proprietario catastale – Sussistenza

In tema di legittimazione attiva ad impugnare gli atti di una procedura ablatoria, e con riferimento alla peculiare posizione dell’acquirente di un bene con patto di riservato dominio, rientra tra le facoltà riconosciute al titolare di tale posizione soggettiva anche quella di agire per la tutela delle aspettative vantate sul bene nei confronti degli atti della procedura espropriativa che l’abbiano ad oggetto. Difatti l’acquirente con riservato dominio può essere considerato già titolare di un diritto soggettivo per la cui acquisizione definitiva in termini di proprietà non è richiesta una nuova manifestazione di volontà del venditore, essendo sufficiente il pagamento dell’intero prezzo. Conseguentemente egli, una volta venuta l’Amministrazione procedente a conoscenza dell’esistenza, sul bene oggetto della procedura ablatoria, di una operazione negoziale volta alla vendita, seppure con riserva di proprietà, del bene stesso, vanta un interesse qualificato alla partecipazione al relativo procedimento ablatorio nei modi e nei termini ormai costantemente ritenuti indefettibili, con equiparazione giuridica e di fatto al proprietario catastale.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
Sezione Seconda

composto dai Signori:
Giuseppe PETRUZZELLI, Presidente;
Vincenzo FIORENTINO, Componente;
Stefano TOSCHEI, Estensore;
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi:

n. R.g 1803 del 2003 proposto dalla

COOPERATIVA AGRICOLO FORESTALE “RINASCITA”, in persona dei Commissari liquidatori avv. Laura Lucani e dott. Sergio Minelli, rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Quattrociocchi Branca ed elettivamente domiciliata in Firenze, Via dell’Oriuolo n. 19, presso lo studio dell’avv. Ricccardo Alessi;

contro

il COMUNE DI ABBADIA SAN SALVATORE, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Paolo Stolzi, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Firenze, Via dei Della Robbia n. 67;

la PROVINCIA DI SIENA, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Paolo Golini, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Firenze, Via Gino Capponi n. 26;

e nei confronti di

“SIENA AMBIENTE S.p.a”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Natale Giallongo, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Firenze, Via V. Alfieri n. 19;

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia
– del provvedimento di occupazione d’urgenza emanato dal responsabile dell’area tecnica del Comune di Abbadia San Salvatore, n. 15227 del 30 agosto 2003, relativo alla realizzazione dei lavori per l’esecuzione del 2° stralcio della discarica di I categoria del Comune di Abbadia San Salvatore, Località Poggio alla Billa;

– di ogni provvedimento amministrativo presupposto e presupponente anche se non conosciuto, ivi compreso il non conosciuto provvedimento dichiarativo della pubblica utilità dell’opera, notificato solo presso la residenza dell’avv. Laura Lucani e del dott. Sergio Minelli, cooliquidatori della ricorrente, in data 4 settembre 2003.

nonché per l’annullamento (in virtù di motivi aggiunti)
della determinazione dirigenziale n. 19144 del 22 ottobre 2003 con la quale il Comune di Abbadia San Salvatore ha reiterato il provvedimento di occupazione d’urgenza già emesso in data 30 agosto 2003.

n. R.g 1804 del 2003 proposto dalla

COOPERATIVA AGRICOLO FORESTALE “RINASCITA”, in persona dei Commissari liquidatori avv. Laura Lucani e dott. Sergio Minelli, rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Quattrociocchi Branca ed elettivamente domiciliata in Firenze, Via dell’Oriuolo n. 19, presso lo studio dell’avv. Ricccardo Alessi;

contro

il COMUNE DI ABBADIA SAN SALVATORE, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Paolo Stolzi, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Firenze, Via dei Della Robbia n. 67;

la PROVINCIA DI SIENA, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Paolo Golini, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Firenze, Via Gino Capponi n. 26;

e nei confronti di

“SIENA AMBIENTE S.p.a”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Natale Giallongo, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Firenze, Via V. Alfieri n. 19;

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia
– del decreto di esproprio emanato dal responsabile dell’area tecnica del Comune di Abbadia San Salvatore, n. 16 del 6 agosto 2003, relativo alla realizzazione dei lavori di completamento del 1° stralcio della discarica di I categoria del Comune di Abbadia San Salvatore, Località Poggio alla Billa;

– di ogni provvedimento amministrativo presupposto e presupponente anche se non conosciuto, ivi compreso il non conosciuto provvedimento dichiarativo della pubblica utilità dell’opera, notificato solo presso la residenza dell’avv. Laura Lucani e del dott. Sergio Minelli, cooliquidatori della ricorrente, in data 4 settembre 2003.

nonché per l’annullamento (in virtù di motivi aggiunti)
della predetta determinazione dirigenziale sotto altro profilo rispetto a quelli dedotti nell’atto introduttivo.

Visti i ricorsi con i documenti allegati;
Viste le costituzioni in giudizio delle Amministrazioni intimate e della Società controinteressata nonché i documenti da tutte prodotti;
Visti i ricorsi con motivi aggiunti proposti dalla parte ricorrente;
Vista l’ordinanza n. 1234 del 2 dicembre 2003, con la quale questo Tribunale ha accolto l’istanza cautelare avanzata dalla ricorrente con riferimento al ricorso n. R.g. 1803 del 2003;
Esaminate le memorie integrative depositate;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 28 gennaio 2004 il dott. Stefano Toschei; presente per la parte ricorrente l’avv. Antonio Quattrociocchi Branca e per le parti resistenti gli avv.ti Paolo Golini, Natale Giallongo e Paolo Stolzi;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

I – Con il primo ricorso indicato in epigrafe, rubricato al n. R.g. 1803 del 2003, due dei tre commissari liquidatori (l’avv. Laura Lucani ed il dott. Sergio Minelli) della Cooperativa agricolo forestale “Rinascita”, in liquidazione coatta amministrativa, hanno impugnato, per conto della suddetta Cooperativa, il provvedimento di occupazione d’urgenza n. 15227 del 30 agosto 2003, emanato dal Comune di Abbadia San Salvatore e relativo alla realizzazione dei lavori per l’esecuzione del 2° stralcio della discarica di I categoria del Comune di Abbadia San Salvatore, Località Poggio alla Billa.
Premette la ricorrente che la Giunta provinciale di Siena ha adottato, in data 27 maggio 2003, la delibera n. 166 con la quale si è disposto di approvare il progetto per la realizzazione del secondo stralcio della discarica per rifiuti da costruirsi nel territorio del Comune di Abbadia San Salvatore.
Riferisce che, in conseguenza di quel provvedimento di approvazione del progetto per la realizzazione dell’opera pubblica suindicata, avente portata di dichiarazione di pubblica utilità nonché di indifferibilità ed urgenza, il Comune di Abbadia San Salvatore ha emanato il provvedimento di occupazione d’urgenza indicato in epigrafe.
Lamenta, però, l’illegittimità di tale ultimo atto, in quanto il procedimento che ha preceduto la sua adozione non si è svolto nel rispetto delle garanzie procedurali stabilite dall’ordinamento in favore dei soggetti coinvolti nell’operazione ablativa, di talché rilevando l’esistenza di vizi della procedura sotto diversi profili, ha chiesto il giudiziale annullamento dell’atto gravato. La ricorrente chiedeva, inoltre, il risarcimento dei danni subiti.

II – Si è costituita in giudizio l’Amministrazione comunale, eccependo preliminarmente il difetto di legittimazione attiva della ricorrente e l’inammissibilità del ricorso anche per sopravvenuta carenza di interesse. Nel merito, Il Comune resistente ha contestato analiticamente le avverse prospettazioni ed ha chiesto la reiezione del ricorso.
Analogamente, la Provincia di Siena resiste all’intimazione in giudizio rivoltale dalla cooperativa ricorrente respingendo qualsiasi valutazione, proveniente dalla ricorrente, in termini di illegittimità degli atti e della procedura posta in essere dalle Amministrazioni coinvolte in sede giudiziale; di talché anch’essa ha concluso perché il ricorso fosse respinto.

III – Si è altresì costituita in giudizio la Società Siena Ambiente S.p.a, alla quale la Provincia di Siena ha affidato, in regime di concessione, l’incarico di svolgere tutte le attività finalizzate alla realizzazione ad alla gestione delle opere e degli impianti di smaltimento rifiuti previsti dal piano regionale per la Provincia di Siena (Bacino XIX) ed alla quale alcuni Comuni della Provincia, compreso quello interessato al presente giudizio (con deliberazione consiliare n. 9 del 26 gennaio 1996), hanno affidato l’attività di smaltimento dei rifiuti. Anche detta Società, pure intimata dai ricorrenti, ha contestato la fondatezza delle doglianze dedotte nell’atto introduttivo del presente giudizio eccependo, comunque, l’inammissibilità del gravame per difetto di legittimazione attiva della ricorrente nonché per la tardività della proposizione delle censure nei confronti degli atti impugnati.
Ha concluso, dunque, chiedendo la reiezione del ricorso.

IV – Con ordinanza n. 1234 del 2 dicembre 2003, questo Tribunale ha accolto l’istanza cautelare proposta dalla ricorrente.
Con ricorso contenente motivi aggiunti, la Cooperativa ricorrente impugnava la determinazione dirigenziale n. 19144 del 22 ottobre 2003 con la quale il Comune di Abbadia San Salvatore reiterava, nel contenuto, il provvedimento di occupazione d’urgenza emanato con la determinazione dirigenziale n. 15227 del 30 agosto 2003, riproponendo le doglianze già dedotte nell’atto introduttivo del presente giudizio ed estendendo la richiesta di annullamento giudiziale con riferimento anche a quell’ultimo atto.
Tutte le parti processuali hanno, in seguito, provveduto a confermare le diverse posizioni con la presentazione di memorie e reiterando, infine, le già rassegnate conclusioni

V – Con il secondo ricorso indicato in epigrafe, rubricato al n. R.g. 1804 del 2003, due dei tre commissari liquidatori (l’avv. Laura Lucani ed il dott. Sergio Minelli) della Cooperativa agricolo forestale “Rinascita”, in liquidazione coatta amministrativa, hanno impugnato, per conto della suddetta Cooperativa, il decreto di esproprio emanato dal responsabile dell’area tecnica del Comune di Abbadia San Salvatore, n. 6 del 16 agosto 2003, relativo alla realizzazione dei lavori di completamento del 1° stralcio della discarica di I categoria del Comune di Abbadia San Salvatore, Località Poggio alla Billa.
Premette la ricorrente che la Giunta provinciale di Siena ha adottato, in data 26 settembre 1997, la delibera n. 709 con la quale si è disposto di approvare il progetto per la realizzazione del primo stralcio della discarica per rifiuti da costruirsi nel territorio del Comune di Abbadia San Salvatore.
Riferisce che, in conseguenza di quel provvedimento di approvazione del progetto per la realizzazione dell’opera pubblica suindicata, avente portata di dichiarazione di pubblica utilità nonché di indifferibilità ed urgenza, il Comune di Abbadia San Salvatore ha emanato il decreto di esproprio indicato in epigrafe.
Lamenta, però, l’illegittimità di tale ultimo atto, in quanto il procedimento che ha preceduto la sua adozione non si è svolto nel rispetto delle garanzie procedurali stabilite dall’ordinamento in favore dei soggetti coinvolti nell’operazione ablativa, di talché rilevando l’esistenza di vizi della procedura sotto diversi profili, ha chiesto il giudiziale annullamento dell’atto gravato.

VI – Si è costituita, anche in questo secondo giudizio, l’Amministrazione comunale, eccependo preliminarmente il difetto di legittimazione attiva della ricorrente e l’inammissibilità del ricorso in parte qua per tardività. Nel merito, il Comune resistente ha contestato analiticamente le avverse prospettazioni ed ha chiesto la reiezione del ricorso.
Analogamente, la Provincia di Siena resiste all’intimazione in giudizio rivoltale dalla cooperativa ricorrente respingendo qualsiasi valutazione, proveniente dalla ricorrente, in termini di illegittimità degli atti e della procedura posta in essere dalle Amministrazioni coinvolte in sede giudiziale; di talché anch’essa ha concluso perché il ricorso fosse respinto.

VII – Si è altresì costituita in giudizio la Società Siena Ambiente S.p.a, alla quale la Provincia di Siena ha affidato, in regime di concessione, l’incarico di svolgere tutte le attività finalizzate alla realizzazione ad alla gestione delle opere e degli impianti di smaltimento rifiuti previsti dal piano regionale per la Provincia di Siena (Bacino XIX) ed alla quale alcuni Comuni della Provincia, compreso quello interessato al presente giudizio (con deliberazione consiliare n. 9 del 26 gennaio 1996), hanno affidato l’attività di smaltimento dei rifiuti. Anche detta Società, pure intimata dai ricorrenti, ha contestato la fondatezza delle doglianze dedotte nell’atto introduttivo del presente giudizio eccependo, comunque, l’inammissibilità del gravame per difetto di legittimazione attiva della ricorrente nonché per la tardività della proposizione delle censure nei confronti degli atti impugnati.
Ha concluso, dunque, chiedendo la reiezione del ricorso.

VIII – Con ricorso contenente motivi aggiunti, la Cooperativa ricorrente, premesso di aver conosciuto il contenuto della deliberazione della Giunta provinciale della Provincia di Siena n. 709 del 26 settembre 1997, di approvazione del progetto di opera pubblica da realizzarsi, solo a seguito della produzione dell’atto intervenuta, a cura delle parti resistenti, in occasione della Camera di consiglio del 19 novembre 2003, ha impugnato la suddetta deliberazione in quanto nella stessa non erano contemplati i termini di inizio e fine dei lavori. Ha riproposto, inoltre, le doglianze già dedotte nell’atto introduttivo del presente giudizio, estendendo la richiesta di annullamento giudiziale con riferimento anche all’ultimo atto impugnato.
Tutte le parti processuali hanno, in seguito, provveduto a confermare le diverse posizioni con la presentazione di memorie e reiterando, infine, le già rassegnate conclusioni
Alla pubblica udienza del 28 gennaio 2004 i due ricorsi sono stati trattenuti per la decisione.

DIRITTO

1 – La Cooperativa agricolo forestale “Rinascita”, in liquidazione coatta amministrativa (d’ora in poi, Cooperativa), ha impugnato., per il tramite di due dei tre commissari liquidatori (l’avv. Laura Lucani ed il dott. Sergio Minelli), dapprima il provvedimento di occupazione d’urgenza emanato dal Comune di Abbadia San Salvatore nell’ambito del procedimento ablativo prodromico alla realizzazione del secondo stralcio della discarica per rifiuti da costruirsi nel territorio del predetto Comune, sulla scorta della delibera della Giunta provinciale di Siena n. 166 del 27 maggio 2003 e, successivamente, con un secondo ricorso, il decreto di esproprio emanato dal Comune di Abbadia San Salvatore nell’ambito del procedimento ablativo inerente alla realizzazione del primo stralcio della discarica per rifiuti da costruirsi nel territorio del predetto Comune, sulla scorta della delibera della Giunta provinciale di Siena n. 709 del 26 settembre 2003.
La Cooperativa si duole, in entrambi i casi, della mancata osservanza, da parte dell’Amministrazione comunale procedente, delle cautele prescritte dall’ordinamento in occasione dello svolgimento di una operazione ablatoria, con particolare riguardo agli strumenti partecipativi previsti in favore dei soggetti coinvolti dall’intervento espropriativo.
In particolare, la ricorrente affida le due impugnazioni ai seguenti motivi di doglianza:
1) Violazione di legge per nullità della notifica ai sensi dell’art. 145 c.p.c, in quanto i due provvedimenti impugnati, come tutti gli atti che li hanno preceduti, ivi comprese le deliberazioni giuntali di approvazione dei due progetti redatti per la realizzazione delle opere relative al primo ed al secondo stralcio della discarica, non sono stati notificati alla ricorrente presso la sede legale sita (ancora al momento della proposizione dei due gravami) nel Comune di Piancastagnaio (Siena) alla Via Quaranta s.n.c. e nella quale si trovano tre delegati a ricevere gli atti per conto della Cooperativa in liquidazione, nella veste di coadiutori dei liquidatori della procedura. L’Amministrazione comunale, pervero, ha notificato gli atti impugnati ma, erroneamente, presso le residenze dei tre liquidatori e, peraltro, non a ciascuno di essi;

2) Violazione di legge per nullità della notifica ai sensi dell’art. 51 della legge 25 giugno 1865 n. 2359, perché le notifiche, già da considerarsi nulle in ragione di quanto prospettato con il primo motivo di gravame, manifestano l’ulteriore aspetto patologico di essere state effettuate dal messo di conciliazione, soggetto non autorizzato a compiere le notifiche, in luogo dell’ufficiale giudiziario, nell’ambito delle procedure espropriative;

3) Violazione di legge per manifesta violazione delle norme regolatrici il “giusto procedimento” espropriativo, così come disciplinato dalla legge n. 2359 del 1865, dalla legge 1971 n. 865, dall’art. 1 della legge 3 gennaio 1978 n. 1 e dall’art. 7 della legge 7 agosto 2000 n. 241, visto che il procedimento ablativo per il quale è controversia ha visto effettuarsi un tardiva comunicazione degli avvisi di cui all’art. 10 della legge n. 865 del 1971, dal momento che essa è intervenuta dopo la emanazione del provvedimento avente efficacia di dichiarazione di pubblica utilità. In particolare, con riferimento al ricorso rubricato al n. R.g. 1803 del 2003, quest’ultimo è stato adottato in data 27 maggio 2003 (delibera della Giunta provinciale di Siena n. 166) e la comunicazione dell’avviso ai sensi dell’art. 10 della legge n. 865 del 1971 si è avuta in data 30 agosto 2003 (determina dirigenziale del Comune di Abbadia San Salvatore n. 15223), con notifica a due soli liquidatori in data 4 settembre 2003. D’altronde il provvedimento di occupazione d’urgenza manifesta l’ulteriore vizio di riferirsi ad una procedura – l’occupazione d’urgenza di immobili preordinata all’esproprio – ormai definitivamente soppressa con l’entrata in vigore, il 1° luglio 2003, del D.P.R. 2001 n. 327 e successive modifiche ed integrazioni, di talché tale atto dovrebbe considerarsi tamquam non esset. Con riferimento poi al ricorso rubricato al n. R.g. 1804 del 2003, l’atto che dovrebbe contenere la dichiarazione di pubblica utilità è stato adottato in data 26 settembre 1997 (delibera della Giunta provinciale di Siena n. 709) e la comunicazione dell’avviso ai sensi dell’art. 10 della legge n. 865 del 1971 si è avuta in data 4 agosto 1998 (determina dirigenziale del Comune di Abbadia San Salvatore prot. n. 12260), con notifica a due soli liquidatori in data 19 agosto 1998.

Le doglianze suindicate sono state estese, dalla Cooperativa ricorrente, nei confronti della sopravvenuta determinazione dirigenziale n. 19144 del 22 ottobre 2003, con la quale il Comune di Abbadia San Salvatore ha comunicato, a due dei tre liquidatori della Cooperativa stessa, il provvedimento di occupazione dei beni dei terreni in questione, riproducendo, nel contenuto, la determinazione dirigenziale n. 15227 del 30 agosto 2003 nonché, sempre con motivi aggiunti, nei confronti della delibera n. 709 del 1997 in quanto mancante dei termini di inizio e fine dei lavori.
Seguono, in entrambi i casi, le domande di annullamento di tutti gli atti impugnati e la richiesta di risarcimento dei danni.

2. – Le parti resistenti e la Società controinteressata hanno provveduto, in diversi atti defensionali, a contestare analiticamente le avverse prospettazioni e ad eccepire profili di inammissibilità delle domande di annullamento giudiziale avanzate dalla Cooperativa con i due atti introduttivi indicati in epigrafe. Più nello specifico, seppur sinteticamente:
1) Difetto di legittimazione attiva della Cooperativa, perché quest’ultima non ha titolo ad impugnare il procedimento ed i relativi provvedimenti della procedura espropriativa, con riguardo al fondo oggetto dell’intervento ablatorio, dal momento che la stessa è acquirente dei terreni in questione con patto di riservato dominio a favore dell’Ente venditore che, all’epoca, era la Cassa per la formazione della proprietà contadina (ora Istituto di servizi per il mercato agricolo alimentare – ISMEA). Posto che la proprietà del bene compravenduto, con la formula di riservato dominio, si trasferisce solo dopo il pagamento dell’ultima rata del prezzo ovvero, come nel caso in esame, trattandosi di terreni agricoli ceduti a coltivatori diretti, dopo l’affrancazione del fondo ai sensi dell’art. 10 della legge 1976 n. 386 e cioè dopo il pagamento della quindicesima annualità del prezzo di assegnazione:

 risulta che mai la Cooperativa abbia riscattato il fondo dal riservato dominio della Cassa (ora ISMEA);

 conseguentemente la predetta Cooperativa non ha nessuna relazione giuridicamente qualificata con i beni oggetto della procedura ablatoria in contestazione.

D’altronde la Cooperativa, dopo la messa in liquidazione coatta amministrativa, non ha più svolto alcuna attività di coltivazione dei fondi in questione, tant’è che i beni oggetto dell’occupazione d’urgenza risultano essere abbandonati e privi di colture ed inoltre lo stato di liquidazione escluderebbe lo svolgimento di qualsiasi attività non finalizzata alla chiusura ed alla cessazione dell’attività e quindi impedirebbe la stessa coltivazione dei fondi. Inoltre la Cassa per la formazione della proprietà contadina si è sempre comportata quale unico proprietario dei terreni, intrattenendo anche trattative con il Comune di Abbadia San Salvatore per la cessione bonaria degli stessi, proseguite fino al marzo 2003 e note alla cooperativa ricorrente;
2) Inammissibilità delle censure dedotte avverso il provvedimento di dichiarazione di pubblica utilità, atteso che quest’ultimo era noto a coloro ai quali era stata attribuita la legale rappresentanza della Cooperativa dopo la sua messa in liquidazione, in virtù di quanto indicato nel relativo decreto ministeriale, fin dall’agosto 1998, di talché le censure a detto provvedimento, mosse soltanto ora con il ricorso introduttivo del presente giudizio, si appalesano inevitabilmente tardive. Peraltro la notifica dell’atto, intervenuta presso il domicilio dei liquidatori piuttosto che presso la sede della Cooperativa, non costituisce un vizio di nullità tale da consentire la rimessione in termini della Cooperativa stessa, perché le disposizioni contenute nell’art. 145 c.p.c. trovano applicazione solo in occasione della notifica degli atti processuali e non anche degli atti amministrativi, la cui conoscibilità non è soggetta alle stesse prescrizioni. Ad ogni modo, i legali rappresentanti della Cooperativa in liquidazione hanno avuto conoscenza aliunde degli estremi del provvedimento di dichiarazione della pubblica utilità dell’opera e ben prima della notifica degli atti qui impugnati, visto che la delibera della Giunta provinciale di Siena n. 709 del 1997, con la quale era stato approvato il progetto dell’opera, era espressamente richiamata nella determinazione dirigenziale che autorizzava l’occupazione d’urgenza. Da ultimo, se è vero che la comunicazione ex art. 10 della legge n. 865 del 1971 sopperisce, a detta della stessa ricorrente, alla comunicazione di avvio del procedimento prevista dall’art. 7 della legge n. 241 del 1990, la notifica della prima a mezzo di messo comunale appare più che sufficiente ad assicurare la conoscenza del relativo procedimento. Pertanto, in conclusione, la Cooperativa ricorrente fin dal 19 agosto 1998 (ovvero, al più, dalla comunicazione del decreto di occupazione) aveva avuto piena conoscenza del provvedimento dichiarativo della pubblica utilità dell’opera e quindi avrebbe dovuto tempestivamente proporre, all’epoca, le censure che solo oggi muove all’atto impugnato;

3) In ordine al primo ed al secondo motivo di censura di entrambi i ricorsi, entrambe le censure sono infondate perché l’immobile in cui aveva sede legale la Cooperativa, in Piancastagnaio (Siena) alla Via Quaranta s.n.c., è stato venduto nel gennaio del 2003 (rogito del 29 gennaio 2003 per atto Notaio Zorzi) e, dunque, non ha rilievo la circostanza, sostenuta dalla Cooperativa, che in quella sede erano presenti tre delegati alla ricezione degli atti. E’ poi del pari privo di fondamento l’assunto che vorrebbe individuare una nullità della notifica degli atti del procedimento ricevuti da due soltanto dei tre liquidatori e presso il loro domicilio. In primo luogo, infatti, i liquidatori della Cooperativa hanno la rappresentanza disgiunta di quest’ultima, altrimenti la stesso atto introduttivo del presente giudizio sarebbe inammissibile per nullità del mandato alle liti, poiché la procura per la presentazione del ricorso è stata rilasciata solo da due dei tre liquidatori nominati. In secondo luogo, dal momento che gli atti sono stati notificati dopo l’entrata in vigore del D.P.R n. 327 del 2001 che, a sua volta, prescrive per la comunicazione degli atti ai proprietari la forma degli atti processuali civili, tale disposizione, attenendo alle formalità procedimentale ed essendo, quindi, assimilabile ad una norma di rango processuale, deve ritenersi applicabile alle fattispecie in questione. Sotto tale profilo va tenuto conto dell’orientamento giurisprudenziale che ritiene ammissibile la notifica a mezzo di messo comunale di un atto amministrativo. Sotto altro profilo, conclusivamente, va anche considerato che avendo i liquidatori della Cooperativa tempestivamente impugnato i provvedimenti della procedura espropriativa, ciò vuol dire che essi li hanno ricevuti e che dunque, al di là delle modalità utilizzate per la notifica, quest’ultima ha raggiunto lo scopo ed ogni nullità deve ritenersi sanata ai sensi dell’art. 160 c.p.c.;

4) In ordine al terzo motivo di doglianza dedotto nei due ricorsi, anch’esso appare infondato dal momento che, anche se la Cooperativa avesse partecipato alla procedura ablatoria, l’esito della stessa non avrebbe potuto essere diverso da quello che ha condotto all’emanazione degli atti impugnati. Infatti, la realizzazione dell’opera era già prevista nel Piano regionale di organizzazione dei servizi di smaltimento rifiuti, approvato con deliberazione del Consiglio regionale n. 176 del 3 maggio 1994 e nel piano provinciale approvato con deliberazione 17 dicembre 1996 n. 235, la necessità di realizzare l’opera è stata poi confermata nell’accordo di programma 3 marzo 1998 e nel successivo piano regionale dei rifiuti approvato con delibera della Giunta regionale 10 maggio 1999 n. 537.

Seguono, infine, con riferimento alle domande risarcitorie avanzate dalla Cooperativa ricorrente, l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in materia e, in subordine, l’infondatezza della richieste.

3. – In via preliminare deve rilevarsi che tra i due ricorsi, per come indicati in epigrafe, intercorre una evidente connessione soggettiva e, in buona parte anche oggettiva, vista l’identità delle parti in giudizio e la contiguità degli atti impugnati, tutti relativi alla procedura espropriativi preordinata alla realizzazione di opere per la discarica del Comune di Abbazia San Salvatore, località Poggio alla Billa.
Conseguentemente, sussistono tutti i presupposti per poter disporre la riunione del ricorso n. R.g. 1804 del 2003 al ricorso n. R.g. 1803 del 2003, ai fini di una congiunta valutazione e decisione dei ricorsi, per evidenti ragioni di economia dei mezzi processuali.

4. – Ancora in via preliminare, il Collegio deve scrutinare la prima eccezione sollevata dalle parti resistenti e dalla controinteressata attinente alla inammissibilità dei gravami per difetto di legittimazione attiva della Cooperativa ricorrente.
In sostanza, con la sollevata eccezione, si sostiene che la Cooperativa non avrebbe titolo ad impugnare la determinazione di occupazione d’urgenza né gli atti ad essa presupposti in quanto non è proprietaria dei beni oggetto dell’intervento ablatorio, avendo la stessa non ancora completato l’acquisto di tali beni dalla Cassa di formazione della proprietà contadina (ora ISMEA) in quanto:
a) essendo l’acquisto intervenuto con la formula del patto di riservato dominio la Cooperativa non ha provveduto a concludere il pagamento delle rate;

b) trattandosi di terreni agricoli ceduti a coltivatori diretti (riuniti in cooperativa), non risulta che la ricorrente abbia posto in essere l’operazione di affrancazione del fondo, ai sensi dell’art. 10 della legge n. 386 del 1976, con il pagamento di quindici annualità del prezzo di assegnazione.

5. – In materia di legittimazione all’impugnazione dei provvedimenti emanati nel corso di una procedura ablatoria si è affermato che:
A) in via generale, interessati a ricorrere contro la procedura espropriativa per la realizzazione di un’opera pubblica sono, oltre ai proprietari dei beni, anche i soggetti che possono vantare un interesse personale qualificato relativo agli stessi, quali il possessore e il detentore (Cons. Stato, Sez. IV, 4 febbraio 1997 n. 81);

B) ma anche il titolare di un diritto personale di godimento ha un interesse giuridicamente qualificato all’impugnazione degli atti del procedimento espropriativo (cfr. Cons. Stato, Ad. pl., 18 luglio 1983 n. 21);

C) infatti, il titolare di un diritto di godimento sul fondo soggetto ad espropriazione per pubblica utilità, indipendentemente da qualsivoglia pretesa gli sia riconosciuta sull’indennità di espropriazione, è legittimato a far valere, autonomamente rispetto al proprietario, i vizi della procedura espropriativa e dell’occupazione dell’ immobile (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 18 luglio 1990 n. 569, 8 settembre 1987 n. 523 e 13 novembre 1979 n. 996 nonché Cass. civ. 4 giugno 1987 n. 4884 e 21 aprile 1977 n. 1465);

D) nondimeno, la giurisprudenza, pur ammettendo un allargamento della sfera dei soggetti legittimati a ricorrere avverso gli atti di occupazione d’urgenza e di espropriazione, limita tale possibilità a coloro che vantano un titolo di godimento effettivo rispetto al bene oggetto di procedura espropriativa, che sia idoneo ad essere direttamente inciso dal provvedimento (così Cons. Stato, Sez. IV, 16 giugno 1986 n. 415, dove si è ammessa la legittimazione a ricorrere dell’affittuario di un immobile contro le previsioni di piano regolatore sul giusto rilievo che “essi, pur riguardando direttamente il diritto del proprietario, sono idonei ad incidere sul godimento del bene”; nello stesso senso, per la necessità di un’incidenza diretta dell’atto ablatorio su un godimento in atto del bene, da parte del soggetto, diverso dal proprietario, che agisce, Cons. Stato, Sez. VI, 12 luglio 1982 n. 485, 6 febbraio 1981 n. 30, 4 marzo 1980 n. 289, 26 luglio 1979 n. 600 e Sez. V, 9 giugno 1970 n. 523, nonché T.A.R. Sardegna 4 marzo 1988 n. 179).

Sulla base dei parametri più sopra indicati si è giunti a ricondurre nell’ambito dei soggetto legittimati ad impugnare gli atti di una procedura ablatoria:
a) l’ipotesi del possessore o del detentore qualificato del bene, anche in base a un diritto personale e non reale di godimento (Cons. Stato, IV Sez., 17 marzo 1981 n. 251; T.A.R. Abruzzo, Pescara, 25 marzo 1989 n. 187);

b) il concessionario di bene pubblico (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 20 dicembre 1993 n. 646);

c) l’affittuario del fondo, nonché, anche in relazione alla specialità della sua posizione, il coltivatore diretto del terreno oggetto di acquisizione (T.A.R. Puglia, Lecce, 24 ottobre 1989 n. 788). L’art. 17 della legge 22 ottobre 1971 n. 865, attribuendo al fittavolo un’indennità d’importo uguale a quella spettante al proprietario, ha indirettamente riconosciuto allo stesso un interesse individuale qualificato e autonomo a dedurre in sede giurisdizionale gli eventuali vizi di legittimità dei procedimenti espropriativo e di occupazione d’ urgenza (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 28 aprile 1994 n. 600);

d) al conduttore di un immobile urbano, che è legittimato a proporre gravame contro il provvedimento di occupazione d’urgenza diretto ad estrometterlo dal bene di cui ha la disponibilità, sussistendo un interesse certo e autonomo della parte (non subordinato all’esistenza di un interesse del proprietario dell’immobile) a conservare la disponibilità del bene, nei limiti consentiti dal suo titolo giuridico (T.A.R. Basilicata 31 dicembre 1998 n. 465 e T.A.R. Veneto 18 giugno 1982 n. 497);

e) al livellario. Visto che il livello costituisce un diritto sul fondo, i cui contenuti sono assimilabili a quelli di enfiteusi, il livellario è titolare di una posizione differenziata e qualificata, ed ha quindi interesse ad impugnare il provvedimento espropriativo (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 15 luglio 1994 n. 305);

f) al singolo comproprietario di un immobile il quale, ancorché titolare di una quota di minoranza, ha legittimazione ad impugnare il provvedimento ablatorio incidente sulla proprietà comune (Cons. Stato, Ad. pl., 18 giugno 1986 n. 6).

Al contrario, va esclusa la legittimazione a ricorrere in capo al soggetto che all’atto della proposizione del gravame vanti un mero credito al consenso dell’attuale proprietario al fine della conclusione del futuro contratto traslativo del bene, e che, attualmente, non abbia alcuna relazione privilegiata con la cosa stessa che sia direttamente pregiudicata dall’atto ablatorio, tale da giustificare la sua azione avverso la procedura espropriativa (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 22 febbraio 2000 n. 501).
Ancora più nello specifico e in ambito simile a quello oggetto della presente controversia, si è chiarito che, nel caso in cui l’occupazione d’urgenza preordinata alla successiva espropriazione per pubblico interesse abbia per oggetto un immobile sul quale confluisca una pluralità di diritti soggettivi, di natura e contenuto diversi, facenti capo a soggetti distinti, gli effetti del relativo provvedimento si verificano nella sfera giuridica di ciascuno di essi: in capo ai quali si radica, per l’effetto, un’autonoma posizione legittimante all’esercizio dei mezzi di tutela giurisdizionale previsti dall’ordinamento (Cass. civ., SS.UU., 4 giugno 1987 n. 4884 e 21 aprile 1977 n. 1465).
Pertanto, sia l’assegnatario di terre di riforma fondiaria, che l’affittuario o il conduttore, in quanto titolari di posizioni soggettive – aventi natura e consistenza, rispettivamente, di diritto soggettivo e di interesse legittimo – correlate all’emanazione del provvedimento di occupazione d’urgenza, possono agire nelle sedi giurisdizionali rispettivamente competenti facendo valere tanto la carenza assoluta del potere di occupazione quanto l’illegittimo esercizio di tale potere; altresì potendo esercitare il mezzo di tutela giurisdizionale corrispondente alla posizione soggettiva dedotta nei confronti del successivo provvedimento espropriativo (Cass. civ., SS.UU., 24 aprile 1979 n. 2313).
Il predetto orientamento è stato reiteratamente ribadito, fin da epoca risalente, anche dalla giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, Sez. IV, 13 settembre 1979, 8 settembre 1987 n. 523 e 18 luglio 1990 n. 569), che ha costantemente affermato la legittimazione del titolare di diritto di godimento sul fondo soggetto ad espropriazione per pubblica utilità – con carattere di autonomia rispetto alla posizione rivestita dal proprietario – a fare valere i vizi della procedura espropriativa e dell’occupazione dell’immobile (cfr., ancora, Cons. Stato, Sez. IV, 13 settembre 1979 n. 996).

6. – Precisato quanto sopra, circa gli orientamenti noti in tema di legittimazione attiva ad impugnare gli atti di una procedura ablatoria, l’indagine deve ora procedere con l’esame della peculiare posizione dell’acquirente di un bene con patto di riservato dominio, per poi definire se, tra le facoltà riconosciute al titolare di tale posizione soggettiva, sia presente anche quella di agire per la tutela delle aspettative vantate sul bene nei confronti degli atti della procedura espropriativa che l’abbiano ad oggetto.
In proposito si osserva che, anche di recente (cfr., da ultimo, Cass., Sez. I., 27 marzo 2003 n. 4565, alle cui deduzioni il Collegio ritiene di potersi attenere condividendole pienamente), si è affermato come, al di là delle varie teorie prospettate in dottrina, anche autorevolmente, la giurisprudenza di legittimità colloca la vendita con riserva di proprietà nell’ambito della condizione sospensiva e rileva che, non operando in considerazione della natura del rapporto la retroattività dell’avveramento della condizione ai sensi dell’art. 1360 c.c.. L’effetto traslativo, pertanto, si verifica in coincidenza con il pagamento dell’ultima rata.
Nondimeno la posizione dell’acquirente con riservato dominio, quale aspirante proprietario la cui titolarità è sottoposta a condizione sospensiva, resta peculiare, in quanto è significativo osservare che:
a) l’art. 1356 c.c., consente all’acquirente di un diritto, in pendenza della condizione sospensiva, di compiere atti conservativi sul bene, cioè tutti quegli atti diretti alla conservazione materiale ed al mantenimento della garanzia patrimoniale;

b) l’art. 2901 c.c., attribuisce espressamente anche al creditore, il cui credito sia sottoposto a condizione od a termine, l’esercizio dell’azione revocatoria;

c) in materia di esecuzione, l’art. 563, comma 1, c.p.c. consente l’intervento del creditore anche in presenza di un credito sottoposto a condizione od a termine;

d) nonché, in ambito più strettamente attinente a quanto è qui di interesse, l’art. 2054, comma, 3 c.c., estende la responsabilità civile in tema di circolazione anche all’acquirente del veicolo con patto di riservato dominio (così, ex multis, Cass., Sez. III, 19 luglio 2000 n. 9493).

Tali previsioni normative, che non esauriscono certamente la tutela accordata in pendenza del verificarsi della condizione, dimostrano ampiamente come l’acquirente con riservato dominio possa considerarsi già titolare di un diritto soggettivo per la cui acquisizione definitiva in termini di proprietà non è richiesta una nuova manifestazione di volontà del venditore, essendo sufficiente il pagamento dell’intero prezzo.
In un siffatto contesto giuridico, il soggetto acquirente di un bene con riserva di proprietà non può ritenersi estraneo ovvero indifferente alla procedura ablatoria che riguarda il medesimo bene oggetto dell’operazione di acquisto in quanto, seppur non abbia completato i pagamenti dovuti con la corresponsione dell’ultima rata, egli vanta pur sempre una aspettativa giuridicamente qualificata a poter acquisire definitivamente la proprietà del bene, se non altro in ragione dei versamenti già intervenuti che, certamente, egli non vuole che vadano persi.
Conseguentemente egli, una volta venuta l’Amministrazione procedente a conoscenza dell’esistenza, sul bene oggetto della procedura ablatoria, di una operazione negoziale volta alla vendita, seppure con riserva di proprietà, del bene stesso, vanta un interesse qualificato alla partecipazione al relativo procedimento; di talché l’Amministrazione sarà tenuta a consentire, formalmente e secondo i noti parametri indicati dalla costante giurisprudenza (a partire dalla decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 15 settembre 1999 n. 14), al soggetto interessato (acquirente con riserva di proprietà del bene espropriando) la partecipazione al procedimento ablatorio, nei modi e nei termini ormai costantemente ritenuti indefettibili, equiparandolo giuridicamente e di fatto al proprietario catastale.

7. – Nella specie, dall’esame della documentazione versata in atti, si evince che:
a) con deliberazione n. 235 del 17 dicembre 1996, il Consiglio provinciale della Provincia di Siena ha approvato l’aggiornamento del Piano provinciale smaltimento rifiuti solidi urbani della Provincia di Siena,

b) detto provvedimento consiliare, per quanto è qui di interesse, individuava, tra le soluzioni per lo smaltimento dei rifiuti, la realizzazione di una discarica di cat. 1^ e di categoria 2B in località Poggio alla Billa nel Comune di Abbadia San Salvatore, destinata a ricevere i rigetti provenienti dagli impianti di selezione e compostaggio, i rifiuti ingombranti non combustibili, il “resto” dopo RD secca e umida dei Comuni dell’area Amiata ed eventuali rifiuti da “fermo impianti”;

c) in adempimento di tale decisione, con deliberazione della Giunta provinciale della Provincia di Siena n. 709 del 26 settembre 1997, era approvato il progetto di completamento e realizzazione del II stralcio della discarica I categoria in località Poggio alla Billa nel Comune di Abbadia San Salvatore;

d) con detto atto si approvava, in particolare, il progetto redatto dalla Società Siena Ambiente, alla quale era stato in precedenza affidata la gestione del servizio di discarica pubblica di Poggio alla Billa, comprensivo anche della progettazione e della realizzazione delle opere, ma non fissando i termini di inizio e di fine dei relativi lavori né stabilendo che l’approvazione del progetto comportava la dichiarazione di pubblica utilità, urgenza ed indifferibilità dei lavori;

e) la Giunta provinciale, con il suddetto atto, disponeva che copia della delibera fosse inviata alla Società Siena Ambiente ed al Comune di Abbadia San Salvatore;

f) in esecuzione della suindicata delibera giuntale, venivano comunicati, ma senza nessun riscontro documentale dell’invio a tutti i commissari liquidatori della Cooperativa, la nota sindacale di deposito degli atti del procedimento espropriativi ed il provvedimento sindacale di occupazione d’urgenza (entrambi del 3-4 agosto 1998) relativamente, tra l’altro, al bene acquistato dalla Cooperativa con patto di riservato dominio dalla Cassa per la formazione della proprietà contadina (ora ISMEA).

g) successivamente, con deliberazione della Giunta provinciale della Provincia di Siena n. 166 del 27 maggio 2003, era approvato il progetto per la realizzazione di un impianto di compostaggio in località Poggio alla Billa, redatto dalla Società Siena Ambiente, provvedendo alla relativa variante urbanistica al P.R.G. del Comune di Abbadia San Salvatore, fissando i termini di inizio e di fine dei relativi lavori e stabilendo che l’approvazione del progetto comportava la dichiarazione di pubblica utilità, urgenza ed indifferibilità dei lavori;

h) la Giunta provinciale, con il suddetto atto, disponeva che copia della delibera fosse inviata alla Società Siena Ambiente, al Comune di Abbadia San Salvatore, al Dipartimento provinciale A.R.P.A.T. di Siena e all’A.T.O. n. 8;

i) in esecuzione della suindicata delibera giuntale, veniva comunicata a due dei tre commissari liquidatori della Cooperativa ricorrente la determinazione dirigenziale n. 15220 del 30 agosto 2003 con la quale era disposta l’occupazione d’urgenza del bene acquistato dalla Cooperativa con patto di riservato dominio dalla Cassa per la formazione della proprietà contadina (ora ISMEA);

j) nel contempo era comunicato, agli stessi due commissari liquidatori destinatari della suindicata determinazione dirigenziale, l’avviso ai sensi dell’art. 10, secondo comma, della legge 22 ottobre 1971 n. 865, specificando che lo stesso costituiva comunicazione di avvio del procedimento ai sensi della legge n. 241 del 1990;

k) successivamente era comunicata, sempre a due dei tre liquidatori, la determinazione dirigenziale n. 19144 del 22 ottobre 2003, con la quale il Comune di Abbadia San Salvatore reiterava il provvedimento di occupazione d’urgenza già emanato in data 30 agosto 2003.

Da quanto sopra, dunque, emerge che la Cooperativa ricorrente è stata raggiunta dalla comunicazione di avvio del procedimento ablatorio, con riferimento all’esecuzione sia del 1° che del 2° stralcio della discarica di I categoria del Comune di Abbadia San Salvatore, località Poggio alla Billa, per la prima volta, con la comunicazione dell’avviso ex art. 10 della legge n. 865 del 1971 del 30 agosto 2003, per espressa affermazione dell’Amministrazione nel corpo del ridetto atto ovvero al più, con riferimento al primo gravame, con l’analogo atto emanato dall’Amministrazione comunale in data 4 agosto 1998, relativamente all’approvazione del progetto definitivo per la realizzazione dell’opera pubblica che, tuttavia, rimonta alla deliberazione della Giunta provinciale della Provincia di Siena n. 709 del 26 settembre 1997.

8. – Giova ulteriormente formulare le seguenti osservazioni:
a) certamente l’avviso dell’avvio del procedimento amministrativo, come previsto dall’art. 7 della legge 7 agosto 1990 n. 241, non può costituire un vuoto simulacro formale, ma deve adempiere alla concreta finalità insita nella norma, che è quella di consentire all’interessato di partecipare al procedimento amministrativo fin dal momento del suo concreto avvio, o, quanto meno, di inserirvisi in una fase che non sia avanzata o, peggio, conclusiva, altrimenti risultandone del tutto eluse le finalità partecipative e di trasparenza dell’ azione amministrativa nella stessa norma insite (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 5 giugno 1997 n. 603;

b) è vero che l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento comporta l’illegittimità dell’atto conclusivo del procedimento soltanto nel caso in cui il soggetto non avvisato possa poi provare che, se avesse potuto tempestivamente partecipare al procedimento stesso, avrebbe potuto presentare osservazioni e opposizioni che avrebbero avuto la ragionevole possibilità di avere un’incidenza causale nel provvedimento terminale (cfr. Cons. Stato, Sez. IV 27 ottobre 2003 n. 6631 e Sez. V, 21 gennaio 2002 n. 343);

c) ed è altrettanto vero che il procedimento di occupazione d’urgenza non va preceduto dalla previa comunicazione dell’avvio del procedimento;

d) nondimeno va ribadito che la comunicazione di avvio del procedimento amministrativo rappresenta lo strumento mediante il quale il cittadino, con apposite memorie ed osservazioni, può intervenire nel processo decisionale della Pubblica amministrazione, fornendole gli elementi di conoscenza e di valutazione occorrenti ad orientare correttamente le scelte amministrative e ad adottare, quindi, un “giusto provvedimento”, idoneo a contemperare gli opposti interessi pubblici e privati in gioco (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 18 ottobre 2002 n. 5699 e Sez. V, 28 maggio 2001 n. 2884);

e) sicché va confermato che l’obbligo della Pubblica amministrazione di dare comunicazione di avvio del procedimento sussiste anche in caso di dichiarazione di pubblica utilità implicita nell’approvazione del progetto di opera pubblica (cfr., per tutte, Cons. Stato, Ad. pl., 15 settembre 1999 n. 14), che è illegittimo il decreto di occupazione d’urgenza nel caso in cui l’approvazione del progetto non sia stata preceduta dall’avviso dell’inizio del procedimento, in quanto tale procedimento, sebbene sia anch’esso funzionale all’esecuzione dell’opera pubblica, è dotato di una propria autonomia ed è caratterizzato da atti che incidono pregiudizievolmente sulla posizione soggettiva dei destinatari (cfr. Cons. Stato, Ad. pl., 24 gennaio 2000 n. 2);

f) in particolare va ribadito che l’attivazione delle garanzie partecipative, in sede di procedure ablatorie, per risultare utile ai fini oppositivi dei soggetti destinati a subire l’espropriazione, deve precedere la dichiarazione di pubblica utilità e, dunque, quando si versi in una delle tante ipotesi di dichiarazione implicita, la comunicazione di avvio va notificata prima dell’approvazione del progetto definitivo, e non anche in epoca anteriore, allorquando venga in rilievo soltanto la decisione localizzativa delle opere pubbliche realizzande (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 14 dicembre 2002 n. 6917 e 4 dicembre 2000 n. 6485).

9. – In conclusione può affermarsi che, nel caso di specie la comunicazione di avvio del procedimento, in disparte ogni questione in merito alla regolarità della notifica ed all’efficacia della stessa con riferimento a tutti e gli effettivi necessari destinatari, è intervenuta, nel caso del primo gravame, al più, con l’avviso ai sensi dell’art. 10 della legge n. 865 del 1971 emanato dall’Amministrazione comunale in data 30 agosto 2003, mentre l’approvazione del progetto definitivo per la realizzazione dell’opera pubblica rimonta alla deliberazione della Giunta provinciale della Provincia di Siena n. 166 del 27 maggio 2003 nonché, con riferimento al secondo gravame, la comunicazione di avvio è intervenuta, al più, con l’avviso ai sensi dell’art. 10 della legge n. 865 del 1971 emanato dall’Amministrazione comunale in data 4 agosto 1998, mentre l’approvazione del progetto definitivo per la realizzazione dell’opera pubblica rimonta alla deliberazione della Giunta provinciale della Provincia di Siena n. 709 del 26 settembre 1997. D’altronde non risulta in atti alcuna comunicazione di avvio del procedimento che abbia raggiunto la Cooperativa prima dell’adozione delle due delibere giuntali sopra richiamate, con riferimento alle opere di cui ai progetti con le stesse approvati, né vi è dimostrazione della conoscenza di tali progetto da parte della Cooperativa ricorrente – sempre in epoca precedente all’emanazione delle deliberazioni n. 709 del 1997 e n. 166 del 2003, con riferimento ai due procedimenti ablatori – con modalità diverse ma, nello stesso tempo efficaci e, quindi, equipollenti rispetto alla comunicazione ai sensi dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990.

10. – -In ragione di tali conclusioni trova fondamento il terzo motivo di doglianza dedotto dalla Cooperativa ricorrente nei due atti introduttivi indicati in epigrafe e reiterati nei ricorsi contenenti motivi aggiunti che, per la sua portata assorbente rispetto agli altri motivi di censura, determina l’accoglimento dei gravami con annullamento degli atti impugnati, in particolare del decreto di esproprio n. 16 del 6 agosto 2003 e del provvedimento di occupazione d’urgenza n. 15227 del 2003 nonché della determina dirigenziale gravata con motivi aggiunti, peraltro meramente confermativa di quest’ultima, stante l’assoluta carenza di istruttoria che l’ha preceduta e l’identità del contenuto con la determina dirigenziale n. 15227 del 2003.
Deve, invece, dichiararsi inammissibile la domanda di risarcimento dei danno avanzata dalla Cooperativa ricorrente, in quanto la stessa non è confortata da alcun indizio o altro elemento di prova, non potendo il giudice disporre la consulenza tecnica d’ufficio per sopperire all’omessa allegazione di prove volte a dimostrare il danno patito.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in complessivi € 4.000,00 in favore della Cooperativa ricorrente come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Seconda, pronunciando in via definitiva sui ricorsi indicati in epigrafe:
dispone la riunione del ricorso n. R.g. 1804 del 2003 al ricorso n. R.g. 1803 del 2003;
accoglie i ricorsi così riuniti e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati; , lo accoglie e, per l’effetto:
1) annulla gli atti impugnati;

2) respinge la domanda di risarcimento del danno;

3) condanna la Provincia di Siena, in persona del Presidente pro tempore, il Comune di Siena, in persona del Sindaco pro tempore e la Società Siena Ambiente S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, a rifondere, in solido tra di loro, a rifondere le spese di lite in favore della Cooperativa Agricolo Forestale “Rinascita”, in liquidazione coatta amministrativa, in persona dei commissari liquidatori pro tempore, che liquida in complessivi € 4.000,00 (euro quattromila).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella Camera di consiglio del 28 gennaio 2004.

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 22/10/2004 n.5055 proviene da Giustamm.

G. Petruzzelli Pres. – S. Toschei Est.
N. Ariganello ed altri (Avv.ti D. Iaria, F. Mugnai ed A. Pisaneschi) contro il Comune di Follonica (Avv. N. Tamburo)

natura non perentoria del termine di due anni indicato dall’art. 11 della L.R. Toscana 9/99 per il definitivo trasferimento di mercati stagionali all’aperto

Attività commerciale – Art. 11, comma 1, della L.R. Toscana n. 9/99 – Termine biennale per il trasferimento dei posteggi per l’esercizio di attività commerciale a posto fisso a carattere stagionale – Natura non perentoria – Ordine di trasferimento di alcuni posteggi emanato prima dello spirare del biennio – Legittimità

Nel dettare le prescrizioni in materia di soppressione e di qualificazione dei mercati, l’art. 11, comma 1, della L.R. Toscana n. 9/99, sancisce che: “Per lo spostamento o la soppressione di un mercato ai fini della valorizzazione del patrimonio ambientale e culturale il Comune, sentite le organizzazioni di categoria e le associazioni dei consumatori iscritte nell’elenco di cui all’articolo 5 della legge 30 luglio 1998 n. 281 “Disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti” e riconosciute dalla Regione, e individuate le nuove aree e i relativi posteggi, assegna agli operatori interessati un termine di almeno due anni per il definitivo trasferimento, fatta salva la possibilità, a seguito di specifici accordi sottoscritti tra l’amministrazione comunale e gli operatori interessati, di prevedere termini diversi per il trasferimento”. Tale disposizione, in mancanza di una prescrizione a pena di inefficacia degli atti adottati prima della scadenza del biennio, deve essere interpretata come indicativa di un termine non perentorio, dovendosi ricondurre nell’ambito delle norme sollecitatrici l’attività dell’Amministrazione. Ne consegue che è legittimo il comportamento del Comune che, in attuazione del Piano di Commercio e prima dello scadere del biennio dall’approvazione del Piano stesso, ha ordinato lo spostamento di alcuni posteggi assegnati in altra area.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
Sezione Seconda

composto dai Signori: Giuseppe PETRUZZELLI, Presidente;
Raffaele POTENZA, Componente;
Stefano TOSCHEI, Estensore;
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi:

*n. R.g 322 del 2001 proposto da

ARIGANELLO Natale, BERTACCHI Giovanni, BIANCHI Silvia, CHELI Giuseppe, LENTINO Armando e MORRONE Rita, tutti rappresentati e difesi dagli avv.ti Domenico Iaria, Franco Mugnai e Andrea Pisaneschi ed elettivamente domiciliati presso lo studio del primo difensore in Firenze, Via de’ Rondinelli n. 2;

contro

il COMUNE DI FOLLONICA, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Nicola Tamburo, domiciliato ai fini del presente giudizio, in assenza di elezione nel Comune di Firenze, presso l’Ufficio di Segreteria del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana in Firenze, Via Ricasoli n. 40;

per l’annullamento
– della delibera del Consiglio comunale del Comune di Follonica 24 novembre 2000 n. 118, avente ad oggetto “approvazione del piano comunale per l’esercizio del commercio su aree pubbliche e relativo regolamento per la disciplina dello svolgimento dell’attività commerciale sulle aree pubbliche”, nella parte in cui prevede la soppressione dei posteggi fissi per mercato stagionale dei ricorrenti e il relativo spostamento nella Z.T.L. di Pratoranieri;

– di tutti gli atti presupposti e conseguenti ancorché sconosciuti;
nonché per l’annullamento (in virtù di motivi aggiunti)
– della determinazione dirigenziale dell’unità organizzativa n. 5 della Polizia municipale del Comune di Follonica del 10 maggio 2001 avente ad oggetto “Mercato estivo di Pratoranieri. Avvio delle procedure per la individuazione dei posteggi in conformità alle previsioni del Piano comunale”;

– di tutti gli atti presupposti e conseguenti ancorché sconosciuti.

*n. R.g 1636 del 2002 proposto da

BIANCHI Silvia, rappresentata e difesa dagli avv.ti Domenico Iaria, Franco Mugnai e Andrea Pisaneschi ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo difensore in Firenze, Via de’ Rondinelli n. 2;

contro

il COMUNE DI FOLLONICA, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Nicola Tamburo, domiciliato ai fini del presente giudizio, in assenza di elezione nel Comune di Firenze, presso l’Ufficio di Segreteria del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana in Firenze, Via Ricasoli n. 40;

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia
dell’ordinanza n. 163 del 29 maggio 2002, emessa dal dirigente della Polizia municipale di Follonica nonché dell’elenco facente parte integrante e sostanziale della ordinanza stessa, denominato “mercato sparso estivo mercato n. 1 Pratoranieri – elenco posteggi assegnati”;

di tutti gli atti presupposti e conseguenti ancorché sconosciuti.

*n. R.g 1637 del 2002 proposto da

MORRONE Rita, rappresentata e difesa dagli avv.ti Domenico Iaria, Franco Mugnai e Andrea Pisaneschi ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo difensore in Firenze, Via de’ Rondinelli n. 2;

contro

il COMUNE DI FOLLONICA, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Nicola Tamburo, domiciliato ai fini del presente giudizio, in assenza di elezione nel Comune di Firenze, presso l’Ufficio di Segreteria del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana in Firenze, Via Ricasoli n. 40;

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia
dell’ordinanza n. 163 del 29 maggio 2002, emessa dal dirigente della Polizia municipale di Follonica nonché dell’elenco facente parte integrante e sostanziale della ordinanza stessa, denominato “mercato sparso estivo mercato n. 1 Pratoranieri – elenco posteggi assegnati”;

di tutti gli atti presupposti e conseguenti ancorché sconosciuti.

*n. R.g 1638 del 2002 proposto da

LENTINO Armando, rappresentato e difeso dagli avv.ti Domenico Iaria, Franco Mugnai e Andrea Pisaneschi ed elettivamente domiciliato presso lo studio del primo difensore in Firenze, Via de’ Rondinelli n. 2;

contro

il COMUNE DI FOLLONICA, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Nicola Tamburo, domiciliato ai fini del presente giudizio, in assenza di elezione nel Comune di Firenze, presso l’Ufficio di Segreteria del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana in Firenze, Via Ricasoli n. 40;

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia
dell’ordinanza n. 163 del 29 maggio 2002, emessa dal dirigente della Polizia municipale di Follonica nonché dell’elenco facente parte integrante e sostanziale della ordinanza stessa, denominato “mercato sparso estivo mercato n. 1 Pratoranieri – elenco posteggi assegnati”;

di tutti gli atti presupposti e conseguenti ancorché sconosciuti.

*n. R.g 1639 del 2002 proposto da

LIU WANHONG, rappresentato e difeso dagli avv.ti Domenico Iaria, Franco Mugnai e Andrea Pisaneschi ed elettivamente domiciliato presso lo studio del primo difensore in Firenze, Via de’ Rondinelli n. 2;

contro

il COMUNE DI FOLLONICA, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Nicola Tamburo, domiciliato ai fini del presente giudizio, in assenza di elezione nel Comune di Firenze, presso l’Ufficio di Segreteria del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana in Firenze, Via Ricasoli n. 40;

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia
dell’ordinanza n. 163 del 29 maggio 2002, emessa dal dirigente della Polizia municipale di Follonica nonché dell’elenco facente parte integrante e sostanziale della ordinanza stessa, denominato “mercato sparso estivo mercato n. 1 Pratoranieri – elenco posteggi assegnati”;

di tutti gli atti presupposti e conseguenti ancorché sconosciuti.

*n. R.g 1640 del 2002 proposto da

BERTACCHI Giovanni, rappresentato e difeso dagli avv.ti Domenico Iaria, Franco Mugnai e Andrea Pisaneschi ed elettivamente domiciliato presso lo studio del primo difensore in Firenze, Via de’ Rondinelli n. 2;

contro

il COMUNE DI FOLLONICA, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Nicola Tamburo, domiciliato ai fini del presente giudizio, in assenza di elezione nel Comune di Firenze, presso l’Ufficio di Segreteria del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana in Firenze, Via Ricasoli n. 40;

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia
dell’ordinanza n. 163 del 29 maggio 2002, emessa dal dirigente della Polizia municipale di Follonica nonché dell’elenco facente parte integrante e sostanziale della ordinanza stessa, denominato “mercato sparso estivo mercato n. 1 Pratoranieri – elenco posteggi assegnati”;

di tutti gli atti presupposti e conseguenti ancorché sconosciuti.

*n. R.g 1641 del 2002 proposto da

CHELI Giuseppe, rappresentato e difeso dagli avv.ti Domenico Iaria, Franco Mugnai e Andrea Pisaneschi ed elettivamente domiciliato presso lo studio del primo difensore in Firenze, Via de’ Rondinelli n. 2;

contro

il COMUNE DI FOLLONICA, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Nicola Tamburo, domiciliato ai fini del presente giudizio, in assenza di elezione nel Comune di Firenze, presso l’Ufficio di Segreteria del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana in Firenze, Via Ricasoli n. 40;

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia
dell’ordinanza n. 163 del 29 maggio 2002, emessa dal dirigente della Polizia municipale di Follonica nonché dell’elenco facente parte integrante e sostanziale della ordinanza stessa, denominato “mercato sparso estivo mercato n. 1 Pratoranieri – elenco posteggi assegnati”;

di tutti gli atti presupposti e conseguenti ancorché sconosciuti.

Visti tutti i ricorsi con i documenti allegati;
Viste le costituzioni in giudizio dell’Amministrazione intimata ed i documenti prodotti;
Visto il ricorso con motivi aggiunti proposto dai ricorrenti nel giudizio n. R.g. 322 del 2001;
Viste le ordinanze nn. 859 (per il ricorso n. R.g. 1636 del 2002), 860 (per il ricorso n. R.g. 1637 del 2002), 861 (per il ricorso n. R.g. 1638 del 2002), 862 (per il ricorso n. R.g. 1639 del 2002), 863 (per il ricorso n. 1640 del 2002) e 864 (per il ricorso n. 1641 del 2002), tutte adottate nella camera di consiglio del 24 luglio 2002, con le quali questo Tribunale ha respinto le istanze cautelari avanzate dai ricorrenti con riferimento alla determinazione dirigenziale n. 163 del 29 maggio 2002;
Esaminate le memorie integrative depositate;
Visti gli atti tutti delle cause;
Relatore alla pubblica udienza del 29 giugno 2004 il dott. Stefano Toschei; presente per le parti ricorrenti l’avv. Tullio D’Amora, in sostituzione dell’avv. Domenico Iaria;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

I – Con un primo ricorso, rubricato al n. R.g. 322 del 2001, i Signori Natale Ariganello, Giovanni Bertacchi, Silvia Bianchi, Giuseppe Cheli, Armando Lentino e Rita Morrone, tutti titolari di concessioni decennali di posteggio per l’esercizio di attività a posto fisso, a carattere stagionale, rilasciate dal Comune di Follonica (ved. la produzione in copia fotostatica delle autorizzazioni versata nel fascicolo di parte ricorrente), si lamentavano di quanto stabilito dal predetto Comune nel Piano per l’esercizio del commercio su aree pubbliche nonché del relativo regolamento, approvato con delibera del Consiglio comunale n. 118 del 24 novembre 2000.
I ricorrenti premettevano che l’attività commerciale da loro svolta, in virtù delle surriferite autorizzazioni, avveniva solo durante il periodo estivo ed attraverso l’utilizzo, ormai da molto tempo, di alcune superfici di suolo pubblico site nelle vie del centro urbano di Follonica ed in particolare in Viale Italia, Largo Carducci e Viale Matteotti.
Riferivano che in altra zona della città, sempre nei pressi del lungomare ma a circa 2 Km dalle strade suindicate, esiste un altro piccolo mercato, in località Pratoranieri, composto da 9 bancarelle.
Soggiungevano che il Piano di commercio ed il regolamento attuativo – approvati con la delibera qui impugnata nella sola parte in cui pregiudica la posizione dei ricorrenti – avevano previsto lo spostamento degli esercizi commerciali che normalmente operavano nei posteggi fissi siti in Viale Italia, Largo Carducci e Viale Matteotti presso il mercato della località Pratoranieri, accorpando quindi, fisicamente, i 9 posteggi fissi dei ricorrenti con quelli (anch’essi in numero di 9) che già erano presenti in detta zona.
Si dolevano i ricorrenti delle pregiudizievoli ricadute di una siffatta decisione sullo svolgimento dell’attività commerciale da loro esercitata in una ben precisa zona della città da molti anni e che, dunque, era al servizio di una ormai conosciuta clientela di residenti, oltre che di turisti, di talché sostenendo la illegittimità del provvedimento impugnato, sotto diversi e numerosi profili, ne chiedevano il giudiziale annullamento.

II – Nelle more della decisione sul ricorso proposto, il Comune di Follonica emanava, in data 10 maggio 2001, una determinazione dirigenziale dell’unità organizzativa n. 5 della Polizia municipale con la quale si comunicava ai ricorrenti l’avvio delle procedure per la individuazione dei posteggi in conformità con le previsioni del Piano comunale.
Tale secondo provvedimento, ritenuto anch’esso lesivo della posizione giuridica dei ricorrenti, in quanto attuativo del contenuto dei provvedimenti impugnati con il ricorso originale, era sotto posto a gravame con motivi aggiunti, dedotti sia con riferimento ai vizi riflessi e conseguenti dalla prospettata illegittimità del Piano sia con riguardo ai vizi propri delle determina dirigenziale impugnata.

III – Si costituiva in giudizio il Comune di Follonica contestando analiticamente le avverse deduzioni e ritenendole prive di fondamento. Conseguentemente chiedeva la reiezione delle domande giudiziali avanzate dai ricorrenti.

IV – Successivamente il Comune di Follonica, proseguendo nello svolgimento del procedura di attuazione delle prescrizioni del Piano di commercio, emanava l’ordinanza dirigenziale n. 163 del 29 maggio 2002 che, a completamento della complessa operazione di attuazione del suddetto Piano e con riferimento allo spostamento dei posteggi occupati dai ricorrenti, notificava a costoro l’elenco dei nuovi posti assegnati a ciascuno.
Con separati gravami, i ricorrenti come indicati in epigrafe (con la sola differenza, rispetto al ricorso principale, del Signor Liu Wanhong, succeduto al Signor Natale Ariganello nella titolarità dell’autorizzazione commerciale da quest’ultimo posseduta), impugnavano l’ordinanza dirigenziale suddetta ed il relativo elenco, in quanto ne contestavano la legittimità sia per vizi riflessi ed originati dalle patologie che, asseritamente, avevano colpito gli atti presupposti dell’intera procedura sia per vizi propri, di talché ne chiedevano il giudiziale annullamento.
Si costituiva in giudizio, anche con riferimento a tali ulteriori gravami, l’Amministrazione comunale intimata, ribadendo analiticamente l’infondatezza delle avverse prospettazioni e chiedendo la reiezione di tutti i ricorsi proposti.

V – I ricorrenti proponevano anche separate istanze cautelari per ottenere la sospensione dell’efficacia dell’ordinanza dirigenziale n. 163 del 2002, tutte respinte da questo Tribunale con le ordinanze nn. 859 (per il ricorso n. R.g. 1636 del 2002), 860 (per il ricorso n. R.g. 1637 del 2002), 861 (per il ricorso n. R.g. 1638 del 2002), 862 (per il ricorso n. R.g. 1639 del 2002), 863 (per il ricorso n. 1640 del 2002) e 864 (per il ricorso n. 1641 del 2002), adottate nella camera di consiglio del 24 luglio 2002.
Alla pubblica udienza del 29 giugno 2004 i ricorsi sono stati trattenuti per la decisione.

DIRITTO

1 – In via preliminare il Collegio osserva come il primo gravame proposto dai ricorrenti si ponga in una relazione strettissima con gli altri ricorsi enumerati in epigrafe, in quanto stesse sono le parti – pur se l’ultimo provvedimento impugnato, quello di assegnazione definitiva del posto fisso, è stato impugnato da tutti i ricorrenti ma singolarmente – ed identici sono i provvedimenti di cui si chiede il giudiziale annullamento, tutti riferibili ad una identica procedura che trova il suo punto di inizio e la sua ragione giuridica nelle prescrizioni contenute nel Piano di commercio, oggetto del ricorso recante il n. R.g. 322 del 2001.
Stante, dunque, una evidente connessione oggettiva e soggettiva tra tutti i giudizi per come indicati in epigrafe, è opportuno disporne la riunione per evidenti ragioni di economia dei mezzi processuali e per consentirne la decisione in un unico contesto.
Conseguentemente si dispone la riunione dei ricorsi nn. R.g. 1636 del 2002, 1637 del 2002, 1638 del 2002, 1639 del 2002, 1640 del 2002, n. 1641 del 2002 al ricorso n. R.g. 322 del 2001.

2. – La presente decisione deve muovere, necessariamente, dall’esame del primo gravame proposto, avente ad oggetto la denuncia di illegittimità in parte qua del Piano di commercio redatto dal Comune di Follonica nonché del suo regolamento di attuazione, entrambi approvati con delibera del Consiglio comunale n. 118 del 24 novembre 2000.
In particolare, i ricorrenti affidano l’impugnazione ai seguenti motivi di doglianza:
1) Violazione di legge – Violazione dell’art. 28 del D.L.vo 31 marzo 1998 n. 114 e dell’art. 11, comma 1, della legge della Regione Toscana 3 marzo 1999 n. 9 – Eccesso di potere per difetto di istruttoria, manifesta illegittimità ed irragionevolezza, contraddittorietà, carenza di motivazione, in quanto le prescrizioni contenute nel Piano e relative allo spostamento dei posti per lo svolgimento delle attività commerciali da parte dei ricorrenti, in altra zona distante circa 2 Km dall’area che da molti anni gli stessi utilizzano per l’esercizio del commercio, non possono ritenersi compatibili con le disposizioni del D.L.vo n. 114 del 1998 il quale, all’art. 28, stabilisce che, se è vero che le Regioni possono prevedere lo spostamento o la soppressione dei mercati, è anche vero che ciò deve avvenire assicurando il servizio più idoneo a soddisfare gli interessi dei consumatori e l’adeguato equilibrio con le altre forme di distribuzione. Nella realtà, invece, con il deciso spostamento, si avrebbe la conseguente perdita rilevante di clientela per gli operatori commerciali che subiscono tale provvedimento, tenuto anche conto del fatto che costoro, anche al momento della richiesta di rilascio del titolo abilitativo all’esercizio del commercio, avevano intenzione di svolgere l’attività soltanto nell’area che oggi dovrebbero lasciare, oltre al fatto che tutti i loro sforzi sono stati volti ad incrementare il volume di affari con i residenti e, comunque, a sviluppare la clientela di detta zona. Peraltro, il Piano, per come è stato adottato, contrasta con la previsione contenuta nell’art. 11 della legge regionale n. 9 del 1999 che impone la necessità, per l’Amministrazione che intende procedere allo spostamento ovvero alla soppressione di un mercato, di sentire preventivamente le organizzazioni di categoria e le associazioni di consumatori, adempimenti che nella specie non risultano essere stati rispettati dal Comune di Follonica durante il percorso di adozione degli atti impugnati. Inoltre nel Piano si manifesta una contraddittorietà evidente tra le finalità perseguite – indicate nel regolamento con i riferimenti alla “riqualificazione”, alla “tutela del consumatore” alla “valorizzazione e salvaguardia del servizio” – e le conseguenze dell’attuazione del Piano per come si sono sopra indicate, tenuto anche conto della circostanza che sia l’area dove fino ad oggi i ricorrenti hanno svolto la loro attività sia l’area della località Pratoranieri, dove saranno sistemati i posti fissi, sono entrambe qualificate come “strade del centro urbano” e, dunque, sono sostanzialmente identiche: di talché non è dato di comprendere la ragione del prescritto spostamento anche e con riferimento alle finalità perseguite dallo stesso Piano;

2) Violazione di legge – Violazione dell’art. 9 e dell’art. 11, comma 1, della legge della Regione Toscana n. 9 del 1999, perché il Comune, nel disporre lo spostamento del mercato non ha provveduto, come invece prescrive l’art. 11 comma 1 della legge regionale n. 9 del 1999, a sentire le organizzazioni di categoria e le associazioni dei consumatori iscritte nell’elenco di cui all’art. 5 della legge 30 luglio 1998 n. 281;

3) Eccesso di potere per carenza di motivazione e disparità di trattamento, visto che né il Piano di commercio né il relativo regolamento danno in alcun modo conto delle ragioni che hanno indotto il Comune a disporre lo spostamento del mercato.

3. – Sempre con riferimento al primo dei gravami indicati in epigrafe, i ricorrenti hanno proposto doglianze, con motivi aggiunti, nei confronti dell’atto successivo al Piano di commercio ed al suo regolamento, consistente nella comunicazione di avvio del procedimento di spostamento e di assegnazione dei nuovi posti, adottato dal Comune di Follonica mentre pendeva il giudizio.
In tale occasione i ricorrenti hanno dedotto gli stessi motivi di ricorso già rivolti nei confronti della delibera consiliare n. 118 del 2000, in quanto al nuovo atto (notificato a ciascun ricorrente) riferibili perché viziato di riflesso rispetto all’illegittimo provvedimento presupposto.
In aggiunta hanno sostenuto, con specifico e diretto riferimento al contenuto della determinazione dirigenziale impugnata con motivi aggiunti, la sussistenza del vizio di eccesso di potere, sotto i profili della carenza di motivazione e della disparità di trattamento, attesa l’inesistenza di alcuna ragione che sorregga la scelta di spostare il mercato né di una esternazione in proposito nel provvedimento dirigenziale.

4. – In detto primo giudizio si è costituita l’Amministrazione intimata che ha sostenuto la correttezza della procedura seguita dal Comune e la legittimità dei provvedimenti emanati, stante l’infondatezza delle prospettate censure e tenuto conto che l’Ente ha agito entro i confini segnati dalla discrezionalità attribuitagli dalla legge in materia di organizzazione e pianificazione del commercio.

5. – Da un punto di vista normativo va rammentato che, nel regolare l’esercizio dell’attività di “commercio al dettaglio su aree pubbliche”, l’art. 28 del D.L.vo 31 marzo 1998 n. 114 (recante la “Riforma della disciplina relativa al settore del commercio”), dopo avere precisato che il commercio può essere svolto su “posteggi dati in concessione per dieci anni” [comma 1, lett. a)] o su “qualsiasi area purché in forma itinerante” [comma 1, lett. b)], conferisce alle Regioni il potere di emanare norme attuative della medesima disciplina (comma 12) e di stabilire i criteri generali cui devono attenersi i Comuni sia per la determinazione delle aree e del numero dei posteggi da destinare allo svolgimento dell’attività di commercio, sia per l’istituzione, la soppressione o lo spostamento dei mercati che si svolgono quotidianamente o a cadenza diversa, sia per l’istituzione di mercati destinati a merceologie esclusive (comma 13); i Comuni, poi, sulla base delle disposizioni regionali, sono chiamati – tra l’altro – a determinare l’ampiezza complessiva delle aree interessate all’attività commerciale, nonché le modalità di assegnazione dei posteggi e la loro superficie (comma 15), e sono altresì chiamati ad individuare le aree che, per il loro valore archeologico, storico, artistico e ambientale, ma anche per altre ragioni di pubblico interesse, sono sottratte all’esercizio del commercio ambulante o sono assistite da specifici vincoli di salvaguardia, dovendo essere inoltre fissate norme procedurali per la presentazione e l’istruttoria delle istanze di rilascio delle autorizzazioni (comma 16). Prevede, infine, l’art. 30, comma 2, del D.L.vo n. 114 del 1998 che “fino all’emanazione delle disposizioni attuative di cui all’articolo 28 continuano ad applicarsi le norme previgenti”.
Va ulteriormente riferito che la Regione Toscana ha dato attuazione alle suindicate prescrizioni della fonte legislativa statale con l’emanazione della legge regionale 3 marzo 1999 n. 9 (recante “Norme in materia di commercio su aree pubbliche”) che, per quanto è qui di interesse, all’art. 9 definisce i criteri per la formazione del Piano comunale per l’esercizio del commercio su aree pubbliche, a cura dei Comuni interessati, stabilendo che: “1. Entro 180 giorni dall’entrata in vigore della presente legge i Comuni, sentite le associazioni di categoria a livello regionale e quelle dei consumatori iscritte nell’elenco di cui all’articolo 5 della legge 30 luglio 1998 n. 281 “Disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti” e riconosciute dalla Regione, approvano il Piano per il commercio sulle aree pubbliche. Il Piano ha validità triennale e può essere aggiornato nelle sue parti, di norma entro il 31 gennaio di ogni anno, con le stesse modalità previste per la prima adozione. 2. Il Piano di cui al comma 1 contiene:
a) la ricognizione delle aree destinate al commercio su posteggi in concessione con l’indicazione delle differenti tipologie merceologiche riferite ai mercati e alle fiere esistenti, con i necessari riferimenti alle rispettive date e periodicità di svolgimento e con l’individuazione delle specifiche aree e dei posteggi su cartografia in scala adeguata;

b) l’individuazione di nuovi mercati e nuove fiere;

c) l’individuazione di mercati e fiere da spostare, ridurre, sopprimere e l’individuazione dei posteggi nei quali trasferire gli ambulanti;

d) l’analisi delle caratteristiche commerciali di ciascun mercato in termini di fatturato medio annuale stimato e del relativo bacino di utenza, nonchè la superficie media dei posteggi;

e) l’individuazione dei posteggi fuori mercato;

f) l’individuazione delle aree che presentano le necessarie compatibilità per il futuro eventuale utilizzo ai fini del commercio su aree pubbliche su posteggio;

g) l’analisi finalizzata all’individuazione delle interrelazioni tra la popolazione residente e turistica, le differenti tipologie di strutture di vendita, con particolare riferimento agli esercizi di vicinato, le medie strutture di vendita e le autorizzazioni all’esercizio del commercio sulle aree pubbliche;

h) l’individuazione dell’eventuale incremento del rapporto tra posteggi/giorno e le unità commerciali, da prevedere nel triennio di validità del Piano;

i) l’individuazione delle aree su cui è vietato l’esercizio dell’attività di commercio itinerante.

j) il regolamento per la disciplina dello svolgimento dell’attività commerciale sulle aree pubbliche.

3. I Piani comunali individuano espressamente, per ogni mercato e fiera, un numero di posteggi riservati a soggetti portatori di handicap. Il numero di tali posteggi non può essere inferiore al due percento del totale delle autorizzazioni complessive riferite al mercato o alla fiera, con un minimo di uno. Tali posteggi non sono considerati nel calcolo del rapporto di cui al comma 2 lettera h). Nel caso in cui sussistono oggettivi impedimenti per la localizzazione di tali posteggi in un mercato o fiera esistenti, il Comune può localizzarli nelle immediate vicinanze o in altri mercati o fiere in ulteriori aree caratterizzate dalla compatibilità di cui al comma 2 lettera f). 4. Il regolamento di cui al comma 2 lettera l) dispone, per ciascun mercato o fiera, in ordine a:
a) la tipologia del mercato o della fiera;

b) i giorni e l’orario di svolgimento;

c) la localizzazione e l’articolazione del mercato, compresa l’eventuale suddivisione del mercato in zone distinte riservate al commercio di generi relativi al settore alimentare e a quello non alimentare;

d) le modalità di accesso degli operatori e la sistemazione delle attrezzature di vendita;

e) la regolazione della circolazione pedonale e veicolare;

f) le modalità di assegnazione dei posteggi occasionalmente liberi o comunque non assegnati, nel rispetto di quanto disposto dall’articolo 12; le modalità di assegnazione dei posteggi fuori mercato;

g) le modalità di trasferimento in altro posteggio dell’operatore già titolare di concessione nell’ambito dello stesso mercato;

h) le modalità di registrazione delle presenze

i) le modalità di riassegnazione dei posteggi a seguito di soppressione, riduzione o spostamento del mercato;

j) le modalità e i criteri per l’assegnazione dei posteggi delle fiere promozionali riservati ai soggetti iscritti nel registro delle imprese, nella misura massima del cinquanta percento dei posteggi da assegnare;

k) le modalità e i divieti da osservarsi nell’esercizio dell’attività di vendita.

5. Per la definizione delle aree dove è vietato l’esercizio del commercio itinerante i Comuni tengono conto dei seguenti criteri:
a) tutela del patrimonio storico, artistico e ambientale;

b) sicurezza pubblica in rapporto alla circolazione stradale dei veicoli e dei pedoni;

c) incompatibilità funzionale o estetica all’arredo urbano;

d) incompatibilità di carattere igienico-sanitario;

e) incompatibilità rispetto all’erogazione di servizi di interesse pubblico”.

Come si può notare, già ad una prima lettura delle disposizioni sopra riportate, le prescrizioni normative dettate per la formazione dei Piani di commercio, se da un lato sono particolarmente minuziose circa l’indicazione degli aspetti della pianificazione che debbono essere tenuti presenti dai Comuni, non solo per la redazione dell’atto, ma soprattutto con riferimento allo studio che deve necessariamente precedere l’approvazione consiliare, per altro verso esse lasciano agli Enti locali una notevole discrezionalità nella scelta delle migliori opzioni adottabili al fine di pianificare la distribuzione sul territorio di loro competenza delle realtà commerciali, sia attraverso nuove allocazioni sia attraverso riordino e spostamento delle sistemazioni precedentemente accordate agli operatori commerciali.
A tale proposito l’art. 10 della legge Regione Toscana n. 9 del 1999, nel fissare i criteri per l’individuazione di nuovi mercati e fiere, ha previsto che “1. Ai fini dell’individuazione di nuovi mercati e fiere e di nuovi posteggi, anche a seguito di soppressione, i Piani comunali possono prevedere un incremento dei posteggi tale da non superare il limite del venti percento del rapporto tra posteggi giorno e unità commerciali, rilevato e analizzato nella parte del Piano di cui all’articolo 9 comma 2 lettera h). 2. Prioritariamente all’incremento del numero dei posteggi, il Comune deve garantire che in ogni mercato o fiera la dimensione media dei posteggi già istituiti sia di mq. 25. Nel calcolo della dimensione media non sono considerati i posteggi fuori mercato. 3. Ai fini dell’individuazione delle aree destinate a nuovi mercati o nuove fiere e dei posteggi per l’esercizio del commercio sulle aree pubbliche su posteggio, i Comuni tengono conto:
a) delle esigenze di tutela e valorizzazione del patrimonio archeologico, storico, artistico e ambientale, con particolare riferimento alle disposizioni statali in materia;

b) delle compatibilità rispetto alle esigenze di carattere igienico-sanitario;

c) delle dotazioni di opere di urbanizzazione primaria e dei necessari servizi pubblici”.

Ed ancora, nel dettare le prescrizioni in materia di soppressione e di qualificazione dei mercati, l’art. 11, comma 1, della suindicata legge regionale, sancisce che: “Per lo spostamento o la soppressione di un mercato ai fini della valorizzazione del patrimonio ambientale e culturale il Comune, sentite le organizzazioni di categoria e le associazioni dei consumatori iscritte nell’elenco di cui all’articolo 5 della legge 30 luglio 1998 n. 281 “Disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti” e riconosciute dalla Regione, e individuate le nuove aree e i relativi posteggi, assegna agli operatori interessati un termine di almeno due anni per il definitivo trasferimento, fatta salva la possibilità, a seguito di specifici accordi sottoscritti tra l’amministrazione comunale e gli operatori interessati, di prevedere termini diversi per il trasferimento”.

6. – Orbene, in punto di fatto, dall’esame della documentazione versata in atti emerge che:
a) il Comune di Follonica ha previsto la realizzazione di uno studio approfondito sulla realtà commerciale del territorio di competenza, compendiatosi nella ricognizione dei mercati e delle fiere esistenti, nell’analisi delle caratteristiche commerciali della zona e nella individuazione dei cambiamenti revisionali anche in virtù delle esigenze, per quel che qui è di interesse, di recupero e di risistemazione del patrimonio urbanistico del centro cittadino, affidandone la predisposizione alla “SIMURG RICERCHE Onlus” (d’ora in poi, SIMURG);

b) l’analisi svolta dalla SIMURG, che ha tenuto conto delle caratteristiche del territorio, dell’evoluzione demografica della zona e di un completo quadro di riferimento dei flussi commerciali dell’area in questione, ha evidenziato, in sede ricognitiva, la presenza di un “mercato sparso estivo”, cioè di un gruppo di operatori autorizzati ad esercitare l’attività stagionale del commercio ambulante utilizzando posti fissi che effettuano lo stesso orario degli esercizi di vendita al dettaglio;

c) i posteggi fissi, nella analisi ricognitiva della SIMURG, erano collocati, tra l’altro (e per quel che è strettamente attinente al presente giudizio) in numero di nove in Viale Italia loc. Pratoranieri, in numero di tre in Viale Matteotti c/o Pineta di Ponente, in numero di quattro in largo Carducci inizio di Viale Italia ed in numero di 2 in Viale Matteotti angolo Viale Italia. Fatta esclusione dei primi 9 posteggi, già presenti in Viale Italia loc. Pratoranieri, gli altri 9, complessivamente indicati, corrispondevano ai posteggi fissi assegnati agli odierni ricorrenti prima dell’approvazione del Piano e del regolamento applicativo;

d) nella sezione degli elaborati redatti dalla SIMURG dedicata ai “Cambiamenti previsti nel triennio 2000-2002”, è indicata la previsione di una nuova localizzazione dei posteggi fissi estivi occupati dagli odierni ricorrenti e per come sopra meglio descritti, con dislocazione prevista in Viale Italia loc. Pratoranieri zona ZTL;

e) nella medesima sezione è chiarito che la nuova localizzazione dei posteggi suindicati si rende necessaria in quanto l’area precedentemente occupata dagli operatori commerciali con posti fissi deve essere oggetto di lavori di sistemazione che coinvolgono, più precisamente la Piazza a mare ed il Viale Italia e che si inseriscono in un “quadro di generale arredo urbano (rinnovato) e (di conseguente e connessa) riqualificazione del lungomare” (così testualmente, tranne i riferimenti tra parentesi, l’elaborato redatto dalla SIMURG, divenuto poi parte integrante del Piano di commercio, alla pag. 19).

Da quanto sopra si è rilevato discende che il Comune di Follonica, all’esito di un approfondito studio appositamente affidato ad un istituto di ricerche (la SIMURG), è giunto alla conclusione di dover dislocare in altra area alcuni dei posteggi fissi, dedicati all’attività di commercio stagionale (estivo), in quanto la zona precedentemente occupata dai 9 posteggi in questione avrebbe dovuto essere inserita in un più ampio progetto di risistemazione dell’arredo urbano e del lungomare.

7. – Occorre precisare, in proposito, che dall’esame del Piano nonché degli elaborati redatti dalla SIMURG, ivi compresi i rilievi planovolumetrici, si evince che lo spostamento dei posti fissi in questione interessa due aree dislocate entrambe nel centro urbano del Comune ed a ridosso del lungomare nonché l’ulteriore elemento legato alla circostanza che l’area di nuova dislocazione è interdetta al traffico veicolare, se non autorizzato (si tratta, infatti, di una c.d. Z.T.L.).
Tutti questi elementi, ad avviso del Collegio, contribuiscono a considerare adeguatamente motivato il Piano stesso nonché il regolamento attuativo (nella parte in cui lo richiama), mentre non appaiono decisive le prospettazioni dei ricorrenti, al fine di diminuirne (o escluderne, addirittura) la validità nei contenuti chiarificatori delle ragioni che hanno indotto l’Amministrazione a disporre lo spostamento dei posteggi fissi dei ricorrenti in loc. Pratoranieri. In particolare:
A) la circostanza che la nuova area è distante circa due chilometri da quella (genericamente intesa, dal momento che i posteggi fissi occupati dai ricorrenti non erano collocati tutti insieme e nello stesso tratto di strada) utilizzata dai ricorrenti per l’esercizio dell’attività commerciale, nel periodo estivo, non è ragione idonea in senso assoluto a ritenere che lo spostamento comporti necessariamente una riduzione della clientela, in quanto quest’ultima, per le caratteristiche e i tempi (esclusivamente nel periodo estivo) di esercizio, è facilmente acquisibile anche nella nuova area che, peraltro e alla stessa stregua di quella precedentemente occupata dai ricorrenti, si trova a ridosso del lungomare;

B) tale circostanza, inoltre, potrebbe contribuire a fondare l’assunto (opposto, rispetto a quanto prospettato dai ricorrenti) che l’attività commerciale in loc. Pratoranieri possa svolgersi con piena soddisfazione degli operatori del commercio lì dislocati, in quanto detta attività si realizzerebbe in un ambiente dove già sono presenti altre realtà della distribuzione commerciale stagionale (infatti, in quella località già sono collocati nove posteggi fissi), elemento non indifferente nell’ottica della realizzazione di una congiuntura potenzialmente adeguata alla implementazione degli affari proprio in quell’area nella quale, peraltro, è interdetto il traffico veicolare non autorizzato, sicché si manifestano tutti gli elementi per favorire un adeguato sviluppo del commercio estivo nella ridetta località, anch’essa individuata come strada del centro urbano;

C) d’altronde non può neppure fondatamente sostenersi, come invece hanno inteso fare i ricorrenti nell’atto introduttivo del presente giudizio, che essi “erano intenzionati a lavorare in quell’area soltanto in considerazione dei calcoli e dei programmi che ogni buon operatore commerciale tende a fare prima di iniziare la propria attività “ (pag. 6 del ricorso introduttivo), atteso che tale aspettativa dei ricorrenti, peraltro giuridicamente non qualificabile alla stregua di un interesse legittimamente opponibile all’Amministrazione quanto, piuttosto, riferibile ad un interesse semplice e non specificamente tutelato dall’ordinamento, deve coordinarsi con l’esigenza dell’Amministrazione a perseguire obiettivi di soddisfazione superindividuale, quali per l’appunto la riqualificazione del centro della città ed il rinnovamento dell’arredo urbano che, peraltro, costituiscono espressione attuativa dei parametri di formazione dei piani di commercio per come indicati ed elencati nell’art. 9 della legge regionale n. 9 del 1999;

D) sicché nella ponderazione degli opposti interessi, pubblico e privato, il punto di collegamento e di mediazione per raggiungere un equilibrio nel rapporto tra aspettative dei singoli ed esigenza di perseguimento dei fini di interesse pubblico, ben possono recedere le istanze particolari dei ricorrenti, atteso che queste non sono (quanto meno non è assolutamente dimostrato che lo siano) vulnerate dalle scelte circa la nuova collocazione degli esercizi commerciali stagionali a posto fisso operate dal Comune che appaiono essere effettuate, in virtù dell’esame della documentazione depositata in atti, all’esito di una adeguata istruttoria ed accompagnate da una idonea e congrua motivazione.

8. – Nondimeno occorre tenere presente che la giurisprudenza, in materia di formazione e contenuto dei Piani commerciali redatti ai sensi del D.L.vo n. 114 del 1998 e della relativa normazione regionale, ha sempre chiarito – con argomentazioni che il Collegio ritiene di poter pienamente condividere anche in ragione di quanto si è sopra osservato – che rientra nella discrezionalità dell’Amministrazione individuare, anche in considerazione di altre esigenze, le zone ove collocare le attività di commercio. Il che è tanto più vero quando difetti una previa pianificazione in materia e le scelte da operare di volta in volta debbano quindi tener conto di una pluralità di interessi pubblici, anche di natura diversa da quelli propriamente demaniali, in esito ad un apprezzamento in larga misura discrezionale, così come avviene, in generale, per le concessioni di beni pubblici (v., ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 22 marzo 2002 n. 1662).
Nel caso in esame, con riferimento al Comune di Follonica non risulta che il Piano approvato con la delibera consiliare n. 118 del 24 novembre 2000 sia stato emanato in sostituzione di un precedente atto di pianificazione relativo all’assetto commerciale dell’area comunale, pertanto l’ambito di discrezionalità esercitabile dal Comune in attuazione delle prescrizioni di cui al D.L.vo n. 114 del 1998 nonché della legge regionale n. 9 del 1999 è da considerarsi molto ampio nel disporre le dislocazioni degli esercizi commerciali, in particolare nel settore del commercio ambulante con l’utilizzo di posteggi fissi, settore che richiede una attenta valutazione circa le ricadute delle attività autorizzate sull’assetto dell’area urbana interessata, specialmente se collocata nel centro della città, sia dal punto di vista dell’arredo urbano sia da quello del corretto flusso del traffico veicolare sia, ancora, dalle esigenze di una ordinata affluenza della clientela ai punti vendita.
In un siffatto contesto, del resto, ogni sindacato circa la scelta in tal modo operata dal Comune inciderebbe indebitamente su valutazioni di merito e, comunque, sarebbe esercitabile solo nei limiti della manifesta illogicità e dello sviamento, profili che nella circostanza però non si ravvisano, per tutte le ragioni che si sono più sopra esposte, così sottraendosi, gli atti impugnati con il ricorso principale, a tutte le censure dedotte con il primo e con il terzo motivo di ricorso sia sotto il profilo del contestato vizio di difetto di motivazione sia con riguardo ai rilevati profili sintomatici di eccesso di potere.
Infatti, può confermarsi che la scelta operata dal Comune, di dislocare nell’area di Pratoranieri i posteggi, grazie ai quali i ricorrenti possono svolgere la loro attività commerciale nel periodo estivo, per come emerge dalla redazione del Piano, rappresenta il risultato di un concorso valutazioni che, seppur riassunte nella sintetica formula secondo la quale “Tale nuova localizzazione è resa necessaria a causa dei lavori di sistemazione di Piazza a mare e Viale Italia, previsti nel quadro più generale di arredo urbano e di riqualificazione del lungomare” (comunque significativa degli obiettivi perseguiti), costituiscono ulteriore espressione dell’ampio potere discrezionale dell’Amministrazione comunale, a salvaguardia di interessi pubblici rispetto ai quali recedono le aspettative del privato.

9 – Per completezza va poi precisato che, il vizio di disparità di trattamento e, nella sostanza delle prospettazioni dei ricorrenti, il collegato vizio di sviamento (contestato, in particolare, con il terzo motivo di censura nell’atto introduttivo), è configurabile solo quando emergono circostanze ed elementi univoci e concordanti che rivelino in modo indubbio il diverso scopo che si è inteso effettivamente perseguire in luogo di quello dichiarato, con la conseguenza che esso deve essere dedotto mediante l’allegazione di precisi elementi di prova, anziché di semplici supposizioni, non potendo venire in considerazione l’animus, o l’intento persecutorio dell’Amministrazione, che non trovino riscontro nella concreta struttura del provvedimento (v. TAR Friuli – Venezia Giulia 23 aprile 2001 n. 180).
Nondimeno, anche la motivazione, quantunque succinta, evidenzia però sufficientemente come il Comune di Follonica abbia dovuto tener conto dell’esigenza di provvedere alla riqualificazione del lungomare ed alla risistemazione dell’arredo urbano del centro della città, conciliando tale necessità con un sacrificio contenuto degli interessi commerciali dell’operatore privato; il che esclude il vizio di manifesta irragionevolezza, in quanto simili valutazioni risentono, nella situazione di provvisorietà che è tipica dei ricorrenti, della tendenziale prevalenza degli interessi pubblici tutelati, da un lato e dell’insussistenza di una pretesa giuridicamente protetta alla conservazione della precedente ubicazione dell’attività commerciale, dall’altro, senza perciò concretare neppure un’indebita lesione dell’affidamento dell’operatore privato alla permanenza nella medesima zona del territorio comunale.

10 – Resta da scrutinare il secondo motivo di ricorso, con il quale si contesta il mancato rispetto, da parte del Comune di Follonica nella formazione del Piano di commercio qui impugnato, della prescrizione contenuta nell’art. 9, comma 1, della legge regionale n. 9 del 1999, secondo la quale gli Enti, ai fini della predisposizione del Piano, debbono sentire “(…) le associazioni di categoria a livello regionale e quelle dei consumatori iscritte nell’elenco di cui all’articolo 5 della legge 30 luglio 1998 n. 281 (…)” nonché dell’ulteriore disposizione contenuta nell’art. 11, comma 1, della suindicata legge regionale, nella parte in cui sancisce che anche “Per lo spostamento o la soppressione di un mercato (…)” il Comune deve sentire “(…) le organizzazioni di categoria e le associazioni dei consumatori iscritte nell’elenco di cui all’articolo 5 della legge 30 luglio 1998 n. 281 (…)”.
Dalla documentazione presente in atti si evince che:
 nelle premesse della delibera consiliare n. 118 del 24 novembre 2000 si dà atto della circostanza che sono state “Sentite le Associazioni di categoria e le Associazioni dei consumatori, così come previsto dall’art. 9 comma 1 L.R. 9/99”;

 nell’art. 1, comma 1, del regolamento che fa parte integrante del Piano di commercio, si afferma che esso “(…) viene approvato sentite le associazioni di categoria rappresentative a livello regionale e quelle dei consumatori iscritte nell’elenco di cui all’articolo 5 della Legge (…) 30 luglio 1998 n. 281 “Disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti”, e riconosciute dalla Regione.

Conseguentemente, dalla lettura degli atti impugnati emerge che sono state rispettate le prescrizioni procedurali così come previste dalla legge regionale n. 9 del 1999, sicché, in assenza di elementi documentali utili a ritenere non veritieri i riferimenti alle incombenze procedurali che il Comune dà atto di avere svolto, in occasione dell’approvazione del Piano di commercio e del regolamento attuativo ed in mancanza dell’allegazione di precisi elementi di prova, da parte dei ricorrenti circa il non coinvolgimento delle associazioni di categoria rappresentative a livello regionale e di quelle dei consumatori nel corso del procedimento che ha preceduto il perfezionamento degli atti qui impugnati, la contestata violazione delle prescrizioni contenute nell’art. 9 della legge regionale n. 9 del 1999 resta confinata nell’alveo delle semplici supposizioni.
Ne deriva l’infondatezza del secondo motivo di ricorso.

11. – A non diversa conclusione conduce lo scrutinio dei motivi aggiunti al ricorso principale.
Con essi i ricorrenti impugnano la determinazione dirigenziale della Unità organizzativa n. 5 della Polizia municipale del Comune di Follonica del 10 maggio 2001, avente ad oggetto “Mercato estivo di Pratoranieri. Avvio delle procedure per la individuazione dei posteggi in conformità alle previsioni del Piano Comunale”.
Il gravame è affidato a due motivi di doglianza che sostanzialmente richiamano, nei contenuti, le censure già svolte nell’atto introduttivo del giudizio nei confronti del Piano di commercio e del regolamento attuativo.

12. – In via preliminare il Collegio rileva come l’atto impugnato con i motivi aggiunti, seppure esso si inserisca in un complesso quadro di riordino della distribuzione commerciale, attivato dal Comune di Follonica e consistente nel dare attuazione alle prescrizioni contenute nel Piano di commercio e nel relativo regolamento di attuazione, in particolare, per quanto è qui di interesse, al fine di perfezionare lo spostamento dei posteggi per commercio stagionale occupati dai ricorrenti, dislocandoli in loc. Pratoranieri, non è tuttavia idoneo a pregiudicare di per sé la posizione soggettiva vantata dai ricorrenti, acquisendo valore e forza esclusivamente di portata endoprocedimentale.
Infatti, con il provvedimento impugnato, il dirigente dell’Unità organizzativa n. 5 della Polizia municipale del Comune di Follonica ha soltanto dato l’avvio alle procedure preliminari volte a completare l’operazione di spostamento dei posteggi occupati dai ricorrenti, che si verificherà allorquando l’intera procedura sarà conclusa con l’assegnazione dei nuovi posti.
Conseguentemente, nei confronti del ridetto atto, non si manifesta, nell’attualità e concretezza dovuti dal rispetto delle regole sulla proposizione delle azioni in sede giurisdizionale (artt. 100 c.p.c. e 21 legge T.A.R.), alcun interesse all’impugnazione, dal momento che l’eventuale pregiudizio subito dai ricorrenti ed effettivamente tutelabile in sede giudiziale, è semmai provocato dall’atto conclusivo del procedimento e non da quello di avvio delle relative procedure.
Sotto tale profilo il gravame proposto con i motivi aggiunti deve essere dichiarato inammissibile per difetto di interesse all’impugnazione di un atto endoprocedimentale, quale è la determinazione dirigenziale impugnata.
Del resto, nel merito, le censure appaiono infondate per le stesse osservazioni svolte con riferimento al gravame principale.

13. – In ragione delle suesposte osservazioni il ricorso principale proposto dai ricorrenti e rubricato al n. R.g. n. 322 del 2001, deve essere in parte respinto, non potendosi condividere le prospettazioni svolte nei motivi di censura in esso dedotti ed in parte deve essere dichiarato inammissibile.

14. – Successivamente, con distinti ricorsi, i Signori Silvia Bianchi (con ricorso n. R.g. 1636 del 2002), Rita Morrone (con ricorso n. R.g. 1637 del 2002), Armando Lentino (con ricorso n. R.g. 1638 del 2002), Giovanni Bertacchi (con ricorso n. 1640 del 2002) Giuseppe Cheli (con ricorso n. R.g. 1641 del 2002) nonché il Signor Liu Wanhong con ricorso n. 1639 del 2002), quest’ultimo nella qualità di attuale titolare dell’autorizzazione commerciale già detenuta dal Signor Natale Ariganello (co-ricorrente nel gravame principale), impugnavano l’ordinanza n. 163 del 29 maggio 2002, emessa dal dirigente della Polizia municipale di Follonica nonché l’elenco facente parte integrante e sostanziale della ordinanza stessa, denominato “mercato sparso estivo mercato n. 1 Pratoranieri – elenco posteggi assegnati”, quali atti conclusivi della complessa operazione avviata dal Comune di Follonica con l’approvazione del Piano di commercio e del relativo regolamento attuativo e compendiatasi nello spostamento dei posti assegnati ai ricorrenti per l’esercizio dell’attività commerciale nel periodo estivo, destinandoli in località Pratoranieri.
Ciascun ricorrente, con atti distinti ma identici nei contenuti, ha affidato il proprio gravame alle seguenti nuove censure indirizzate ad affermare la illegittimità del nuovo provvedimento adottato dal Comune di Follonica e ad esso esclusivamente riferibili:
1) Violazione dell’art. 11 della legge regionale n. 9 del 1999 e dell’art. 97 Cost., in quanto il Comune ha disatteso la prescrizione contenuta nella surrichiamata disposizione non attendendo lo spirare del termine di almeno due anni per il definitivo trasferimento degli operatori commerciali interessati alla nuova dislocazione per come prevista dal Piano, creando ai ricorrenti immaginabili disagi dovuti alla circostanza che il provvedimento è stato emanato quando la stagione estiva era già cominciata, oltre al fatto che il Comune non ha tentato di concludere alcun accordo con gli operatori per ridurre le complicanze collegate all’esecuzione di una così grave decisione;

2) Violazione dell’art. 5, comma 8, della legge regionale n. 9 del 1999 – Eccesso di potere sotto il profilo della manifesta illogicità, dal momento che l’autorizzazione in possesso dei ricorrenti li abilita all’esercizio dell’attività di commercio su una superficie di complessivi 32 mq, mentre il provvedimento con il quale sono stati individuati i nuovi posteggi limita ciascuna area di commercio a soli 25 mq, creando gravi problemi per l’allocazione (cioè il parcheggio nella stessa area) dei mezzi di trasporto che vengono, anche utilizzati, come esercizio commerciale;

3) Violazione di legge e del Piano commerciale adottato con delibera consiliare n. 118 del 2000 – Eccesso di potere per contraddittorietà e illogicità manifesta, atteso che il posteggio attuale assegnato a ciascuno dei ricorrenti si trova al di fuori del nuovo arredo urbano, con la conseguenza che risultano ancor più ingiustificati, da un lato la soppressione del posteggio un tempo assegnato ai ricorrenti e, dall’altro, lo spostamento delle singole attività commerciali in una diversa area;

4) Eccesso di potere per contraddittorietà, disparità di trattamento e illogicità manifesta, visto che il Comune, dopo aver disposto lo spostamento dei posteggi utilizzati dai ricorrenti, ha poi rilasciato per le medesime aree almeno 17 concessioni per l’occupazione del suolo pubblico e l’esercizio di vendita ambulante;

5) Eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità manifesta e sviamento, perché la concessione rilasciata ai ricorrenti non consente di fare un numero di assenze superiori ad un terzo del periodo di mercato, pena l’applicazione di misure sanzionatorie da parte del Comune e, dunque, costituendo una variazione che incide sugli elementi essenziali della concessione, avrebbe potuto essere disposta solo in seguito ad un preventivo accordo, sul punto, con l’operatore interessato.

A tali censure seguiva la riproposizione delle doglianze già dedotte nell’atto introduttivo.

15. – I motivi di doglianza dedotti nei ricorsi, separatamente proposti, nei confronti dell’ordinanza n. 163 del 2002, coincidente con la decisione definitiva assunta dal Comune per il trasferimento e la nuova allocazione dei posteggi assegnati ai ricorrenti, non possono essere condivisi in ragione delle osservazioni che qui di seguito verranno svolte, di talché detti gravami debbono tutti essere respinti.

16. – Con il primo motivo si lamenta la Violazione dell’art. 11 della legge regionale n. 9 del 1999 nella parte in cui sancisce che: “Per lo spostamento o la soppressione di un mercato ai fini della valorizzazione del patrimonio ambientale e culturale il Comune, sentite le organizzazioni di categoria e le associazioni dei consumatori iscritte nell’elenco di cui all’articolo 5 della legge 30 luglio 1998 n. 281 “Disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti” e riconosciute dalla Regione, e individuate le nuove aree e i relativi posteggi, assegna agli operatori interessati un termine di almeno due anni per il definitivo trasferimento, fatta salva la possibilità, a seguito di specifici accordi sottoscritti tra l’amministrazione comunale e gli operatori interessati, di prevedere termini diversi per il trasferimento”.
In forza di tale previsione, sostengono i ricorrenti, il Comune avrebbe dovuto attendere almeno due anni prima di poter porre in esecuzione il contenuto dell’ordinanza n. 163 del 2002 e, dunque, procedere all’effettivo trasferimento dei posteggi. Nella realtà, invece, lo stesso provvedimento impugnato rende indisponibili le precedenti dislocazioni occupate dagli operatori dal settimo giorno successivo alla notifica dell’ordinanza stessa, rendendo nel contempo disponibili le nuove aree assegnate.
In altri termini, i ricorrenti lamentano, con il primo motivo di gravame surriportato, che il Comune di Follonica, in luogo dei due anni previsti dalla legge regionale per il definitivo trasferimento delle attività commerciali, secondo le nuove prescrizioni del Piano di commercio e antecedentemente dislocate in altra area del territorio comunale, ha concretamente lasciato solo sette giorni agli interessati per effettuare lo spostamento.

17. – Va rilevato, però, che la previsione contenuta nell’art. 11, comma 1, della legge regionale n. 9 del 1999 deve essere interpretata come indicativa di un termine, non perentorio in mancanza di sanzione per l’ipotesi di un comportamento contrastante dell’Amministrazione (ad esempio, inefficacia del provvedimento che dispone lo spostamento in epoca antecedente ai due anni), assegnato a quest’ultima per completare le operazioni di adeguamento della realtà territoriale alle previsione del Piano di commercio, sicché il biennio non può che essere considerato con avvio dalla data di approvazione del Piano di commercio.
Nella fattispecie in esame, il Piano è stato approvato con la deliberazione consiliare n. 118 del 24 novembre 2000, mentre il provvedimento di assegnazione dei nuovi posteggi è del 29 maggio 2002 sicché il rilievo mosso dai ricorrenti non può essere condiviso, tenuto conto delle seguenti circostanze:
a) che al momento dell’emanazione dell’ordinanza dirigenziale, di comunicazione dell’elenco dei nuovi posteggi assegnati, mancavano meno di quattro mesi al completamento del biennio;

b) che l’ordinanza dava la possibilità agli interessati di proporre opposizione all’assegnazione (facoltà peraltro esercitata dagli odierni ricorrenti), determinandosi in tal modo un ulteriore ritardo per il definitivo spostamento;

c) che i ricorrenti e, per loro, le associazioni di categoria sono state sempre coinvolte nelle scelte assunte dall’Amministrazione, per quel che si è più sopra detto e che i ricorrenti, avendo impugnato tutti gli atti della complessa procedura, fin dalla deliberazione consiliare di approvazione del Piano di commercio, hanno potuto seguire compiutamente l’intera operazione di riordino attivata dal Comune di Follonica, essendo in tal modo posti nella condizione di approntare gli strumenti necessari per fare fronte all’esecuzione della decisione comunale;

d) che, come si è già accennato, la norma invocata dai ricorrenti non contiene una prescrizione a pena di inefficacia degli atti adottati prima della scadenza del biennio, dovendosi ricondurre la disposizione contenuta nell’art. 11, comma 1, delle legge regionale n. 9 del 1999, nell’ambito delle norme sollecitatrici l’attività dell’Amministrazione, senza che in essa possano riconoscersi i caratteri propri della previsione di un termine perentorio per il compimento del procedimento a cura dell’Amministrazione in attuazione del Piano di commercio predisposto.

Ne deriva l’infondatezza del primo motivo di censura dedotto in ciascuno dei ricorsi proposti nei confronti dell’ordinanza dirigenziale n. 163 del 2002.

18. – Con il secondo motivo di gravame i ricorrenti lamentano la violazione dell’art. 5, comma 8, della legge regionale n. 9 del 1999 nonché il vizio di eccesso di potere sotto il profilo della manifesta illogicità.
Costoro sostengono l’irragionevolezza della scelta operata dall’Amministrazione e la manifesta illegittimità della stessa in quanto, con l’ordinanza n. 163 del 2002 – in particolare con l’allegato elenco – viene attribuito a ciascuno degli operatori interessati un posteggio di ampiezza pari a 25 mq, mentre l’autorizzazione commerciale decennale rilasciatagli dal Comune a suo tempo era relativa ad una postazione di complessivi 32 mq. Tale scelta operata dal Comune di Follonica creerebbe gravi problemi, in particolare, per il parcheggio nella stessa area dei mezzi di trasporto che vengono, anche utilizzati, come esercizio commerciale.
In proposito va detto che:
 l’art. 9, comma 2, lett. d), della legge regionale n. 9 del 1999 prevede che il Piano di commercio debba contenere “(…) l’analisi delle caratteristiche commerciali di ciascun mercato in termini di fatturato medio annuale stimato e del relativo bacino di utenza, nonchè la superficie media dei posteggi”;

 il successivo art. 10 stabilisce che “ (…) il Comune deve garantire che in ogni mercato o fiera la dimensione media dei posteggi già istituiti sia di mq. 25”.

 il Piano di commercio, alla pagina 9, indica la situazione del mercato sparso estivo nella condizione in cui si trovava al momento della redazione del Piano medesimo, specificando il numero dei posteggi (31), la superficie complessiva di tutti i posteggi (pari a 618 mq) e quella media (pari a 20 mq). Lo stesso Piano, alla pag. 23, facendo riferimento alla situazione futura del mercato sparso estivo nella località di Pratoranieri, individua il numero dei posteggi (18, i nove preesistenti e gli altri nove dei ricorrenti), la superficie complessiva di tutti i posteggi (pari a 456 mq) e quella media (pari a 26,5 mq).

In disparte la circostanza che la superficie media dei posteggi era, dunque, già definita nel Piano e che, pertanto, la censura mossa nei confronti dell’ordinanza attuativa dello stesso andava rivolta al Piano, cosa che non è avvenuta con il ricorso principale, di talché la doglianza in questione dovrebbe considerarsi tardivamente proposta, sta di fatto che la scelta dell’Amministrazione rispecchia correttamente quanto previsto dall’art. 10 della legge regionale, provvedendo ad attribuire a ciascuna operatore l’ampiezza del posteggio che il legislatore regionale si è preoccupato di assicurare per ciascun commerciante, cioè 25 mq..
D’altronde non si può fondatamente sostenere che ciascun ricorrente, in quanto titolare di una autorizzazione commerciale rilasciata per un posteggio pari a 32 mq., possa pretendere che in sede di riassetto della dislocazione degli esercizi commerciali sia mantenuta la stessa superficie già utilizzata per il precedente posteggio: ciò che conta e che, obiettivamente, l’area utilizzabile sia compatibile con lo svolgimento dell’attività che deve esservi esercitata. Tale ultimo dato è acquisibile dalla previsione della legge regionale surricordata, in forza della quale è stimata, aprioristicamente, come superficie adeguata del posto fisso per lo svolgimento dell’attività commerciale, la misura pari a mq. 25.

19. – Il terzo motivo di doglianza, dedotto nei ricorsi avverso l’ordinanza dirigenziale n. 165 del 2002, è inammissibile in quanto rivolto a censurare la scelta operata dall’Amministrazione in merito alla nuova localizzazione dei posteggi, ritenuta al di fuori del centro urbano, questione che, in realtà, andava mossa, tempestivamente, nei confronti degli atti presupposti rispetto all’ordinanza dirigenziale impugnata, quali il Piano ed il regolamento attuativo e che, proposta solo ora, deve giudicarsi tardiva.

20. – Con il quarto motivo di ricorso i ricorrenti si dolgono della circostanza che il Comune di Follonica, dopo aver disposto lo spostamento dei posteggi utilizzati dai ricorrenti, ha poi rilasciato per le medesime aree almeno 17 concessioni per l’occupazione del suolo pubblico e l’esercizio di vendita ambulante.
Anche tale censura è priva di pregio, in quanto si riferisce ad autorizzazioni al commercio di natura diversa da quelle di cui sono titolari i ricorrenti e, soprattutto, perché si tratta di concessioni temporanee con riguardo alle quali l’attività commerciale non è esercitata in posteggi fissi: di talché non può dirsi dimostrato dai ricorrenti il reale nocumento che avrebbero ricevuto dal rilascio di titoli abilitativi al commercio in favore di ambulanti senza fissa collocazione sul territorio.

21. – Analogamente sono prive di adeguato corredo probatorio sia la censura con la quale si contesta la penalizzazione per i ricorrenti scaturente dall’obbligo, connesso al rilascio della nuova concessione, che impedisce al titolare di fare un numero di assenze superiore ad un terzo del periodo di mercato nonché il motivo di doglianza con il quale si denuncia l’assenza di un preventivo accordo tra i soggetti interessati e l’Amministrazione. Quanto a quest’ultimo profilo, in disparte la circostanza che la legge regionale attribuisce la facoltà e non l’obbligo all’Amministrazione di procedere ad accordi con gli operatori dei settori commerciali coinvolti nell’attuazione del nuovo Piano di commercio, sta di fatto che non sia ha notizia di alcuna proposta di accordo che sia provenuta da parte degli odierni ricorrenti (e, verosimilmente, non tenuta in considerazione dal Comune), nonostante costoro fossero nella piana consapevolezza dell’andamento della procedura e delle possibili risultanze determinate dal completamento dell’intera operazione.

22. – Residuano, infine, tutte le censure rivolte nei confronti dell’ordinanza n. 165 del 2002, mutuate dal ricorso principale, in ordine alle quali possono qui confermarsi le osservazioni più sopra analiticamente svolte con riguardo alle censure prospettate nell’ambito del suddetto ricorso principale.

23 – In ragione di tutte le suesposte valutazioni, i motivi di doglianza espressi nei ricorsi come qui riuniti non si manifestano fondati, di talché i relativi gravami debbono essere in parte dichiarati inammissibili ed in parte respinti.
Nondimeno, a cagione della complessità delle questioni sollevate con i ricorsi esaminati in questa sede, appare equo disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Seconda, pronunciando in via definitiva sui ricorsi indicati in epigrafe:
1) dispone la riunione dei ricorsi nn. R.g. 1636 del 2002, 1637 del 2002, 1638 del 2002, 1639 del 2002, 1640 del 2002, n. 1641 del 2002 al ricorso n. R.g. 322 del 2001;

2) li dichiara, in parte, inammissibili ed in parte li respinge nei termini di cui in motivazione.

Spese compensate
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella Camera di consiglio del 29 giugno 2004.

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 22/10/2004 n.5051 proviene da Giustamm.

Pres. f.f., Patroni Griffi; Est. Mele
Ministero dell’Istruzione e Ministero degli Affari Esteri c/ Di Gregorio Rita

in tema di assegnazione del dipendente all’estero

Pubblico impiego – Assegnazione all’estero – Ricongiungimento al coniuge trasferito d’autorità – Art. 1, legge n. 100/87 – Opera soltanto nell’ambito del territorio nazionale

L’art. 1 della legge n. 100/87 sull’assegnazione per ricongiungimento al coniuge trasferito d’autorità non trova applicazione oltre l’ambito del territorio nazionale. Diversamente operando, si andrebbe a vulnerare una serie di regole (conoscenza della lingua, selezione precisa e coordinata, assegnazione sulla base delle disponibilità effettive) ben precise che tendono a determinare le assegnazioni presso le istituzioni culturali all’estero, dandosi luogo a trasferimenti di soggetti che potrebbero non avere alcuno dei requisiti richiesti per l’assegnazione all’estero.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 836/96, proposto da
MINISTERO DELLA PUBBLICA ISTRUZIONEe
MINISTERO AFFARI ESTERI
rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato e presso la medesima domiciliati “ex lege”, in Roma, via dei Portoghesi, 12;

CONTRO

DI GREGORIO Rita,
non costituitasi in giudizio;

PER L’ANNULLAMENTO
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sez. I ter, n. 1743 del 16 ottobre 1995.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Viste le memorie prodotte dalla parte a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza dell’8 luglio 2004, il Consigliere Eugenio Mele;
Udito l’Avvocato dello Stato Fiorentino;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

E’ impugnata la sentenza indicata in epigrafe, con la quale il Tribunale amministrativo regionale del Lazio ha accolto un ricorso dell’attuale appellata in ordine alla sua assegnazione all’estero, ai sensi dell’art. 1 della legge n. 100 del 1987.
Rileva l’appellante Amministrazione che il primo giudice ha accolto il ricorso sulla base della considerazione del carattere innovativo e non meramente interpretativo dell’art. 4 della legge n. 498 del 1992, che, relativamente all’art. 1 della legge n. 100 del 1987, aveva interpretato la norma suddetta nel senso della limitazione al territorio nazionale dei trasferimenti per ricongiungimento al coniuge trasferito d’autorità.
Questo il motivo dell’appello:
– Violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 5, della legge 10 marzo 1987, n. 100, come interpretato dall’art. 4, comma 4, della legge 23 dicembre 1992, n. 498, in relazione alla legge 11 febbraio 1980, n. 26, nonché motivazione illogica; e ciò in
Non costituita in giudizio l’appellata, la causa passa in decisione alla pubblica udienza dell’8 luglio 2004.

DIRITTO

L’appello è fondato.
Anche a prescindere dal fatto se l’art. 4 della legge n. 498 del 1992, con il quale si è proceduto ad interpretare o comunque a novellare l’art. 1 della legge n. 100 del 1987, abbia ovvero non abbia carattere di interpretazione autentica, con il corollario nel primo caso della sua retroazione, la giurisprudenza del giudice amministrativo, dopo qualche oscillazione, ormai da tempo si è definitivamente consolidata nello stabilire che il trasferimento del coniuge trasferito d’autorità, di cui appunto all’art. 1 della legge n. 100 del 1987, opera soltanto nell’ambito del territorio nazionale.
Le argomentazioni fornite dalla giurisprudenza pregressa sono ampiamente convincenti e il Collegio ritiene di condividerle, non individuandosi, peraltro, nel caso di specie, ragioni che possano portare in contrario avviso.
In particolare, con riferimento al caso di specie all’esame del Collegio, appare sicuramente decisiva l’argomentazione (che il Collegio fa propria) per cui se il ricongiungimento ex art. 1 della legge n. 100 del 1987 dovesse valere anche per l’estero, andrebbe a vulnerarsi un insieme di regole (conoscenza della lingua, selezione precisa e coordinata, assegnazione sulla base delle disponibilità effettive) ben precise che tendono a determinare le assegnazioni presso le istituzioni culturali all’estero, dandosi luogo (si pensi solo alla conoscenza della lingua) a trasferimenti di soggetti che potrebbero non avere alcuno dei requisiti richiesti per l’assegnazione all’estero.
Ed infatti altro elemento pacifico di interpretazione e di applicazione della norma è quello che questi trasferimenti vanno, sì, effettuati, ed eventualmente anche in soprannumero, ma sempre entro i limiti insuperabili delle esigenze organizzatorie dell’amministrazione di appartenenza, che, naturalmente, restano sempre interessi pubblici prevalenti rispetto a quelli relativi al trasferimento di dipendenti per motivi familiari.
L’appello va, pertanto, accolto e, in riforma della sentenza di primo grado, va rigettato il ricorso presentato in tale sede giurisdizionale.
Le spese di giudizio del doppio grado, tuttavia, in ragione della natura della controversia azionata, possono essere integralmente compensate fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, rigetta il ricorso di primo grado.
Spese del doppio grado di giudizio compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 8 luglio 2004, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV), riunito in Camera di Consiglio con l’intervento dei signori:

Filippo PATRONI GRIFFI – Presidente, f.f.

Antonino ANASTASI – Consigliere

Anna LEONI – Consigliere

Carlo SALTELLI – Consigliere

Eugenio MELE – Consigliere,est.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 22/10/2004 n.6932 proviene da Giustamm.

Pres. Salvatore; Est. Saltelli
Ministero della Difesa c/ S.N.C. CIANDOR

sul potere della S.A. di annullare l’aggiudicazione di una procedura concorsuale per motivi di interesse pubblico

Appalti pubblici – Accertamento della S.A. sulla capacità tecnico-organizzativa dell’aggiudicataria – Annullamento dell’aggiudicazione – E’ un diritto-dovere della Amministrazione – Insindacabilità del contenuto della valutazione

Il provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione emanato a seguito di valutazione sulla idoneità tecnico–organizzativa dell’impresa a svolgere il servizio, riflette un diritto-dovere dell’Amministrazione in adempimento al principio di buona andamento di cui all’art. 97 cost. e, se adeguatamente motivato, è insindacabile da parte dell’autorità giurisdizionale quanto a contenuto, pienamente discrezionale, salvo che sia affetto ictu oculi da arbitrarietà, irragionevolezza o travisamento di fatto.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello iscritto al NRG 4587 dell’anno 1996 proposto dal

MINISTERO DELLA DIFESA, in persona del ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici domicilia in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

contro

S.N.C. CIANDOR, in persona del legale rappresentante in carica, non costituito in giudizio;

e nei confronti di

LAVANDERIA BORNICO ANNA IN MESTICO S.A.S., in persona del legale rappresentante in carica, e TINTORIA E LAVANDERIA ITALIANA, in persona del legale rappresentante in carica, non costituite in giudizio;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto n. 831 del 25 maggio 1995;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti tutti gli atti di causa;

Visto il dispositivo n. 327 del 31/05/04;
Relatore alla pubblica udienza del 27 maggio 2004 il consigliere Carlo Saltelli;
Udito l’avvocato dello Stato Giannuzzi;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Il Comando dei servizi di commissariato della Regione Militare del Nord Est di Padova indiceva per il 23 gennaio 1991 una gara a licitazione privata, con le modalità di cui all’articolo 73, lett. b), del R.D. 32 maggio 1924, n. 827, per il servizio di lisciviatura degli oggetti di corredo e casermaggio presso alcuni enti della Regione Militare (suddivisa in 10 lotti corrispondenti ad altrettanti ambiti di zona di quest’ultima), invitando a partecipare le ditte iscritte alle Rubriche Periferiche dell’Amministrazione della Difesa (albo dei fornitori).

Per quanto riguarda i lotti 1 (Bolzano) e 8 (Verona) risultava aggiudicataria dell’appalto la società Ciandor s.n.c. che per entrambi aveva offerto la percentuale di ribasso più alta.

Immediatamente dopo la chiusura delle operazioni di gara le ditte Tintoria Lavanderia Italiana e Lavanderia Bornico di Mesticò, che avevano partecipato alla gara in questione rispettivamente per il lotto 8 e per il lotto 1 e la cui offerta era risultata la più vantaggiosa dopo quella della società Ciandor s.n.c., aggiudicataria, presentavano un esposto all’amministrazione appaltante, manifestando dubbi e perplessità circa l’effettiva presenza presso la sede della ditta aggiudicataria dell’appalto delle attrezzature e dei macchinari necessari a svolgere il servizio di lavatura degli oggetto di arredo.
Il giorno successivo, e cioè il 24 gennaio 1991, l’Amministrazione appaltante procedeva ad un apposito sopralluogo presso la sede della predetta società Ciandor s.n.c. onde riscontrare e verificare la fondatezza dell’esposto e rilevava che effettivamente le attrezzature e i macchinari esistenti non erano sufficienti per numero, né idonei per lo stato d’uso, ad assicurare, con regolarità, un efficace servizio di lavatura degli oggetti di arredo.
Con provvedimento n.2/905 del 1° febbraio 1991 l’Amministrazione della Difesa annullava l’aggiudicazione in favore della società Ciandor s.n.c., sospendendola per un anno dall’iscrizione nelle Rubriche Periferiche, e contestualmente disponeva l’aggiudicazione del servizio, quanto al lotto 1, (Bolzano) alla ditta Bornico Anna in Nesticò di Bolzano e, quanto al lotto 8 (Verona), alla Tintoria e Lavanderia Italiana di Salvatore Ezio, erede di Mario, di Verona.
Avverso tale provvedimento insorgeva la società Ciandor s.n.c. che, con ricorso giurisdizionale notificato il 28 marzo 1991, ne chiedeva l’annullamento al Tribunale amministrativo regionale del Veneto alla stregua di tre motivi di censura (rubricati rispettivamente, il primo “Eccesso di potere per sviamento”, il secondo “eccesso di potere per difetto di motivazione e erroneità dei presupposti”, il terzo “eccesso di potere per difetto di istruttoria e difetto di motivazione sotto ulteriore e diverso profilo”), attraverso i quali denunciava la assoluta pretestuosità del comportamento tenuto dall’Amministrazione e del conseguente provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione, frutto di un’evidente volontà di consentire la prosecuzione del servizio oggetto di appalto alle ditte che lo svolgevano precedentemente (autrici dell’esposto che aveva generato il sopralluogo), benché le offerte da queste presentate non fossero affatto economicamente convenienti; aggiungeva inoltre che le risultanze del sopralluogo erano del tutto erronee e generiche, essendo privo di qualsiasi fondamento il giudizio circa l’inidoneità, per numero e stato di usura, dei macchinari verificati, così che il provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione, oltre ad essere assolutamente carente quanto all’aspetto istruttoria, era del tutto sfornito di motivazione, tanto più necessaria per l’affidamento ingenerato, anche con riferimento all’interesse pubblico attuale alla sua adozione.
L’adito Tribunale, nella resistenza dell’intimata amministrazione, con la sentenza n. 831 del 25 maggio 1995, accoglieva il ricorso e annullava il provvedimento impugnato, rilevando, per un verso, che effettivamente le risultanze del sopralluogo effettuato presso la sede della ditta Ciandor s.n.c. era generiche, e, per altro verso, che la situazione effettivamente riscontrata nel corso del sopralluogo non era di così tale gravità da giustificare un immediato provvedimento di autotutela, tanto più che ben avrebbe potuto a tal fine l’amministrazione cautelarsi prima dell’espletamento delle procedure concorsuali, espletando appositi sopralluoghi preventivi, invece di accontentarsi del semplice requisito dell’iscrizione della predetta società al suo albo dei fornitori; inoltre, sempre secondo l’adito Tribunale, il provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione non risultava essere stato adottato dopo la necessaria e attenta valutazione di tutti gli interessi in gioco, sia perché l’Amministrazione aveva dato assoluto ed esclusivo rilievo all’eventualità dell’inadempimento contrattale, senza compararlo col notevole certo vantaggio economico che aveva conseguito con l’aggiudicazione dell’appalto del servizio in questione alla società Ciandor s.n.c. in ragione dell’estrema vantaggiosità della sua offerta, sia perché nessuna considerazione aveva trovato l’affidamento ingeneratosi nella ditta aggiudicataria.
Il Ministero della Difesa con atto di appello notificato a mezzo del servizio postale il 15 maggio 1996 chiedeva la riforma della prefata sentenza, rivendicando la legittimità del proprio operato, non potendo dubitarsi della gravità delle carenze riscontrate in sede di sopralluogo che, costituendo valutazioni di merito non potevano neppure essere apprezzare e tanto meno annullate dal giudice amministrativo; ciò senza contare che, stante l’esiguità del tempo trascorso tra il provvedimento di aggiudicazione ed il suo annullamento, nessuna situazione di vantaggio si era consolidata in capo alla società Ciandor s.n.c.
L’appellata società, ritualmente e tempestivamente evocata, non si è costituita in giudizio.
Con ordinanza n. 1075 del 30 luglio 1996 della IV^ Sezione del Consiglio di Stato è stata accolta l’istanza incidentale di sospensione dell’efficacia della predetta sentenza.

DIRITTO

I. E’ controversa la legittimità del provvedimento n. 2/905 del 1° febbraio 1991 con cui l’Amministrazione della Difesa ha annullato l’aggiudicazione disposta il 23 gennaio 1991, a seguito di licitazione privata, in favore della società Ciandor S.n.c. per il servizio di lisciviatura degli oggetti di corredo e casermaggio presso alcuni enti della Regione Militare del Nord Est di Padova, relativamente ai lotti 1 (Bolzano) e 8 (Verona), avendo riscontrato, previo apposito sopralluogo presso la sede della predetta società, l’insufficienze e l’inidoneità delle attrezzature e dei macchinari esistenti che non erano in grado di assicurare con regolarità un efficace servizio di lavatura degli oggetti di arredo.
Avverso la sentenza n. 831 del 25 maggio 1995, con cui il Tribunale amministrativo regionale del Veneto, su ricorso della società interessata, ha annullato il predetto provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione, ha proposto appello il Ministero della Difesa, rivendicando la correttezza e la legittimità del proprio operato, non potendo negarsi la fondatezza e la ragionevolezza delle conclusioni cui si era pervenuti a seguito del sopralluogo, rilevando che, al riguardo, i primi giudici, esorbitando dai loro poteri, avevano inammissibilmente sostituito le proprie valutazioni di merito a quelle spettante unicamente all’amministrazione.
La società Ciandor S.n.c., benché ritualmente e tempestivamente intimata, non si è costituita in giudizio.

II. Al riguardo la Sezione osserva quanto segue.
II.1. Deve innanzitutto rilevarsi che, secondo un indirizzo giurisprudenziale consolidato, benché nei contratti della Pubblica Amministrazione l’aggiudicazione, in quanto atto conclusivo del procedimento di scelta del contraente, segna di norma il momento dell’incontro della volontà della pubblica amministrazione di concludere il contratto e della volontà del provato manifestata con l’offerta ritenuta migliore (con la conseguenza che da tale momento sorge il diritto soggettivo dell’aggiudicatario nei confronti della stessa pubblica amministrazione), non è precluso all’amministrazione stessa di procedere, con atto successivo, purché adeguatamente motivato con richiamano ad un preciso e concreto interesse pubblico, alla revoca d’ufficio ovvero all’annullamento dell’aggiudicazione (ex multis, C.d.S., sez. IV, 12 settembre 2000, n. 4822; sez. V, 20 settembre 2001, n. 4973; sez. VI, 14 gennaio 2000, n. 244).
Detta potestà di annullamento in autotutela si fonda sul principio costituzionale di buon andamento che, com’è noto, impegna la pubblica amministrazione ad adottare atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire (C.d.S., sez. V, 20 settembre 2001, n. 4973).
II.2. Ciò precisato, ad avviso della Sezione, l’appello è fondato e va accolto.
II.2.1. Non può essere revocato in dubbio che l’Amministrazione della Difesa, informata dall’esposto scritto che esprimeva perplessità e riserve sulle effettive capacità della società Ciandor s.n.c., di espletare con regolarità il complessivo servizio di lisciviatura degli oggetto di corredo e casermaggio di cui si era resa aggiudicataria relativamente ai lotti 1 (Bolzano) e 8 (Verona), aveva il diritto – dovere di verificare la fondatezza o meno del contenuto dell’esposto stesso (a nulla rilevando che tale esposto provenisse dalle ditte non aggiudicatarie dei due lotti), in puntuale applicazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, postulati dall’articolo 97 della Costituzione: ciò al duplice fine di tutelare, per un verso, l’interesse pubblico al regolare svolgimento del servizio oggetto di appalto (annullando o revocando l’aggiudicazione, qualora le perplessità e le riserve fossero state confermate all’esito di un’apposita ispezione – sopralluogo presso la sede della predetta società Ciandor S.n.c.), nonché la propria immagine e la propria capacità di effettuare accurate e idonee scelte dei migliori contraenti possibili per la stipula di contratti (qualora l’esito della ispezione avesse smentito il contenuto dell’esposto, in quest’ultimo caso potendo anche eventualmente avviare nelle opportune sedi giudiziarie eventuali iniziative a tutela della propria onorabilità e capacità che erano state messe in dubbio con il più volte citato esposto).
L’attività ispettiva, peraltro, ben si giustificava, sempre in relazione ai già citati principi costituzionali di imparzialità e buon andamento cui deve essere improntata costantemente l’azione amministrativa, tenendo conto del fatto che, secondo la normativa all’epoca dei fatti vigente, mancava la fase della prequalificazione delle ditte partecipanti alla gara, nessun valore in ordine all’effettività e all’attualità della capacità tecnico – organizzativa di queste ultime potendo ricollegarsi alla mera iscrizione nell’albo dei fornitori dell’amministrazione stessa.
II.2.1. Così delineato e fondato il potere dell’Amministrazione appellante di procedere all’ispezione – sopralluogo presso la sede della società Ciandor s.n.c. al fine di verificare la sua effettiva capacità tecnica – organizzativa di svolgere effettivamente le prestazioni oggetto dell’appalto, la Sezione deve osservare che la contestazione svolta in primo grado dalla predetta società Ciandor s.n.c. in ordine al provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione non ha giammai riguardato l’esito dell’accertamento e cioè il numero dei macchinari e delle attrezzature riscontrate ed il loro stato d’uso, bensì la valutazione che di tali elementi ha dato l’Amministrazione al fine di stabilire l’effettiva capacità della ditta di svolgere regolarmente il servizio di cui si era resa aggiudicataria.
Senonchè, come correttamente rilevato dall’amministrazione appellante, tale valutazione costituiva evidente espressione della discrezionalità di cui la stessa amministrazione era titolare per la realizzazione dell’interesse pubblico in gioco (nel caso di specie costituito dal regolare espletamento dell’oggetto dell’appalto), come tale non sindacabile, salvo che non fosse ictu oculi affetto dal arbitrarietà, irragionevolezza o travisamento di fatto (che non ricorrevano nel caso di specie): non potevano quindi, sotto tale specifico profilo, i primi giudici annullare l’atto impugnato.
E’ appena il caso di aggiungere, poi, per completezza che il brevissimo lasso di tempo intercorso tra l’aggiudicazione dell’appalto in questione (23 gennaio 1991) ed il provvedimento che ne ha disposto l’annullamento (1° febbraio 1991), esclude che possa essersi radicato in capo alla società aggiudicataria un benchè minimo ragionevole affidamento all’espletamento dell’appalto stesso (circostanza che, del resto, avrebbe comportato soltanto l’onere di una più approfondita motivazione circa l’attualità dell’interesse pubblico perseguito con l’annullamento dell’aggiudicazione stessa).

III. Alla stregua delle suesposte considerazioni l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, deve essere respinto il ricorso proposto in primo grado dalla società Ciandor s.n.c.
Può disporsi la compensazione integrale delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sez. IV), definitivamente pronunciando sull’appello proposto dal Ministero della Difesa avverso la sentenza n. 831 del 25 maggio 1995 del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, così provvede:

– Accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della impugnata sentenza, respinge il ricorso proposto in primo grado dalla S.n.c. Ciandor;

– Dichiara interamente compensate le spese del doppio grado di giudizio;

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 27 maggio 2004, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – con la partecipazione dei signori:

SALVATORE COSTANTINO – Presidente f.f.

RULLI DEDI MARINELLA – Consigliere

POLI VITO – Consigliere

MOLLICA BRUNO – Consigliere

SALTELLI CARLO #NOME?

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 22/10/2004 n.6931 proviene da Giustamm.

Pres. P. Turco, Est. R. Panunzio
Gestor S.p.A. (Avv.ti P. Di Benedetto e G. Di Cuonzo), c. Comune di Sassari (Avv. A. Masala) SESAM s.p.a. (Avv. M. Vignolo) e DIGEP S.r.l. (n.c.)

la pubblicazione su internet di un capitolato di gara “sbagliato” obbliga la P.A. a disporre un nuovo e congruo termine per la presentazione delle offerte

1. Contratti della P.A. – gare – pubblicazione su internet di capitolato difforme da quello effettivamente disciplinante la gara – affidamento dei concorrenti – nuovo termine per la presentazione dell’offerta – obbligo – sussiste.

2. Contratti della P.A. – gare – nuovo termine per la presentazione dell’offerta – congruità – obbligo – sussiste.

1. La pubblicazione su Internet di un capitolato difforme da quello effettivamente disciplinante la gara, dovuto ad errore dell’amministrazione, comporta la necessità di assegnare un termine nuovo e congruo all’impresa che, facendo affidamento su quella pubblicazione informatica, ha modulato l’offerta in modo difforme da quella effettivamente richiesta dal capitolato vigente.

2. Per “termine congruo” deve intendersi un periodo sufficientemente lungo, laddove il concorrente debba riesaminare l’offerta economica nel suo insieme.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 216/2004 proposto da

GESTOR S.p.A. rappresentata e difesa dagli avvocati Pietro Di Benedetto e Giuseppe Di Cuonzo, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti;

contro

il Comune di Sassari, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Alessandro Masala, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti;

e nei confronti

della SESAM s.p.a., rappresentata e difesa dall’avvocato Marcello Vignolo, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti;
della DIGEP s.r.l., non costituita;

per l’annullamento
1) del provvedimento con il quale è stato aggiudicato alla controinteressata S.E.S.A.M. il servizio di accertamento e riscossione della tassa di occupazione di spazi ed aree pubbliche, diritti di macellazione e altri tributi minori;
2) del verbale della commissione giudicatrice del 19.1.2004 con il quale è stato aggiudicato alla ditta controinteressata il servizio di cui sopra;
3) del provvedimento che ha approvato il capitolato d’oneri;
4) della nota del Dirigente del settore contratti del Comune di Sassari del 22/12/03, con cui si invitano le imprese partecipanti alla gara a presentare una “offerta economica rettificata”;
5) della delibera della Giunta comunale n. 737 del 16/12/2003, con la quale sono state modificate le tariffe della tassa e dei tributi suddetti;
e per il risarcimento dei danni.

VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTI gli atti tutti della causa;
NOMINATO relatore per la pubblica udienza del 6 ottobre 2004 il consigliere Rosa Panunzio;
UDITI gli avvocati delle parti, come da separato verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Sassari ha indetto pubblico incanto, da esperirsi con il criterio di cui all’art. 23, comma 1, lett. a) del D. Lgs. 17.3.95 n. 157, per l’affidamento in concessione del servizio di accertamento e riscossione della tassa di occupazione di spazi ed aree pubbliche e altri tributi minori.

Il capitolato d’oneri disciplinava nel dettaglio sia gli aspetti economici che organizzativi del rapporto e, in particolare, all’art. 13, prevedeva l’obbligo per il concessionario di organizzare il servizio con tutto il personale e i mezzi che si rendessero necessari a garantirne l’efficacia e l’efficienza.

Le imprese partecipanti al procedimento dovevano formulare, quindi, l’offerta, tenendo conto dell’incidenza dei costi del personale e delle attrezzature sulla remuneratività del servizio.

La Gestor spa, già concessionaria del servizio posto in gara, faceva pervenire, nel termine indicato dal bando, la propria offerta, sulla base di un capitolato d’oneri comparso su Internet ma, successivamente alla presentazione dell’offerta, veniva a conoscenza che questo capitolato era differente rispetto a quello approvato dal Comune; contestava, pertanto, la gara chiedendone l’annullamento all’amministrazione, posto che l’offerta da essa presentata era stata formulata sulla base di un capitolato d’oneri differente rispetto a quello pubblicato.

La diversità riguardava l’obbligo di assumere cinque lavoratori anziché sei.

L’amministrazione, visto l’errore nel quale la ditta era incorsa, invitava, con nota del 22.12.03, le imprese partecipanti alla gara a verificare se l’offerta presentata fosse stata formulata sulla base del capitolato corretto, in caso contrario, consentiva loro di presentare, in sostituzione di quella già presentata, una nuova busta contenente l’offerta economica. Con la stessa nota fissava, quale nuova data per l’apertura dei plichi contenenti le offerte, il giorno 30.12.03.

Aperte le offerte, la ricorrente, con un ribasso pari al 35,51% sull’aggio base, si collocava, nella graduatoria approvata dalla commissione giudicatrice, al terzo posto dopo la SESAM spa, che offriva un ribasso del 38,2% e la DIGEP Srl, con un ribasso del 37,8%.

La commissione procedeva, quindi, alla verifica dell’anomalia della prima ditta classificata e le aggiudicava la gara.

Contro tale determinazione, nonché contro gli atti del procedimento, propone, la Gestor spa, ricorso giurisdizionale deducendo i seguenti motivi di censura:

1) violazione e falsa applicazione dei principi che presiedono al corretto svolgimento delle procedure ad evidenza pubblica; violazione dei principi di buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione; eccesso di potere per sviamento. L’amministrazione ha modificato una componente essenziale su cui si formula l’offerta economica, costituita dal costo del personale, riducendo da 6 unità lavorative a 5 il personale da assumere. La riapertura del termine, entro il quale presentare una nuova offerta economica, non ha sanato l’illegittimità, in quanto il tempo concesso è stato insufficiente.

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 25 del D. Lgs. 17.3.1995 n. 157, eccesso di potere per erroneità nei presupposti. L’amministrazione non ha dato corso all’attività di verifica dell’anomalia delle offerte presentate dalla prima e seconda classificata.

Si sono costituite in giudizio sia l’amministrazione intimata sia la società controinteressata; entrambe eccepiscono pregiudizialmente l’inammissibilità del ricorso, essendo la società ricorrente al terzo posto e non avendo contestato la legittimità della partecipazione alla gara della seconda graduata.

In data successiva alla notificazione del ricorso introduttivo, la società ricorrente è venuta a conoscenza che, con determinazione n. 50057/200 del 5.2.2004, l’amministrazione aveva aggiudicato, in via definitiva, il servizio in questione alla controinteressata, dopo aver sottoposto la sua offerta al procedimento di verifica, in quanto il ribasso offerto superava la soglia di anomalia determinata dall’art. 25 del D. Lgs. n. 157/95.

Contro tale provvedimento la ricorrente propone motivi aggiunti, deducendo la seguente censura: violazione e falsa applicazione dell’art. 23 del D. Lgs. n. 157/95; eccesso di potere per illogicità manifesta e per errore nei presupposti; omessa e carente istruttoria.

Alla pubblica udienza del 6 ottobre 2004, presenti i patroni delle parti, dopo ampia discussione, la causa è stata assunta in decisione dal Collegio.

DIRITTO

Con il presente ricorso impugna la Gestor spa il provvedimento con il quale è stato aggiudicato alla S.E.S.A.M. spa il servizio di accertamento e riscossione della tassa di occupazione di spazi ed aree pubbliche, diritti di macellazione e altri tributi minori per il Comune di Sassari.

Si esamina, in quanto pregiudiziale, l’eccezione d’inammissibilità del ricorso sollevata dalle controparti.

Assumono le stesse che, essendo la Gestor spa al terzo posto, nella graduatoria approvata dalla commissione, non ha alcun interesse all’annullamento dell’aggiudicazione fatta a favore della controinteressata, perché, comunque, anche nell’ipotesi di accoglimento del ricorso, diventerebbe aggiudicataria del servizio la seconda ditta in graduatoria.

L’eccezione è infondata e deve, pertanto, essere respinta.

Con orientamento costante la giurisprudenza ha affermato il principio secondo il quale, in materia di impugnazione di gare di appalto, è sufficiente, in capo al ricorrente, un interesse strumentale al rinnovo delle operazioni di gara, dato che dal rinnovo delle stesse e dunque dalla rimessione in discussione della vicenda, discende una chance di vittoria.

Nel caso in questione, atteso che alcuni motivi di censura, se accolti, travolgerebbero l’intera gara, deve ritenersi che sussista l’interesse della ricorrente ad ottenere strumentalmente tale esito.

Passando al “merito“ del ricorso, con il primo motivo si deduce violazione e falsa applicazione dei principi che presiedono al corretto svolgimento delle procedure ad evidenza pubblica; violazione dei principi di buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione.

Assume, la ricorrente, che l’amministrazione ha modificato una componente essenziale su cui si formula l’offerta economica, costituita dal costo del personale, riducendo da 6 unità lavorative a 5 il personale da assumere e che la riapertura del termine, entro il quale presentare una nuova offerta, non ha sanato l’illegittimità, in quanto il tempo concesso è stato insufficiente.

La censura, ad avviso del Collegio, è fondata.

Come esposto in narrativa, sul sito Internet del comune di Sassari è comparso (per tre giorni), per un erroneo inserimento, un capitolato d’oneri “vecchio”, relativo, cioè, allo stesso appalto di servizi, ma riguardante un precedente periodo e, in parte, diverso da quello effettivo, pubblicato successivamente dal Comune.

Tale doppia pubblicazione su Internet ha indotto la ricorrente in errore, tanto da chiedere all’amministrazione l’annullamento dell’intera gara.

L’amministrazione, rilevato tale inconveniente, ha consentito alle imprese che già avevano presentato un’offerta di reiterare la stessa, sulla base delle indicazioni contenute nel “nuovo” capitolato d’oneri.

La difesa della parte convenuta sostiene che nessun ragionevole dubbio poteva sorgere sul fatto che l’unico capitolato che disciplinava la gara per l’affidamento del servizio fosse il secondo, perché nel primo testo comparso su Internet, si leggeva: “il contratto di concessione in atto scadrà il 31.12.2001 ed inoltre si parlava ancora di “lire” anziché di “euro”.

Il Collegio non condivide la tesi della facile riconoscibilità dell’erronea inserzione: ai soggetti interessati alla gara possono essere sfuggiti, nella lettura del testo, dei dettagli, diventati, invero, significativi solo ex post.

In realtà, la pubblicazione su Internet del testo completo del capitolato d’oneri, nel sito istituzionale del Comune di Sassari, ha creato un legittimo affidamento sulla sua validità, ed è stato un caso che la ricorrente abbia svolto un’ulteriore verifica, nel suddetto sito, del capitolato d’oneri, riscontrando, per l’appunto, delle differenze rilevanti ai fini della formulazione dell’offerta economica.

Del resto, anche l’amministrazione ha riconosciuto la scusabilità dell’errore e, correttamente, ha autorizzato le imprese partecipanti a rettificare la propria offerta economica, ma ha assegnato loro un termine assolutamente insufficiente per tale rettifica.
Ad avviso del Collegio, infatti, la pubblicazione su Internet di un capitolato difforme da quello effettivamente disciplinante la gara, dovuto ad errore dell’amministrazione, comporta la necessità di assegnare un termine nuovo e congruo all’impresa che, facendo affidamento su quella pubblicazione informatica, ha modulato l’offerta in modo difforme da quella effettivamente richiesta dal capitolato vigente.
Per “termine congruo” deve intendersi un periodo sufficientemente lungo, laddove il concorrente debba riesaminare l’offerta economica nel suo insieme.
In punto di fatto, con raccomandata datata 22.12.2003, anticipata con fax (che si assume) pervenuto alla ricorrente nella stessa data, è stato posto come ulteriore termine per la presentazione dell’offerta, la data del 29.12.2003.
In pratica, i giorni utili – esclusi i festivi – erano solo quattro (se si considera anche il sabato, altrimenti tre), ma non può ritenersi congrua la concessione di questi pochi giorni, peraltro inframmezzati dalle vacanze natalizie, per proporre una nuova, ponderata offerta, atteso che il capitolato imponeva un’unità lavorativa in meno e, quindi, il ricalcolo delle spese per il personale e la valutazione della loro incidenza nell’offerta economica.
Alla stregua delle considerazioni svolte ed assorbiti gli ulteriori motivi di censura, il ricorso, per la parte impugnatoria, è accolto.
La domanda di risarcimento dei danni, inserita nell’epigrafe del ricorso, deve essere respinta in quanto del tutto generica: non ha trovato, difatti, nella trattazione della causa nessuno svolgimento.
In merito, il Consiglio di Stato, con sentenza n. 3465 del 28 maggio 2004 della V sezione, confermando un orientamento costante, ha affermato: “La domanda risarcitoria non sostenuta dalle allegazioni necessarie all’accertamento della responsabilità dell’Amministrazione risulta proposta in modo generico e, quindi, va respinta; grava, infatti, sul danneggiato l’onere di provare, ai sensi dell’articolo 2697 cod. civ., tutti gli elementi costitutivi della domanda di risarcimento del danno per fatto illecito”.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA
Accoglie il ricorso indicato in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento di aggiudicazione impugnato.
Respinge la domanda di risarcimento dei danni.
Condanna l’amministrazione intimata al pagamento delle spese di giudizio che liquida forfetariamente in € 3.500,00 (tremilacinquecento/00), più IVA e CPA.
Compensa le spese nei confronti della controinteressata costituita.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 6 ottobre 2004, dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, con l’intervento dei signori:

Paolo Turco, Presidente:

Manfredo Atzeni, Consigliere;

Rosa Panunzio, Consigliere – estensore

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 22/10/2004 n.1507 proviene da Giustamm.

Pres. P. Turco, Est. T. Aru
M. Ariu (Avv. P. Corda) c. Comune di Arbus (Avv. R. Gallus Cardia), Responsabile del Servizio settore commercio e attività produttive del Comune di Arbus (n.c.), Commissione di gara per la concessione in gestione dello stabilimento balneare Torre dei Corsari (n.c.) CO.S.T.A. – Piccola Soc. Cooperativa Servizi Turistici Arburese a r.l. (Avv.ti E. e P. Cotza)

dopo la sentenza della Corte Costituzionale 5 luglio 2004, n. 204, sfuggono alla cognizione del giudice amministrativo le controversie in tema di invalidità o inefficacia dei contratti stipulati a seguito di gare ad evidenza pubblica

1. Contratti della P.A. – gare – clausole del bando equivoche – interpretazione – quella che comporta la più ampia partecipazione.

2. Giurisdizione e competenza – contratti della P.A. – invalidità o inefficacia – sentenza C. Cost. n. 204/2004 – giurisdizione amministrativa – non sussiste.

1. Il tenore fortemente equivoco della clausola del bando disciplinante i requisiti di partecipazione deve indurre l’Amministrazione ad ammettere le imprese in applicazione del noto principio per il quale, nei casi in cui clausole o prescrizioni del bando di gara siano incomplete o poco chiare cosi da renderne effettivamente incerta o dubbia la loro interpretazione, deve essere preferita quella che comporta la partecipazione alla gara del maggiore numero possibile di imprese.

2. Dopo la sentenza della Corte Costituzionale 5 luglio 2004, n. 204, ed in conformità ai principi da essa espressi, devono ritenersi sottratte alla cognizione del giudice amministrativo le controversie in tema di invalidità o inefficacia dei contratti stipulati a seguito di gare ad evidenza pubblica in quanto in tal caso la domanda giudiziale attiene ad un aspetto tradizionalmente considerato paritetico in senso proprio, in quanto l’autorità pubblica non ha poteri diretti sullo strumento negoziale adoperato, e neppure potrebbe raggiungere lo stesso risultato (del contratto) con atti amministrativi.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 290/2004 proposto dal

signor Marcello Ariu rappresentato e difeso per procura a margine dell’atto introduttivo del giudizio dall’avv. Piero Corda ed elettivamente domiciliato in Cagliari, via Grazia Deledda n. 39, presso lo studio del medesimo legale,

contro

– il Comune di Arbus, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso per procura a margine dell’atto di costituzione dall’avv. Raffaele Gallus Cardia ed elettivamente domiciliato in Cagliari, via Cugia n. 35, presso lo studio del medesimo legale,

– il Responsabile del Servizio settore commercio e attività produttive del Comune di Arbus, non costituito in giudizio,

– la Commissione di gara per la concessione in gestione dello stabilimento balneare Torre dei Corsari, in Arbus, in persona del Presidente, non costituito in giudizio,

e nei confronti

della società CO.S.T.A. – Piccola Soc. Cooperativa Servizi Turistici Arburese a r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa per procura a margine dell’atto di costituzione dagli avv.ti Eulo e Paolo Cotza ed elettivamente domiciliata in Cagliari, Piazza Michelangelo n. 14, presso il loro studio legale,

per l’annullamento
– del verbale della Commissione di gara del 21 gennaio 2004, nella parte in cui ha escluso la ricorrente dalla gara sopra specificata per la mancanza nell’oggetto sociale rilasciato dalla C.C.I.A.A. dell’attività “Gestione servizi e parcheggi” e disposto l’ammissione alla gara e l’assegnazione provvisoria alla società controinteressata;

– della determinazione del 30 gennaio 2004 n. 400/11 con la quale il Responsabile del Servizio settore commercio e attività produttive del comune di Arbus ha approvato il verbale di gara e disposto l’aggiudicazione definitiva alla società controinteressata;

– di ogni altro atto ad essi presupposto, conseguente o connesso,

nonché
per la dichiarazione di nullità del contratto stipulato tra il Comune di Arbus e la società CO.S.T.A. – Piccola Soc. Cooperativa Servizi Turistici Arburese a r.l.,

e, in via subordinata
per l’annullamento del bando di gara del pubblico incanto sopra specificato, nella parte in cui la clausola di cui al punto 14.3 dovesse intendersi limitatrice della possibilità del ricorrente di partecipare alla gara medesima.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata e della società controinteressata;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore il Primo Referendario dott. Tito Aru;

Uditi alla pubblica udienza del 6 ottobre 2004 l’avv. Piero Corda per il ricorrente, l’avv. Paolo Cotza per la società controinteressata e l’avv. Francesco Gallus in sostituzione dell’avv. Raffaele Gallus Cardia per l’Amministrazione resistente;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in esame, notificato il 3 marzo 2004 e depositato il successivo giorno 11, il signor Marcello Ariu espone di aver partecipato alla gara per pubblico incanto indetta dal Comune di Arbus per la concessione in gestione dello stabilimento balneare in località Torre dei Corsari, per la durata di 9 anni, con offerte in aumento rispetto al prezzo a base d’asta del canone annuo di euro 10,000,00 IVA esclusa.

Sennonchè, dopo essere stato in un primo tempo ammesso alla selezione, ne veniva successivamente escluso “…in quanto dal certificato rilasciato dalla Camera di Commercio in data 16 gennaio 2004 non risulta abbia nell’oggetto sociale la dicitura “Gestione servizi e parcheggi” (verbale della commissione giudicatrice del 21 gennaio 2004).

La gara veniva quindi aggiudicata alla controinteressata società CO.S.T.A. – Piccola Soc. Cooperativa Servizi Turistici Arburese a r.l., unica offerta ritenuta valida, che aveva presentato un’offerta pari a euro 15.090,00 annui, IVA esclusa.

Avverso gli atti specificati in epigrafe il sig. Ariu ha presentato il ricorso in esame affidato ai seguenti motivi:

Violazione del bando ed errata interpretazione di legge – Eccesso di potere per travisamento dei fatti – Contraddittorietà manifesta: se il certificato o l’autocertificazione richiesta dal punto 14.3 del bando dovevano riguardare l’attività in concreto svolta dalle imprese partecipanti, allora anche la controinteressata doveva essere esclusa dalla gara in quanto nella domanda di partecipazione si era limitata ad indicare l’oggetto sociale.
In ogni caso, l’anzidetta prescrizione non doveva affatto intendersi nel senso di prescrivere necessariamente che le imprese fossero già iscritte o che già svolgessero tale l’attività specifica di gestione servizi e parcheggi, non essendo ciò espressamente richiesto dal bando che si limitava a chiedere l’iscrizione per attività attinente a quella oggetto dell’appalto.
In realtà, sempre ad avviso del ricorrente, la prescrizione del bando sul punto, non richiedendo l’iscrizione per l’attività in concreto esercitata, doveva riferirsi alla possibilità per le imprese partecipanti di svolgere il servizio oggetto della gara (ossia nel senso di richiedere l’iscrizione nel registro delle imprese con l’indicazione di un oggetto sociale comprendente anche l’esercizio dell’attività oggetto della gara).
In tal senso il ricorrente, operante nella forma dell’impresa individuale, non subirebbe le limitazioni delle imprese costituite in forma di società che sono legittimate a svolgere solo le attività comprese nell’oggetto sociale riportato nell’atto costitutivo.
Concludeva quindi il ricorrente chiedendo, previa sospensione, l’annullamento dei provvedimenti impugnati, nonché la dichiarazione di nullità del contratto stipulato tra il Comune di Arbus e la società CO.S.T.A.;

con ogni consequenziale pronuncia anche in ordine alle spese del giudizio.
Per resistere al ricorso si sono costituite le controparti intimate che, con articolate memorie difensive, hanno replicato alle argomentazioni del ricorrente concludendo, infine, per la reiezione del gravame, vinte le spese.

In particolare la società controinteressata, contestualmente alle difese, ha proposto ricorso incidentale ritenendo illegittimo il provvedimento di esclusione oggetto di gravame, nella parte in cui non motiva l’esclusione della ricorrente anche per carenza del requisito di professionalità necessaria, espressamente richiesto per lo svolgimento dei servizi contemplati nel disciplinare.

Con ordinanza n. 139 del 17 marzo 2004 il Tribunale adito, senza sospendere l’esecuzione degli atti impugnati, ha fissato direttamente la discussione del merito della causa, in vista della quale le parti hanno integrato con memoria le rispettive difese.

Alla pubblica udienza del 6 ottobre 2004, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato.

Il bando di gara, al punto n. 5, indicava le caratteristiche generali della concessione da assegnare, precisando che essa concerneva la “gestione dello stabilimento balneare, del servizio relativo al lido comunale e la gestione del parcheggio a pagamento istituito a Torre dei Corsari”.
Tra i requisiti di ammissibilità alla gara veniva richiesto (punto 14.3 del bando) il “Certificato di iscrizione alla Camera di Commercia attinente l’oggetto dell’appalto, ovvero gestione servizi e parcheggio…”.

La commissione ha ritenuto di escludere il ricorrente dalla gara in quanto il certificato camerale presentato recava solo l’iscrizione per l’attività bar ristorante, senza comprendere cioè anche il servizio gestione parcheggi.

Il Collegio, anzitutto, condivide la ricostruzione della difesa della controinteressata circa la natura complessa dell’oggetto della gara, ma ritiene che nel caso di specie anzichè l’esclusione della ricorrente, sulla base di una clausola del bando dal contenuto oscuro o quanto meno suscettibile di diverse interpretazioni, ben dovesse richiedersi, da parte dell’amministrazione appaltante, l’applicazione del principio generale della massima partecipazione.

Ed invero la richiesta di un certificato camerale “attinente l’oggetto dell’appalto”, in presenza come detto di un oggetto di gara variegato e complesso, non vuol dire necessariamente ed indubitabilmente iscrizione camerale per tutte le componenti del servizio bensì, come sostenuto dal ricorrente nelle sue difese, iscrizione per un’attività “attinente” l’oggetto dell’appalto e suscettibile di estendersi anche alle altre sue componenti.

E ciò, soprattutto, in un appalto come quello in esame nel quale le attività complementari a quella di gestione del bar – ristorante, per la quale il ricorrente possiede l’iscrizione richiesta, si caratterizzano per la loro semplicità organizzativa e per la mancanza di significativi contenuti tecnici.

Sotto questo profilo non appare decisivo il richiamo operato dalla controinteressata alla sentenza di questo TAR Sardegna del 25 luglio 2003 n. 913, perché in quel caso la prescrizione della lex specialis chiedeva proprio l’iscrizione per la specifica attività da appaltare, ponendosi in tal caso l’iscrizione come requisito inderogabile di partecipazione.

Nel caso in esame, invece, il tenore fortemente equivoco della clausola del bando disciplinante i requisiti di partecipazione avrebbe dovuto indurre l’Amministrazione ad ammettere la ricorrente in applicazione del noto principio per il quale, nei casi in cui clausole o prescrizioni del bando di gara siano incomplete o poco chiare cosi da renderne effettivamente incerta o dubbia la loro interpretazione, deve essere preferita quella che comporta la partecipazione alla gara del maggiore numero possibile di imprese (per tutte, Consiglio Stato sez. V, 12 ottobre 2001, n. 5397).

La fondatezza del ricorso principale comporta la necessità di esaminare il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata che, tuttavia, si rivela infondato.

Si assume infatti che l’impresa Ariu si sarebbe dovuta comunque escludere dalla procedura concorsuale per la mancanza del requisito della necessaria professionalità per l’espletamento dei servizi, pure richiesto dal bando di gara.

Più precisamente la controinteressata sostiene che la ricorrente non disporrebbe delle unità lavorative necessarie allo svolgimento dell’attività oggetto dell’appalto.

Sennonché, a concludere per l’infondatezza dell’impugnazione incidentale va osservato che il requisito in questione, al momento della partecipazione ad una gara come quella in esame, nella quale il contenuto della prestazione richiesta è privo di elementi di complessità tali da richiedere negli addetti una particolare qualificazione tecnica, va necessariamente considerato in termini di mera potenzialità all’espletamento del servizio.

Solo in caso di aggiudicazione della gara, infatti, se del caso mediante la conclusione di nuovi rapporti di lavoro anche stagionali, eventualmente in numero anche superiore rispetto all’unità già obbligatoriamente prevista dalla lettera H dell’art. 5 del capitolato d’oneri, dovrà essere costituita l’organizzazione minima necessaria ad assicurare un regolare svolgimento del rapporto contrattuale.
Opinare diversamente vorrebbe dire costringere le imprese partecipanti alla gara ad assumere maestranze in un momento nel quale è ancora aleatoria la aggiudicazione e, dunque, la possibilità di impiegarle nel servizio.

In conclusione, quindi, il ricorso principale – per la parte in cui impugna l’esclusione della ricorrente dalla gara e l’aggiudicazione definitiva alla società controinteressata – va accolto, mentre va respinto il ricorso incidentale.

Il ricorrente chiede poi che questo Tribunale dichiari la nullità del contratto stipulato tra il Comune di Arbus e la società CO.S.T.A., senza peraltro svolgere specifici argomenti a sostegno della domanda.
Pone così un problema complesso e dibattuto, che ha indotto di recente il Consiglio di Stato a rimetterlo – insieme con altri riguardanti la reintegrazione in forma specifica della pretesa avanzata dal concorrente ingiustamente pregiudicato in una gara pubblica – alla Adunanza Plenaria, con l’ordinanza n. 3355 del 21 maggio 2004.
Per quanto qui interessa, la Quarta Sezione evidenzia (punto 5 della ordinanza) un dubbio sulla sussistenza della giurisdizione amministrativa, allorché debba essere decisa la natura del vizio che, a seguito dell’annullamento della aggiudicazione, affligge il contratto eventualmente già stipulato.
In verità, la decisione distingue tra ipotesi in cui si chieda (o debba esser data) una decisione costituitiva (annullamento o risoluzione del contratto), e ipotesi in cui – in base a una scelta teorica che pure si indica come dubbia – si ritenga la nullità o comunque una automatica caducazione del contratto.
In questo secondo caso sarebbe possibile un accertamento in via incidentale.
Precisa però (punto 5.3) che se sia stata domandata espressamente una pronuncia, anche solo dichiarativa, sul contratto, emergono i medesimi problemi di giurisdizione propri di una pronuncia costitutiva.
La Sezione rimettente, pur riconoscendo che la questione è suscettibile di differenti soluzioni, sembra privilegiare quella affermativa della giurisdizione, osservando che altrimenti resterebbe priva di significato l’attribuzione di giurisdizione esclusiva in materia di procedure di affidamento degli appalti pubblici.
Questa posizione, fino a ieri condivisibile, va oggi ripensata alla luce della sentenza n. 204 del 5 luglio 2004, pubblicata il 14 luglio 2004 con cui la Corte Costituzionale ha dichiarato illegittimi gli articoli 33 e 34 del decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 80, come sostituiti dall’articolo 7 della legge 21 luglio 2000 n. 105. La illegittimità riguarda, in particolare e per quanto qui interessa, la giurisdizione esclusiva per tutte le controversie in materia di pubblici servizi; giurisdizione che può essere riconosciuta al giudice amministrativo solo quando “la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo”, ovvero adopera strumenti negoziali ma in sostituzione di un potere autoritativo che la legge ad essa attribuisce.
Né la norma, né di conseguenza la decisione della Corte, menzionano la domanda sulla invalidità o inefficacia del contratto stipulato con l’aggiudicatario, ad esito di una procedura ad evidenza pubblica; ma è certo che tale domanda attiene ad un aspetto tradizionalmente considerato paritetico in senso proprio, in quanto l’autorità pubblica non ha poteri diretti sullo strumento negoziale adoperato, e neppure potrebbe raggiungere lo stesso risultato (del contratto) con atti amministrativi.
Non contraddice alla soluzione adottata la sopravvivenza dell’articolo 6 della citata legge 205/2000, che assegna al giudice amministrativo giurisdizione esclusiva su “tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture” .
La norma, come giustamente osservato nella menzionata ordinanza della Quarta Sezione, non indica con chiarezza la estensione della giurisdizione esclusiva, e in particolare se essa riguardi anche le pronunce sui contratti, che in base ad una tradizionale sistematica sono considerati esterni rispetto alle procedure di affidamento.
La specialità della previsione suggerirebbe di per sé una interpretazione restrittiva. Ma le indicazioni fornite dal Giudice delle leggi, nella ricordata decisione 204/2004, impone anche una interpretazione conforme alla Carta fondamentale; sempre che non si voglia ritenere, con argomento rafforzativo, che già la censura sull’articolo 33 capoverso lettera d) del decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 80 impedisca, almeno per gli appalti di servizi, l’inclusione dei giudizi sul contratto nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Sulla domanda di nullità del contratto va dunque dichiarato il difetto di giurisdizione di questo Tribunale.
Sull’inconveniente, da più parti denunciato, del frazionamento dei giudizi nell’ambito di unico rapporto controverso, è forse utile la seguente notazione.
Se venisse confermata dalla Adunanza Plenaria la tesi, che già appare prevalente, della nullità, inefficacia o automatica caducazione del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione, il soggetto appaltante dovrà eseguire la decisione prescindendo dal titolo formale che la vincola all’aggiudicatario. E il radicale difetto del contratto può divenire oggetto di cognizione incidentale nella fase esecutiva.
L’Amministrazione dovrà, in definitiva, riammettere alla gara l’impresa Ariu e valutarne l’offerta. Dovrà poi decidere, se l’esito della gara lo renderà necessario, sulla sorte del contratto già stipulato con la società CO.S.T.A., secondo i principi sopra enunciati

Sussistono giusti motivi, considerata anche la parziale soccombenza del ricorrente, per compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA
Accoglie in parte il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla la esclusione e l’aggiudicazione impugnate; dichiara il difetto di giurisdizione sulla domanda di nullità del contratto.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 6 ottobre 2004 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei Signori Magistrati:

– Paolo Turco, Presidente,

– Manfredo Atzeni, Consigliere,

– Tito Aru, Primo Referendario, estensore

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