a cura di Elisa Apostolo

 

Con la sentenza n. 1308 del 15.1.2021, la V sezione del Consiglio di Stato ha affrontato i temi della ammissibilità  del ricorso al c.d. subappalto necessario e della sussistenza di un obbligo di dichiarazione nell’offerta del nominativo dell’impresa subappaltatrice.
 

La fattispecie oggetto del giudizio atteneva ad una gara bandita dal Comune di Firenze per l’affidamento dei lavori di realizzazione di un istituto scolastico, compresivi anche di interventi di bonifica del sito destinato ad ospitare la nuova sede scolastica interessato da fenomeni di inquinamento ambientale; lavori di bonifica per l’esecuzione dei quali la legge di gara richiedeva l’iscrizione dell’impresa all’Albo nazionale gestori ambientali.
Nell’offerta presentata il r.t.i., risultato aggiudicatario all’esito della procedura, aveva dichiarato di voler subappaltare ad una impresa esterna i lavori di bonifica, senza tuttavia specificare l’indicazione nominativa della società  appaltatrice e senza fornire la prova dell’iscrizione della stessa al citato Albo.
Il provvedimento di aggiudicazione, su ricorso proposto dal r.t.i. concorrente, stato ritenuto legittimo dal TAR Toscana.
Avverso la sentenza del TAR Toscana ha proposto appello il r.t.i. concorrente deducendo molteplici profili di erroneità  della stessa, in particolare per non essersi avveduto il TAR della illegittima mancata esclusione dell’aggiudicataria non essendo sufficiente, al fine di soddisfare il requisito di partecipazione alla gara, l’indicazione della volontà  di subappaltare i lavori di bonifica ad una società  esterna, ed essendo richiesta, sempre ai fini della partecipazione alla gara, l’iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali.
 

Il Consiglio di Stato ha innanzitutto ritenuto il ricorso al c.d. subappalto necessario ammissibile e conforme alla disciplina contenuta sia nell’art. 105 Cod. contr. pubbl., sia nell’art. 12, co. 2, d.l. n. 47/2014, conv. modif. l. n. 80/2014 (tuttora vigente). Ed infatti, secondo il Consiglio di Stato, sebbene l’istituto del subappalto necessario, finalizzato a conseguire i requisiti di qualificazione per i lavori appartenenti alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria, non sia espressamente previsto nel Codice dei contratti pubblici, lo stesso compatibile con l’assetto delineato dall’art. 105 in tema di subappalto, non smentito dalle norme del Codice concernenti il possesso dei requisiti da parte degli esecutori dei lavori pubblici ed tuttora praticabile per la confermata vigenza dell’art. 12, co. 1 e 2, del d.l. n. 47/2014.
Quanto all’indicazione del nominativo dell’impresa subappaltatrice, il Consiglio di Stato ha evidenziato che al di fuori delle ipotesi di cui all’art. 105, co. 6, Cod. contr. pubbl. – peraltro derogate dal d.l. 18.4.2019, n. 32 conv. l. 14.6.2019, n. 55 che ha sospeso l’obbligo dichiarativo della terna dei subappaltatori in sede di offerta, in sede di presentazione dell’offerta – non obbligatoria per legge l’indicazione nominativa dell’impresa subappaltatrice, neppure in caso di subappalto necessario, ovvero allorchè il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili.
Tuttavia, la scelta del legislatore interno di sospendere temporaneamente l’obbligo dichiarativo dell’impresa subappaltatrice, secondo il Consiglio di Stato, non preclude alle stazioni appaltanti di introdurlo nella legge di gara, in conformità  al diritto europeo e al principio di proporzionalità . Tale obbligo dichiarativo risulta ancor più ragionevole allorquando, come nel caso di subappalto c.d. necessario, sia utile per consentire alla stazione appaltante di valutare sin dall’inizio l’idoneità  di un’impresa, la quale dichiari e dimostri di possedere non in proprio, ma attraverso l’apporto altrui, le qualificazioni necessarie per l’aggiudicazione del contratto.
Inoltre, secondo il Consiglio di Stato, il requisito della iscrizione nell’Albo nazionale gestori ambientali, ove previsto dalla lex specialis di gara, attiene non ai requisiti di esecuzione, ma rientra nell’ambito dei requisiti di partecipazione tutte le volte in cui le prestazioni per le quali l’iscrizione prevista rivestono carattere accessorio.
Applicando detti principi al caso oggetto di esame, il Consiglio di Stato ha ritenuto ammissibile il ricorso al c.d. subappalto necessario e ha ritenuto legittima la previsione contenuta nella lex specialis di gara in ordine all’obbligo di indicazione nominativa dell’impresa subappaltatrice nell’offerta, dichiarando conseguentemente illegittima la mancata esclusione dell’aggiudicataria sia per aver omesso di adempiere al citato obbligo dichiarativo, sia per non aver dato prova della sussistenza del requisito di partecipazione alla gara relativo alla iscrizione della società  appaltatrice nell’Albo nazionale gestori ambientali per l’esecuzione dei lavori di bonifica del sito, oggetto diretto dell’affidamento (e quindi non accessori).

a cura di di Elisa Apostolo

 

Con la sentenza n. 1308 del 15.1.2021, la V sezione del Consiglio di Stato ha affrontato i temi della ammissibilità  del ricorso al c.d. subappalto necessario e della sussistenza di un obbligo di dichiarazione nell’offerta del nominativo dell’impresa subappaltatrice.
 

La fattispecie oggetto del giudizio atteneva ad una gara bandita dal Comune di Firenze per l’affidamento dei lavori di realizzazione di un istituto scolastico, compresivi anche di interventi di bonifica del sito destinato ad ospitare la nuova sede scolastica interessato da fenomeni di inquinamento ambientale; lavori di bonifica per l’esecuzione dei quali la legge di gara richiedeva l’iscrizione dell’impresa all’Albo nazionale gestori ambientali.
Nell’offerta presentata il r.t.i., risultato aggiudicatario all’esito della procedura, aveva dichiarato di voler subappaltare ad una impresa esterna i lavori di bonifica, senza tuttavia specificare l’indicazione nominativa della società  appaltatrice e senza fornire la prova dell’iscrizione della stessa al citato Albo.
Il provvedimento di aggiudicazione, su ricorso proposto dal r.t.i. concorrente, stato ritenuto legittimo dal TAR Toscana.
Avverso la sentenza del TAR Toscana ha proposto appello il r.t.i. concorrente deducendo molteplici profili di erroneità  della stessa, in particolare per non essersi avveduto il TAR della illegittima mancata esclusione dell’aggiudicataria non essendo sufficiente, al fine di soddisfare il requisito di partecipazione alla gara, l’indicazione della volontà  di subappaltare i lavori di bonifica ad una società  esterna, ed essendo richiesta, sempre ai fini della partecipazione alla gara, l’iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali.
 

Il Consiglio di Stato ha innanzitutto ritenuto il ricorso al c.d. subappalto necessario ammissibile e conforme alla disciplina contenuta sia nell’art. 105 Cod. contr. pubbl., sia nell’art. 12, co. 2, d.l. n. 47/2014, conv. modif. l. n. 80/2014 (tuttora vigente). Ed infatti, secondo il Consiglio di Stato, sebbene l’istituto del subappalto necessario, finalizzato a conseguire i requisiti di qualificazione per i lavori appartenenti alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria, non sia espressamente previsto nel Codice dei contratti pubblici, lo stesso compatibile con l’assetto delineato dall’art. 105 in tema di subappalto, non smentito dalle norme del Codice concernenti il possesso dei requisiti da parte degli esecutori dei lavori pubblici ed tuttora praticabile per la confermata vigenza dell’art. 12, co. 1 e 2, del d.l. n. 47/2014.
Quanto all’indicazione del nominativo dell’impresa subappaltatrice, il Consiglio di Stato ha evidenziato che al di fuori delle ipotesi di cui all’art. 105, co. 6, Cod. contr. pubbl. – peraltro derogate dal d.l. 18.4.2019, n. 32 conv. l. 14.6.2019, n. 55 che ha sospeso l’obbligo dichiarativo della terna dei subappaltatori in sede di offerta, in sede di presentazione dell’offerta – non obbligatoria per legge l’indicazione nominativa dell’impresa subappaltatrice, neppure in caso di subappalto necessario, ovvero allorchè il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili.
Tuttavia, la scelta del legislatore interno di sospendere temporaneamente l’obbligo dichiarativo dell’impresa subappaltatrice, secondo il Consiglio di Stato, non preclude alle stazioni appaltanti di introdurlo nella legge di gara, in conformità  al diritto europeo e al principio di proporzionalità . Tale obbligo dichiarativo risulta ancor più ragionevole allorquando, come nel caso di subappalto c.d. necessario, sia utile per consentire alla stazione appaltante di valutare sin dall’inizio l’idoneità  di un’impresa, la quale dichiari e dimostri di possedere non in proprio, ma attraverso l’apporto altrui, le qualificazioni necessarie per l’aggiudicazione del contratto.
Inoltre, secondo il Consiglio di Stato, il requisito della iscrizione nell’Albo nazionale gestori ambientali, ove previsto dalla lex specialis di gara, attiene non ai requisiti di esecuzione, ma rientra nell’ambito dei requisiti di partecipazione tutte le volte in cui le prestazioni per le quali l’iscrizione prevista rivestono carattere accessorio.
Applicando detti principi al caso oggetto di esame, il Consiglio di Stato ha ritenuto ammissibile il ricorso al c.d. subappalto necessario e ha ritenuto legittima la previsione contenuta nella lex specialis di gara in ordine all’obbligo di indicazione nominativa dell’impresa subappaltatrice nell’offerta, dichiarando conseguentemente illegittima la mancata esclusione dell’aggiudicataria sia per aver omesso di adempiere al citato obbligo dichiarativo, sia per non aver dato prova della sussistenza del requisito di partecipazione alla gara relativo alla iscrizione della società  appaltatrice nell’Albo nazionale gestori ambientali per l’esecuzione dei lavori di bonifica del sito, oggetto diretto dell’affidamento (e quindi non accessori).