Al di là della scelta, precettiva e vincolante adottata dalla lex specialis di gara nella specifica procedura, va evidenziato che, tra gli interpreti, sono state prospettate tesi contrapposte in ordine al corretto inquadramento dei requisiti di partecipazione concernenti il fatturato pregresso dell’operatore economico, proprio con riguardo ai suoi possibili riflessi sulla disciplina dell’avvalimento.
Da un lato, si è sostenuto che il fatturato serve a dimostrare essenzialmente l’adeguata dimensione economica dell’impresa esecutrice: pertanto, in caso di avvalimento, sarebbe sufficiente dimostrare che l’ausiliaria si sia impegnata a mettere a disposizione dell’appaltatore la propria acquisita capacità  finanziaria, in particolare casi in cui occorra garantire la stazione appaltante dei possibili rischi collegati ai profili economici dell’appalto. Secondo questo punto di vista, l’ausiliaria non si obbliga a fornire mezzi materiali all’esecutore, ma solo a mettere a disposizione la propria affidabilità  economica: il contratto di avvalimento ha per oggetto questo elemento, puntualmente determinato.
Dal lato opposto, si è evidenziato che il fatturato non ha solo una valenza economica, ma delinea la dimensione tecnica dell’impresa e la sua reale presenza sul mercato. In tale ottica, in caso di avvalimento, l’ausiliaria deve obbligarsi a conferire all’appaltatore adeguate risorse del proprio apparato produttivo, precisamente indicate nel contratto di avvalimento.
 

Pubblicato il 22/01/2020
N. 00546/2020REG.PROV.COLL.
N. 05173/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5173 del 2019, proposto da Ass.I.S.Te S.C.S. in proprio ed in Qualità  di Mandataria dell’Ati con C. S.C.S. A R.L. e La D. Valdadda S.C.S., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Franco Coccoli e Luigi Gili, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Franco Coccoli in Roma, via Michele Mercati n.51;
contro
Consorzio Intercomunale Servizi Sociali di Pinerolo – C.I.S.S. Pinerolo, Azienda Sanitaria Locale To3 di Collegno e Pinerolo non costituiti in giudizio;
nei confronti
Cooperativa Animazione V. S.C.S. Impresa Sociale Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Mario Sanino, Alessandro Sciolla, e Sergio Viale, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Mario Sanino in Roma, viale Parioli, 180; 
Societa’ Italiana degli Avvocati Amministrativisti, Associazione Amministrativisti.It, Camera degli Avvocati Amministrativisti non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima) n. 621/2019, resa tra le parti, concernente l’aggiudicazione del servizio di assistenza domiciliare per anziani;
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Cooperativa Animazione V. S.C.S. Impresa Sociale Onlus;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 novembre 2019 il Cons. Giovanni Tulumello e uditi per le parti gli avvocati Franco Coccoli e Mario Sanino;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1. Con sentenza n. 621/2019 il T.A.R. Piemonte, I Sezione, ha accolto parzialmente il ricorso proposto dalla Cooperativa Animazione V. s.c.s. contro gli atti della procedura di aggiudicazione del servizio di assistenza Domiciliare per l’ambito territoriale del Consorzio Intercomunale Servizi Sociali di Pinerolo.
In particolare, la decisione:
– ha annullato l’ammissione alla gara del r.t.i. C.I.L.T.E. – C. – La D. Valadda e gli atti successivi, inclusa l’aggiudicazione al medesimo del servizio di assistenza domiciliare;
– ha dichiarato l’inefficacia del contratto stipulato tra il r.t.i. C.I.L.T.E. – C. – La D. Valadda e il C.I.S.S. di Pinerolo e la A.s.l. TO3;
– ha disposto l’aggiudicazione del servizio alla ricorrente ed il suo subentro;
– ha rigettat o la domanda di risarcimento per equivalente avanzata dalla ricorrente.
La sentenza è stata impugnata da Ass.i.s.te. s.c.s., succeduta per incorporazione alla C.I.L.T.E. s.c.s., con ricorso in appello notificato il 14 giugno 2019, e depositato il successivo 17 giugno.
Si è costituita in giudizio, per resistere al ricorso in appello, la Cooperativa Animazione V. s.c.s.
Dapprima con decreto n. 3098/2019, quindi con ordinanza n. 3411/2019, è stata accolta la domanda cautelare proposta dall’appellante, sospendendo l’esecutività  della sentenza impugnata.
Il ricorso è stato trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 21 novembre 2019.
2. La sentenza appellata ha accolto il secondo ed il terzo motivo del ricorso introduttivo, riprodotti nel terzo e nel quarto motivo del ricorso per motivi aggiunti, concernenti la contestata legittimità  del provvedimento di ammissione alla gara dell’operatore economico risultato aggiudicatario e del conseguente atto di affidamento dell’appalto.
Le altre censure sono state scrutinate con sentenza non definitiva del medesimo T.A.R. n. 1192/2017, parzialmente confermata da questo Consiglio di Stato con sentenza – anch’essa non definitiva – n. 3635/2018.
Nel corso del giudizio di primo grado ha formato oggetto di particolare approfondimento la questione processuale relativa alla ricostruzione della disciplina introdotta dall’art. 120, commi 2-bis e 6-bis del codice del processo amministrativo, ora abrogata, ma applicabile, ratione temporis, nella vicenda contenziosa in esame.
La citata disciplina stabilisce l’onere di immediata impugnazione delle determinazioni della stazione appaltante concernenti le ammissioni e le esclusioni dei concorrenti, in esito alla valutazione dei requisiti morali, tecnici ed economici di partecipazione.
Nel caso di specie, la parte interessata, ora appellata, ha proposto ricorso contro l’ammissione dell’aggiudicatario, impugnando contestualmente l’atto di aggiudicazione, conclusivo della procedura di affidamento, ben oltre il termine di trenta giorni, decorrente dalla conoscenza legale del precedente provvedimento di ammissione.
Il TAR ha dubitato della compatibilità  con il diritto europeo della disciplina nazionale, contenuta nell’art. 120, comma 2-bis, e ha disposto un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione europea.
Questa, con ordinanza del 14 febbraio 2019 in causa C-54/18, ha affermato la legittimità  comunitaria della disciplina processuale italiana, precisando, perà², che il giudice nazionale deve scrutinare, in concreto, la compatibilità  del termine d’impugnazione con il diritto europeo, per valutare se la disciplina determini, o meno, una concreta lesione del diritto di difesa dell’operatore economico.
Alla luce della decisione della Corte, il TAR ha giudicato tempestivo e rituale il ricorso proposto dalla parte interessata, osservando che la mera conoscenza del provvedimento di ammissione del concorrente – risultato poi aggiudicatario – non è idonea a determinare la decorrenza del breve termine di impugnazione, qualora l’operatore economico non sia messo in grado di acquisire adeguata contezza delle motivazioni con cui la stazione appaltante ha disposto l’ammissione stessa.
In tale cornice interpretativa, il T.A.R. ha ritenuto che, in concreto, la parte ricorrente non fosse posta nelle condizioni di conoscere l’esistenza degli elementi fattuali afferenti i profili di illegittimità  dedotti nelle censure in esame all’atto della conoscenza delle ditte ammesse alla gara, sviluppando i seguenti argomenti.
– “L’ammissione degli otto concorrenti alla procedura di selezione è stata pubblicata sul profilo del committente, corredata dei verbali della Commissione di gara, ed è stata altresì¬ comunicata alla ricorrente con nota del C.I.S.S. del 13 aprile 2017“.
– “Dalla nota prot. 2930 del 13 aprile 2017, con la quale il C.I.S.S. Pinerolo ha comunicato alla ricorrente che in data 13 aprile 2017 tutte le ditte partecipanti sono state ammesse alla gara in oggetto, e dal verbale n. 3 delle operazioni del seggio di gara ad essa allegato, pubblicato pure sul profilo del committente unitamente ai verbali di gara n. 1 e n. 2 del 3 aprile 2017, non si riscontra alcun riferimento al fatturato specifico dell’ultimo triennio dichiarato dal r.t.i. C.I.L.T.E., oggetto del secondo motivo di ricorso, terzo dei motivi aggiunti, nè alla percentuale di partecipazione al r.t.i. delle mandatarie, sulla scorta delle quali la stazione appaltante avrebbe dovuto valutare il possesso dei requisiti di qualificazione, nè alla quota dei servizi analoghi dichiarati dalla mandante La D. Valadda, nè tantomeno al ricorso all’avvalimento da parte della mandante C.“.
– “Dalla mera comunicazione di ammissione ricevuta e dai verbali alla stessa allegati e pubblicati sul profilo del committente la ricorrente non avrebbe potuto, dunque, conoscere gli specifici profili di illegittimità  dell’ammissione del r.t.i. C.I.L.T.E., conosciuti solo in seguito all’accesso agli atti di gara successivo all’aggiudicazione con la visione delle domande di partecipazione e del D.G.U.E. della s.c. La D. Valadda, del C. Pinerolo, della s.c.s. La Fonte e del consorzio Il Deltaplano, nonchè del contratto di avvalimento stipulato tra C. e Il Deltaplano. Dai verbali n. 1 e n. 2 pubblicati sul profilo del committente risulta infatti solo l’elenco delle otto ditte che hanno presentato tempestivamente il plico, l’integrità  di ciascuno dei plichi pervenuti alla stazione appaltante e la generica rispondenza della documentazione amministrativa contenuta nella busta n. 1 prodotta dai concorrenti a quanto richiesto nel bando e nel disciplinare di gara. Dal verbale n. 3, pure esso pubblicato sul profilo del committente, risulta invece che il r.t.i. C.I.L.T.E. ha correttamente e tempestivamente prodotto la documentazione integrativa richiesta con l’avvio del soccorso istruttorio e che questa risulta completa e regolare ma nessun riferimento è ivi contenuto all’oggetto di tale integrazione, ossia agli elenchi dei servizi di assistenza domiciliare svolti fino alla concorrenza dell’importo richiesto nel bando, anomalia già riscontrata nel verbale n. 2, nè tantomeno vi è traccia del ricorso all’avvalimento dei requisiti“.
– “tale documentazione, resa disponibile dalla stazione appaltante, la ricorrente non avrebbe potuto comprendere appieno l’illegittimità  della ammissione del r.t.i. C.I.L.T.E. in violazione del diritto euro-unitario, poichè le reali motivazioni dell’ammissione non sono ricavabili dalle generiche formule che attestano la regolarità  della documentazione prodotta. Nessun rimprovero può essere tuttavia mosso alla ricorrente in ordine alla mancata ed intempestiva informazione mediante ricorso all’accesso dei documenti contenuti nella busta amministrativa sulle motivazioni che sorreggono l’ammissione delle concorrenti perchè l’onere informativo è posto dall’articolo 120, comma 2 bis, in via esclusiva a carico della stazione appaltante. 10.5. Ritiene il Collegio che da una lettura sistematica degli articoli 29 e 53 del d.lgs. n. 50 del 2016, al concorrente non è precluso in via assoluta di accedere alla documentazione contenuta nella busta amministrativa in seguito alla comunicazione delle ammissioni alla gara degli offerenti e tuttavia, nel caso di specie, in assenza di una specifica relazione sia pure sintetica predisposta dalla stazione appaltante sulle motivazioni che hanno determinato le predette ammissioni, alla ricorrente è stata di fatto preclusa la possibilità  di conoscere le ragioni della illegittimità  del provvedimento di ammissione del raggruppamento di imprese aggiudicatario, dalla stessa successivamente lamentate con l’impugnativa dell’aggiudicazione“.
Il primo giudice ha quindi, sul punto, affermato “che la ricorrente, a causa della mancata evasione dell’onere informativo minimo richiesto alla stazione appaltante, non sia stata posta nelle condizioni di proporre un ricorso consapevole entro il termine di decadenza di trenta giorni di cui all’articolo 120, comma 2 bis, del codice del processo amministrativo, che la C.G.U.E. ha ritenuto congruo a condizione che il provvedimento che contiene le ammissioni o le esclusioni dei concorrenti sia corredato da una <> che, nel caso di specie, la stazione appaltante non ha mai comunicato ai partecipanti. Ritiene il Collegio che non necessariamente la <> debba tradursi in un atto autonomo e distinto rispetto ai documenti di gara, quali i verbali delle sedute della Commissione e gli atti in essi richiamati, ma che la stessa possa ricavarsi anche in via di ricostruzione cronologica e sistematica degli stessi, purchè tale ricostruzione non si riveli particolarmente difficoltosa per un operatore medio del settore di riferimento“.
Conclude quindi la sentenza impugnata nel senso che la disposizione di cui all’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici, nella versione antecedente alle modifiche apportate con il d.lgs. n. 56 del 2017 (applicabile ratione temporis alla fattispecie dedotta “in quanto il termine decadenziale per impugnare l’ammissione del r.t.i. C.I.L.T.E. è spirato il 13 maggio 2017, ossia in data anteriore rispetto all’entrata in vigore delle predette integrazioni“), (&..) “non è conforme agli obiettivi della direttiva 89/665 che sono quelli di favorire la presentazione di un ricorso efficace e quanto pìù rapido possibile e di garantire la certezza del diritto”, dal momento che “in assenza di idonea e sufficiente motivazione sull’ammissione del r.t.i. C.I.L.T.E., la ricorrente non avrebbe potuto proporre un ricorso efficace entro il termine decadenziale di trenta giorni, decorrente dalla comunicazione delle ammissioni e dalla loro pubblicazione sul profilo del committente“.
3. Con il secondo motivo del ricorso di primo grado, riproposto con il terzo dei motivi aggiunti del 3 luglio 2017, la V. aveva censurato l’ammissione alla gara del r.t.i. C.I.L.T.E., deducendo la nullità  del contratto di avvalimento stipulato tra la mandante C. s.c.s. a r.l. e il consorzio di cooperative sociali Il Deltaplano per la prova del possesso del requisito di partecipazione della pregressa esperienza professionale, richiesto dall’articolo 11 del disciplinare di gara.
Tale motivo è stato ritenuto fondato dall’appellata pronunzia: “La mandante C., sprovvista di entrambi i predetti requisiti di capacità  tecnicoprofessionale, ha presentato un contratto di avvalimento con il consorzio Il Deltaplano il quale, a causa della mancata indicazione delle modalità  di prestito dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dall’avvalente, deve considerarsi nullo per indeterminatezza dell’oggetto. Esso è pertanto inidoneo a comprovare il possesso del requisito in capo alla mandante e, dunque, la sua affidabilità  e la sua specifica esperienza nel settore di riferimento (in senso conforme T.a.r. Piemonte, sez. I, 17 aprile 2015, n. 631). Anche per questa ragione il r.t.i. C.I.L.T.E. avrebbe dovuto essere escluso dalla gara in quanto la stazione appaltante non è stata posta in grado di valutare l’affidabilità  della concorrente nella realizzazione del servizio, desumendola dalla pregressa esperienza e non solo dalla garanzia finanziaria posta a disposizione dall’avvalsa“.
4. Con il terzo motivo del ricorso di primo grado, riproposto con il quarto dei motivi aggiunti, la s.c. V. ha altresì¬ censurato l’ammissione alla gara del r.t.i. C.I.L.T.E. per la violazione del principio di necessaria corrispondenza tra la quota di partecipazione al r.t.i. e il possesso dei requisiti di qualificazione, richiesta dall’articolo 13 del disciplinare di gara.
Anche questa censura è stata ritenuta fondata dal TAR, che ha rilevato come:
– “L’articolo 13 del disciplinare di gara prevede che, in caso di r.t.i. orizzontale, quale è quello costituito da C.I.L.T.E. s.c.s., C. s.c.s. a r.l. e La D. Valadda s.c.s., i requisiti di qualificazione devono essere posseduti dalla mandataria nella misura minima del 40 % e la restante percentuale cumulativamente dalle mandanti, ciascuna nella misura minima del 10% e comunque in misura corrispondente alla partecipazione all’a.t.i. “;
– “la previsione dell’articolo 13 del disciplinare di gara deve essere interpretata secondo il principio di necessaria corrispondenza tra le quote di partecipazione al raggruppamento e il possesso dei requisiti di qualificazione, costantemente affermato da questa Sezione (T.a.r. Piemonte, sezione I, 6 giugno 2018, n. 704, e 10 marzo 2017, n. 347) e non come deroga a detto principio“;
– “Il principio di necessaria corrispondenza tra le quote di partecipazione al raggruppamento e il possesso dei requisiti di qualificazione è stato da ultimo valorizzato in senso garantista dell’affidabilità  dei concorrenti, dal Cons. St., Adunanza Plenaria, sentenza 27 marzo 2019, n. 6, con la quale il Consiglio di Stato ha affermato il principio che l’impresa associata partecipa alla gara nei limiti dei propri requisiti di qualificazione, a prescindere dalla natura del raggruppamento, dall’entità  dello scostamento e dalla circostanza che il raggruppamento possegga nel suo insieme il requisito sufficiente all’esecuzione dell’intera quota dell’oggetto dell’appalto“.
– “Quello di corrispondenza tra la quota di partecipazione al raggruppamento e la percentuale dei requisiti di qualificazione è infatti un principio immanente nel sistema ed è posto a garanzia dell’affidabilità  che la stazione appaltante deve poter riporre negli operatori economici che partecipano ad una competizione. Esso è riconfermato nell’articolo 48, commi 17, 18 e 19 del d.lgs. n. 50 del 2016 ove si ribadisce che ogni mandante deve possedere i requisiti di qualificazione in misura coerente alla quota che andrà  ad eseguire. Pertanto la lex specialis ben può prevedere, come accaduto nel caso di specie, una percentuale di qualificazione in misura superiore a quella esecutiva minima, come la percentuale minima del 10% richiesta alle mandanti per il possesso dei requisiti di qualificazione, anche ove la quota di partecipazione al r.t.i. fosse inferiore. Il principio di corrispondenza tra la quota di partecipazione e la percentuale del possesso dei requisiti di qualificazione può essere pertanto derogato solo in eccesso e non in difetto rispetto all’effettivo possesso di questi ultimi, i quali devono dunque essere sempre posseduti in misura pari o superiore rispetto alla quota di partecipazione al r.t.i.“.
Il T.A.R. ha poi ritenuto una integrazione postuma la produzione in giudizio della documentazione relativa alle prestazioni ulteriori effettuate da La D. Valadda, inidonea ai fini della dimostrazione sostanziale nell’ottica dell’esatta corrispondenza alle quote di partecipazione.
5. Con il ricorso in appello vengono dedotte le censure si seguito riportate.
5.1. “Error in judicando in punto di tempestività  del secondo e terzo motivo di ricorso. Violazione, falsa applicazione dell’art. 120 comma 2bis c.p.a. Violazione, falsa applicazione degli artt. 29 e 53 del d. lgs. n. 50/2016 e s.m.i., nonchè dell’art. 2 quater della Direttiva 89/665/CEE e s.m.i. Erroneità  dei presupposti ed illogicità “.
La censura si riferisce alla ricevibilità  dei due motivi esaminati dalla sentenza appellata, a seguito del criterio di scrutinio della compatibilità  della norma processuale nazionale con il diritto europeo prefigurato dalla Corte di Giustizia.
Secondo la parte appellante la sentenza impugnata:
– “è in primo luogo erronea per l’operata dequotazione dell'”onere” di accesso agli atti ai fini dell’esercizio del diritto alla difesa“;
– “è anche erronea nella parte in cui ha ritenuto in concreto che la comunicazione di ammissione e la messa a diretta disposizione dei verbali di gara non fossero sufficienti per assolvere l'”onere informativo minimo” (&), prodromico alla possibilità  per l’ordinamento di chiedere all’impresa di attivarsi per il diritto di accesso ai fini della tutela dei suoi interessi“.
5.2. “Error in judicando in punto di corrispondenza negli appalti di servizi tra requisiti di qualificazione e quote di partecipazione dall’ATI. Violazione, falsa applicazione dell’art. 48 d. lgs. n. 50/2016 nonchè dell’art. 13 del Disciplinare di gara. Violazione, falsa applicazione del principio di legalità  di cui all’art. 30 d. lgs. n. 50/2016“.
La censura contesta la sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto che, anche in materia di appalti di servizi e di forniture, operi il principio, previsto in materia di appalti di lavori, di esatta corrispondenza tra quote di qualificazione e quote di partecipazione all’ATI, trattandosi di “un principio immanente nel sistema”.
La parte appellante deduce che:
– la sentenza impugnata “ha per l’effetto ritenuto irrilevante la diversa previsione dell’art. 13 del Disciplinare (che non richiede l’esatta corrispondenza ma esige che la mandataria possieda i requisiti nella misura minima del 40% “e la restante percentuale cumulativamente dalle mandanti e dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10%”.) ed irrilevante che questa non fosse stata impugnata da controparte, ritenendo che le regole di gara dovessero essere eterointegrate con il principio dell’esatta corrispondenza evincibile nell’art. 48, comma 17, 18 e 19 d.lgs. n. 50/2016” (dal che discenderebbe l’inammissibilità  del relativo motivo di ricorso);
– la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (sentenze n. 2599/2019, 6471/2018, 4336/2017) è nel senso che negli appalti di servizi e forniture non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa previsione rimessa alla lex specialis.
5.3. “Error in judicando ed in procedendo in punto di contratto di avvalimento, violazione, falsa applicazione dell’art. 89 d. lgs. n. 50/2016“.
La censura contesta il capo della sentenza che ha ritenuto nullo il contratto di avvalimento tra la mandante C. e il consorzio il Deltaplano, per mancanza della specifica indicazione delle risorse messe a disposizione.
Deduce l’appellante che il requisito di cui si discute:
– è da qualificarsi come requisito economico;
– non contiene in sè, diversamente da quanto ritenuto dalla sentenza impugnata, “una autonoma richiesta di esperienza tecnica a fronte del riferimento ai principali servizi prestati nel settore di attività  oggetto di appalto“. (&.) “i requisiti del fatturato specifico e l’elenco dei principali servizi prestati nel settore di attività  oggetto di appalto sono da intendersi come l’uno la specifica dell’altro, con la conseguenza che l’elenco richiesto non costituisce un autonomo requisito ma una specificazione del requisito di capacità  economica e finanziaria, come tale suscettibile di avvalimento di garanzia“;
– sarebbe stato comunque dimostrato nel giudizio di primo grado, mediante la produzione della dichiarazione del Consorzio Il Deltaplano “che conferma l’impegno di quest’ultima a mettere a disposizione tutte le risorse necessarie”.
5.4. “Error in judicando in punto di dichiarazione di inefficacia e di subentro“.
Il motivo di appello contesta la statuizione sul subentro.
5.5. “Error in judicando in punto di condanna alle spese“.
La censura, che presuppone il rigetto del ricorso di primo grado, contesta la statuizione sulle spese.
6. Si è costituita nel giudizio di appello la società  appellata, ricorrente in primo grado, la quale ha replicato al ricorso, svolgendo le seguenti deduzioni.
6.1. Quanto al primo motivo di appello:
– ne ha eccepito l’inammissibilità  siccome rivolto non contro la sentenza impugnata, ma contro il principio espresso dall’ordinanza della Corte di Giustizia.; nel merito della questione, cita la sentenza 4025/2019 di questa Sezione;
– ne ha sostenuto l’infondatezza, sostenendo, anche mediante il richiamo alla sentenza n. 4025/2019 di questa Sezione, che “la mera comunicazione da parte della S.A. dell’ammissione alla gara di un concorrente, in assenza di ulteriori indicazioni imposte dalla legge, non può onerare il concorrente alla tempestiva impugnativa, risultando altresì¬ inutile il richiamo alla facoltà  dell’adozione di ulteriori ed autonome iniziative, quali un’istanza di accesso agli atti“;
– ha chiesto in ogni caso di volere ritenere sussistente l’errore scusabile, anche in considerazione del fatto che il provvedimento con cui veniva comunicata l’avvenuta ammissione di tutti i concorrenti non indicava “il termine e l’autorità  cui è possibile ricorrere” ex art. 3 c. 4 L. 241/1990 (disposizione che “trova applicazione anche alle gare pubbliche grazie al richiamo operato dall’art. 30 c. 8 D.Lgs. 50/2016“).
6.2. Quanto ha secondo motivo di appello:
– ne ha eccepito l’inammissibilità  per mancata impugnazione del disciplinare di gara che, mediante il rinvio all’art. 92 del d.P.R. 207/2010 (relativo alla disciplina del possesso dei requisiti negli appalti di lavori), avrebbe “esteso l’applicazione della disposizione dettata nella materia degli appalti pubblici di lavori anche alla gara oggetto della presente controversia“;
– ne ha dedotto l’infondatezza stante la correttezza del richiamo operato dal primo giudice alla disciplina degli appalti di lavori, in ragione del rinvio operato dalla lex specialis.
Con successiva memoria la parte appellata ha sostenuto l’infondatezza del mezzo anche per ragioni che esulano dal richiamo contenuto nell’art. 13 del disciplinare, vale a dire in forza di un’esegesi dell’art. 48 – commi 17, 18 e 19 – del codice dei contratti pubblici, nel senso che “il legislatore ha voluto individuare in modo netto ed inconfutabile la necessità  che i soggetti componenti del R.T.I. posseggano la necessaria qualificazione individuale per le prestazioni che devono eseguire. La tutela di tale necessità  non riguarda la sola esecuzione dell’appalto, ma già (e soprattutto) la fase di gara, deputata proprio alla verifica del possesso dei requisiti del soggetto che intende contrarre con la P.A. È evidente, quindi, come già nella fase di gara occorra dare corretta tutela al supremo interesse pubblico sancito dall’art. 48 c. 17, 18 e 19 CCP, ossia che il componente del R.T.I. sia qualificato per la quota di appalto che intende svolgere. D’altronde, emerge in modo lapalissiano l’erroneità  della tesi avversaria: sposando tale tesi, si arriverebbe ad affermare che uno stesso soggetto (privo dei requisiti di partecipazione) può partecipare ad una gara e risultare aggiudicatario di un appalto pubblico ma non può, invece, subentrare nell’esecuzione della medesima commessa dopo la stipula del contratto“.
Ha quindi chiesto la rimessione all’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato della relativa questione: “Nella denegata ipotesi in cui Codesta Ecc.ma Sezione ritenesse che gli artt. 48 e 83 CCP debbano essere interpretati nel senso auspicato dall’appellante, la Cooperativa V. ista acchè venga sollevata questione di illegittimità  costituzionale e/o di incompatibilità  con il diritto europeo di tali norme, per la violazione dell’art. 3, 10, 11, e 117 c. 1 Cost. e per contrasto con l’art. 58 Dir. UE 24/2014. Ciò sia per la disparità  di trattamento degli operatori tra la fase di gara e la fase di esecuzione del contratto, sia per la violazione del principio di necessaria qualificazione dell’operatore per le prestazioni che intende svolgere (sancito dall’art. 58 Dir. 24/2014). Inoltre, considerato il dettato normativo dell’art. 48 D.Lgs. 50/2016 e visto il precedente di Codesta Ecc.ma Sezione ex adverso citato (Cons. Stato, Sez. III, 23 aprile 2019, n. 2599), si ritiene che possa generarsi un contrasto giurisprudenziale sulla questione, presupposto per cui, ai sensi dell’art. 99 c. 1 c.p.a., è possibile rimettere il ricorso all’esame dell’Adunanza Plenaria. Pertanto, la Cooperativa V. formula rispettosa istanza acchè Codesta Ecc.ma Sezione voglia valutare, occorrendo, la rimessione della questione oggetto di giudizio innanzi all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ai sensi dell’art. 99 c. 1 c.p.a.“.
6.3. Quanto al terzo motivo d’appello:
– ne ha eccepito l’inammissibilità  per mancata impugnazione incidentale dell’art. 11 del Disciplinare di gara;
– ne ha dedotto l’infondatezza, anche mediante richiamo alle sentenze della V Sezione, n. 5750/2018 e n. 6943/2018;
– ne ha dedotto l’infondatezza anche con riferimento alla dichiarazione prodotta nel giudizio di primo grado, “resa dall’ausiliaria in data 04/09/2017 (ossia ben 5 mesi dopo la data di scadenza del termine di presentazione delle offerte per la gara), in cui l’ausiliaria Il Deltaplano dichiara e conferma di “mettere a disposizione tutte le risorse necessarie per rispondere agli impegni ed alle obbligazioni di avvalimento“, avuto riguardo al divieto di soccorso istruttorio per superare la nullità  del contratto di avvalimento.
Con successiva memoria la parte appellata ha osservato che “in tempi recentissimi, Codesto Ecc.mo Consiglio di Stato ha rilevato come, ai fini della qualificazione del requisito del fatturato specifico, occorra prendere in considerazione anche il tenore della lex specialis e le “finalità  per le quali la stazione appaltante ha chiesto sia posseduto il requisito stesso, in considerazione delle modalità  con cui ne è richiesta la dimostrazione” (Cons. Stato, Sez. V, 02/09/2019, n. 6066; in tal senso anche Cons. Stato, Sez. III, 10/07/2019, n. 4866). In buona sostanza, Codesto Ecc.mo Giudicante ha dato rilievo, per la qualificazione di un requisito di partecipazione, al tenore testuale della lex specialis ed alla finalità , come traibile dal contenuto della documentazione di gara, che la Stazione Appaltante intende perseguire richiedendo lo specifico requisito“.
7. Va esaminato preliminarmente il primo motivo di appello, relativo alla contestata ricevibilità , in primo grado, delle due censure riguardanti la legittimità  dell’ammissione dell’aggiudicataria alla procedura di gara.
Secondo l’appellante, il TAR ha errato nel considerare tempestive dette censure, in quanto queste sono state proposte dopo lo spirare del termine ex art. 120, comma 2-bis, cod. proc. amm. decorrente dalla intervenuta comunicazione alla ricorrente del provvedimento recante le ammissioni e le esclusioni dei concorrenti.
La censura è infondata.
Successivamente alla richiamata pronuncia della Corte di Giustizia 14 febbraio 2019 in causa C-54/18, questa Sezione, con sentenza n. 4025/2019, si è già pronunciata sulla ricevibilità  delle censure dirette contro l’ammissione dell’aggiudicatario, in una fattispecie fortemente analoga a quella dedotta nel presente giudizio, caratterizzata dalla incompleta conoscibilità  dei documenti posti a base del provvedimento.
La citata decisione ha ancorato la decorrenza del termine per la proposizione del ricorso “alla data di pubblicazione sul profilo del committente dei provvedimenti relativi a questa fase ai sensi dell’art. 29 del codice dei contratti pubblici (cfr. Sezione III n. 1312 del 25.2.2019) semprechè idonei a veicolare le informazioni necessarie ad esplicitare i motivi su cui riposano“.
Il criterio ermeneutico su cui poggia tale decisione, che il Collegio condivide e dalla quale non ravvisa ragione per discostarsi, sviluppa in modo coerente il principio di diritto espresso dalla Corte di Giustizia, attribuendogli l’unico significato plausibile: l’onere di immediata impugnazione del provvedimento recante le ammissioni e le esclusioni dei concorrenti non lede il diritto di difesa dell’operatore economico, ma questi deve essere messo in grado di conoscere agevolmente tutti gli elementi necessari per verificare la correttezza dell’operato della stazione appaltante.
Il giudice di primo grado ha fatto corretta applicazione di tale principio, il quale comporta che l’onere di immediata impugnazione delle ammissioni dei concorrenti sia compatibile con le ragioni di tutela giurisdizionale delle imprese, espresse dal diritto comunitario, solo in quanto la decorrenza del termine decadenziale di ricorso, sia vincolata da una sufficiente conoscenza (o, quanto meno, ad una agevole conoscibilità ) degli elementi necessari a formulare una efficace difesa.
In tal senso, il codice prevede precise regole finalizzate a mettere i concorrenti in grado di conoscere i documenti di gara, compresi quelli allegati alle offerte, indispensabili per attivare tempestivamente il rimedio giurisdizionale.
In particolare, l’art. 29 stabilisce gli obblighi di pubblicazione e comunicazione gravanti sulla stazione appaltante, puntualmente correlati al funzionamento del rito speciale di cui all’art. 120, comma 2-bis del codice del processo amministrativo.
In mancanza di una prova rigorosa circa l’effettiva conoscenza di tali elementi documentali, il termine per la proposizione del ricorso non inizia a decorrere, a nulla rilevando la circostanza che l’interessato, ricevuta la notizia dell’intervenuta pubblicazione del provvedimento recante le ammissioni, avrebbe potuto esercitare il diritto di accesso ai documenti della procedura.
Nè può convenirsi con la parte appellante laddove lamenta che una tale conclusione comporterebbe una (eccessiva) dequotazione dell’istituto dell’accesso: è proprio la compressione dei tempi per l’esercizio del diritto di difesa, prevista dal particolare rito, a giustificare in questo caso uno spostamento in capo alla stazione appaltante dell’onere di rendere conoscibili non solo gli effetti dispositivi degli atti di gara, ma anche gli elementi fattuali e giuridici presupposti (necessari per valutare consapevolmente l’esistenza di eventuali profili di illegittimità , ed articolare efficacemente le relative censure).
Il punto di equilibrio fra esigenze di celerità  e tutela comunque del diritto di difesa è stato infatti individuato dalla Corte di Giustizia nella necessità  che l’effettività  di tale diritto venga garantita almeno da una adeguata e tempestiva conoscenza di tali elementi: di talchè la dequotazione dell’accesso non è irragionevole, ma funzionale a garantire il complesso assetto su cui si fonda la compatibilità  del rito con le garanzie rimediali imposte dal diritto dell’U.E.
Nel caso in esame l’applicazione al caso di specie di tali princìpi conduce, come detto, alla conferma della censurata statuizione della sentenza di primo grado.
8. Per evidenti ragioni di economia processuale (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza n. 5/2015) va ora esaminato il terzo motivo di appello.
La censura contesta il capo della sentenza che ha ritenuto nullo il contratto di avvalimento tra la mandante C. e il consorzio il Deltaplano, per mancanza della specifica indicazione delle risorse messe a disposizione.
L’appellante sostiene, in sintesi, che il requisito riguardante il fatturato nel triennio 2013/2015 riguarderebbe un profilo di carattere economico e finanziario, con una finalità  di sostanziale “garanzia” sulla solidità  dell’operatore affidatario dell’appalto, senza collegarsi alla sua qualificazione strettamente tecnica.
In tale ottica, il “prestito” del fatturato, effettuato dall’impresa ausiliaria mediante un contratto di avvalimento riferito specificamente a tale dato, sarebbe idoneo a realizzare il suo scopo, senza alcuna necessità  di indicare concretamente le risorse materiali conferite per l’esecuzione delle prestazioni.
La parte appellata ha eccepito l’inammissibilità  del motivo, per mancata impugnazione incidentale dell’art. 11 del Disciplinare di gara, che qualifica espressamente il requisito del fatturato come dato riferito alla capacità  tecnico-professionale del concorrente.
Effettivamente, nel ricorso in appello si afferma che il requisito di cui si discute è da qualificarsi come requisito economico.
La parte appellante si difende dall’eccezione sostenendo che “non è in discussione una locuzione riportata nella lex specialis o gli elementi costituitivi del requisito in sè ma l’interpretazione da dare ad esso (da comprovare tramite il fatturato), ai fini del ritenere valido il contratto di avvalimento in concreto sottoscritto“.
Controreplica la parte appellata sostenendo che “l’Appellante non può limitarsi a prospettare una tesi in evidente contraddizione con il dato testuale della legge di gara, senza averne preliminarmente impugnato il contenuto“.
Ritiene questo Consiglio di Stato che l’appellante avesse l’onere di gravare l’art. 11 del Disciplinare, in punto di qualificazione del requisiti.
Il motivo di appello in esame si fonda proprio sull’affermazione che la legge di gara abbia “qualificato erroneamente” il requisito in parola, disconoscendone la reale natura sostanziale, concernente la capacità  economica dell’impresa.
Ma proprio tale espressa qualificazione – e non, come si assume in replica, “l’interpretazione da dare” alla previsione disciplinare riferita al requisito di cui si discute – ha determinato le conseguenze applicative di cui si duole l’appellante.
L’interpretazione è infatti diretta conseguenza della qualificazione, non riducibile a mera espressione formale, priva di significato precettivo.
Sulla base della qualificazione ritenuta nel disciplinare non poteva darsi una diversa interpretazione: segnatamente, non poteva darsi l’interpretazione prospettata dall’appellante.
L’accoglimento della censura suppone infatti, per espressa ammissione della stessa appellante, la necessaria qualificazione del requisito del fatturato triennale come requisito di natura economica: il che è precluso dalla mancata rimozione della contraria, ed incompatibile, clausola che, qualificandolo come requisito di capacità  tecnica e professionale, suppone la necessaria indicazione delle modalità  di prestito dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dall’avvalente (mancante nel contratto di che trattasi).
Si deve ricordare che, tra gli interpreti, sono state prospettate tesi contrapposte in ordine al corretto inquadramento dei requisiti di partecipazione concernenti il fatturato pregresso dell’operatore economico, proprio con riguardo ai suoi possibili riflessi sulla disciplina dell’avvalimento.
Da un lato, si è sostenuto che il fatturato serve a dimostrare essenzialmente l’adeguata dimensione economica dell’impresa esecutrice: pertanto, in caso di avvalimento, sarebbe sufficiente dimostrare che l’ausiliaria si sia impegnata a mettere a disposizione dell’appaltatore la propria acquisita capacità  finanziaria, in particolare ni casi in cui occorra garantire la stazione appaltante dei possibili rischi collegati ai profili economici dell’appalto. Secondo questo punto di vista, l’ausiliaria non si obbliga a fornire mezzi materiali all’esecutore, ma solo a mettere a disposizione la propria affidabilità  economica: il contratto di avvalimento ha per oggetto questo elemento, puntualmente determinato.
Dal lato opposto, si è evidenziato che il fatturato non ha solo una valenza economica, ma delinea la dimensione tecnica dell’impresa e la sua reale presenza sul mercato. In tale ottica, in caso di avvalimento, l’ausiliaria deve obbligarsi a conferire all’appaltatore adeguate risorse del proprio apparato produttivo, precisamente indicate nel contratto di avvalimento.
Ora, non vi è dubbio che la lex specialis di gara abbia inteso optare per questa seconda linea ermeneutica, definendo l’inquadramento del requisito del fatturato pregresso quale requisito di capacità  tecnica.
È forse opinabile l’esattezza e la ragionevolezza di tale qualificazione, ma è indiscutibile la sua portata precettiva e vincolante nella procedura in contestazione, poichè essa incide sulla attitudine del contratto di avvalimento a soddisfare il prescritto requisito di partecipazione.
Per tale ragione la parte odierna appellante, per sostenere la propria tesi difensiva, avrebbe avuto l’onere di impugnare incidentalmente l’art. 11 del disciplinare di gara, in punto di qualificazione del requisito.
Il mancato assolvimento di tale onere rende pertanto inammissibile la censura in esame.
9. L’infondatezza dei due motivi fin qui esaminati preclude all’odierna appellante l’accesso al bene della vita rivendicato.
In ogni caso risulta infondato anche il secondo motivo di appello, in relazione al quale va confermato, pur se con una integrazione della sua motivazione, il relativo capo della sentenza di primo grado.
Il mezzo concerne l’ammissione alla gara del r.t.i. C.I.L.T.E. per la violazione del principio di necessaria corrispondenza tra la quota di partecipazione al r.t.i. e il possesso dei requisiti di qualificazione, richiesta dall’articolo 13 del disciplinare di gara.
La sentenza – in contrasto con l’orientamento giurisprudenziale dominante: che non fa discendere tale conseguenza dalla legge, ma dalla lex specialis ove lo preveda – ha ritenuto che “Quello di corrispondenza tra la quota di partecipazione al raggruppamento e la percentuale dei requisiti di qualificazione è infatti un principio immanente nel sistema“, ed ha dunque accolto la relativa censura proposta in primo grado dall’odierna appellata.
Il problema, anche in questo caso, si incentra sulla disciplina della lex specialis.
L’art. 13 del Disciplinare di gara stabilisce infatti che “Ai sensi dell’art. 92 del D.P.R. 207/2010, per i raggruppamenti temporanei di tipo orizzontale i requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per l’impresa singola devono essere posseduti dalla mandataria o da un’impresa consorziata nella misura minima del 40% e la restante percentuale cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10%“.
Ritiene il Collegio che nel caso di specie proprio l’applicazione del canone ermeneutico fatto proprio dal richiamato indirizzo giurisprudenziale conduce all’affermazione dell’infondatezza della censura in esame.
La riportata clausola del disciplinare, infatti, mediante il rinvio all’art. 92 del d.P.R. 207/2010 (relativo alla disciplina del possesso dei requisiti negli appalti di lavori), ha operato un richiamo a tale disciplina, implicante la corrispondenza tra la quota di partecipazione al raggruppamento e la percentuale dei requisiti di qualificazione.
Nè può convenirsi con la parte appellante allorchè assume che “il Disciplinare di gara richiama l’art. 92 del d.P.R. n. 207/2010 unicamente con espresso riferimento alla necessità  di un’entità  minima di requisiti, rispettivamente, in capo al mandatario ed alle mandanti (precisamente del 40 % e del 10%), e non già per rendere cogente la diversa regola della corrispondenza dei requisiti alla quota parte di prestazioni da svolgere“.
Con questa interpretazione il rinvio alla disciplina degli appalti di lavori risulta infatti inutile e superfluo: perchè la clausola in parola, anche senza tale rinvio, già indica espressamente l’entità  minima (percentuale) dei requisiti di mandatario e mandanti.
Il significato normativo del rinvio deve dunque essere colto in un dato ulteriore, che è quello che legittima l’applicazione della normativa invocata.
Il motivo è dunque infondato.
Gli ulteriori motivi (concernenti il regime delle spese del primo grado, ed il subentro nel contratto), in quanto logicamente dipendenti dall’accoglimento del gravame (che si è invece escluso), non devono essere esaminati in ragione del rigetto dell’appello.
10. Il ricorso in appello è infondato e come tale deve essere respinto.
Sussistono le condizioni di legge per disporre la compensazione fra le parti delle spese del presente grado di giudizio, considerata la complessità  processuale della vicenda, anche con riguardo ai temi riguardanti il coordinamento della disciplina nazionale con la normativa comunitaria, alla luce della decisone della Corte di Giustizia dell’Unione europea 14 febbraio 2019 in causa C-54/18.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Pubblicato il 22/01/2020
N. 00058/2020REG.PROV.COLL.
N. 00969/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 969 del 2019, proposto dai signori Omissis, rappresentati e difesi dall’avvocato Salvatore Buscemi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Regione Siciliana – Presidenza, Regione Siciliana – Assessorato Regionale delle Autonomie Locali e della Funzione Pubblica, Regione Sicilia – Dipartimento Regionale Protezione Civile, Giunta Regionale della Regione Siciliana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, presso i cui uffici sono domiciliati ex lege in Palermo, via V. Villareale n. 6;
per l’annullamento
della sentenza resa in forma semplificata del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza) n. 1587/2019;
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Siciliana – Presidenza e della Regione Siciliana – Assessorato Regionale delle Autonomie Locali e della Funzione Pubblica e della Regione Sicilia – Dipartimento Regionale Protezione Civile e della Giunta Regionale della Regione Siciliana;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti della causa;
visti gli artt. 105, co. 2 e 87, co. 3, cod. proc. amm.;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 gennaio 2020 il Cons. Maria Immordino e uditi per le parti gli avvocati Giovanni Mania su delega dell’avvocato Salvatore Buscemi e l’avvocato dello Stato Giovanni Nobile;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1. Gli odierni appellanti, dipendenti a tempo determinato della Regione Siciliana, in servizio presso il Dipartimento Regionale della Protezione Civile hanno impugnato il “Piano Triennale dei fabbisogni del Personale (PTFP)2018-2020”, che ha previsto nei loro confronti, con qualifica professionale e trattamento economico equiparato ai Dirigenti Regionali di terza fascia, la procedura di stabilizzazione del rapporto di lavoro nel tipo a tempo indeterminato secondo le procedure e le modalità  previste dall’art. 20 del d.lgs. n. 75 del 2017 (c. d. legge Madia).
1.2. I ricorrenti lamentano che la Regione non ha attivato la procedura di stabilizzazione ex l. n. 448/2001, art. 20, che autorizzava la trasformazione dei contratti a tempo determinato in contratti a tempo indeterminato, utilizzando risorse statali, ma trascorso un certo lasso di tempo da quel momento, ha attivato la procedura di cui all’art. 20 della legge del 2017. Secondo il loro assunto tale legge non può essere loro applicata in quanto destinatari di trattamento economico dirigenziale di terza fascia, e non essendo inquadrati all’interno di una categoria professionale del comparto (A,B,C,D). Infatti il decreto del Dirigente Generale del 2002 che li aveva ricondotti alla categoria D è stato dichiarato illegittimo dal giudice del lavoro. Da qui la conclusione che la loro stabilizzazione non dovrebbe avvenire in forza della legge del 2017, bensì¬ in base alla l. r. del 2001.
3. Con la sentenza in epigrafe il TAR adito ha declinato la propria giurisdizione.
La sentenza, in particolare, ha declinato la giurisdizione del giudice amministrativo, in base al principio del petitum sostanziale dedotto in giudizio, ritenendo che i ricorrenti si dolgono non già della stabilizzazione in sè come programmata, ma assumono che l’errato inquadramento della loro qualifica professionale impedirebbe loro di partecipare alla procedura ai sensi della legge del 2017. In sostanza, secondo il TAR adito, i ricorrenti non propongono l’azione per lamentare vizi della procedura o degli atti di macro-organizzazione, ma al fine di ottenere un riconoscimento vincolante per la pubblica amministrazione intimata della loro qualifica nell’ambito del pubblico impiego intercorrente con la stessa, di competenza, quindi del giudice ordinario. Quale petitum sostanziale viene in rilievo secondo il TAR l’accertamento del diritto alla stabilizzazione ex art. 20 legge del 2001.
4. Hanno proposto appello gli originari ricorrenti muovendo motivate critiche alla sentenza appellata.
5. Il Collegio ritiene che l’appello è fondato, spettando nella materia de qua la giurisdizione al giudice amministrativo.
Su analoga vicenda già questo Consiglio ha avuto modo di pronunciarsi con la sentenza n. 811 del 2019 con la quale è stata annullata la sentenza del TAR Sicilia Palermo, n. 1074/2019, che aveva dichiarato inammissibile, per difetto di giurisdizione, il ricorso n. 640 del 2019, concernente una analoga fattispecie.
Il Collegio non ravvisa argomenti per discostarsi da tale precedente.
I ricorrenti contestano, infatti, scelte organizzative dell’Amministrazione assunte nell’esercizio di poteri pubblicistici a fronte delle quali la situazione vantata non è di diritto soggettivo, ma di interesse legittimo, tutelabile pertanto innanzi al giudice amministrativo (Cass. Civile, SSUU, n 26272/2016).
Per l’effetto, in accoglimento dell’appello, la sentenza impugnata va annullata con rinvio al medesimo TAR ai sensi dell’art. 105 c.p.a.
6. Le spese possono essere compensate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla con rinvio la sentenza di primo grado.
Spese compensate.
Ordina che la pubblica amministrazione dia esecuzione alla presente decisione.

1. L’art. 36, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 sancisce, per i contratti sotto soglia, il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, principio ribadito dall’art. 36, comma 2 lett. b, nonchè dalla previsione del punto  4.2.2 della delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità  nazionale anticorruzione (linee guida n. 4). Il principio di rotazione trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato. Pertanto, l’invito all’affidatario uscente ha carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento, anche se l’affidamento della concessione scaduta sia scaturito dall’adesione della stazione appaltante ad una convenzione Consip e dall’aggiudicazione a seguito di procedura aperta.
 
2. L’operatività  del principio di rotazione non risulta, inoltre, per nulla ridotta negli affidamenti determinati da ragioni qualificate di urgenza e che abbiano avuto svolgimento “per un tempo estremamente limitato”. Irrilevante risulta l’obiezione, nel caso di specie, relativa ad una presunta differenza tra le prestazioni dedotte nel primo e nel secondo affidamento. Evidente come il servizio posto a base delle due procedure sia, in sostanza, lo stesso: “il ripristino dei luoghi danneggiati a seguito degli incidenti stradali” nel primo, da ritenersi già comprensivo di quell’obbligo successivamente meglio descritto di procedere “alla rimozione dei residui materiali sul sedime stradale che possono costituire condizioni di pericolo per la fluidità  del traffico, per l’ambiente o la salute pubblica”.

Pubblicato il 22/01/2020

N. 00086/2020 REG.PROV.COLL.
N. 01004/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1004 del 2019, proposto da
Sicurezza e Ambiente s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Napolitano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Provincia di Massa Carrara, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Riccarda Maria Bezzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Zini Elio s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Stefanelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

1) della determinazione n. 1156 del 24/6/2019, con la quale il Dirigente del Settore III Viabilità -Programmazione Teritoriale-TPL-Ambiente-Protezione Civile della Provincia di Massa Carrara aggiudicava alla Zini Elio s.r.l. la gara per l’affidamento “del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale e della reintegrazione delle matrici ambientali compromesse dal verificarsi di incidenti stradali mediante bonifica ed eventuale manutenzione della piattaforma stradale e delle sue pertinenze”;
2) della nota prot. 932 del 25/6/2019, di comunicazione della determina 1156/2019;
3) dei verbali del seggio di gara del 27/5/2019, 31/5/2019 e 20/6/2019;
4) dei verbali della Commissione di gara del 4/6/2019,5/6/2019, 6/6/2019 e 12/6/2019;
5) della determinazione n. 781 del 19/4/2019, con la quale il Dirigente del Settore III Viabilita’-Programmazione Teritoriale-TPL-Ambiente-Protezione Civile della Provincia di Massa Carrara indiceva la relativa procedura negoziata;
6) ove necessario e per quanto di ragione della lettera d’invito e del capitolato d’oneri;
7) di ogni altro atto presupposto, preparatorio, conseguenziale e comunque connesso;
nonchè per la declaratoria di inefficacia del contratto d’appalto eventualmente stipulato;
l’accertamento del diritto della società  ricorrente a conseguire l’aggiudicazione della gara de qua;
il conseguente subentro nel contratto in corso d’esecuzione;
in via gradata, il risarcimento per equivalente dei danni subiti e subendi per effetto dell’esecuzione degli atti illegittimi impugnati.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia di Massa Carrara e di Zini Elio S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 gennaio 2020 il consigliere Luigi Viola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con determinazione 19 dicembre 2018, n. 2216, il Dirigente del Settore 3 della Provincia di Massa Carrara affidava alla Zini Elio s.r.l. <> per un periodo di 6 mesi a decorrere dal 24 dicembre 2018.
Con la successiva determinazione 19 aprile 2019, n. 781, sempre il Dirigente del Settore 3 della Provincia di Massa Carrara prendeva atto della scadenza del precedente affidamento alla data del 30 giugno 209 ed indiceva una nuova procedura negoziata ai sensi dell’art. 36, 2° comma lett. b) del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, invitando sei ditte tra cui anche la Zini Elio s.r.l.; la società  ricorrente partecipava alla procedura, classificandosi in seconda posizione (con punti 87,23) dietro alla Zini Elio s.r.l. (con punti 89,61) che conseguiva l’aggiudicazione con la determinazione 24 giugno 2019, n. 1156 del Dirigente del Settore 3 della Provincia di Massa Carrara.
Tutti gli atti della procedura di gara, a partire dalla determinazione di indizione 19 aprile 2019, n. 781, erano impugnati dalla ricorrente che articolava censure di: 1) violazione e falsa applicazione art. 36 d.lgs. 50/2016, violazione del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione; 2) violazione e falsa applicazione della lex specialis della procedura, violazione art. 80, comma 5, lett. c-bis ed f-bis d.lgs. 50/2016, eccesso di potere per difetto d’istruttoria, illogicità , irrazionalità  manifesta, falsità  dei presupposti; 3) violazione e falsa applicazione della lex specialis della procedura, eccesso di potere per difetto d’istruttoria, illogicità , irrazionalità  manifesta, falsità  dei presupposti; 4) violazione di legge, violazione della par condicio, violazione del giusto procedimento, eccesso di potere, eccesso di potere per sviamento; con il ricorso, erano altresì¬ richiesti l’accertamento del diritto della società  ricorrente a conseguire l’aggiudicazione, la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra la Provincia di Massa Carrara e la controinteressata, il subentro nel contratto ed in via subordinata, il risarcimento per equivalente.
Si costituivano in giudizio la Provincia di Massa Carrara e la controinteressata Zini Elio s.r.l., controdeducendo sul merito del ricorso ed articolando (solo la Provincia di Massa Carrara) eccezione preliminare di irricevibilità  per tardività  della censura di violazione del principio di rotazione (che avrebbe dovuto essere proposta nel termine di decadenza decorrente dalla conoscenza dell’ammissione alla procedura della Zini Elio s.r.l. e non dall’aggiudicazione finale della procedura).
Con ordinanza 12 settembre 2019, n. 535, la Sezione respingeva l’istanza cautelare proposta con il ricorso, sulla base della seguente motivazione: >; con l’ordinanza 25 ottobre 2019, n. 5359, la V Sezione del Consiglio di Stato dava poi atto della rinuncia all’appello cautelare presentata da parte ricorrente in data 7 ottobre 2019 e confermava pertanto definitivamente il diniego di tutela cautelare.
In via preliminare, la Sezione deve rilevare come nessuna rilevanza possa essere attribuita all’eccezione di tardività  del primo motivo di ricorso articolata dalla difesa della Provincia di Massa Carrara.
I principi affermati al proposito dalla Sezione con la precedente sentenza 2 gennaio 2018, n. 17 (e che concludono sostanzialmente per l’anticipazione della lesione derivante dal mancato rispetto del principio di rotazione al momento di invito/ammissione dei concorrenti alla gara) risultano, infatti, affermati in un momento in cui trovava applicazione la particolare sistematica prevista dall’art. 120, comma 2-bis del c.p.a. (inserito dall’art. 204, 1° comma, lett. b) del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), con la conseguenziale necessità  di definire, in sede di rito cd. “superaccelerato”, tutte le questioni relative ai soggetti (legittimamente) partecipanti alla gara.
Una volta intervenuta (con l’art. 1, 22° comma del d.l. 18 aprile 2019, n. 32, conv. in l. 14 giugno 2019, n. 55) l’abrogazione del cd. rito cd. “superaccelerato” di cui all’art. 120, comma 2-bis del c.p.a. e risultando comunque inapplicabile la detta previsione al giudizio che ci occupa ex art. 1, 23° comma del d.l. 18 aprile 2019, n. 32 (trattandosi di giudizio instaurato dopo l’entrata in vigore della legge di conversione del d.l. 32 del 2019), risulta di immediata evidenza come le relative problematiche debbano trovare soluzione alla luce della sistematica ordinaria e pìù tradizionale che ha sempre riportato (e non può non riportare) la lesione al momento in cui la violazione del principio di rotazione risulti essersi concretizzata in un atto amministrativo di aggiudicazione della procedura al soggetto già beneficiario di precedenti affidamenti; solo in questo momento, la lesione del principio di rotazione assume, infatti, quella concretezza che ne permette la tutela in sede giurisdizionale.
Nella vicenda che ci occupa, nessuno dubita della tempestività  dell’impugnazione della deliberazione di aggiudicazione della procedura all’impresa controinteressata proposta dalla ricorrente e pertanto l’eccezione non può trovare accoglimento.
Il primo motivo di ricorso è poi fondato nel merito e deve pertanto essere accolto.
Al proposito, risulta sicuramente vero che la Sezione risulta avere, in linea di principio, recepito, con la sentenza 2 gennaio 2018, n. 17, un’interpretazione del principio di rotazione di cui all’art. 36, 2° comma, lett. b) del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 che risulta, in larga parte, rispondente a quanto prospettato dalla ricorrente con il primo motivo di ricorso e dalla giurisprudenza ormai prevalente (tra le tante, si vedano: Cons. Stato sez. V, 12 giugno 2019, n. 3943; sez. VI, 4 giugno 2019, n. 3755).
Appare pertanto del tutto sufficiente un richiamo di quanto già rilevato, al proposito, nella precedente decisione della Sezione: > (T.A.R. Toscana, sez. I, 2 gennaio 2018, n. 17).
Del resto, l’operatività  del principio di rotazione non risulta per nulla ridotta, nella fattispecie, dalla pìù recente giurisprudenza che ha escluso che possano assumere validità , ai fini dell’applicazione del principio di rotazione, affidamenti determinati da ragioni qualificate di urgenza e che abbiano avuto svolgimento <> (T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 4 novembre 2019, n. 12614; T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 10 gennaio 2019, n. 60); nel caso di specie, l’esame della precedente determinazione di affidamento del servizio alla controinteressata (la determinazione 19 dicembre 2018, n. 2216 del Dirigente del Settore 3 della Provincia di Massa) non evidenzia, infatti, per nulla elementi che possano portare a concludere per una caratterizzazione in termini d’urgenza dell’affidamento, risultando, al contrario, evidenziate altre motivazioni (il carattere sperimentale dell’esternalizzazione del servizio; la proposta proveniente dallo stesso affidatario) che risultano essere risultante determinanti della scelta amministrativa.
Risulta pertanto completamente assente, nella fattispecie, una delle ragioni poste a base della deroga all’applicabilità  del principio di rotazione prospettata dalla già citata giurisprudenza, costituita proprio dalla necessità  di non pregiudicare le imprese dichiaratesi disponibili a “coprire” situazioni di urgenza connesse alla preparazione e definizione delle gare: <> (T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 10 gennaio 2019, n. 60).
Con tutta evidenza, si tratta pertanto di una giurisprudenza di problematica giustificazione (la previsione dell’art. 36, 2° comma lett. b) del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 non prevede letteralmente esclusioni dell’operatività  del principio di rotazione derivanti dalla durata del precedente affidamento o dalle ragioni giustificative dello stesso), ma che individua espressamente la propria ratio giustificativa in una necessità  di non pregiudicare eccessivamente chi si sia reso disponibile ad affidamenti d’urgenza che risulta manifestamente estranea alla fattispecie che ci occupa.
Quanto sopra rilevato in ordine alla formulazione letterale dell’art. 36, 2° comma lett. b) del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 porta poi a ritenere irrilevanti le reiterate obiezioni relative al carattere sperimentale del primo affidamento (ovvero ad una circostanza che non limita per nulla la piena operatività  del primo rapporto contrattuale), alla sua durata ed all’importanza delle prestazioni eseguite durante il periodo di vigenza contrattuale.
Parimenti irrilevante risulta l’obiezione relativa ad una presunta differenza tra le prestazioni dedotte nel primo e nel secondo affidamento; al di là di una pìù accurata descrizione del servizio nel secondo affidamento, risulta, infatti, evidente come il servizio posto a base delle due procedure sia, in sostanza, lo stesso e, come, pertanto, il <> fosse da ritenersi già comprensivo di quell’obbligo successivamente meglio descritto di procedere alla rimozione <>; fin dall’inizio, il cd. <> era pertanto da ritenersi rientrante in una pìù ampia e complessiva prestazione di <>, ricostruita alla luce dei normali criteri di correttezza contrattuale.
Il primo motivo di ricorso (caratterizzato dal carattere assorbente e pienamente satisfattivo per la ricorrente) deve pertanto essere accolto e deve essere disposto l’annullamento di tutti gli atti della procedura di gara, a partire dalla determinazione di indizione 19 aprile 2019, n. 781, nella parte relativa all’ammissione alla procedura della società  controinteressata; ne consegue l’accertamento della spettanza dell’aggiudicazione della procedura alla ricorrente (che riveste il secondo posto in graduatoria), condizionatamente all’esito degli eventuali controlli sulle dichiarazioni rese dall’aggiudicatario.
Non risultando stipulato il contratto (essendo intervenuto solo l’affidamento in via d’urgenza del servizio), non può poi trovare accoglimento l’azione di inefficacia proposta dalla ricorrente, così¬ come non può trovare accoglimento l’azione di subentro nel rapporto negoziale.
L’azione di risarcimento per equivalente del danno è stata, fin dall’origine, proposta in via subordinata al conseguimento del subentro nel contratto e non risulta successivamente articolata, con riferimento al periodo di servizio che la controinteressata ha comunque svolto, per effetto dell’esecuzione anticipata in via d’urgenza del contratto; la stessa risulta pertanto assorbita dall’accertamento della spettanza dell’aggiudicazione della procedura alla ricorrente, ovvero dal conseguimento in forma specifica dell’interesse che risulta alla base della proposizione del ricorso.
La particolare complessità  della vicenda permette poi di procedere alla compensazione delle spese di giudizio tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte, come da motivazione e, per l’effetto,
a) dispone l’annullamento degli atti impugnati a partire dalla determinazione 19 aprile 2019, n. 781 del Dirigente del Settore 3 della Provincia di Massa Carrara, nella sola parte relativa all’ammissione alla procedura della controinteressata;
b) accerta la spettanza dell’aggiudicazione della procedura alla ricorrente, condizionatamente all’esito degli eventuali controlli sulle dichiarazioni rese dall’aggiudicatario.
Compensa le spese di giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 15 gennaio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Manfredo Atzeni, Presidente
Luigi Viola, Consigliere, Estensore
Giovanni Ricchiuto, Primo Referendario