S.Santoro, Pres. F. Gambato Spisani, Est. PARTI: Creditfidi S.c. a.r.l.; T.C., V.C., L.R., A.A., A.A., G.A.M.P., D.D., N.D., G.D., L.D., V.S., R.D., T.D., L.D., A.D., M.D., S.M., G.M., M.R.M, A.O., L.R., A.S., V.S., P.S., E.T. (Avv. ti Giuseppe di Tizio, Ernesto Pagliaricci, Simone di Tizio, Gianluca Tucci); M.E.F. (Avvocatura generale dello Stato); Banca d’Italia (Avv.ti Stefania Rita Ceci, Monica Marcucci, Donato Messineo); Nuova Cassa di Risparmio di Chieti S.p.a. (Avv. ti Luca Raffaello Perfetti, Giuseppe Rumi, Silvia Romanelli, Massimo Merola)

Sulla distinzione tra bail in in senso stretto e write down

1.Credito e risparmio – Crisi – Risoluzione – Bail in – Write down – Differenze

2.Credito e risparmio – Tutela – Banca d’Italia – Poteri discrezionali – Sindacabilità  – Casi

3.Credito e risparmio – Valore di un credito – Componenti – Ragioni

Pubblicato il 22/01/2019

N. 00551/2019REG.PROV.COLL.

N. 02795/2017 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2795 del 2017, proposto dalla società :Â Creditfidi S.c. a r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, e dei signori Teresa Carmenini, Vincenzo Colaiacovo, Libera Russi, Angelo D’Andrea, Antonio D’Andrea, Giulia Anna Maria Pantalone, Domenico D’Andrilli, Nicola Di Biase, Giovanna Di Stefano, Lauro Di Francescomarino, Vincenzina Santurbano, Rocco Di Fulvio, Rosanna Di Nardo, Remo Di Giacomo, Vittorio Di Marco, Rosetta Di Muzio, Tullio Di Nardo, Luciana De Lucia, Alberino D’Olimpo, Maria Di Federico, Sandro Marchigiano, Giuseppe Marisi, Maria Rosaria Martino, Alberto Odorisio, Lucio Raimondi, Antonio Sbaraglia, Vincenzo Stampone, Pantaleone Straccini, Ettore Tracanna, rappresentati e difesi dagli avvocati Giuseppe Di Tizio, Ernesto Pagliaricci e Simone Di Tizio, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Gianluca Tucci in Roma, via dei Ramni, 24;

contro

il Ministero dell’economia e delle finanze, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12; la Banca d’Italia, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefania Rita Ceci, Monica Marcucci e Donato Messineo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia;

nei confronti

della Cassa di Risparmio della Provincia di Chieti S.p.a. in liquidazione coatta amministrativa, non costituita in giudizio; della Nuova Cassa di risparmio di Chieti S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luca Raffaello Perfetti, Giuseppe Rumi, Silvia Romanelli e Massimo Merola, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Luca Raffaello Perfetti in Roma, via Vittoria Colonna, 39;

per l’annullamento ovvero la riforma

della sentenza del TAR Lazio, sede di Roma, sezione Ii quater, 30 dicembre 2016 n.12882, resa fra le parti, la quale ha respinto il ricorso n.1599/2016 R.G. integrato da motivi aggiunti, proposto per l’annullamento degli atti e dei provvedimenti con i quali è stata disposta la risoluzione ai sensi degli artt. 20 e ss. del d. lgs. 16 novembre 2015 n.180 della Cassa di risparmio della provincia di Chieti – CaRiChieti S.p.a., giù  in amministrazione straordinaria come da decreto del Ministero dell’economia e delle finanze – MEF 22 novembre 2015:

a) del provvedimento del MEF 22 novembre 2015, di approvazione del provvedimento 21 novembre 2015 prot. n.1241014 e della deliberazione 21 novembre 2015 n. 556/2015 della Banca d’Italia, aventi ad oggetto l’avvio della risoluzione della CaRiChieti con relativo programma;

di ogni altro provvedimento preordinato, presupposto, prodromico connesso ovvero consequenziale alla stessa, e in particolare:

b) dei citati provvedimento 22 novembre 2015 n. 1241014 e deliberazione 22 novembre 2015 n.556/2015 della Banca d’Italia;

c) del provvedimento 22 novembre 2015 della Banca d’Italia, che ha determinato la decorrenza degli effetti dei citati provvedimenti,

d) del provvedimento 22 novembre 2015 della Banca d’Italia, di svalutazione di azioni e obbligazioni subordinate computabili nei fondi propri a carico della CaRiChieti medesima;

e) del provvedimento 22 novembre 2015 della Banca d’Italia, di nomina dei componenti gli organi della CaRiChieti quale ente in risoluzione,

f) del provvedimento 22 novembre 2015 della Banca d’Italia, che ha disposto la cessione di tutti i diritti, le attività  e le passività  costituenti l’azienda dell’ente in risoluzione a favore della Nuova Cassa di risparmio della provincia di Chieti – Nuova CaRiChieti S.p.a. quale ente ponte, con congelamento delle obbligazioni subordinate non computabili nei fondi propri;

g) del provvedimento del 22 novembre 2015 della Banca d’Italia, di nomina dei componenti gli organi dell’ente ponte,

h) del decreto 9 dicembre 2015, con cui il Ministro dell’economia e delle finanze ha disposto, su proposta della Banca d’Italia, la sottoposizione della CaRiChieti a liquidazione coatta amministrativa;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’economia e delle finanze, della Banca d’Italia e della Nuova Cassa di risparmio di Chieti S.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 novembre 2018 il Cons. Francesco Gambato Spisani e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Federico Basilica e gli avvocati Stefania Rita Ceci, Donato Messineo, Gianluca Tucci per delega di Ernesto Pagliaricci e Luca Raffaello Perfetti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Si controverte dei provvedimenti, meglio indicati in epigrafe, con i quali la Banca d’Italia e il Ministero appellati, ciascuno per la rispettiva competenza, hanno amministrato la crisi della cassa di risparmio controinteressata appellata disponendone la risoluzione ai sensi degli artt. 20 e ss. del d. lgs. 16 novembre 2015 n.180, che ha introdotto nel nostro ordinamento il relativo istituto, in attuazione della direttiva europea 2014/59/UE del 15 maggio 2014.

2. Per chiarezza, vanno anzitutto riassunti i fatti storici antecedenti della vicenda per cui è propriamente processo, fatti che non sono come tali contestati e risultano dalla sentenza di I grado (pp. 4-7).

2.1 La cassa controinteressata appellata era giù  stata sottoposta, dal 2009 al 2012, ad una serie di ispezioni da parte della Banca d’Italia, ispezioni le quali avevano evidenziato un aumento dei rischi e un peggioramento della qualità  del credito concesso, in particolare quanto ad un affidamento di sei milioni di euro accordato alla fondazione che della cassa era la principale azionista, e quanto ad ulteriori affidamenti accordati a esponenti della fondazione stessa.

2.2 La cassa era stata poi sottoposta ad un’ulteriore ispezione, durata dal 20 febbraio al 30 maggio 2014, la quale aveva rilevato al 31 dicembre 2013 incagli -ovvero, nella terminologia bancaria, situazioni in cui il cliente affidato è in difficoltà  economica e la banca affidante chiede il rientro della posizione debitoria entro un termine negoziato- per 241,3 milioni di euro, nonchè sofferenze – ovvero situazioni in cui i termini di rientro della posizione incagliata non sono rispettati- per 458,8 milioni di euro, il tutto su un totale di 2.311 milioni di euro; tutto ciù² aveva fatto registrare una perdita di esercizio di 11 milioni di euro e una previsione di ulteriori perdite per 304 milioni, e comportato una rettifica del patrimonio di vigilanza per 175,1 milioni. A quest’ultimo proposito, si ricorda che il patrimonio di vigilanza è il patrimonio di cui una banca deve disporre per soddisfare i requisiti di prudente gestione secondo il “Nuovo accordo sui requisiti minimi di capitale“, ovvero un accordo internazionale che li ha rideterminati a partire dal 2004 e che è noto come “Basilea 2” dalla città  nella quale è stato firmato. Il patrimonio di vigilanza è pari, per ogni banca, alla somma algebrica di determinate voci di bilancio, e in linea generale non deve essere inferiore a determinati valori; una rettifica al ribasso del patrimonio di vigilanza, come quella di cui si è detto, significa quindi che la solidità  patrimoniale della banca considerata è diminuita.

2.3 Di conseguenza, il giorno 30 settembre 2014, la cassa veniva posta in amministrazione straordinaria; i commissari della procedura rilevavano inizialmente sofferenze per circa 424,2 milioni di euro su 2.777,7 milioni circa di impieghi, aumentate poi a 475,5 milioni su 2.241 milioni di impieghi al 31 dicembre 2014; sempre i commissari segnalavano che gli incagli e le sofferenze erano concentrati su alcune posizioni di particolare rilievo, e che i dati non tenevano conto di un’analisi straordinaria del portafoglio crediti da loro appena avviata.

2.4 Al 31 dicembre 2014, la cassa chiudeva l’esercizio con una perdita di 87,821 milioni di euro e con un coefficiente CET1 pari al 5.50%. A tale proposito, si ricorda che, secondo il giù  ricordato accordo Basilea 2, CET 1 è l’acronimo di Common Equity Tier 1: si tratta di un indice, espresso come subito si dirà  da una percentuale, che esprime in sintesi la solidità  di un istituto bancario. Il CET 1 è dato in particolare dal rapporto fra il patrimonio di base di un istituto, detto TIER 1, e le attività  dell’istituto stesso ponderate per il rischio. A sua volta, il TIER 1 è dato, sempre in sintesi, dalla somma capitale versato, dalle riserve, dagli utili di periodo e da altri elementi positivi minori, da cui in questa sede si può prescindere, diminuita delle azioni proprie, dell’avviamento, delle immobilizzazioni, delle rettifiche di valore sui crediti, delle perdite precedenti e, anche qui, di altri elementi negativi da cui si può prescindere. Le attività  sono invece l’insieme degli impieghi dell’istituto, ovvero il denaro che esso ha prestato, ponderato per il rischio: è evidente che un credito la cui riscossione è meno certa dovrà  essere valutato di meno di un credito che invece sicuramente verrà  riscosso. In linea generale, come si precisa per miglior comprensione, tanto più¹ alto è il CET 1, quanto più¹ solida è la banca: un valore pari all’8% è il minimo richiesto per una sana gestione in sede europea, ma i valori considerati normali sono superiori al 10%.

2.5 I commissari della procedura hanno presentato il giorno 4 marzo 2015 una prima relazione, in cui hanno esposto i dati appena descritti; ne hanno poi presentato una seconda, il 30 luglio 2015, in cui, a seguito della revisione straordinaria del portafoglio crediti di cui si è detto, hanno evidenziato al 31 marzo 2015 perdite di esercizio per 92,23 milioni di euro, salite al 30 aprile 2015 a 101,14 milioni di euro; sempre al 30 aprile 2015 hanno evidenziato sofferenze per 482,81 milioni su 2,189 milioni di impieghi, concentrati oltretutto su poche posizioni rilevanti; tutto ciù² corrispondeva a un 35% di crediti deteriorati e, come è logico, a un peggioramento del coefficiente CET 1. Gli stessi commissari precisavano che particolarmente critico si presentava un affidamento per quattro milioni di euro alla fondazione azionista di maggioranza, di cui si è detto, che lo aveva usato per ristrutturare la propria sede e non aveva i mezzi finanziari per restituirlo; precisavano ancora che a loro avviso sarebbe stata necessaria una ricapitalizzazione per circa 150 milioni di euro, con ingresso di un socio bancario autorevole, che peraltro, nonostante contatti avviati, non erano stati ancora in grado di reperire.

2.6 Con decreto ministeriale 4 settembre 2015, la procedura di amministrazione straordinaria era prorogata di sei mesi, al dichiarato scopo di reperire la provvista per la necessaria ricapitalizzazione.

2.7 I commissari della procedura, il successivo 3 novembre 2015, chiedevano quindi l’intervento del Fondo di tutela dei depositi, che com’è noto è un consorzio obbligatorio fra le banche italiane, costituito allo scopo primario di garantire i depositi dei clienti nel caso in cui una banca possa trovarsi in difficoltà  a rimborsarli; a certe condizioni, il Fondo può anche intervenire a ricapitalizzare una banca in crisi. Nella richiesta di intervento indirizzata al Fondo, i commissari stessi dichiaravano per la cassa da loro amministrata al 30 giugno 2015 un patrimonio netto di 69 milioni di euro e un CET 1 peggiorato al 4,65%.

2.8 La situazione della cassa peggiorava poi ulteriormente, evidenziando al 30 settembre 2015 perdite per 120 milioni di euro, stimate in crescita a 150 milioni per il 31 dicembre 2015 successivo.

2.9 Interveniva quindi, il giorno 11 novembre 2015, una nota della Commissione europea, la quale domandava chiarimenti sull’operazione. La normativa europea sulle crisi bancarie, e quella nazionale che ne costituisce attuazione, saranno illustrate più¹ avanti; qui è sufficiente ricordare che la richiesta in questione era dovuta alla possibilità  che l’intervento del Fondo di cui si è detto configurasse un aiuto di Stato, come tale in linea di principio vietato dall’art. 107 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea – TFUE; nella comunicazione, infatti, l’autorità  europea ricordava il cd caso Tercas, in cui aveva appunto ravvisato un aiuto non consentito. Per migliore comprensione, si ricorda che la Banca Tercas S.p.a., giù  Cassa di risparmio della provincia di Teramo, era un piccolo istituto bancario alla cui crisi, sfociata anch’essa in una procedura di amministrazione straordinaria, si era rimediato mediante un aumento di capitale sottoscritto proprio dal Fondo interbancario tutela dei depositi; a tal proposito la Commissione europea aveva avviato una procedura di infrazione, e ritenuto con successivo provvedimento reso noto il 23 dicembre 2015 che ciù² costituisse un aiuto di Stato, che doveva essere restituito.

2.10 Il 16 novembre 2015, entrava quindi in vigore il ricordato d. lgs. 180/2015, in base al quale sono stati adottati i provvedimenti di cui in epigrafe.

3. Come s’è detto, tale decreto, attuativo della direttiva europea 2014/59/UE sopra citata, ha introdotto nel nostro ordinamento l’istituto della risoluzione: sulla genesi e sui contenuti della relativa disciplina è necessario soffermarsi nei limiti di quanto rileva ai fini della decisione.

3.1 Come è noto, i fatti storici che hanno portato ad emanare la normativa in esame possono essere rintracciati nella cd crisi dei mutui subprime, che ha colpito a partire dal 2006 il sistema bancario e finanziario degli Stati Uniti d’America, a causa, in sintesi estrema, dell’ingente aumento di fidi concessi a clientela non in grado di offrire adeguate garanzie di restituzione; a causa dell’interconnessione dei sistemi finanziari su scala globale, la crisi si è infatti propagata all’area europea, ed ha reso necessaria una serie di interventi.

3.2 Per dato di comune esperienza, di fronte alla crisi di un istituzione finanziaria, e in particolare di una banca, cui non si possa fare rimedio con i consueti meccanismi di mercato, in particolare con l’ingresso di nuovi soci, ovvero di nuovi capitali, le possibilità  di intervento sono fondamentalmente due. In primo luogo, è possibile liquidare la banca in crisi, così come si farebbe per una qualunque impresa insolvente; si tratta perಠdi una scelta difficile da praticare, perchè potrebbe creare più¹ problemi di quanti non ne vada a risolvere. Infatti, in questo modo viene a mancare la continuità  di funzioni della banca in dissesto, e ciù² causa quasi certamente, soprattutto se si tratta di un ente di grandi dimensioni, un pregiudizio all’economia in generale. L’alternativa è quindi l’intervento del potere pubblico, ovvero dello Stato, direttamente o per mezzo di soggetti che ad esso fanno capo, e che si fanno carico di fornire i capitali necessari a risolvere la crisi.

3.3 In ambito europeo, peraltro, l’intervento pubblico si scontra con l’ostacolo testuale rappresentato dall’art. 107 TFUE, che al comma 1 prevede “sono incompatibili con il mercato interno, nella misura in cui incidano sugli scambi tra Stati membri, gli aiuti concessi dagli Stati, ovvero mediante risorse statali, sotto qualsiasi forma che, favorendo talune imprese o talune produzioni, falsino o minaccino di falsare la concorrenza“. Il sostegno pubblico ad una banca in stato di crisi, all’evidenza, rientra nel concetto indicato. Va subito precisato che il divieto non è assoluto nè insuperabile, dato che a norma dello stesso art. 107 TFUE possono essere autorizzati gli aiuti “destinati ad ovviare ai danni arrecati& da & eventi eccezionali“, ovvero “a porre rimedio a un grave turbamento dell’economia di uno Stato membro“, concetti in cui certamente rientra una crisi bancaria; l’autorizzazione va perಠaccordata tenendo conto degli interessi coinvolti, che non si riducono ad un mero rispetto formale della norma.

3.4 Bisogna infatti tener presente che da un lato l’aiuto di Stato, come si è detto, può essere necessario a salvare il sistema economico in generale, dall’altro perಠpotrebbe falsare il gioco della concorrenza, dato che gli enti più¹ abili a propiziarselo potrebbero non essere le imprese più¹ efficienti del mercato, e può incentivare il cosiddetto azzardo morale, ovvero la situazione in cui coloro i quali prendono decisioni economiche, come nel caso in esame le banche, nel momento in cui sanno che le conseguenze negative saranno sopportate da altri, sono propensi ad assumersi rischi maggiori di quanto normalmente farebbero. Ciù² è ancora più¹ grave quando si tratta di un intervento di salvataggio economico da parte dello Stato, in quanto i costi relativi si riflettono sul carico fiscale, e pertanto sono sostenuti da tutti i cittadini, anche da coloro i quali nessuna immaginabile responsabilità  potrebbero avere per la crisi in atto.

3.5 A tali considerazioni ne va poi aggiunta una ulteriore: i mercati finanziari dell’Unione europea sono fortemente integrati e interconnessi, data la presenza su di essi di enti che operano ampiamente oltre i confini nazionali: il dissesto di uno solo di questi enti può quindi comprometterne la stabilità  a danno non di uno solo, ma di diversi Stati membri. Da ciù², la necessità  di affrontare il problema sulla corrispondente scala europea, attraverso procedure armonizzate in sede appunto di Unione.

3.6 In tale contesto, una risposta è stata trovata introducendo un principio che si può chiamare di condivisione, ovvero nella terminologia anglosassone di burden sharing. In sintesi estrema, l’intervento dello Stato si considera legittimo solo quando rappresenti l’estrema possibilità , dopo che il sacrificio degli interessi dei soggetti interni alla banca in crisi non è stato sufficiente a risolverla. Ciù² comporta, nel dettaglio, che prima di autorizzare l’intervento statale devono essere azzerati prima di tutto le partecipazioni degli azionisti, poi i crediti degli obbligazionisti, a cominciare da quelli dei portatori di obbligazioni subordinate, nonchè i crediti dei depositanti, per la parte eccedente una data giacenza massima nei depositi stessi, che presuntivamente si ritiene superiore alle normali esigenze di cassa di un privato o di un’azienda, e quindi, sempre presuntivamente, denota accettazione di uno specifico rischio di insolvenza dell’ente depositario. Per indicare nel suo complesso tale meccanismo di condivisione, si utilizza comunemente il termine “bail in“, anche se, come si vedrà , nella normativa esso ha un significato più¹ specifico.

3.7 In base a tale principio, sono stati emanati una serie di atti dell’Unione. Anzitutto la Commissione, con una serie di comunicazioni, ultima fra esse quella del 1 agosto 2013, ha affermato di poter autorizzare un aiuto di Stato ad una banca in crisi a condizione appunto di condivisione dei relativi oneri con azionisti e creditori obbligazionari. Successivamente, con la direttiva 2015/59/UE del Parlamento e del Consiglio si è inteso istituire per tutti gli Stati membri un comune “quadro di risanamento e di risoluzione degli enti creditizi e delle imprese di investimento“. E’ in base alla direttiva che è stato emanato il d. lgs. 180/2016, che ha introdotto per quanto qui interessa nel nostro ordinamento l’istituto della risoluzione, e al quale ci si riferisce in prosieguo, dato che le norme relative sono conformi alla direttiva stessa.

3.8 Secondo il d. lgs. 180/2016, i presupposti per un intervento di risoluzione sono quelli indicati dall’art. 17 comma 1, e quindi si verificano se una banca è in uno stato di “dissesto” o di “rischio di dissesto” cui non si può ovviare con strumenti ordinari, in particolare con l’intervento di privati o con l’amministrazione straordinaria. A sua volta, il dissesto e il rischio di esso sono integrati in presenza di una o più¹ delle situazioni descritte all’art. 17 comma 2, ovvero in presenza di irregolarità  amministrative o violazioni di norme “di gravità  tale che giustificherebbero la revoca dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività “; di “perdite patrimoniali di eccezionale gravità , tali da privare la banca dell’intero patrimonio o di un importo significativo del patrimonio“, di attività  inferiori alle passività , di impossibilità  di pagare i debiti a scadenza, di elementi oggettivi che rendono probabile il verificarsi di tali situazioni, ovvero infine di necessità  del sostegno finanziario pubblico.

3.9 In presenza di tali presupposti, ai sensi del successivo art. 20, l’autorità  competente, ovvero la Banca d’Italia, procede anzitutto alla “riduzione o conversione di azioni, di altre partecipazioni e di strumenti di capitale emessi dalla banca“, operazione denominata solitamente “write down“, e se ciù² non è sufficiente a rimediare al dissesto, alla risoluzione vera e propria, ovvero alla liquidazione coatta amministrativa; in particolare procede alla risoluzione quando essa è necessaria e proporzionata per conseguire gli obiettivi propri di essa, e la “liquidazione coatta amministrativa non consentirebbe di realizzare questi obiettivi nella stessa misura“. Gli obiettivi della risoluzione sono poi dettagliati nel successivo art. 21, e consistono nella “continuità  delle funzioni essenziali” del sistema bancario, nella “stabilità  finanziaria“, nel “contenimento degli oneri a carico delle finanze pubbliche” e “tutela dei depositanti e degli investitori protetti da sistemi di garanzia o di indennizzo, nonchè dei fondi e delle altre attività  della clientela“, ovvero nella protezione degli interessi di cui si è detto sopra.

3.10 La risoluzione avviene poi nel rispetto dei principi dell’art. 22, fra i quali rilevano nel caso presente quello stabilito dalla lettere da a) a d): in sintesi, le perdite “sono subite dagli azionisti e dai creditori“, nell’ordine derivante dalla loro posizione concorsuale; “nessun azionista e creditore subisce perdite maggiori di quelle che subirebbe se l’ente sottoposto a risoluzione fosse liquidato” secondo una procedura concorsuale, mentre “i depositi protetti non subiscono perdite“.

3.11 In concreto, la risoluzione della banca avviene, ai sensi dell’art. 20, secondo quanto previsto dal successivo capo III: in sintesi estrema, la Banca d’Italia, quale autorità  competente, deve provvedere, ai sensi dell’art. 32, a predisporre un programma, in cui dettaglia le misure da prendere, che sono quelle previste dall’art. 39, ovvero da un lato la cessione di beni e rapporti giuridici a un soggetto terzo, ad un ente ponte ovvero ad una società  veicolo per la loro gestione, dall’altro lato il bail in propriamente detto, previsto dagli artt. 48 e ss. In altre parole, la risoluzione comporta, in termini economici, che i cespiti della banca in crisi che mantengono un valore vengano ceduti ad un terzo, se necessario per tramite di un ente ponte, che ne rimane titolare in via temporanea, salvando il relativo valore, e che i cespiti deteriorati vengano eliminati dal bilancio mediante, a loro volta, cessione ad una società  veicolo, talora denominata “bad bank“, che ne realizza in tempi compatibili l’eventuale valore residuo in modo da non ostacolare il recupero delle parti sane dell’impresa; in tale contesto può o non può inserirsi il bail invero e proprio, ovvero il taglio del valore nominale delle passività  non escluse dalla legge, e quindi il taglio dei depositi per la parte eccedente l’ammontare coperto dal fondo di garanzia.

3.12 A tutte queste misure, come si ricava ad un’attenta lettura delle norme, e in particolare dell’art. 27, se ne accompagna un’altra, ovvero il write down, che ai sensi della lettera b) dell’articolo citato “in combinazione con un’azione di risoluzione, quando il programma di risoluzione & prevede misure che comportano per azionisti e creditori la riduzione di valore dei loro diritti o la conversione in capitale”. Il write down quindi può essere applicato in due modi, o come misura autonoma, o come parte di un programma di risoluzione, e si vedrà  che è quanto avvenuto nella specie.

4. Tutto ciù² chiarito, si può proseguire nell’illustrare il fatti: con il provvedimento del 21 novembre 2015, approvato dal MEF il successivo 22 novembre 2015, la Banca d’Italia ha infatti disposto la risoluzione della cassa controinteressata appellata, ai sensi dell’art. 32 del d. lgs. 180/2016, ed ha disposto le misure che seguono: in primo luogo, ha disposto la riduzione integrale del valore delle riserve e delle azioni; in secondo luogo, ha disposto l’azzeramento del valore nominale degli “elementi di classe 2 computabili nei fondi propri”, ovvero in sintesi di parte delle obbligazioni subordinate; ha disposto poi la cessione dei crediti in sofferenza ad una apposita società  veicolo, la permanenza delle residue obbligazioni subordinate nel patrimonio della banca originaria in liquidazione e la cessione dell’azienda, così risanata dalle passività , ad un ente ponte, incaricato di cederla successivamente sul mercato; ha finanziato infine la ricapitalizzazione della banca con l’intervento del Fondo di risoluzione, un fondo di scopo istituito con l’art. 78 del d. lgs. 180/2016 e finanziato con i contributi obbligatori dall’articolo stesso previsti a carico delle banche operanti nel nostro Paese.

5. La Commissione europea, con atto del 22 novembre 2015, ha giudicato il programma compatibile con la disciplina degli aiuti di Stato come sopra ricostruita.

6. L’ente ponte di cui si è detto è stato istituito con il decreto legge non convertito 22 novembre 2015 n.183, i cui effetti sono stati comunque stati fatti salvi dal comma 854 della l. 28 dicembre 2015 n.208, e si identifica con la società  per azioni denominata “Nuova cassa”, a sua volta controinteressata appellata in questo processo. Per completezza, si ricorda quanto è notorio, ovvero che il 10 maggio 2017 la nuova cassa ha cessato le proprie funzioni di “ente ponte”, poichè è stata ceduta ad altro gruppo bancario nazionale, nel cui ambito oggi prosegue la propria attività  (doc. 44 Banca d’Italia, atto relativo).

7. Tutto ciù² posto, i ricorrenti appellanti, i quali sono in parte sottoscrittori di obbligazioni subordinate azzerate come sopra si è detto, in parte sottoscrittori di obbligazioni subordinate rimaste nel patrimonio della banca in liquidazione (fatti pacifici in causa), hanno impugnato tutti gli atti indicati in epigrafe, con i quali l’operazione è stata eseguita, in quanto pregiudizievoli del loro interesse economico.

8. Con la sentenza meglio indicata in epigrafe, il TAR ha respinto il ricorso, ritenendo invece, in sintesi, che l’operazione fosse stata legittimamente attuata.

9. Gli originari ricorrenti impugnano tale sentenza, con appello che contiene i seguenti quattro motivi:

– con il primo di essi, deducono violazione ovvero falsa applicazione degli artt. 32 comma 1 lettera b) n. 2 e 28 comma 3, nonchè 106 del d. lgs. 180/2016. Premettono in fatto che, a loro avviso, l’azzeramento di valore delle azioni e, per quanto di loro interesse, delle obbligazioni subordinate costituirebbe un bail in propriamente detto, previsto come tale dall’art. 39 del decreto, rilevano che ai sensi dell’art. 106 del decreto stesso tale disposizione non si sarebbe potuta applicare se non dal 1 gennaio 2016; sostengono quindi che con l’operazione la Banca d’Italia avrebbe compiuto un bail in all’epoca non consentito; escludono in particolare che la riduzione di valore di cui all’art. 28 del decreto, ove adottata nell’ambito di una procedura di risoluzione, sia adottabile in via autonoma, e quindi al di fuori del bail in in questione. Sostengono infine che tale motivo non sarebbe stato esaminato in I grado;

– con il secondo motivo, deducono violazione ovvero falsa applicazione degli artt. 32 comma 2 e 27 comma 1 lettera b) del d. lgs. 180/2016, anche in rapporto agli artt. 42 e 47 della Costituzione. Sostengono in particolare che il provvedimento del MEF, di approvazione del programma di risoluzione, sarebbe illegittimo per esser stato adottato in un solo giorno, ovvero il giorno successivo all’emanazione del provvedimento di risoluzione: a loro avviso, in tal modo si sarebbero omesse tanto l’istruttoria quanto la necessaria valutazione. Sostengono infine che anche tale motivo non sarebbe stato esaminato in I grado;

– con il terzo motivo, deducono violazione dell’art. 17 del d. lgs. 180/2016, sostenendo che i presupposti per disporre la risoluzione della banca non vi sarebbero stati. Sotto il profilo del rispetto dell’art. 17 comma 1 lettera a), ovvero dell’esistenza di un dissesto o del rischio che esso si verificasse, sostengono che le ispezioni disposte sino al 2014 avrebbero esposto un valore di CET 1 del tutto prudenziale, che il provvedimento di amministrazione straordinaria sarebbe stato disposto per irregolarità  amministrative e non per dissesto economico, e che lo stato relativo si sarebbe verificato solo per una serie di svalutazioni di cespiti disposte dalla Banca d’Italia “del tutto irrispettosa dei rigidi parametri di equità , prudenza e realtà ” di cui al decreto (appello, p. 19 sesto rigo dal basso). Sostengono in particolare che prova di ciù² sarebbe la sentenza del Tribunale di Chieti 19 luglio 2016 (prodotta in I grado come doc. 11 ricorrenti il giorno 11 settembre 2016), secondo la quale alla data di avvio della risoluzione la banca non sarebbe stata nè in dissesto nè in pericolo di dissesto. Sotto il profilo del rispetto dell’art. 17 comma 1 lettera b), sostengono ancora che alla risoluzione, contrariamente a quanto richiede la norma, vi sarebbero state valide alternative, rappresentate anzitutto da un possibile intervento della Fondazione azionista di maggioranza, da una vendita a prezzi di mercato dei crediti a sofferenza, da una conversione del commissariamento in essere in commissariamento per deficit patrimoniale e da un non meglio precisato intervento dello Stato, che a loro dire non sarebbe stato qualificato aiuto (appello, pp. 25-26);

– con il quarto motivo, deducono propriamente violazione dell’art. 22 comma 1 lettera c) del decreto 180/2016, nel senso che a loro avviso con la risoluzione i creditori avrebbero subito perdite superiori a quelle che si sarebbero verificate in caso di liquidazione. Sostengono che la valutazione delle attività  e passività  della banca compiuta ai sensi degli artt. 24 e ss. del decreto per disporre poi l’azzeramento delle azioni e delle obbligazioni sarebbe stata compiuta nell’ipotesi di immediata cessione a stock di tutte le sofferenze, e che ciù² avrebbe comportato svalutazioni ingenti dei crediti; di contro, nel caso di liquidazione coatta amministrativa si sarebbe recuperato un valore maggiore, “sebbene in un lasso di tempo più¹ lungo” (appello, p. 28 dodicesimo rigo);

Inoltre, chiedono al Giudice di sollevare questione di legittimità  costituzionale per violazione degli artt. 24, 76, 111 e 113 della Costituzione dell’art. 95 comma 2 del d. lgs. 180/2016, nella parte in cui non consente al Giudice amministrativo adito di nominare un verificatore ovvero un consulente tecnico.

10. Hanno resistito il Ministero, con atto 19 marzo 2017 e memoria 13 novembre 2018; l’ente ponte nuova banca, con atto 13 giugno 2017 e memoria 13 novembre 2018 e la Banca d’Italia, con atto 11 ottobre e memoria 13 novembre 2018, in cui chiedono che l’appello sia respinto. In particolare, l’amministrazione statale, con la memoria 13 novembre 2018, dichiaratamente redatta come memoria unica in più¹ giudizi sulla stessa tematica, fra cui appunto il presente, si sofferma sulla legittimità  costituzionale della normativa in tema di risoluzione; la nuova banca, con la propria memoria 13 novembre 2018, eccepisce l’improcedibilità  dell’appello per carenza di interesse, in dipendenza dal valore ormai nullo dei titoli dei ricorrenti appellanti; la Banca d’Italia ribadisce, con la propria memoria 13 novembre 2018, la differenza fra il write down e il bail in propriamente detto.

11. Con replica del giorno 16 novembre 2018, per parte loro, i ricorrenti appellanti hanno ribadito le loro asserite ragioni.

12. Alla pubblica udienza del giorno 29 novembre 2018, infine, la Sezione ha trattenuto il ricorso in decisione.

13. L’appello è infondato e va respinto, per le ragioni di seguito esposte.

14. Preliminarmente, risulta infondata l’eccezione preliminare di inammissibilità  dell’appello stesso, proposta dalla Banca d’Italia nei termini appena spiegati: è evidente che l’azzeramento del valore dei titoli detenuti dai ricorrenti appellanti è una conseguenza dei provvedimenti impugnati, che verrebbe meno se essi venissero giudicati illegittimi ed annullati: da ciù² deriva con evidenza l’interesse alla relativa decisione.

15. L’appello è perಠinfondato nel merito

15.1 Di esso, è infondato anzitutto il primo motivo, centrato sulla presunta applicazione di una disciplina non ancora entrata in vigore, ovvero quella del bail in senso stretto di cui all’art. 39 del d. lgs. 180/2016. A semplice lettura della normativa sopra illustrata, risulta infatti corretta l’interpretazione sostenuta, come si è detto, anche nelle difese della Banca d’Italia, per cui il bail in propriamente detto e il write down sono istituti diversi: il primo, non applicato alla fattispecie concreta, e all’epoca dei fatti nemmeno applicabile, coinvolge di regola tutte le passività  per cui non sia stabilita un’esenzione, e in particolare i depositi non garantiti; il secondo, che invece è stato applicato, riguarda soltanto le azioni e le obbligazioni, ovvero i titoli di partecipazione e di debito. La tesi dei ricorrenti appellanti, per cui il write down non potrebbe ricevere autonomo rilievo nell’ambito della procedura di risoluzione finisce invece per provare troppo, perchè avrebbe comportato, stante la differita applicabilità  del bail in prevista dall’art. 106 del decreto, la pratica inutilità  della procedura di risoluzione stessa, la quale sarebbe stata nell’immediato priva di qualsiasi concreto strumento per risanare la banca in dissesto riducendone il passivo. In questi termini, quindi, non si comprenderebbe la ragione per cui l’entrata in vigore delle due normative, appunto quella della risoluzione e quella del bail in propriamente detto, sarebbe stata disgiunta.

15.2 Infondato è anche il secondo motivo di appello, che ritiene sintomo di illegittimità  del decreto del MEF di approvazione del provvedimento di risoluzione adottato dalla Banca d’Italia la circostanza per cui esso è stato adottato nel giorno successivo, il che sarebbe, secondo i ricorrenti appellanti, di per sì© espressione di istruttoria inesatta e incompleta. In linea generale, si risponde anzitutto che organi della pubblica amministrazione investiti di particolare competenza in una materia – come è il caso del MEF, che all’evidenza dispone nel proprio organico di esperti al massimo livello nella materia – ben possono validamente adottare le relative decisioni anche in tempi molto brevi, trattandosi in sintesi del loro compito specifico: per il principio, ancorchè applicato ad una fattispecie diversa, si vedano per tutte C.d.S. sez. IV 27 settembre 2017 n.4517 e 18 giugno 2009 n.3991. Nel caso di specie poi, come si desume dalla semplice esposizione dei fatti, la situazione della cassa presentava profili di criticità  immediatamente percepibili, tali quindi da non richiedere lunga indagine.

15.3 L’affermazione di cui sopra non è smentita nemmeno per effetto degli argomenti contenuti nel terzo e nel quarto motivo di ricorso, che vanno affrontati congiuntamente, in quanto richiedono considerazioni comuni, e risultano entrambi infondati. Va in proposito condivisa l’affermazione della sentenza di I grado (pp. 11 e 12), per cui nella fattispecie la Banca d’Italia è titolare di poteri discrezionali, che per la loro natura, secondo un principio giurisprudenziale del tutto pacifico, sono sindacabili nella presente sede nei soli casi in cui abbiano condotto ad esiti abnormi ovvero manifestamente illogici. In questa sede, si deve perಠnotare che di quest’affermazione è vero anche il reciproco, nel senso che la critica all’esercizio di tali poteri contenuta nel ricorso giurisdizionale si potrà  senz’altro giudicare infondata, ove sia condotta a partire da argomenti che si palesino essi stessi come manifestamente illogici. E’ quanto avvenuto nel caso di specie, con riguardo sia al terzo sia al quarto motivo di appello.

15.4 Con riferimento al terzo motivo, centrato sulla presunta mancanza dei presupposti per decretare la risoluzione, si deve anzitutto rilevare che in proposito la ricostruzione dei fatti offerta dai ricorrenti appellanti è per lo meno parziale. Essa trascura infatti almeno due dati di rilievo. In primo luogo, omette che subito dopo l’ispezione condotta nel 2014, ovvero in occasione della chiusura del bilancio di quell’anno, il valore del CET 1 era sceso, come si è detto, a valori tutt’altro che prudenziali, senza che, per ragioni strettamente temporali, ciù² potesse farsi risalire all’operato dell’amministrazione straordinaria, che secondo i ricorrenti appellanti, in sostanza, avrebbe aggravato la situazione al di là  dei fatti con svalutazioni eccessive. In realtà , si era invece in presenza di una situazione critica, tale da rendere del tutto logica e plausibile la valutazione di sussistenza di un dissesto. L’esposizione dei ricorrenti appellanti trascura poi, quanto alla possibilità  di risolvere altrimenti la crisi, che della presunta disponibilità  di soggetti esterni ad apportare il capitale necessario non è stata data prova alcuna, tenendo conto che non sarebbe certo bastato un generico interessamento. Non è poi spiegato in alcun modo come un finanziamento pubblico, di cui non si indica la possibile provenienza, avrebbe potuto superare l’ostacolo rappresentato dalla normativa sugli aiuti di Stato.

15.5 Il punto di maggiore importanza perಠè un altro: a dire dei ricorrenti appellanti, l’illogicità  delle decisioni della Banca d’Italia deriverebbe dal confronto con quanto deciso dal Tribunale di Chieti con la citata sentenza 19 luglio 2016, la quale ebbe a dichiarare lo stato di insolvenza della cassa ai fini della liquidazione coatta amministrativa e nel far ciù², secondo la prospettazione di parte, avrebbe escluso che l’insolvenza stessa sussistesse al momento in cui fu disposta la risoluzione. Da ciù² deriverebbe, sempre secondo l’ordine di idee seguito, che essa sarebbe stata disposta senza che ne esistessero i presupposti. La tesi è perಠsmentita in base al semplice rilievo per cui tale sentenza (doc. 11 in I grado ricorrenti appellanti) non contiene le affermazioni sopra riportate. In essa si legge infatti che “nessuna” delle condizioni, puntualmente indicate, richieste per procedere alla risoluzione “è riconducibile allo stato di insolvenza, quale concetto giuridico desumibile dalla legge fallimentare e posto alla base della procedura concorsuale della liquidazione coatta amministrativa” (p. 7), tanto che “per attivare procedure di gestione della crisi è necessaria e sufficiente una condizione meno grave dello stato di insolvenza” (p.8). Si deve allora concludere che la sentenza in esame ha svolto una valutazione eterogenea rispetto a quella contenuta nei provvedimenti impugnati, sì che l’illogicità  sta non in questi ultimi, ma, al contrario, proprio nella tesi di parte che valuta questi con il parametro di quella.

15.6 Identiche considerazioni vanno svolte con riferimento al quarto motivo di appello, centrato sulla presunta illogicità  della svalutazione delle poste attive della cassa. Anche in questo caso, la tesi di parte muove da un presupposto che è esso stesso illogico, in questo caso secondo i criteri di comune esperienza della materia contabile, ovvero dall’affermazione giù  ricordata per cui nel caso di liquidazione coatta amministrativa si sarebbe recuperato un valore maggiore, “sebbene in un lasso di tempo più¹ lungo” (appello, p. 28 dodicesimo rigo, cit.). E’ infatti ben noto che il valore di un credito dipende non soltanto dalla somma in valore assoluto che si può ricavare dal suo realizzo, ma anche dal momento in cui questa somma può essere incassata: in termini semplici, e ciù² si può esprimere matematicamente con le formule di attualizzazione dei valori, non è evidentemente la stessa cosa incassare cento alla data di oggi ovvero incassare lo stesso ammontare, ma fra alcuni mesi, od anni. Il confronto svolto dai ricorrenti appellanti, quindi, anche in questo caso è fatto fra entità  non omogenee, e non consente di individuare alcuna illogicità  valutabile nei provvedimenti impugnati.

15.7 Per conseguenza, la richiesta di sollevare la questione di legittimità  costituzionale della norma dell’art. 95 comma 2 del d. lgs. 180/2016, nella parte in cui non consente al Giudice amministrativo adito di nominare un verificatore ovvero un consulente tecnico va respinta per difetto di rilevanza: non essendovi necessità  di istruttoria alcuna ai fini del decidere, è una norma di cui non si deve fare applicazione in questo giudizio.

16. La novità  delle questioni affrontate, relative ad una disciplina legislativa di recente introduzione, e la loro complessità  sono giusto motivo per compensare le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe indicato (ricorso n.2795/2017 R.G.), lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 novembre 2018 con l’intervento dei magistrati:

Sergio Santoro, Presidente

Silvestro Maria Russo, Consigliere

Vincenzo Lopilato, Consigliere

Oreste Mario Caputo, Consigliere

Francesco Gambato Spisani, Consigliere, Estensore

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 22/1/2019 n.551 proviene da Giustamm.

Pres. Travaglino, Rel. Scoditti.

1. Inquinamento – Bonifica spontanea del sito inquinato – Diritto di rivalsa – Responsabile dell’inquinamento – Sussistenza – Regola della responsabilità  solidale – Esclusione.

1. Il proprietario di sito inquinato ha diritto di rivalsa per le spese sostenute per la bonifica nei confronti del responsabile dell’inquinamento.

ORDINANZA

sul ricorso 6729-2017 proposto da:

VCO IMMOBILIARE SRL in amministratore unico e legale persona del suo rappresentante pro 2018 2739 tempore, Sig. RENATO BOSCOLO, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA A. DEPRETIS 86, presso lo studio dell’avvocato PIETRO CAVASOLA, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato RICCARDO SAPPA giusta procura a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro CONSER VCO SPA ;

– intimata – Nonchè da: CONSER VCO SPA , in persona dell’Amministratore Unico, legale rappresentante pro tempore, Ing. ALBERTO GAGLIARDI, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA ANTONIO GRAMSCI 24, presso lo studio dell’avvocato MARIA STEFANIA MASINI, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati PIETRO FERRARIS, ENZO ROBALDO giusta procura in calce al controricorso e ricorso incidentale;

– ricorrente incidentale –

contro VCO IMMOBILIARE SRL ;

– intimata –

avverso la sentenza n. 1573/2016 della CORTE D’APPELLO di TORINO, depositata il 07/09/2016; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 23/11/2018 dal Consigliere Dott. ENRICO SCODITTI;

Rilevato che:

V.C.O. Immobiliare s.r.l. convenne in giudizio innanzi al Tribunale di Verbania Conser V.C.O. s.p.a. chiedendo la rifusione dei costi sostenuti per la bonifica ai sensi dell’art. 253, comma 4, d. Igs. n. 152 del 2006, ed in subordine ai sensi dell’art. 2043 cod. civ., oltre il risarcimento degli ulteriori danni subiti. Espose l’attrice di avere acquistato il complesso immobiliare composto da terreni ed edifici da Cusiana Costruzioni s.p.a., che a sua volta lo aveva acquistato dalla convenuta, e che, riscontrato l’inquinamento del sottosuolo, era stato approvato il progetto di bonifica dell’area presentato da V.C.0.. Il Tribunale adito, disposta CTU, accolse la domanda, condannando la convenuta alla rifusione sia dei costi di bonifica pari ad Euro 544.512,82 che degli interessi maturati sul finanziamento erogato dai soci per far fronte ai costi di bonifica. Avverso detta sentenza proposero appello principale Conser V.C.O. s.p.a. ed incidentale V.C.O. Immobiliare s.r.I.. Con sentenza di data 7 settembre 2016 la Corte d’appello di Torino, in parziale riforma della sentenza appellata, condannò Conser V.C.O. s.p.a. al pagamento in favore della controparte della somma di Euro 363.008,55 oltre interessi e disattese l’appello incidentale. Osservò la corte territoriale, premesso che Conser non aveva impugnato il provvedimento avente ad oggetto l’approvazione del progetto di bonifica presentato dal proprietario, provvedimento che perciù² faceva stato nel presente giudizio, che in base al combinato disposto degli artt. 245 e 253, comma 4, d. Igs. n. 152 del 2006 l’esercizio del diritto di rivalsa del proprietario, per avere spontaneamente eseguito la bonifica, non era subordinato all’avvio del procedimento di identificazione del responsabile dell’inquinamento, ben potendo il responsabile essere accertato giudizialmente. Aggiunse che vi era la prova che Conser avesse contaminato il sito, essendo stato quest’ultimo nella sua disponibilità  dal 1976 al 2007 ed avendovi esercitato l’attività  di rifornimento carburante, operazioni di lavaggio e manutenzione in officina sui mezzi del trasporto pubblico e che doveva presumersi la colpa della convenuta per la mancata adozione delle necessarie cautele. Osservò inoltre che irrilevante sarebbe stata l’instaurazione di accertamento tecnico preventivo essendo riservata per legge la valutazione di idoneità  delle opere di bonifica alla conferenza di servizi degli enti preposti e che, non trovando applicazione il principio di solidarietà  di cui all’art. 2055 cod. civ. in materia di inquinamento, l’apporto causale di Conser all’inquinamento doveva essere determinato nella misura di due terzi, mentre il terzo residuo era imputabile alla simile attività  svolta da Ferrovia Intra Premeno nel periodo 1959 – 1976. Aggiunse che, oltre il costo stimato in Euro 306.198,16 nella determinazione del 17 febbraio 2010, vi erano state maggiori opere, giustificate proprio alla luce delle prescrizioni contenute nella determinazione menzionata, oltre ancora i costi propedeutici all’attività  di bonifica e che la rinuncia all’attività  di vagliatura non aveva comportato un aggravio di costi. Osservò quindi che, in relazione alla somma di Euro 544.512,82, la quota di due terzi imputabile a Conser era pari ad Euro 363.008,55, e che non vi era prova, in relazione agli interessi per finanziamento soci pari ad Euro 33.297,28, che il finanziamento fosse stato fruttifero (non essendo stati prodotti i bilanci) e funzionale alla bonifica, considerato che V.C.O. era una società  a socio unico, il bilancio era redatto in forma semplificata e non vi era alcun elemento per ritenere il finanziamento effettuato nel 2011. Concluse la corte territoriale, quanto all’appello incidentale avente ad oggetto il mancato riconoscimento del lucro cessante, che non vi erano elementi da cui evincere i ricavi netti dell’operazione, mancando il progetto completo con l’indicazione di numero e superficie delle unità  immobiliari da costruire e la documentazione comprovante la tempistica dell’operazione, e che 4 inoltre, stante il crollo del mercato immobiliare a partire dal 2008, i verosimili ricavi lordi avrebbero avuto un abbattimento del 25-30%, sicchè nessun utile sarebbe stato percepito. Ha proposto ricorso per cassazione V.C.O. Immobiliare s.r.l. sulla base di tre motivi e resiste con controricorso la parte intimata, la quale ha proposto altresì ricorso incidentale sulla base di due motivi. E’ stato fissato il ricorso in camera di consiglio ai sensi dell’art. 380 bis.1 cod. proc. civ.. E’ stata presentata memoria. Considerato che: muovendo dal ricorso principale, con il primo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 253, comma 4, d. Igs. n. 152 del 2006, 2043 e 2055 cod. civ., ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ.. Osserva la ricorrente che trattandosi di danno patito in conseguenza delle azioni imputabili a più¹ soggetti, deve trovare applicazione il principio di solidarietà  di cui all’art. 2055 cod. civ. Con il secondo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 115 e 116 cod. proc. civ., 1815 e 2729 cod. civ., 46 d.P.R. n. 917 del 1986, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ.. Osserva la ricorrente che il finanziamento soci è stato appostato nel bilancio di esercizio dell’anno 2011 e che mai erano state sollevate contestazioni in ordine all’onerosità  del detto finanziamento. Con il terzo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 115 e 116 cod. proc. civ., 1226 cod. civ., ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ.. Osserva la ricorrente, in relazione al mancato riconoscimento del lucro cessante, che la documentazione prodotta raffigurava esattamente l’operazione immobiliare programmata ed interrotta a causa dell’accertamento della contaminazione del suolo e che, quanto all’argomento relativo al crollo del mercato immobiliare a partire dal 2008, pur considerandolo nozione di fatto rientrante nella comune esperienza ai sensi dell’art. 115, comma 2, sulla base della scienza comune si sarebbe dovuto pervenire ad una diversa conclusione, e cioè che il crollo del mercato immobiliare non si è tradotto in un equivalente crollo dei prezzi e che gli immobili situati in località  appetibili non hanno subito alcun crollo dei prezzi. Aggiunge che le circostanze dedotte avrebbero dovuto condurre ad una liquidazione in via equitativa. Passando al ricorso incidentale, con il primo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 3-quater, 240, 242, 242 bis, 244, 245, 250, 253 d. Igs. n. 152 del 2006 ed allegato 5 alla parte IV, 1227, 2043, 2050 e 2058 cod. civ., 37, 101, 345, 382 cod. proc. civ., 7 c.p.a., 14 ter I. n. 241 del 1990, nonchè omesso esame del fatto decisivo e controverso. Osserva la ricorrente in via incidentale che ove il privato incolpevole dia spontaneamente corso all’intervento di bonifica ai sensi dell’art. 245 d. Igs. n. 152 del 2006 non può esercitare il diritto di rivalsa ai sensi dell’art. 253 (non richiamato dall’art. 245), il quale postula l’accertamento da parte dell’autorità  amministrativa del responsabile dell’inquinamento ed il provvedimento di imposizione dei costi di bonifica a carico del privato incolpevole, nella specie mancanti (non avendo V.T.O. attivato un procedimento per l’accertamento del responsabile ed essendo finalizzata l’attuazione spontanea della bonifica al fine di evitare che la stessa sia eseguita d’ufficio dalla pubblica amministrazione), e che nell’ipotesi in cui gli oneri da riversare su terzi siano determinati dallo (il stesso proprietario le disposizioni sarebbero in contrasto con gli artt. 3 e 23 Cost. perchè la prestazione patrimoniale insorgerebbe in assenza di parametri volti a predeterminarla secondo criteri ragionevolmente certi. Aggiunge che la competenza esclusiva circa l’identificazione del responsabile, presupposto indefettibile della rivalsa, spetta alla pubblica amministrazione, sicchè ricorre un difetto assoluto di giurisdizione del giudice ordinario quanto a tale accertamento, e che V.C.O. ha esercitato la rivalsa senza instaurare un procedimento per l’identificazione del responsabile, ovvero attenderne il pronunciamento da parte della competente Provincia, avendo attivato solo il procedimento per l’approvazione del progetto di bonifica spontanea (mentre il giudice ha recepito acriticamente le conclusioni del CTU circa l’identificazione del responsabile). Osserva inoltre che V.C.O., benchè dovesse presentare un progetto di bonifica che riportasse il complesso immobiliare entro i valori di CSR, economicamente più¹ sostenibili, ha invece parametrato l’intervento sui valori CSC, prevedendo peraltro demolizioni e maggiori scavi che altrimenti non si sarebbero dovuti effettuare e che il provvedimento di approvazione del progetto non aveva preso in considerazione gli aspetti economici. Aggiunge, premesso che l’adesione alle conclusioni del CTU aveva rappresentato un evidente travisamento fattuale, che Conser non era stata coinvolta nell’attività  di predisposizione del progetto di bonifica volontaria, non essendo peraltro legittimata a sollevare contestazioni o eccezioni, e che il comportamento di V.C.O., che non aveva fatto nulla per limitare l’entità  del danno, avrebbe dovuto condurre comunque ad una decurtazione di quest’ultimo ai sensi degli artt. 1227 e 2056 cod. civ.. Con il secondo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 212, 240, 242, 242 bis, 244, 245, 250, 253 d. Igs. n. 152 del 2006 ed allegato 5 alla parte IV, 1227, 1489, 2043, 2050 e 2058 cod. civ., 18 legge n. 349 del 1986, 14 ter I. n. 241 del 1990, nonchè omesso esame del fatto decisivo e controverso. Osserva la ricorrente, in via subordinata, che Conser non può essere condannata al pagamento di una somma superiore a quella prevista nella determinazione dirigenziale (Euro 306.198,16) e che i maggiori costi sono imputabili esclusivamente a scelte di V.C.O. (apodittiche e non dimostrate sono al riguardo, precisa la ricorrente, le affermazione del giudice di appello). Aggiunge che deve essere comunque disattesa la domanda ai sensi dell’art. 2043 cod. civ. non essendo stata dimostrata la colpa e che i costi non potevano essere rimborsati in presenza di un procedimento in cui si era discussa solo l’approvazione del progetto presentato e non l’accertamento della responsabilità  dell’inquinamento (peraltro i lavori erano stati eseguiti da società  collegata a V.C.O. Immobiliare non abilitata a svolgere lavori di bonifica). Il primo motivo del ricorso principale ed il ricorso incidentale possono essere trattati congiuntamente e sono infondati. Va premessa una succinta ricognizione della pertinente disciplina prevista dal d. Lgs. 3 aprile 2006, n. 152. In base agli artt. 239 segg. del citato testo legislativo gli interventi di bonifica e ripristino ambientale dei siti contaminati possono essere eseguiti, oltre che dal responsabile dell’inquinamento, obbligato a provvedervi, dal proprietario del sito (o altro soggetto interessato), che a differenza del responsabile ha facoltà  e non l’obbligo di intervenire (come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa – Cons. Stato, ad. plen. 25 settembre 2013, n. 21; sez. VI 5 ottobre 2016, n. 4099) oppure dalla competente pubblica amministrazione, nel caso in cui il responsabile non sia individuabile o non provveda e non provveda il proprietario del sito nè altro soggetto interessato. L’obbligo previsto per il proprietario non responsabile è quello di cui all’art. 245, comma 2, in base al quale «fatti salvi gli obblighi del responsabile della potenziale contaminazione di cui all’articolo 242, il proprietario o il gestore dell’area che rilevi il superamento o il pericolo concreto e attuale del superamento della concentrazione soglia di contaminazione (CSC) deve darne comunicazione alla regione, alla provincia ed al comune territorialmente competenti e attuare le misure di prevenzione secondo la procedura di cui all’articolo 242», cui consegue l’attivazione da parte della provincia per l’identificazione del soggetto responsabile al fine di dar corso agli interventi di bonifica. Il proprietario non responsabile risente poi della disciplina di cui all’art. 253, in base alla quale gli interventi di bonifica costituiscono onere reale sui siti contaminati qualora effettuati d’ufficio dall’autorità  competente e le spese sostenute per gli interventi sono assistite da privilegio speciale immobiliare sulle aree medesime, ai sensi dell’articolo 2748, comma 2, cod. civ.. Sempre in base alla medesima disposizione il privilegio e la ripetizione delle spese possono essere esercitati, nei confronti del proprietario del sito incolpevole dell’inquinamento, solo a seguito di provvedimento motivato dell’autorità  competente che giustifichi, tra l’altro, l’impossibilità  di accertare l’identità  del soggetto responsabile ovvero che giustifichi l’impossibilità  di esercitare azioni di rivalsa nei confronti del medesimo soggetto ovvero la loro infruttuosità . Il perno fondamentale dell’intera disciplina è che gli interventi di messa in sicurezza, di bonifica e di ripristino ambientale seguono le procedure previste dalla legge, dovendo il progetto di bonifica essere assentito dalla competente autorità  amministrativa all’esito di un’articolata procedura. Il positivo assolvimento della detta procedura costituisce anche il presupposto di legittimità  dell’esercizio del diritto di rivalsa del proprietario del sito nei confronti del soggetto responsabile dell’inquinamento per le spese sostenute nel caso che egli abbia spontaneamente provveduto alla bonifica del sito inquinato (art. 253, comma 4). Prevede infatti l’art. 245, comma 2, ultima parte che «è comunque riconosciuta al proprietario o ad altro soggetto interessato la facoltà  di intervenire in qualunque momento volontariamente per la realizzazione degli interventi di bonifica necessari nell’ambito del sito in proprietà  o disponibilità ». Contrariamente a quanto affermato nel ricorso incidentale, l’art. 245, comma 2, e l’art. 253, comma 4, contemplano, per ciù² che concerne lo spontaneo intervento del proprietario non responsabile, la medesima fattispecie, riguardando la rivalsa l’intervento volontario che «in qualunque momento» il proprietario è abilitato a compiere. L’inciso «in qualunque momento» chiarisce che, fermo l’obbligo di comunicazione all’autorità  amministrativa non appena rilevi il superamento o il pericolo del superamento della concentrazione soglia di contaminazione, il proprietario non deve attendere l’identificazione del soggetto responsabile da parte della competente amministrazione ma può «in qualunque momento» procedere agli interventi di bonifica ed esercitare successivamente il diritto di rivalsa. Condizione, necessaria e sufficiente, di legittimità  sia della condotta sul piano amministrativo che dell’esercizio del diritto sul piano privatistico è la sottoposizione dell’intervento del proprietario alla procedura prevista dalla legge. Una volta che la bonifica sia stata eseguita dal proprietario a proprie spese in base alle forme previste dalla legge può essere promossa l’azione per la rivalsa, indipendentemente dalla circostanza se l’amministrazione abbia identificato o meno il responsabile dell’inquinamento. Al riguardo va precisato che rientra nella cognizione dell’autorità  giudiziaria ordinaria l’accertamento della qualità  di responsabile dell’inquinamento, oltre che della congruità  dell’importo per il quale sia esercitata la rivalsa. Elemento costitutivo della fattispecie della rivalsa, fissato dalla pubblica amministrazione, è solo quello dell’intervento di bonifica nelle forme assentite dalla competente autorità . Sul punto la cognizione del giudice è limitata all’accertamento fattuale se l’intervento si sia svolto in base alla procedura prevista dalla legge. L’identificazione del responsabile dell’inquinamento, una volta instaurata la controversia, ricade nel giudizio di fatto del giudice che procede e l’eventuale identificazione che sia intervenuta per opera dell’amministrazione rileva sul piano esclusivamente probatorio, da valutare insieme alle altre prove, non essendo previsto che l’identificazione amministrativa del responsabile faccia stato nel processo giurisdizionale, come previsto invece dall’art. 7, comma primo, del d. lgs. 19 gennaio 2017, n. 3 («attuazione della direttiva 2014/104/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 novembre 2014, relativa a determinate norme che regolano le azioni per il risarcimento del danno ai sensi del diritto nazionale per violazioni delle disposizioni del diritto della concorrenza degli Stati membri e dell’Unione europea»), per il quale «ai fini dell’azione per il risarcimento del danno si ritiene definitivamente accertata, nei confronti dell’autore, la violazione del diritto della concorrenza constatata da una decisione dell’autorità  garante della concorrenza e del mercato di cui all’articolo 10 della legge 10 ottobre 1990, n. 287, non più¹ soggetta ad impugnazione davanti al giudice del ricorso» (mentre ai fini della natura e portata della violazione la decisione dell’autorità  costituisce prova, valutabile con le altre prove). L’accertamento giurisdizionale del responsabile dell’inquinamento e dell’ammontare del credito vantato, unitamente alla sottoposizione della legittimità  della rivalsa al rispetto della procedura di bonifica prevista dalla legge, sgombrano il campo dai dubbi di legittimità  costituzionale della normativa insinuati dalla ricorrente in via incidentale. Venendo più¹ in dettaglio agli elementi costitutivi della fattispecie di rivalsa, va evidenziato che soggetto passivo dell’obbligazione prevista dalla legge è il «responsabile dell’inquinamento». La qualifica di «responsabile» attiene non al giudizio di valore della condotta sotto il profilo soggettivo del requisito psicologico (dolo o colpa), ma al giudizio eziologico relativo al profilo oggettivo dell’avere meramente dato causa all’inquinamento. Depongono in questo senso sia i riferimenti nelle disposizioni in esame all’«evento» di contaminazione (in base all’art. 242 il responsabile dell’inquinamento dà  avvio alle previste procedure operative e amministrative al mero «verificarsi di un evento che sia potenzialmente in grado di contaminare il sito»; in base all’art. 244 la provincia svolge le opportune indagini volte ad identificare il responsabile dell’evento di superamento e diffida il responsabile della potenziale contaminazione a provvedere al ripristino ambientale), sia la logica indennitaria che presiede al sistema normativo in esame, secondo il quale il responsabile del procedimento è tenuto a tenere indenne l’amministrazione o il proprietario del sito delle spese sopportate per la bonifica e conseguenti al fatto obiettivo dell’inquinamento. Essendo eseguito il ripristino ambientale sulla base dell’evento di inquinamento, la ripetizione delle spese viene esercitata sul presupposto del mero evento, senza connotazioni soggettive di valore quanto alla condotta del responsabile. Vi è nella fattispecie legale una responsabilità  per pura causalità  non riconducibile neanche alla responsabilità  civile di tipo oggettivo, la quale contempla pur sempre una forma di imputazione soggettiva dell’evento dannoso di natura "posizionale", dipendente cioè dalla particolare collocazione del soggetto reso responsabile rispetto alla causa del danno, tale da renderlo come il soggetto che meglio di chiunque altro può prevenire tale pregiudizio (ne è un esempio, proprio nel d. Igs. n. 152 del 2006, la responsabilità  per danno ambientale prevista dall’art. 311, comma 2, in relazione al tipo di attività  svolta dall’operatore). Ai fini della disciplina in esame la responsabilità  dell’inquinamento non corrisponde a responsabilità  per danno ma a responsabilità  dell’evento, cui la legge collega un complesso di effetti giuridici (detto altrimenti, ciù² che rileva è solo la causalità  materiale – la relazione fra condotta ed evento -, e non anche la causalità  giuridica di cui all’art. 1223 cod. civ. – la relazione fra l’evento e le conseguenze pregiudizievoli). La logica puramente indennitaria che presiede all’azione di rivalsa nei confronti del responsabile, esercitata dall’autorità  amministrativa o dal proprietario del sito, sottrae la fattispecie della rivalsa all’illecito aquiliano. Il carattere volontario dell’esborso sopportato dal proprietario, e l’adempimento di funzione pubblica per ciù² che concerne le spese sostenute dalla pubblica amministrazione, escludono che la rivalsa possa acquistare il contenuto della reintegrazione di un perdita patrimoniale determinata da un illecito. La ripetizione delle spese è conseguenza così di un’obbligazione di fonte legislativa i cui presupposti di fatto, per ciù² che concerne il proprietario del sito, sono l’esecuzione della bonifica nel rispetto delle procedure operative e amministrative e la spontaneità  o volontarietà  dell’intervento di bonifica. Trattasi di obbligazione ex lege, di contenuto indennitario e non risarcitorio, soggetta quindi all’ordinario termine di prescrizione decennale ed alle regole dell’onere probatorio in materia di obbligazioni non derivanti da fatto illecito. L’esclusione della regola della responsabilità  solidale di cui all’art. 2055 cod. civ. non deriva quindi dall’applicazione dell’art. 311, comma 3, del d. Igs. n. 152 del 2006 («nei casi di concorso nello stesso evento di danno, ciascuno risponde nei limiti della propria responsabilità  personale»), norma i cui limiti di operatività  sono comunque segnati da Cass. 6 maggio 2015 n. 9012 e che riguarda il risarcimento del danno ambientale e dunque un’ipotesi di illecito aquiliano (integrante peraltro, come si è detto, un’ipotesi di responsabilità  oggettiva dipendente dal tipo di attività  svolta dall’operatore, mentre dolo e colpa restano criteri di attribuzione della responsabilità  per gli altri soggetti – art. 311, comma 2). Non vige la responsabilità  solidale perchè la norma contempla un’obbligazione di carattere non risarcitorio derivante pertanto non da fatto illecito, ma da un altro fatto idoneo a produrla secondo l’ordinamento giuridico (cfr. art. 1173 cod. civ.). Il riferimento nell’art. 253, comma 4, all’eventuale maggior danno subito («nel caso in cui il proprietario non responsabile dell’inquinamento abbia spontaneamente provveduto alla bonifica del sito inquinato, ha diritto di rivalersi nei confronti del responsabile dell’inquinamento per le spese sostenute e per l’eventuale maggior danno subito») non è da intendere nei termini del danno ingiusto che connota l’illecito aquiliano (non a caso la norma adopera il semplice termine «danno» privo della qualifica di ingiusto), ma come voce ulteriore di spesa che sia da porre in relazione causale diretta ed immediata con la bonifica spontanea. Si esce invece dall’obbligazione ex lege di cui all’art. 253 nel caso in cui il proprietario del sito non esegua spontaneamente la bonifica ma sia attinto dal provvedimento dell’autorità  competente che eserciti nei suoi confronti il privilegio e la ripetizione delle spese per l’impossibilità  di accertare l’identità  del soggetto responsabile ovvero di esercitare azioni di rivalsa nei confronti del medesimo soggetto (o di infruttuosità  dell’azione): la rivalsa è invero contemplata dalla legge solo nel caso di spontanea bonifica da parte del proprietario non responsabile dell’inquinamento. Estraneo alla rivalsa di cui all’art. 253 è anche il danno ingiusto in senso tecnico, quale la lesione alla salute o al buon nome commerciale in conseguenza dell’inquinamento (cfr. Cass. 6 luglio 2017, n. 16654 relativa al concorso di responsabilità  contrattuale ed extracontrattuale nel caso di acquisto di immobile che sia risultato inquinato ed abbia avuto bisogno di opere di bonifica). In tali casi si ritorna nell’orbita dell’art. 2043 cod. civ., con i relativi termini prescrizionali ed oneri probatori, oltre che dei requisiti soggettivi della fattispecie in termini di dolo o colpa dell’autore dell’inquinamento. La stessa causalità  acquista un’ulteriore dimensione, perchè ciù² che viene in rilievo, nel caso del danno ingiusto in senso tecnico, come è evidente, è non solo la causalità  materiale, ma anche la causalità  giuridica. In questo quadro non può sfuggire, nell’intendimento del legislatore, il carattere premiale della rivalsa prevista dall’art. 253, che consente al proprietario del sito di esercitare in giudizio più¹ agevolmente il diritto a ripetere le somme necessarie per la bonifica ove si attivi egli stesso, spontaneamente, per l’esecuzione delle relative opere. Va in conclusione affermato che «il proprietario non responsabile dell’inquinamento che abbia spontaneamente provveduto alla bonifica del sito inquinato, ha diritto di rivalersi nei confronti del responsabile dell’inquinamento per le spese sostenute a condizione che sia stata rispettata per la bonifica la procedura amministrativa prevista dalla legge ed indipendentemente dall’identificazione del responsabile dell’inquinamento da parte della competente autorità  amministrativa»; «non trova applicazione la regola della responsabilità  solidale di cui all’art. 2055 cod. civ. nel caso dell’obbligazione del responsabile dell’inquinamento avente ad oggetto il rimborso delle spese sostenute dal proprietario per la bonifica spontanea del sito inquinato poichè trattasi di obbligazione ex lege, di contenuto non risarcitorio ma indennitario, derivante non da fatto illecito ma dal fatto obiettivo dell’inquinamento». Le ulteriori ragioni di censura sollevate nel ricorso incidentale attengono a profili afferenti al giudizio di fatto riservato al giudice di merito e censurabile nella presente sede di legittimità  esclusivamente nei limiti della denuncia del vizio motivazionale, nella specie non ritualmente proposta nelle forme disegnate dalla giurisprudenza (Cass. sez. U. 7 aprile 2014, n. 8053). Il secondo ed il terzo motivo del ricorso principale, da valutare unitariamente, sono inammissibili. Essi attengono al giudizio di fatto del giudice di merito, sindacabile nella presente sede di legittimità  mediante la denuncia di vizio motivazionale, nella specie non proposta. Circa il riferimento alla non contestazione nel secondo motivo va poi precisato che l’onere di contestazione sussiste soltanto per i fatti noti alla parte, non anche per quelli ad essa ignoti (Cass. 18 luglio 2016, n. 14652; 13 febbraio 2013, n. 3576), sicchè non può dedursi il carattere incontroverso della circostanza senza dedurre la conoscenza in capo alla controparte della circostanza medesima. La censura al fatto notorio posto alla base della decisione, e cioè il crollo del mercato immobiliare a partire dal 2008, contenuta nel terzo motivo, è inammissibile sotto un duplice profilo. In primo luogo difetta di decisività , in quanto la decisione di rigetto dell’appello incidentale ha una duplice ratio decidendi, l’assenza di elementi da cui evincere i ricavi netti dell’operazione e l’argomento tratto dal crollo del mercato immobiliare a partire dal 2008: la permanenza della prima ratio rende non decisiva la censura della seconda ratio. In secondo luogo non viene contestata l’inesatta nozione di notorio, che è il profilo censurabile in sede di legittimità  (fra le tante Cass. 18 maggio 2007, n. 11643), ma l’inferenza desunta dal fatto notorio e costituente giudizio di fatto. Va disposta la compensazione delle spese stante la reciproca soccombenza. Poichè il ricorso è stato proposto successivamente al 30 gennaio 2013 e viene disatteso, sussistono le condizioni per dare atto, ai sensi dell’art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 228, che ha aggiunto il comma 1 – quater all’art. 13 del testo unico di cui al d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, della sussistenza dell’obbligo di versamento, da parte della parte ricorrente, principale ed incidentale, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione.

P. Q. M.

Rigetta il ricorso principale e il ricorso incidentale. Compensa integralmente le spese processuali. Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall’art. 1, comma 17 della I. n. 228 del 2012, dà  atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente principale e della ricorrente incidentale, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale e per il ricorso incidentale, a norma del comma 1- bis, dello stesso articolo 13.

Così deciso in Roma il giorno 23 novembre 2018

L'articolo Corte di Cassazione – Sezione III civile – Ordinanza – 22/1/2019 n.1573 proviene da Giustamm.

S. Santoro Pres., S. Toschei Rel. Est. As. rappr. e difesa dall’avv.to G. Morbidelli e R. Righi c. Consiglio nazionale dell’ordine degli psicologi rapp. e difeso dall’avv.to A. Falzone nonchè CNCP rapp. e difeso dall’avv.to M.C. Cubeddu ed altre parti costituite)

La legge n. 4/2013 si concentra sull’esigenza che professionisti che svolgano attività  non riconducibili a quelle organizzate in Ordini o collegi, trovino comunque una loro disciplina operativa.

1.- Professioni – Ordini e Collegi Professionali – professioni c.d. non organizzate (o senza Albo) – salvaguardia degli utenti – ratio della L. 4/2013 – tale.

2.- Professioni c.d. non organizzate – Associazioni di professioni senza Albo – istanza di iscrizione nell’elenco tenuto dal MISE – istruttoria solo di verifica formale e non sui contenuti della documentazione allegata – tale.

Pubblicata il 22/01/2019
N. 00546/2019REG.PROV.COLL.
N. 01273/2016 REG.RIC.

Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA

contro
il Consiglio nazionale dell’Ordine degli psicologi, in persona del rappresentante legale pro tempore dottor Fulvio Giardina che agisce anche in proprio, entrambi rappresentati e difesi dall’avvocato Andrea Falzone, presso il cui studio sono elettivamente domiciliati in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 326; nei confronti
– C.N.C.P.-Coordinamento nazionale counsellor professionisti, in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato M. Caterina Cubeddu ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avvocato Paolo Maldari in Roma, via Corridoni, n. 15; – Ministero dello sviluppo economico e Ministero della salute, in persona dei rispettivi Ministri pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la cui sede domiciliano per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12; – S.I.C.O.Ol. Società  italiana counselor e operatore olistico ed A.N.Co.Re. Associazione nazionale counselor relazionali, in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, non costituiti nel presente giudizio di appello;
e con l’intervento di
ad adiuvandum:Â – del R.E.I.C.O., Associazione professionale di counseling, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Franco Pastore, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Roma, piazza Mazzini, n. 27; – dell’A.I.Co Associazione italiana counseling, in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Morbidelli e Roberto Righi ed elettivamente domiciliata presso il loro studio in Roma, viale Maresciallo Pilsudsky, n. 118;  Â ad opponendum: del Consiglio dell’Ordine degli psicologi del Lazio in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Luca Lentini, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Roma, piazza della Marina, n. 1; per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo per il Lazio, Sez. III-ter, 17 novembre 2015 n. 13020, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellato Consiglio nazionale dell’Ordine degli psicologi nonchè dei controinteressati in appello C.N.C.P., Ministero dello sviluppo economico e Ministero della salute ed i documenti prodotti;
Visto l’intervento del Consiglio dell’Ordine degli psicologi del Lazio, dell’A.I.Co e del R.E.I.C.O. nonchè i documenti allegati;
Esaminate tutte le ulteriori memorie depositate;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 febbraio 2018 il Cons. Stefano Toschei e uditi per le parti gli avvocati Giuseppe Morbidelli, Andrea Falzone, Franco Pastore, Maria Caterina Cabiddu, Luca Lentini nonchè l’avvocato dello Stato Alberto Giua;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. – La questione sottoposta nel presente giudizio all’esame di questo Consiglio attiene alla impugnazione in sede di appello, proposta dall’As., della sentenza 17 novembre 2015 n. 13020, resa del Tribunale amministrativo per il Lazio, Sez. III-ter, con la quale il predetto Tribunale, ha accolto il ricorso proposto dal Consiglio nazionale dell’Ordine degli psicologi (ed anche in proprio dal rappresentante legale del predetto Consiglio dottor Fulvio Giardina) nei confronti del provvedimento con il quale il Ministero dello sviluppo economico (d’ora in poi, per brevità , MISE) aveva inserito l’As. nell’elenco delle associazioni professionali non regolamentate e delle loro forme aggregative di cui all’art. 2, comma 7, l. 24 gennaio 2013, n. 4, disponendo la cancellazione della predetta associazione dal surriferito elenco.
2. – Riferisce l’associazione appellante che il Consiglio nazionale dell’Ordine degli psicologi, in uno con il proprio presidente che si è proposto anch’egli come parte (cor)ricorrente in primo grado, hanno sostenuto dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio la illegittimità  della inclusione dell’As. nell’elenco delle associazioni non regolamentate (o non organizzate o, meglio ancora, “prive di albo”), formato ai sensi della l. 24 gennaio 2013, n. 4. Il predetto Consiglio nazionale, dopo avere esposto le ragioni giuridiche in base alle quali doveva ritenersi fornito della necessaria legittimazione alla proposizione della domanda annullatoria nonchè del corrispondente interesse ad agire, in quanto portatore degli interessi degli psicologi professionisti iscritti al relativo Albo, titolari del diritto di esercitare in via esclusiva tutte le attività  che la legge istitutiva dell’ordinamento dello psicologo, l. 18 febbraio 1989, n. 56, riserva ad essi, oltre alla titolarità  delle connesse prerogative, sosteneva (insieme con il suo presidente) che gli iscritti al predetto Albo sono pregiudicati dall’inserimento nel predetto elenco ministeriale dell’associazione che raccoglie i counselor, pur se le aree di intervento dello psicologo e del counselor non potrebbero considerarsi sovrapponibili, anche perchè lo psicologo è un professionista che può iscriversi all’Albo solo dopo aver superato l’esame di Stato che consente di ottenere la relativa abilitazione ai laureati in psicologia che siano in possesso di adeguata documentazione attestante l’effettuazione di un tirocinio pratico secondo le modalità  stabilite con decreto del Ministero dell’istruzione, mentre la qualifica di counselor si acquisisce semplicemente frequentando un corso triennale di formazione in ambito privato, senza alcuna provenienza accademica, la circostanza che ciù² basti a consentire a costoro di svolgere attività  molto vicine a quelle degli psicologi professionisti, fatta eccezione per la sola attività  di diagnosi che non è contemplata espressamente tra quelle svolte dagli aderenti ad As., costituisce una seria messa in pericolo dell’esclusività  delle funzioni dello psicologo professionista, creandosi una significativa confusione (anche da parte dell’utenza) sul reale perimetro operativo esistente (anche giuridicamente) tra le attività  svolte dagli uni e dagli altri.
In particolare il Consiglio ricorrente, con l’atto introduttivo del giudizio di primo grado, lamentava la illegittimità  del provvedimento di inserimento nell’elenco di cui alla l. 4/2013 e gli atti ad esso presupposti, segnatamente il parere del consiglio superiore della sanità  del 12 luglio 2011, la nota del Ministero della salute prot. DGRPROF 0015693-P del 24 marzo 2014 e la nota del MISE prot. 0178309 del 31 ottobre 2013, perchè affetti dai vizi di violazione di legge e di eccesso di potere, giacchè il predetto ministero, nel consentire l’inserimento nell’elenco di cui alla l. 4/2013 dell’associazione dei counselor, ha palesemente violato l’art. 1, comma 2, della citata legge che esclude la possibilità  di inserimento nell’elenco di coloro che esercitano professioni sanitarie, oltre ad aver violato il disposto dell’art. 2229 c.c.. Nello specifico veniva impugnato anche il suindicato parere espresso dal Consiglio superiore di sanità  il 12 luglio 2011 e richiamato nel parere del Ministero della salute reso nel corso dell’istruttoria che ha condotto all’inserimento della suindicata associazione nell’elenco, per l’erronea individuazione del criterio distintivo tra la professione di psicologo e l’attività  di counselor, anche con riferimento a precedenti pareri espressi dal Consiglio superiore i cui contenuti non erano compatibili con quanto affermato nel parere impugnato. Infine era contestato al ministero di non avere effettuato il necessario preventivo accertamento circa l’effettivo contenuto dell’attività  svolta dagli associati dell’As..
3. – Il Tribunale amministrativo regionale, dopo avere dichiarato infondata l’eccezione di inammissibilità , per carenza di interesse a ricorrere, della domanda giudiziale proposta dal Consiglio nazionale dell’Ordine degli psicologi, giacchè “In quanto ente esponenziale degli interessi degli iscritti all’ordine, il Consiglio Nazionale ha un interesse qualificato ad impugnare i provvedimenti lesivi delle attività  che assume riservate alla categoria degli psicologi” (così, testualmente, a pag. 11 della sentenza qui oggetto di appello), accoglieva il ricorso ritenendo che (i virgolettati contengono stralci testuali dei passaggi più¹ rilevanti della sentenza del giudice di prime cure nelle parti in cui traccia il percorso argomentativo di accoglimento della domanda del Consiglio nazionale ricorrente in primo grado):
– “L’As. ha definito l’attività  dei propri associati, il counselling, come "attività  il cui obiettivo è il miglioramento della qualità  di vita del cliente, sostenendo i suoi punti di forza e le sue capacità  di autodeterminazione. Il counseling offre uno spazio di ascolto e di riflessione, nel quale esplorare difficoltà  relative a processi evolutivi, fasi di transizione e stati di crisi e rinforzare capacità  di scelta o di cambiamento. E’ un intervento che utilizza varie metodologie mutuate da diversi orientamenti teorici. Si rivolge al singolo, alle famiglie, a gruppi e istituzioni. Il Counseling può essere erogato in vari ambiti quali privato, sociale, scolastico, sanitario, aziendale”;
– la “descrizione dell’attività  dell’As. non è contenuta nello Statuto, ma è stata fornita in un allegato alla dichiarazione trasmessa con la domanda di inserimento, essa è anche talmente generica da potere comprendere una vasta gamma di interventi sulla persona, sfuggendo ad una precisa identificazione dell’ambito in cui la stessa viene a sovrapporsi all’attività  dello psicologo”;
– “è ulteriore indizio di difetto di istruttoria, che il Ministero resistente abbia ritenuto sufficiente una descrizione dell’attività  dell’associazione predisposta per l’occasione e non contenuta nello statuto della stessa”;
– va poi considerata la inadeguatezza del parere del Consiglio superiore di sanità  del 13 luglio 2011, che seppure non reso con specifico riferimento al procedimento oggetto di contenzioso è stato espressamente richiamato dal MISE nel percorso che ha condotto all’inserimento nell’elenco di AssoCounselor e che dunque può ben costituire elemento utile a delineare complessivamente il quadro patologico dell’intervento ministeriale impugnato, nella parte in cui contraddittoriamente per un verso ha individuato un ambito di attività  del counselor che si sovrappone a quella dello psicologo junior per poi auspicare una migliore definizione, da parte dei ministeri competenti, della figura del counselor anche con riguardo alla individuazione dei percorsi formativi e delle modalità  di controllo dell’effettivo svolgimento di tali percorsi. Di talchè, anche sotto tale profilo, si accentua il difetto di valutazione procedimentale del MISE che avrebbe dovuto svolgere “una approfondita istruttoria in ordine alla tipologia di attività  svolta, in ordine alla quale ha ritenuto sufficiente la descrizione della stessa fornita dal legale rappresentante nell’allegato 1 della domanda del 10 maggio 2013”;
– il suindicato vizio di difetto di istruttoria costituisce “Una omissione tanto più¹ rilevante alla luce degli esiti negativi delle istruttorie eseguite su analoghe domande di altre associazioni di counseling (vedi nota del Ministero della Salute del 20 giugno 2013), nonchè del fatto che l’attività  svolta dai counselors dell’As. non è neanche contenuta nello Statuto”, tenuto conto che una attenta verifica sarebbe stata “dovuta per un corretto svolgimento dell’accertamento tecnico dei requisiti di cui all’art. 1 della legge 4/2013, in considerazione della evidente contiguità  delle attività  dichiarate con quella degli psicologi, ovvero di professionisti iscritti ad un albo ed operanti nell’area della salute”.
Nell’accogliere il ricorso proposto dal Consiglio nazionale dell’Ordine degli psicologi il TAR per il Lazio, annullando i provvedimenti impugnati, disponeva “la cancellazione dell’Assocounselors dall’elenco delle attività  non regolamentate di cui alla legge 4/2013”.
Da qui la proposizione dell’appello da parte dell’As..
4. – Nell’atto di appello la suddetta associazione, dopo avere tratteggiato il contenuto dello statuto associativo e rappresentato il ruolo del “counselor professionista”, anche tenendo conto della lettera 7 settembre 2015 dell’International Association for Counseling (TAC) nel quale sono indicati il ruolo e le attività  di tali professionisti, ha sinteticamente ripercorso i fatti che hanno dato luogo al provvedimento di inserimento di As. nell’elenco di cui alla l. 4/2013.
Ha in particolare ricordato che la domanda, presentata in data 10 maggio 2013, è stata predisposta utilizzando il modello dichiarativo predisposto dal MISE nel quale è stato precisato che `il Counseling professionale è un’attività  il cui obiettivo è il miglioramento delle qualità  di vita del cliente, sostenendo i suoi punti di forza e le sue capacità  di autodeterminauine. Il Counseling offre uno spazio di ascolto e di riflessione, nel quale esplorare difficoltà  relative a processi evolutivi, fasi di transazione e stati di crisi e rinforzare capacità  di scelte o di cambiamento. E’ un intervento che utilizza varie metodologie mutate da diversi orientamenti teorici. Si rivolge al singolo, alle famiglie, a gruppi e istituzioni. Il counseling può essere erogato in vari ambiti, quali privato, sociale, scolastico, sanitario, aziendale” (così, testualmente, alle pagg. 4 e 5 dell’atto di appello). L’associazione appellante ha poi soggiunto che, una volta avviato il procedimento, i competenti uffici ministeriali hanno svolto un’approfondita istruttoria culminata nel coinvolgimento consultivo del Ministero della salute che, con la nota del 24 marzo 2014 (anch’essa oggetto del ricorso proposto in primo grado dal Consiglio nazionale dell’ordine degli psicologi), ha espresso il proprio favorevole avviso circa l’assenza di interferenze tra l’attività  di counseling e quella di esercente una professione sanitaria in quanto "a seguito di un attento esame sia della documentazione trasmessa nonchè il sito www.As..it dell’Associazione medesima questa Amministrazione non ha evidenziato interferenze con le attività  riservate agli esercenti le professioni sanitarie. Nello specifico si rileva che sia la definizione di Consueling che gli atti caratterizzanti della professione medesima (pubblicati nel sito Internet), sono conformi a quanto stabilito dal Consiglio Superiore di Sanità  con parere del 12 luglio 2011 che ha chiarito gli ambiti di competenza del Counselor” (così, testualmente, nel parere reso dal Ministero della salute e riprodotto a pag. 5 dell’atto di appello).
Ha quindi proposto una eccezione preliminare di difetto di giurisdizione nei confronti dell’atto di inclusione nell’elenco escludendo che esso possa avere natura giuridica di atto amministrativo, trattandosi pervero soltanto di una "pubblicazione" nel sito internet del MISE di un elenco delle associazioni professionali per come è previsto dall’art. 2, comma 7, l. 4/2013. L’iscrizione, quindi, costituiva un diritto soggettivo dell’associazione e dei suoi iscritti, senza che possano emergere riferimento ad un esercizio di potere autoritativo.
Quand’anche non si ritenesse sussistere l’eccepito difetto di giurisdizione, nel caso di specie difetterebbe l’interesse a ricorrere in capo al Consiglio nazionale dell’Ordine degli psicologi ad impugnare il parere del Consiglio superiore di sanità  del 12 luglio 2011 che è stato erroneamente annullato dalla sentenza qui oggetto di appello pur se trattavasi di un atto non di amministrazione attiva, ma di una mera “dichiarazione di scienza espressa dall’organo consultivo tecnico del Ministro della Salute” (così a pag. 9 dell’atto di appello), per ciù² stesso privo di una autonomia funzionale direttamente contestabile dinanzi all’Autorità  giudiziaria.
In conclusione, ad avviso dell’associazione appellante, “(&) nella vicenda si contrappongono, sotto le spoglie dell’azione impugnatoria, diritti soggettivi la cui occasione di conflitto è stata data dall’autodichiarazione di As. del 10 maggio 2013, cosicchè la sede materiale della controversia è rappresentata dall’A.G.O., com’è tipico di tutte le vicende ove si fanno valere diritti inerenti all’ordinamento delle libere professioni” (così a pag. 10 dell’atto di appello).
5. – Nel formulare i motivi di appello l’As. ha in primo luogo segnalato l’errore nel quale è incorso il Tribunale amministrativo regionale nell’accogliere il ricorso proposto dal Consiglio nazionale dell’Ordine degli psicologi sulla base della non veritiera circostanza secondo la quale la professione di counselor recasse sovrapposizione con la professione sanitaria e ciù² senza avere prima proceduto ad effettuare alcuna adeguata valutazione di quanto l’associazione aveva dichiarato nell’istanza del 10 maggio 2013, tenuto conto che le disposizioni che definiscono la professione di psicologo e le relative attività  (art. 1, l. 56/1989) non sono sovrapponibili con le precise indicazioni delle attività  di counseling descritte nell’istanza presentata da As. al MISE.
In particolare se è vero che l’attività  di counselorsi svolge "in vari ambiti, quali privato, sociale, scolastico, sanitario, aziendale", nello stesso tempo è centrale precisare che il termine "sanitario" si riferisce all’ambiente ovvero al luogo dove si svolge tale attività  e non al tipo di attività , in quanto costui “non svolge alcuna attività  diagnostica, ma soltanto di ascolto, riflessione, invito alla riflessione orientamento nei confronti del fruitore della prestazione” (così a pag. 12 dell’atto di appello).
Differente è quindi l’attività , nello specifico tradotta nell’espressione dell’atto consulenziale, che differenzia infatti la consulenza prestata dal counselorda quella prestata dallo psicologo (anche nell’accezione del c.d. psicologo junior), atteso che il primo interviene in una fase di transizione o in una situazione di momentanea difficoltà  per il singolo, al di fuori di un contesto clinico, che è proprio dell’attività  dello psicologo professionista, il quale opera “attuando un percorso terapeutico tendente ad una più¹ o meno profonda ristrutturazione della personalità  del paziente, e non alla soluzione di una momentanea fase di confusione e smarrimento del singolo” (così a pag. 13 dell’atto di appello).
Da qui la richiesta di riforma della sentenza fatta oggetto di appello e, per l’effetto, la reiezione del ricorso proposto in primo grado dal Consiglio nazionale dell’Ordine degli psicologi.
6. – Si sono costituiti in giudizio, con il patrocinio dell’Avvocatura generale dello Stato il MISE ed il Ministero della salute.
7. – Si è costituito in giudizio anche il Consiglio nazionale dell’Ordine degli psicologi contestando in via preliminare la fondatezza dell’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dall’associazione appellante, attesa la indubitabile connotazione in termini di esercizio di potere dell’atto di inclusione nell’elenco di cui all’art. 2, comma 7, l. 4/2013, rispetto al quale il potere di scrutinio giurisdizionale sulla legittimità  dell’accoglimento della relativa istanza da parte del MISE non può che spettare al giudice amministrativo. Il Consiglio ha poi analiticamente contestato la fondatezza dei motivi di appello dedotti dall’As. chiedendo la reiezione del mezzo di gravame e la conferma della sentenza del TAR per il Lazio impugnata.
Si è costituito altresì in giudizio nella qualità  di controinteressato nel processo di appello il C.N.C.P.-Coordinamento nazionale counsellor professionisti, interventuto ad opponendum nel processo di primo grado per sostenere la posizione ministeriale e difendere il provvedimento di iscrizione dell’As. nell’elenco di cui alla l. 4/2013. Anche nella sede di appello la suindicata associazione di counseling (fondata nel 2002 e che vede la iscrizione di circa 3000 professionisti che svolgono l’attività  di counselors) reitera l’eccezione di difetto di legittimazione attiva del Consiglio nazionale dell’Ordine degli psicologi posto che l’inserimento di una associazione nell’elenco ha una valenza meramente informativa e quindi non determina alcun pregiudizio a carico di altre figure professionali. Il ridetto Comitato, comunque, contesta la fondatezza dei dedotti motivi di appello e chiede la conferma della sentenza di primo grado.
8. – E’ intervenuto nel giudizio di appello, a sostenere la correttezza e la non riformabilità  della sentenza fatta oggetto di appello e quindi a contrastare il mezzo di gravame proposto dall’As., il Consiglio dell’Ordine degli psicologi del Lazio che aveva chiesto, in via stragiudiziale e prima dell’adozione della sentenza del TAR per il Lazio qui oggetto di appello, al MISE (nonchè alla stessa associazione interessata) di sospendere As. dalla lista/elenco di cui alla l. 4/2013 atteso che, visionando il sito della predetta associazione, emergeva una descrizione dell’attività  di counseling che costituisce una abusiva invasione della sfera delle attività  professionali riservate agli psicologi, stante la presenza di informazioni contraddittorie circa i profili di attività  svolte dal counseling e la facile sovrapposizione con la sfera di esercizio dell’attività  professionale dello psicologo. Ne deriva che, a parte la infondatezza dei motivi di appello proposti dall’associazione appellante, ad avviso Consiglio dell’Ordine degli psicologi del Lazio la tutela degli psicologi professionisti può essere garantita solo dalla intangibilità  di quanto declinato dal giudice di prime cure.
E’ invece intervenuto il REICO, Associazione professionale di counseling, per sostenere l’appello proposto dall’As. ribadendo che la asserita (dal Consiglio nazionale dell’Ordine degli psicologi e dalla stessa sentenza appellata) sovrapposizione tra l’attività  di psicologo e quella di counseling potrebbe cogliersi solo nel caso in cui, erroneamente, si utilizzino espressioni generiche per descrivere le due diverse professioni, ribadendo infine che l’attività  svolta dal counselor non può essere confusa nè ricompresa tra le attività  sanitarie, “perchè non riguarda in alcun modo le malattie mentali” (così, testualmente, a pag. 16 dell’atto di intervento).
E’ infine intervenuta l’Associazione italiana di counseling per sostenere l’appello di As..
Le parti hanno poi presentato memorie con le quali hanno puntualizzato i diversi ed opposti approcci alla questione controversa.
9. – In via preliminare può ritenersi infondata l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dall’Associazione appellante atteso che, in disparte il tipo di indagine preventiva che la legge impone al MISE in occasione dell’esame della domanda per l’inserimento nell’elenco di cui all’art. 2, comma 7, l. 4/2003, non può negarsi che l’esame della presenza dei presupposti indicati dal legislatore come necessari per l’accoglimento dell’istanza costituisca attività  connotata da esercizio di potere autoritativo, rispetto alla quale la posizione soggettiva dell’associazione richiedente l’iscrizione non può che qualificarsi di interesse legittimo, con conseguente ed inevitabile sottoposizione al vaglio del giudice amministrativo della domanda giudiziale volta a contestare la legittimità  della scelta ministeriale. In altri termini, anche in base alle indicazioni provenienti dall’esame letterale delle disposizioni recate dalla l. 4/2013, l’iscrizione nell’elenco di cui all’art. 2, comma 7, della predetta legge, a conclusione del procedimento di valutazione della domanda presentata dall’associazione aspirante ad ottenere l’iscrizione, va qualificata a tutti gli effetti un provvedimento amministrativo.
Nello stesso tempo possono ritenersi infondate le reiterate eccezioni di inammissibilità  del ricorso di primo grado proposto dal Consiglio nazionale dell’Ordine degli psicologi per difetto di legittimazione attiva del predetto Consiglio, trattandosi all’evidenza dell’ente esponenziale che cura gli interessi degli iscritti quali professionisti psicologi.
Nello stesso tempo l’eccezione deve considerarsi infondata anche sotto il profilo del paventato difetto di interesse all’azione stante la sostenuta incapacità  dell’inserimento di una associazione di counseling nell’elenco di cui alla l. 4/2013 a provocare conseguenze pregiudizievoli ai professionisti iscritti all’Ordine degli psicologi, posto che tale eventuale pericolo di conseguenze dannose costituisce l’essenza stessa del contenzioso avviato dinanzi al giudice amministrativo, avente ad oggetto non solo la legittimità  dell’inserimento nell’elenco sotto il profilo del corretto svolgimento della relativa istruttoria ma anche (e soprattutto) se l’attività  di counseling, per essere stata l’As. ammessa nell’elenco tenuto dal MISE, autorizza coloro che la svolgono ad invadere legittimamente l’attività  regolamentata degli psicologi professionisti.
Di conseguenza non si rinvengono profili giuridici che impediscano sia la proposizione del ricorso dinanzi al giudice amministrativo nei confronti dell’atto di inserimento di As. nell’elenco di cui alla l. 4/2013 sia la proposizione dell’appello nei confronti della sentenza di primo grado che tale ricorso ha respinto, non vertendosi in tema di tutela di posizioni di diritto soggettivo.
10. – Ritiene il Collegio che lo scrutinio dell’appello debba muovere dalla esegesi delle espressioni contenute nelle disposizioni, rilevanti per la soluzione del presente contenzioso, contenute nella l. 14 gennaio 2013, n. 4.
L’art. 1 della predetta legge, recante l’oggetto e le definizioni degli istituti e delle espressioni contenute nel testo:
– al comma 1 specifica che il suo scopo è quello di disciplinare le professioni che non siano (giù ) organizzate in ordini o collegi;
– e al comma 2 chiarisce che con l’espressione “professione non organizzata in ordini o collegi” il legislatore intende riferirsi alla “attività  economica, anche organizzata, volta alla prestazione di servizi o di opere a favore di terzi, esercitata abitualmente e prevalentemente mediante lavoro intellettuale, o comunque con il concorso di questo, con esclusione delle attività  riservate per legge a soggetti iscritti in albi o elenchi ai sensi dell’art. 2229 del codice civile, delle professioni sanitarie e relative attività  tipiche o riservate per legge e delle attività  e dei mestieri artigianali, commerciali e di pubblico esercizio disciplinati da specifiche normative”;
All’art. 2, con riferimento alle associazioni alle quali sono iscritti i professionisti non organizzati in ordini o collegi, è poi stabilito che:
– (comma 1) “Coloro che esercitano la professione di cui all’art. 1, comma 2, possono costituire associazioni a carattere professionale di natura privatistica, fondate su base volontaria, senza alcun vincolo di rappresentanza esclusiva, con il fine di valorizzare le competenze degli associati e garantire il rispetto delle regole deontologiche, agevolando la scelta e la tutela degli utenti nel rispetto delle regole sulla concorrenza”;
– posto che dette associazioni debbono predisporre statuti e clausole associative in modo da garantire “la trasparenza delle attività  e degli assetti associativi, la dialettica democratica tra gli associati, l’osservanza dei principi deontologici, nonchè una struttura organizzativa e tecnico-scientifica adeguata all’effettivo raggiungimento delle finalità  dell’associazione” (comma 2), esse “promuovono, anche attraverso specifiche iniziative, la formazione permanente dei propri iscritti, adottano un codice di condotta ai sensi dell’art. 27-bis del codice del consumo, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, vigilano sulla condotta professionale degli associati e stabiliscono le sanzioni disciplinari da irrogare agli associati per le violazioni del medesimo codice” (comma 3) ed ancora “promuovono forme di garanzia a tutela dell’utente, tra cui l’attivazione di uno sportello di riferimento per il cittadino consumatore, presso il quale i committenti delle prestazioni professionali possano rivolgersi in caso di contenzioso con i singoli professionisti, ai sensi dell’art. 27-ter del codice del consumo, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, nonchè ottenere informazioni relative all’attività  professionale in generale e agli standard qualitativi da esse richiesti agli iscritti” (comma 4);
– “Alle associazioni sono vietati l’adozione e l’uso di denominazioni professionali relative a professioni organizzate in ordini o collegi” (comma 5);
– “Ai professionisti di cui all’art. 1, comma 2, anche se iscritti alle associazioni di cui al presente articolo, non è consentito l’esercizio delle attività  professionali riservate dalla legge a specifiche categorie di soggetti, salvo il caso in cui dimostrino il possesso dei requisiti previsti dalla legge e l’iscrizione al relativo albo professionale” (comma 6).
L’art. 2, comma 7, istituisce l’elenco delle associazioni alle quali sono iscritti i professionisti non organizzati in ordini o collegi, facendo riferimento anche alle “forme aggregative di associazioni”, alle quali è dedicato il successivo articolo 3 della legge, prescrivendo che “L’elenco delle associazioni professionali di cui al presente articolo e delle forme aggregative di cui all’art. 3 che dichiarano, con assunzione di responsabilità  dei rispettivi rappresentanti legali, di essere in possesso dei requisiti ivi previsti e di rispettare, per quanto applicabili, le prescrizioni di cui agli articoli 5, 6 e 7 è pubblicato dal Ministero dello sviluppo economico nel proprio sito internet, unitamente agli elementi concernenti le notizie comunicate al medesimo Ministero ai sensi dell’art. 4, comma 1, della presente legge”.
11. – A questo punto va rammentato che il punctum dolens del contenzioso ora in esame in grado di appello, tenendo conto del tenore del ricorso proposto dal Consiglio nazionale dell’Ordine degli psicologi e dalle valutazioni espresse dal giudice di primo grado nella sentenza qui fatta oggetto di appello, è costituito dalla legittimità  della scelta operata dal MISE, sentito il Ministero della salute, di accogliere l’istanza presentata da As. volta ad ottenere la iscrizione nell’elenco di cui all’appena citato art. 2, comma 7, l. 4/2013.
In altri termini va fin da subito specificato che sia l’oggetto del contenzioso sia, inevitabilmente (nel rispetto del principio del chiesto e pronunciato sul quale fonda l’esercizio del potere giudiziario da parte del giudice amministrativo), il contenuto della presente decisione nel grado di appello sono circoscritti e limitati alla valutazione della legittimità  o meno dell’inclusione della predetta associazione nell’elenco tenuto dal MISE che raccoglie le associazioni delle professioni che non siano (giù ) organizzate in ordini o collegi, non potendosi anche (ed ulteriormente, rectius ultroneamente) estendersi ad esprimere considerazioni circa la legittimità  dell’attività  di counseling e la sovrapponibilità  o meno, nell’esercizio effettivo della professione di counseling, con l’attività  propria dello psicologo professionale, costituendo semmai un siffatto comportamento territorio tipicamente appropriato alla irrogazione delle sanzioni previste dall’art. 10 l. 4/2013, ma non condizionante la iscrizione nell’elenco di cui all’art. 2, comma 7, della stessa legge.
Perimetrato nel modo di cui sopra il petitum sostanziale della controversia giudiziale qui in esame nel grado di appello, si conferma quanto più¹ volte espresso negli atti processuali giù  nel primo grado di giudizio in merito alla non limpida ed immediata percepibilità  degli obiettivi che il legislatore si è voluto porre con il varo della l. 4/2013. Ciù² che perಠpuò percepirsi indubitabilmente è la ratio dell’intervento legislativo che pare concentrarsi sull’esigenza che professionisti che svolgano attività  non riconducibili a quelle organizzate in ordini o collegi e, quindi, rispetto alle quali non sia prevista l’obbligatoria iscrivibilità  del singolo professionista in Albi o elenchi, trovino comunque una loro disciplina operativa con il principale obiettivo di salvaguardare la sfera degli utenti (o, più¹ genericamente, consumatori), attraverso l’attento rispetto di obblighi di formazione costante e trasparenza per il tramite delle associazioni di professionisti alle quali costoro possono scegliere di appartenere.
Si tratta pervero della prima regolamentazione, in modo organico nel nostro ordinamento, delle c.d. professioni non organizzate (o, senza Albo) dalla quale sono escluse tutte le professioni il cui esercizio presuppone l’iscrizione a un ordine o un collegio professionale, che continuano ad essere svolte, anche con riferimento alle attività  non esclusive che comunque sono riconducibili all’attività  principale connessa alla iscrizione all’Albo o al collegio e sono ad essi non impedite dalla legge (si pensi, ad esempio, all’attività  di amministratore di condominio esercitata da un avvocato o un commercialista), sulla base delle disposizioni normative e di settore che disciplinano l’attività  professionale regolamentata. Tali professionisti, iscritti ad un Albo ovvero ad un collegio o appartenenti ad un ordine professionale, non vedono gli ordinamenti di settore (quindi non solo la legge, ma anche statuti, regolamenti interni e codici di condotta), che da tempo regolamentano i vari aspetti dell’attività  professionale (ad esempio, i requisiti per l’iscrizione all’albo o al collegio o all’ordine e, quindi, per l’esercizio della professione, le incompatibilità , i doveri deontologici, gli aspetti previdenziali, gli oneri fiscali e tutto ciù² si rivolge anche alla tutela della “clientela”), restano estranei alle disposizioni recate dalla l. 4/2013.
Nel novero delle esclusioni dall’applicazione della l. 4/2013 vanno inserite anche (per quanto si è sopra visto in ragione del contenuto dell’art. 1 l. 4/2013) le categorie professioni degli “esercenti professioni sanitarie e attività  e mestieri artigianali, commerciali e di pubblico esercizio”, in quanto anche per queste tipologie di professionisti esistono giù  specifiche normative, sentendosi obbligato il legislatore a specificare ancora meglio l’ambito di esclusione dall’applicazione della normativa dedicata alle “professioni non organizzate”, al fine di evitare pericolosi (in particolare per l’utenza) rischi di confusione nella individuazione dei professionisti e delle attività  incluse o meno nella disciplina della l. 4/2013.
12. – Fermo quanto sopra, per le c.d. professioni non organizzate la l. 4/2013 intende attribuire comunque un inquadramento all’attività  di quei professionisti, sempre più¹ numerosi, che non sono inseriti in albi, ordini o collegi e che svolgono attività  spesso molto rilevanti in campo economico, consistenti nella prestazioni di servizi o di opere a favore di terzi, esercitate abitualmente e prevalentemente mediante lavoro intellettuale, o comunque con il concorso di questo (si pensi, ma solo per fare alcuni esempi, ai tributaristi, ai consulenti fiscali, agli amministratori di condominio, agli urbanisti, ai consulenti legali in materia stragiudiziale, a chi si occupa di tenuta della contabilità , dichiarazione dei redditi, imposizione fiscale, ai consulenti aziendali, che non siano giù  iscritti a un albo o collegio professionale).
A queste figure professionali il legislatore ha imposto di evidenziare, in ogni documento e rapporto scritto con il cliente, il riferimento alla l. 4/2013, che risulta applicabile proprio per la tutela della clientela e della fiducia che essa ripone nel professionista. Qualora questa disposizione non venga rispettata, il professionista è sanzionabile ai sensi del Codice del consumo (d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206), in quanto “responsabile” di una pratica commerciale scorretta nei confronti del consumatore, ai sensi dell’art. 27 del predetto Codice (così è previsto dall’art. 10 l. 4/2013).
Sempre nel solco del rapporto tra disciplina delle professioni non organizzate e tutela del consumatore e quindi della estensione anche nei confronti di tali tipi di professionisti (e delle attività  da costoro dispiegate) delle regole recate dal Codice del consumo, l’art. 2 l. 4/2013 stabilisce che le associazioni professionali (di professionisti non – diversamente per previsione di legge – organizzati) sono chiamate a promuovere forme di garanzia a tutela dell’utente, tra cui l’attivazione di uno sportello di riferimento per il cittadino consumatore, al quale i committenti delle prestazioni professionali possano rivolgersi in caso di contenzioso con i singoli professionisti, ai sensi dell’articolo 27-ter del ridetto Codice.
Altra caratteristica della spinta all’associazionismo di questi particolari professionisti, che traspare in tutto il testo della l. 4/2013, è rinvenibile nell’incoraggiamento verso la creazione di forme di associazioni “a livello superiore” (per esempio in ambito provinciale, regionale o statale) che raccolgano il microcosmo associazionistico locale, con l’evidente obiettivo di spingere i singoli professionisti ad iscriversi a tali organizzazioni (anche sotto la spinta di vantaggi che essi possono ricevere dall’adesione del singolo all’associazione attraverso il percorso di attestazione di qualità , di cui agli artt. 7, 8 e 9 l. 4/2013), onde potersi sviluppare un ordinamento parallelo a quello delle professioni organizzate e garantire così maggiore sicurezza, rispetto ad operatori che agiscano in condizione di assoluto “isolamento di competenze” ovvero in una sorta di “incognito professionale”, in favore dell’utenza che si affidi al professionista (non – legislativamente – organizzato).
La legge in questione intende raggiungere i suindicati obiettivi di tutela attraverso la spinta all’associazionismo, invogliando i singoli professionisti ad iscriversi (anche al fine di meglio caratterizzarsi qualitativamente dinanzi all’utenza) ed obbligando le associazioni di professionisti a:
– predisporre statuti e clausole associative in modo da garantire la trasparenza delle attività  e degli assetti associativi, la dialettica democratica tra gli associati, l’osservanza dei principi deontologici nonchè prevedere la creazione di una struttura organizzativa e tecnico-scientifica adeguata all’effettivo raggiungimento delle finalità  dell’associazione (art. 2, comma 2);
– promuovere, anche attraverso specifiche iniziative, la formazione permanente dei propri iscritti, adottando un codice di condotta ai sensi dell’art. 27-bis del Codice del consumo e curandone l’attenta applicazione sia vigilando sulla condotta professionale degli associati sia prevedendo ed irrogando sanzioni disciplinari nel caso di violazioni del codice (art. 2, comma 3);
– attivare uno sportello di riferimento per il cittadino consumatore, presso il quale i committenti delle prestazioni professionali possano rivolgersi in caso di contenzioso con i singoli professionisti (ai sensi dell’art. 27-terdel Codice del consumo), altre ad ottenere informazioni relative all’attività  professionale in generale e agli standard qualitativi richiesti dalle associazioni agli iscritti (art. 2, comma 4);
– dotarsi di un sito web nel quale pubblicare tutti gli elementi informativi che presentano utilità  per il consumatore, secondo criteri di trasparenza, correttezza, veridicità  (art. 4);
– pubblicare, in particolare, sul sito web di cui all’art. 4 l’atto costitutivo e lo statuto, la precisa identificazione delle attività  professionali cui l’associazione si riferisce, la composizione degli organismi deliberativi e titolari delle cariche sociali, la struttura organizzativa dell’associazione, i requisiti per la partecipazione all’associazione, con particolare riferimento ai titoli di studio relativi alle attività  professionali oggetto dell’associazione, all’obbligo degli appartenenti di procedere all’aggiornamento professionale costante e alla predisposizione di strumenti idonei ad accertare l’effettivo assolvimento di tale obbligo e all’indicazione della quota da versare per il conseguimento degli scopi statutari, l’ assenza di scopo di lucro (art. 5, comma 1);
– pubblicare, ancor più¹ nello specifico, anche il codice di condotta con la previsione di sanzioni graduate in relazione alle violazioni poste in essere e l’organo preposto all’adozione dei provvedimenti disciplinari dotato della necessaria autonomia, l’elenco degli iscritti, aggiornato annualmente, le sedi dell’associazione sul territorio nazionale, in almeno tre regioni, la presenza di una struttura tecnico-scientifica dedicata alla formazione permanente degli associati, in forma diretta o indiretta, l’eventuale possesso di un sistema certificato di qualità  dell’associazione conforme alla norma UNI EN ISO 9001 per il settore di competenza, le garanzie attivate a tutela degli utenti, tra cui la presenza, i recapiti e le modalità  di accesso allo sportello previsto dall’art. 2, comma 4, l. 4/2013 (art. 5, comma 2).
13. – L’intero impianto della legge, quindi, per quello che è dato di cogliere dall’esame del testo, è rivolto:
– per un verso a incoraggiare forme di associazionismo tra imprenditori o professionisti che, svolgendo attività  professionali non incanalate legislativamente verso la regolamentazione propria di ordini o collegi professionali, opererebbero in uno stato di completa anarchia con potenziali ripercussioni pregiudizievoli nei confronti degli utenti/clienti;
– per altro verso a sollecitare le associazioni a predisporre regole di condotta che, seppur non riconducibili alla previsione legislativa, possano comunque imporsi ai singoli professionisti (i quali si impegnano a non violarli al momento dell’iscrizione) disciplinando aspetti peculiari delle singole attività  e definendo un assetto deontologico comportamentale degli associati tale da garantire gli utenti/clienti, la cui violazione possa tradursi nella irrogazione di sanzioni amministrative a carico dei professionisti trasgressori.
A tali obiettivi si aggiunge quello di curare una trasparenza telematica diffusa, attraverso il sito web della singola associazione o del raggruppamento, che renda possibile una accessibilità  immediata ed approfondita sulle peculiarità  dell’attività  professionale svolta dagli iscritti all’associazione e sulla identificabilità  del singolo professionista.
Per converso nulla il testo indica di specifico in ordine ai requisiti per l’iscrizione di una associazione all’elenco di cui all’art. 2, comma 7, l. 4/2013 tenuto dal MISE o alle regole procedurali per tale inserimento nonchè alla disciplina della gestione dello stesso elenco da parte del MISE.
Infatti la formulazione dell’art. 2, comma 7, l. 4/2013 si presenta inidonea a considerare esistente, per previsione normativa, la necessità  che l’iscrizione alla quale aspirano le associazioni in questione sia preceduta dalla verifica del possesso di taluni requisiti ritenuti indispensabili per ottenere l’inserimento nell’elenco. Addirittura i requisiti per l’iscrizione nell’elenco non sono affatto indicati in modo dettagliato. La citata disposizione sembra considerare l’elenco quale un luogo virtuale nel quale, spontaneamente, le associazioni di professionisti la cui attività  non prevede la iscrizione in albi, ordini o collegi possono “confluire” (piuttosto che, tecnicamente, “iscriversi”), atteso che a tale scopo appare sufficiente dimostrare di avere rispettato le prescrizioni di cui ai successivi articoli 5 (l’esistenza di un atto costitutivo o di uno statuito, la puntuale declaratoria del tipo di attività  professionale svolta dagli associati, la individuazione di coloro che siedono negli organismi deliberativi e siano titolari delle cariche sociali, la rappresentazione della struttura organizzativa dell’associazione, la dichiarazione che l’associazione non ha scopo di lucro), 6 (l’esistenza di un modello di autoregolamentazione in conformità  a norme tecniche UNI ISO, UNI EN ISO, UNI EN e UNI, di cui alla direttiva 98/34/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 22 giugno 1998, e sulla base delle linee guida CEN 14 del 2010) e 7 (la predisposizione di un sistema di attestazione di professionalità  degli iscritti).
Pervero, sia l’art. 2, comma 7, sia l’art. 6 fanno riferimento a “requisiti” che sono necessari per la partecipazione all’associazione (i titoli di studio relativi alle attività  professionali oggetto dell’associazione, l’obbligo degli appartenenti di procedere all’aggiornamento professionale costante e la predisposizione di strumenti idonei ad accertare l’effettivo assolvimento di tale obbligo e l’indicazione della quota da versare per il conseguimento degli scopi statutari), ma si pongono quali elementi da “dichiarare”, “con assunzione di responsabilità  dei rispettivi rappresentanti legali”, piuttosto che “dimostrare”, tanto è vero che la norma neppure richiama la disciplina di cui al DPR 28 dicembre 2000, n. 445 in materia di dichiarazioni sostitutive di atto notorio o di autocertificazione.
In conclusione, quindi, la l. 4/2013 non specifica quali siano le doverose indagini rimesse ai competenti uffici del MISE per vagliare l’accoglibilità  o meno dell’istanza di una associazione di imprenditori o professionisti che svolgono una professione non organizzata in ordini o collegi, la cui presentazione ha natura di attività  prettamente compilativa che si perfeziona con il deposito presso gli uffici del MISE che dovranno vagliare la domanda degli elementi documentali richiesti dalla legge, quasi come se detti uffici non debbano svolgere alcun filtro ai fini dell’iscrizione se non quello di verificare che tutte le dichiarazioni siano state rese e depositate con la documentazione necessaria, senza entrare nel merito dei contenuti di tale documentazione.
Quindi gli uffici del MISE, secondo il dettato legislativo, non eseguono un effettivo e penetrante intervento valutativo sull’istanza presentata, ma eseguono una mera attività  di acclaramento circa la completezza documentale della domanda proposta dall’associazione, spingendosi non oltre la verifica circa la presenza di tutti i contenuti richiesti dalla l. 4/2013 nella domanda stessa, non potendo dunque indagare sulla reale applicazione di quanto dichiarato dall’associazione e dai suoi iscritti circa il tipo di attività  svolta e gli adempimenti necessari per essere inserita nell’elenco.
Tale limitato intervento indaginistico posto in capo agli uffici istruttori del ministero competente si spiega in ragione di due principali evidenze, da considerarsi nell’ambito di una lettura costituzionalmente orientata delle norme contenute nella l. 4/2013:
A) per un verso lo svolgimento di una attività  professionale lecita è libero in base al principio secondo il quale “la tutela costituzionale del diritto al lavoro non postula una rigida ripartizione delle varie attività  lavorative fra categorie diverse, nè richiede la difesa degli appartenenti ad una categoria da iniziative concorrenziali di soggetti ad essa estranei” (così Cass. civ., Sez. un., 7 settembre 1989 n. 3879). D’altronde il principio suesposto è stato giù  messo in evidenza dal giudice delle leggi nell’affrontare il tema degli ordinamenti professionali, come è stato anche ricordato dalle parti controvertenti in molti atti processuali depositati nel presente grado di appello, affermando che il sistema degli ordinamenti professionali di cui all’art. 33 Cost., comma 5, deve essere ispirato al principio della concorrenza e della interdisciplinarità , “che appaiono sempre più¹ necessarie in una società , quale quella attuale, i cui interessi si connotano in ragione di una accresciuta e sempre maggiore complessità  ed alla tutela dei quali – e non certo a quella corporativa di ordini o collegi professionali, o di posizioni di esponenti degli stessi ordini -, in via di principio, preordinato e subordinato l’accertamento e il riconoscimento nel sistema degli ordinamenti di categoria della professionalità  specifica di cui all’art. 33, quinto comma, della Costituzione. Il che porta ad escludere una interpretazione delle sfere di competenza professionale in chiave di generale esclusività  monopolistica (cfr. ad esempio le zone di attività  mista tra avvocati e dottori commercialisti nel settore tributario anche contenzioso; degli ingegneri e architetti nel settore di determinate progettazioni; degli ingegneri o dei geologi in alcuni settori della geologia applicata e della tutela dell’ambiente; degli ingegneri e dottori in scienze forestali nell’ambito di talune sistemazioni montane)” (così Corte Cost. 21 luglio 1995 n. 345);
B) sotto altro versante poi, la ripercussione che ha avuto nel nostro ordinamento l’introduzione in sede europea del principio di massima concorrenza nell’ambito dei Paesi dell’Unione quale regolatore delle normazioni dei singoli ordinamenti statali in materia di “servizi interni”, plasticamente scolpito nei considerando e nelle disposizioni della direttiva 2006/123/CE, ha prodotto la creazione legislativa di un criterio di attuazione (si potrebbe dire “coacervato”) in merito ai principi di cui agli artt. 3, 33 e 41 Cost., con la introduzione della norma (anch’essa richiamata dalle parti processuali nel presente grado di giudizio) contenuta nell’art. 1, comma 2, d.l. 24 gennaio 2012, n. 1 convertito nella l. 24 marzo 2012, n. 27 (recante disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività ) che così dispone: “Le disposizioni recanti divieti, restrizioni, oneri o condizioni all’accesso ed all’esercizio delle attività  economiche sono in ogni caso interpretate ed applicate in senso tassativo, restrittivo eragionevolmente proporzionato alle perseguite finalità  di interesse pubblico generale, alla stregua dei principi costituzionali per i quali l’iniziativa economica privata è libera secondo condizioni di piena concorrenza e pari opportunità  tra tutti i soggetti, presenti e futuri, ed ammette solo i limiti, i programmi e i controlli necessari ad evitare possibili danni alla salute, all’ambiente, al paesaggio, al patrimonio artistico e culturale, alla sicurezza, alla libertà , alla dignità  umana e possibili contrasti con l’utilità  sociale, con l’ordine pubblico, con il sistema tributario e con gli obblighi comunitari ed internazionali della Repubblica”. Su tale aspetto va rimarcato che solo sei mesi prima, con l’art. 3, comma 1, del d.l. 13 agosto 2011, n. 138, convertito nella l. 14 settembre 2011, n. 148, il legislatore nazionale aveva proclamato il principio secondo cui “(&) l’iniziativa e l’attività  economica privata sono libere ed è permesso tutto ciù² che non è espressamente vietato dalla legge (&)”, limitando poi le ipotesi in cui il legislatore può disporre il divieto, al fine di accentuare la cogenza e la portata del principio di massima liberalizzazione espresso, elencando tassativamente detti casi di vincolo alla liberalizzazione dell’attività  economica. A ciù² si aggiunga che con il d.l. 6 dicembre 2011, n. 201, convertito nella l. 22 dicembre 2011, n. 214 all’art. 33 sono state introdotte disposizioni specifiche al fine di sopprimere limitazioni all’esercizio di attività  professionali ed all’art. 34 si è puntualizzato che le disposizioni in materia di liberalizzazione di ogni tipo di attività  economica (e quindi anche per quanto concerne le professioni) sono adottate ai sensi dell’art. 117, comma 2, lett. e) ed m) Cost. “al fine di garantire la libertà  di concorrenza secondo condizioni di pari opportunità  e il corretto ed uniforme funzionamento del mercato, nonchè per assicurare ai consumatori finali un livello minimo e uniforme di condizioni di accessibilità  ai beni e servizi sul territorio nazionale” (comma 1) e che “La disciplina delle attività  economiche è improntata al principio di libertà  di accesso, di organizzazione e di svolgimento, fatte salve le esigenze imperative di interesse generale, costituzionalmente rilevanti e compatibili con l’ordinamento comunitario, che possono giustificare l’introduzione di previ atti amministrativi di assenso o autorizzazione o di controllo, nel rispetto del principio di proporzionalità ” (comma 2), abrogando al successivo comma 3 talune restrizioni allo svolgimento di attività  economiche e professionali disposte da “norme vigenti”.
14. – Quanto si è fin qui osservato permettere di giungere ad una conclusione, centrale ai fini della definizione del contenzioso sottoposto all’esame di questo Consiglio, nello scrutinio dell’appello proposto dall’As. rispetto alla procedura di iscrizione all’elenco di cui all’art. 2, comma 7, l. 4/2013. Nel senso che le censure proposte in primo grado dal Consiglio nazionale dell’Ordine degli psicologi nei confronti del provvedimento di iscrizione nell’elenco di cui sopra di As. e volte a rilevare l’insufficiente e difettosa istruttoria svolta dagli uffici ministeriali che, in particolare, non si sono spinti, nell’ambito di una asserita doverosa indagine preliminare, ad accertare che l’attività  di counseling presenta delle rilevanti sovrapposizioni con l’attività  tipica dello psicologo professionale tali da impedire l’iscrizione nell’elenco, determinandosi in tal modo una ipotesi (tipizzata dall’art. 1, comma 2, l. 4/2013) di divieto normativo alla iscrizione, non potevano trovare accoglimento in quanto dalla fonte legislativa istitutiva dell’elenco e disciplinante le modalità  di esercizio del relativo potere ministeriale non traspare nessun obbligo di accentuazione indaginistica a carico del ministero procedente.
Sicchè, proprio perchè la previsione normativa non reca delle puntuali e circoscritte indicazioni in merito al percorso istruttorio che il MISE deve ordinariamente seguire nella verifica circa la presenza dei requisiti che l’associazione deve dichiarare di possedere ai fini dell’iscrizione nell’elenco di cui all’art. 2, comma 7, l. 4/2013, correttamente il predetto ministero, nel silenzio della legge, ha arricchito il percorso istruttorio con la richiesta di espressione di un parere – di natura chiaramente endoprocedimentale, non obbligatoria e non vincolante, in quanto non previsto da espressa norma di legge – al Ministero della salute che, valutata la possibilità  che le indicazioni provenienti dagli atti e documenti depositati da As. potessero o meno caratterizzare ipotesi di sovrapposizione tra l’attività  di counseling e le attività  di professionisti organizzati in albi, ordini e collegi, segnatamente riconducibili all’esercizio di una professione sanitaria, ha escluso (con di cui alla nota 24 marzo 2014) tale evenienza, confortando in tal modo l’assenza di elementi impeditivi all’iscrizione nel ridetto elenco della suindicata associazione.
Ne deriva che, sotto tale profilo, il giudice di primo grado, nella sentenza qui fatta oggetto di appello, ha erroneamente ritenuto che il MISE avrebbe dovuto svolgere una istruttoria maggiormente approfondita, fino a doversi sincerare se, effettivamente e concretamente, sotto ogni sfaccettatura della caleidoscopica attività  di counseling (per come emerge dalla lettura degli atti prodotti nei due gradi di giudizio), si potesse assolutamente escludere l’emersione di tratti di sovrapposizione tra l’attività  svolte dal counselor e quella dispiegata dallo psicologo professionista, laddove tale compito non era ad esso attribuito dal legislatore.
Nello stesso tempo il giudice di prime cure ha poi ritenuto di poter scrutinare il contenuto del parere reso dal Ministero della salute, di evidente natura tecnico scientifica, peraltro espresso in ambito endoprocedimentale senza alcuna connotazione di vincolatività  nei contenuti per la decisione da assumere da parte del ministero procedente, valutando la sostenibilità  scientifica (oltre il consueto limite della non illogicità  ed irragionevolezza, proprio del confine comunemente riconosciuto come insuperabile nell’ambito dell’esercizio del potere del giudice amministrativo rispetto all’indagine circa la legittimità  di atti espressione dell’esercizio di potere connotato da discrezionalità  tecnica) di un precedente parere del 12 luglio 2011, reso da altro organo consultivo del Ministero della salute di cui alla nota 24 marzo 2014, quale è il Consiglio superiore della sanità , richiamato nel parere ministeriale a rafforzamento di taluni percorsi descrittivi circa l’incerto confine tra l’attività  di counseling e quella di psicologo professionista, giungendo a dichiararne la illegittimità  ed a sancire l’annullamento (non del parere reso dal Ministero della salute, di cui alla nota 24 marzo 2014, bensì) del parere reso dal Consiglio superiore della sanità  il 12 luglio 2011 (solo richiamato nel parere del Ministero della salute, di cui alla nota 24 marzo 2014).
Appare quindi evidente che in ragione delle suillustrate osservazioni le censure mosse nella presente sede di appello nei confronti della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio da As. trovino fondatezza, non spettando a questo giudice, per le ragioni più¹ sopra approfonditamente riferite, di dover delimitare i confini tra l’attività  di counseling e l’attività  di psicologo professionale nè individuare in quali ambiti possano manifestarsi sovrapposizione, trattandosi di questioni rimesse all’esercizio del potere sanzionatorio da parte delle Autorità  competenti nei confronti dei singoli professionisti iscritti ad As. che dovessero trasgredire le previsioni contenute nelle normative di settore, indipendentemente dalla intervenuta iscrizione dell’associazione di riferimento nell’elenco di cui all’art. 2, comma 7, l. 4/2013.
Quanto invece alle contestazioni mosse in primo grado nei confronti della legittimità  del percorso istruttorio svolto dagli uffici ministeriali e della legittimità  dell’atto del 10 novembre 2014 con il quale si è ammessa l’iscrizione di As. nell’elenco di cui all’art. 2, comma 7, l. 4/2013, esse non appaiono sostenute da alcun riferimento normativo e quindi non possono trovare accoglimento nella sede giurisdizionale allo scopo di acclarare la sostenuta (dal Consiglio nazionale dell’Ordine degli psicologi nel primo grado del presente processo) illegittimità  dell’accoglimento da parte del MISE dell’istanza di iscrizione nel ridetto elenco di As..
15. – In considerazione delle suesposte osservazioni, ritenute infondate le eccezioni preliminari, l’appello va, dunque, accolto con conseguente riforma della sentenza impugnata e reiezione del ricorso di primo grado.
Sussistono, nondimeno, giusti motivi legati alla peculiarità  della vicenda sottesa al presente contenzioso per disporre, ai sensi dell’art. 92 c.p.c., per come espressamente richiamato dall’art. 26, comma 1, c.p.a, l’integrale compensazione delle spese del doppio grado di giudizio tra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello (n. R.g. 1273/2016), come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla la impugnata sentenza di primo grado (del Tribunale amministrativo per il Lazio, Sez. III-ter, 17 novembre 2015 n. 13020) e respinge il ricorso (R.g. n. 14877/2014) in quella sede proposto.
Spese del doppio grado di giudizio compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Sergio Santoro, Presidente
Marco Buricelli, Consigliere
Dario Simeoli, Consigliere
Francesco Gambato Spisani, Consigliere
Stefano Toschei, Consigliere, Estensore

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 22/1/2019 n.546 proviene da Giustamm.

S Conti Pres., R. Lombardi Est. (XX rapp. dall’avv.to P.Piva e A. Andreoli c. Comune di Fidenza rappr. dall’av.to C. Masi)

Non è manifestamente infondata la questione di illegittimità  costituzionale dell’art. 19, comma 6-ter della L. n. 241 del 1990, per violazione degli artt. 3, 24, 103 e 113 della Costituzione.

1.- Edilizia ed urbanistica – SCIA ex art. 19 L. 241/1990 – terzi lesi dalla SCIA – tutela processuale – limiti – dubbio di costituzionalità  – sussiste.

Pubblicato il 22/01/2019

N. 00012/2019 REG.PROV.COLL.

SENTENZA NON DEFINITIVA

sul ricorso numero di registro generale 5 del 2018, proposto da:

-OMISSIS-, rappresentati e difesi dagli avvocati Paolo Piva e Antonio Andreoli, domiciliati presso lo studio del primo in Parma, viale Toschi, 4

contro

Comune di Fidenza, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Carlo Masi, domiciliato presso il suo studio in Parma, via Mistrali, 4

nei confronti

-OMISSIS-, non costituita in giudizio

per l’annullamento

– della comunicazione del Comune di Fidenza del 06/11/2017, a firma del responsabile del servizio Geom. Frazzi, avente ad oggetto “Trasmissione verbale di sopralluogo in immobile sito in Omissis”;

– del presupposto verbale di sopralluogo del 03/11/2017 del Comune di Fidenza relativo all’immobile sito in omissis, sottoscritto dal Funzionario responsabile Arch. Ferrandi;

– della SCIA n. 256/2016 del 06/12/2016 avente ad oggetto un intervento di ristrutturazione di unità  immobiliare sita a Fidenza in Omissis di proprietà  della sig.ra -OMISSIS- Sara;

– della SCIA n. 31/2017 del 21/02/2017 avente ad oggetto un intervento di ristrutturazione edilizia di unità  immobiliari site a Fidenza in Omissis di proprietà  dei sigg.ri -OMISSIS- Sara e -OMISSIS- Matteo;

– della comunicazione del Comune di Fidenza 31/10/2017 a firma del Dirigente Arch. Gilioli (per quanto occorrer possa);

– di ogni altro atto o provvedimento comunque connesso, dipendente o conseguente rispetto ai provvedimenti espressamente impugnati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Fidenza;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 novembre 2018 il dott. Roberto Lombardi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Visto l’art. 36, co. 2, cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso collettivo depositato in data 9 gennaio 2018 i signori-OMISSIS-, proprietari di un appartamento al piano terreno dell’immobile condominiale descritto in epigrafe, hanno chiesto l’annullamento delle due SCIA presentate in data 6 dicembre 2016 e 21 febbraio 2017 dalla loro condomina signora -OMISSIS-, evidenziandone l’asserita illegittimità  e censurando la condotta del Comune di Fidenza, per il mancato annullamento dei titoli edilizi in autotutela.

I ricorrenti hanno chiesto altresì l’annullamento del verbale di sopralluogo effettuato in data 31 ottobre 2017 presso l’immobile interessato (sito in Fidenza, alla Omissis) e della comunicazione con cui il Comune convenuto, in data 6 novembre 2017, aveva trasmesso detto verbale.

Tali atti erano stati adottati dall’amministrazione a seguito della “segnalazione di presunto abuso edilizio e di irregolarità  nella presentazione di SCIA edilizie” trasmessa in data 26 ottobre 2017 al Comune di Fidenza per conto dei signori -OMISSIS-

Nel merito, i ricorrenti hanno proposto i seguenti motivi di ricorso:

1. il progetto edilizio contestato avrebbe previsto una sopraelevazione della gronda e del colmo di circa 16 centimetri, in contrasto con quanto prescritto dall’art. 80 del RUE del Comune di Fidenza;

2. la modificazione dell’altezza interna di 16 centimetri avrebbe comportato anche un aumento dell’altezza esterna, in contrasto con quanto previsto dall’art. 2 della Legge Regionale dell’Emilia Romagna n. 11 del 1998;

3. la distanza, inferiore a dieci metri, esistente tra il fabbricato oggetto del progetto edilizio e il fabbricato adiacente, avrebbe dovuto impedire ogni maggiore altezza ai sensi dell’art. 9 del d.m. n. 1444/1968;

4. la giustificazione dell’amministrazione resistente – secondo cui la maggiore altezza accertata di circa 12 cm rientrerebbe nella possibilità  di realizzare un cordolo strutturale di 25 cm senza che questo possa costituire aumento di altezza – sarebbe erronea, in quanto, da un lato, il d.m. del 14/01/2008 impedirebbe la considerazione dell’inserimento del cordolo sommitale quale sopraelevazione soltanto per ciù² che riguarda la tipologia di verifica da applicare ai fini sismici, dall’altro, il richiamo al contenuto del d.P.R. n. 380/2001 non consentirebbe comunque di derogare alle altre normative edilizie ma potrebbe essere applicato solamente nei casi in cui sia rispettata la distanza dai confini, la visuale libera e il distacco tra i fabbricati;

5. entrambi i titoli edilizi si esporrebbero ad alcuni rilievi sotto il profilo delle autorizzazioni condominiali, rilievi consistenti, per quanto riguarda la SCIA n. 256/2016, in variazioni non consentite su tipologia e inclinazione del cornicione e in un’opera complessiva di intervento non qualificabile come manutenzione straordinaria, e, per quanto riguarda la SCIA n. 31/2017, in variazioni costituenti novazione prospettica che avrebbero potuto essere eseguiti soltanto con l’autorizzazione della totalità  dei condomini;

6. l’intervento progettato costituirebbe una vera e propria sopraelevazione, come tale non attuabile tramite una mera presentazione di SCIA, cosi come avallato a seguito del sopralluogo dal Comune di Fidenza, ma autorizzabile soltanto una volta verificato il rispetto delle distanze e acquisite le necessarie certificazioni sulla sicurezza e sulla sismica.

Si è costituita l’amministrazione convenuta, che ha chiesto il rigetto del ricorso, e la Sezione, dopo la rinuncia alla proposta domanda cautelare, ha disposto una verificazione tecnica, affidando l’incarico al Servizio controllo abusi edilizi del Comune di Parma, e sottoponendo al verificatore i seguenti quesiti:

1. se il progetto edilizio contestato avesse effettivamente previsto una sopraelevazione della gronda e del colmo di circa 16 centimetri;

2. se, ad ogni modo, tale progetto si sia posto in contrasto con quanto prescritto dall’art. 80 del RUE del Comune di Fidenza, nella versione vigente all’epoca dell’intervento;

3. se la contestata modificazione dell’altezza interna di 16 centimetri ha comportato anche un aumento dell’altezza esterna, in ipotetico contrasto con quanto previsto dall’art. 2 della Legge Regionale dell’Emilia Romagna n. 11 del 1998;

4. se la distanza esistente tra il fabbricato oggetto del progetto edilizio e il fabbricato adiacente è effettivamente inferiore a dieci metri, e quale rilevanza abbia tale circostanza – qualora accertata – rispetto alle opere edilizie concretamente poste in essere;

5. se la giustificazione dell’amministrazione resistente – secondo cui la maggiore altezza accertata di circa 12 cm rientrerebbe nella possibilità  di realizzare un cordolo strutturale di 25 cm senza che questo possa costituire aumento di altezza – sia da considerarsi corretta;

6. se risulti, in particolare, condivisibile l’interpretazione fornita dal Comune di Fidenza sulla disciplina contenuta nel d.m. del 14/01/2008, nel senso che tale decreto impedirebbe sempre di considerare l’inserimento del cordolo sommitale quale sopraelevazione, e non soltanto per ciù² che riguarda la tipologia di verifica da applicare ai fini sismici;

7. se risulti, più¹ in generale, che siano state acquisite le necessarie autorizzazioni e certificazioni sulla sicurezza e sulla sismica.

Una volta depositata la relazione conclusiva del verificatore, la causa è stata discussa e trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 21 novembre 2018.

DIRITTO

1.1. Il Collegio osserva, preliminarmente, che le considerazioni tecniche esposte dall’organismo pubblico incaricato della verificazione – nella persona, quale delegato, dell’Ing. Luciano Cervi – sono da ritenersi pienamente condivisibili in virt๠dell’accurata ricostruzione della fattispecie esaminata e della corretta metodologia seguita, e sono così riassumibili:

1. le misurazioni effettuate in sede di sopralluogo hanno consentito di rilevare che in gronda vi è stata una sopraelevazione media di 15-16 cm, mentre la sopraelevazione in colmo è stata pari a 14 centimetri;

2. il progetto si pone in contrasto con le prescrizioni dell’art. 80 del RUE del Comune di Fidenza nella versione vigente al momento della presentazione della SCIA n. 256/2016;

3. la modificazione dell’altezza interna ha comportato anche un aumento dell’altezza esterna, che, secondo definizione, sulla base della documentazione risultante agli atti per lo stato di fatto ante-intervento e delle misurazioni effettuate in sede di sopralluogo, è quantificabile in circa cm 20;

4. la distanza esistente tra il fabbricato oggetto del progetto edilizio e il fabbricato adiacente sul lato est è inferiore a dieci metri, ma, nel caso di specie, l’intervento si sostanzia in un mero recupero della preesistenza, che legittimamente giù  non rispettava la prescrizione di distanza minima dal D.M. n. 1444/1968;

5. la maggiore altezza accertata (circa 20 cm) è contenuta nello spessore del cordolo sommitale realizzato, per cui tale intervento, sia ai fini dell’applicazione della normativa in materia sismica, che della classificazione dell’intervento edilizio, non si configurerebbe quale sopraelevazione dell’immobile e rimarrebbe nell’ambito della ristrutturazione edilizia;

6. il d.m. 14 gennaio 2008 (al paragrafo 8.4.1.) e il d.P.R. n. 380 del 2001 (ex art. 3, comma 1, lett. d), pur rimanendo ciascuno confinato nello specifico ambito di applicazione, risulterebbero di fatto coordinati nell’escludere la qualificazione di sopraelevazione per l’intervento di inserimento del cordolo sommitale, seppure con i limiti indicati espressamente nelle norme stesse, di modo che, nel caso di specie, il maggior volume dovuto all’aumento di sagoma in

altezza pari a circa 30 cm non avrebbe dovuto essere computato ai fini della conformità  urbanistica, e avrebbe potuto considerarsi compatibile con la classificazione dell’intervento in ristrutturazione edilizia – che non prevede aumenti di volumetria -, in quanto derivante completamente da innovazioni finalizzate al miglioramento del comportamento antisismico del fabbricato;

7. sono state approntate le corrette procedure e prodotte le necessarie attestazioni e certificazioni sulla sicurezza e sulla sismica.

1.2. In diritto, occorre innanzitutto osservare che le due SCIA edilizie depositate dalla controinteressata sono equiparate dalla legge ad atti di iniziativa privata e non ad atti costitutivi, in quanto confluenti nel silenzio serbato su di essi dall’amministrazione, di corrispondenti provvedimenti autorizzatori impliciti; non sono pertanto provvedimenti di cui è possibile ottenere l’annullamento.

Gli altri due atti impugnati dai ricorrenti sono invece un verbale di sopralluogo e la comunicazione in via amministrativa di tale verbale; con essi il Comune convenuto ha verificato la conformità  tra il progetto edilizio presentato e i lavori eseguiti, così come richiesto dai ricorrenti, decidendo di non intervenire in autotutela, posto che era giù  decorso il termine per l’esercizio dei poteri di inibitoria di cui ai commi 3 e 6-bis dell’art. 19 della L. n. 241/1990.

In particolare, nella segnalazione di presunto abuso edilizio del 26 ottobre 2017, e cioè a distanza di otto mesi dal deposito della seconda SCIA, i ricorrenti (terzi interessati) hanno denunciato le seguenti circostanze di rilievo:

– il rifacimento della copertura condominiale prevedeva anche la realizzazione di un lucernario da edificarsi in rialzo della copertura che non era stato autorizzato da tutti i condomini;

– l’altezza interna del fabbricato, come indicata nel progetto, non era documentalmente provata;

– l’altezza esterna realizzata era ben superiore a quella originaria del fabbricato;

– le modifiche dei prospetti delle parti condominiali non erano state autorizzate da tutti i condomini.

I ricorrenti chiedevano pertanto al Comune di annullare le segnalazioni certificate di inizio attività  in quanto “frutto di dichiarazioni mendaci” e di eseguire un “immediato intervento di verifica delle altezze, in quanto notevolmente maggiorate, con richiesta di riduzione in pristino allo stato originario”.

A fronte delle richieste degli interessati, l’amministrazione procedente, per mezzo del suo Servizio tecnico, ha effettuato un sopralluogo, le cui conclusioni sono state di sostanziale conformità  ai titoli abilitativi delle opere eseguite, con riserva di approfondire ogni altra tematica in merito alla conformità  dello stato di fatto dichiarato rispetto a quello originariamente esistente.

Nella successiva comunicazione di tale verbale di sopralluogo agli interessati, il Comune convenuto ne ha espressamente condiviso i contenuti.

Orbene, la domanda di annullamento delle SCIA, come giù  anticipato, è da considerarsi inammissibile, in quanto si tratta di atto sia soggettivamente che oggettivamente privato; d’altra parte, la non impugnabilità  diretta di tali atti è stata espressamente prevista dal legislatore, che, con l’inserimento del comma 6-ter nell’art. 19 della L. n. 241/1990, ha stabilito che la SCIA e, in generale, le dichiarazioni di inizio attività  “non costituiscono provvedimenti taciti (&)”.

Occorre a questo punto verificare se gli altri due atti impugnati dai ricorrenti (verbale di sopralluogo e comunicazione di tale verbale) possono essere considerati alla stregua di veri e propri provvedimenti, come tali direttamente annullabili.

L’amministrazione convenuta è intervenuta su sollecitazione dei terzi a compiere le “verifiche” di cui al citato art. 19, comma 6-ter della L. n. 241/1990; tralasciando le contestazioni afferenti alle asserite mancate autorizzazioni condominiali – che sono state in ogni caso allegate alla SCIA e attengono, nella loro sostanza, a profili di natura privatistica che non risultano sindacabili in sede odierna -, gli interessati avevano denunciato, primariamente, che l’altezza esterna realizzata fosse ben superiore a quella originaria del fabbricato.

In risposta a tale denuncia, i tecnici incaricati dal Comune di Fidenza hanno dichiarato la conformità  ai titoli abilitativi delle opere eseguite e l’amministrazione comunale ha condiviso tali risultanze, facendole dunque proprie; si può dunque affermare che la manifestazione di volontà  contenuta nella comunicazione inviata ai ricorrenti in data 6 novembre 2017 costituisce un vero e proprio provvedimento di diniego rispetto all’intervento inibitorio o comunque in autotutela chiesto dai privati.

Sussiste peraltro anche un profilo di inerzia nella condotta tenuta dall’amministrazione, costituita dal rinvio ad ulteriori approfondimenti per ciù² che concerne la conformità  dello stato di fatto dichiarato rispetto a quello originariamente esistente.

Riguardo a tale profilo di inerzia questo Tribunale può astrattamente accertare nella presente sede la fondatezza della pretesa dei ricorrenti – con riqualificazione della proposta azione di annullamento -, seppure entro i limiti previsti dall’art. 31, comma 3 c.p.a., e in ossequio al disposto di cui all’ultimo periodo del citato comma 6-ter dell’art. 19 della L. n. 241/1990, come verrà  meglio chiarito successivamente.

2.1. Venendo al merito, risulta corretta da un punto di vista meramente empirico la contestazione secondo cui l’accertata modificazione dell’altezza interna dell’immobile in esame ha comportato anche un aumento dell’altezza esterna, aumento che, sulla base della documentazione risultante agli atti per lo stato di fatto ante-intervento e delle misurazioni effettuate in sede di sopralluogo, è quantificabile in circa cm 20.

Tale maggiore altezza è peraltro contenuta nello spessore del cordolo sommitale realizzato, di modo che, qualora si voglia aderire alla tesi secondo cui l’intervento di inserimento del citato cordolo sommitale esclude la qualificazione di sopraelevazione, le opere eseguite dovrebbero considerarsi compatibili con la classificazione dell’intervento quale ristrutturazione edilizia (che non prevede aumenti di volumetria).

La difesa dei ricorrenti ha contestato le conclusioni del verificatore rimarcando l’aumento in altezza del cornicione di 65 cm e l’entità  della variazione della sagoma in aumento che, anche a dire dello stesso verificatore, è quanto meno di 30 cm, quindi superiore rispetto all’aumento di altezza assorbito dal cordolo sommitale.

Nella relazione dell’ing. Cervi, peraltro, è stato spiegato – con motivazione congrua e ritenuta dal Collegio convincente, sia sotto un profilo razionale che sotto un profilo tecnico – che l’altezza della fronte o della parete esterna dell’edificio de quo, dovendosi considerare delimitata secondo quanto descritto dalle DTU di cui all’allegato II alla D.G.R. n. 922 del 2017, era variata in aumento dai precedenti 12 metri e 35 centimetri agli attuali 12 metri e 64 centimetri; i circa 30 cm di differenza sono a loro volta imputabili per cm 20 all’aumento di altezza del fronte del fabbricato e per cm 10 al maggior spessore delle travi della copertura, le quali, peraltro, secondo la definizione delle norme tecniche sopra richiamate, non rientrano nel computo del citato aumento di altezza.

Conseguentemente, la tesi dei ricorrenti, secondo cui l’esecuzione delle opere avrebbe determinato un’altezza esterna dell’edificio superiore a quella dovuta all’inserimento del cordolo sommitale, deve ritenersi infondata.

Sotto un profilo giuridico, invece, è fondata la contraria tesi esposta dal Comune di Fidenza, e ripresa dal verificatore, secondo cui l’aumento di volume causato dall’inserimento di un cordolo sommitale, in virt๠della sua funzione migliorativa della tenuta antisismica dell’edificio, costituisce, ai sensi del combinato disposto costituito dal d.m. del 14 gennaio 2008 e dall’art. 3, comma 1 lett. d) del d.P.R. n. 380 del 2001, innovazione necessaria che non costituisce sopraelevazione in senso tecnico e che non inficia la definizione di ristrutturazione edilizia attribuibile, in conformità  con il progetto presentato, alle opere eseguite.

Risulta pertanto definitivamente accertato che l’altezza esterna del fronte dell’edificio interessato dai lavori non ha comportato sopraelevazione dell’immobile ed è dunque restata entro i limiti per i quali è ammesso intervento edilizio tramite semplice SCIA.

Ne consegue anche che il fatto che la distanza esistente tra il fabbricato ristrutturato e quello adiacente sia effettivamente inferiore a 10 metri non rileva ai fini della presunta violazione del d.m. n. 1444 del 1968, sostanziandosi, come visto, l’intervento realizzato in un mero recupero della preesistenza.

Il divieto di realizzare tra gli edifici che si fronteggiano distanze inferiori a dieci metri riguarda infatti soltanto le nuove costruzioni, cui non è assimilabile, come visto, la struttura risultante dall’intervento edilizio in esame.

2.2. Risulta invece accertata, anche secondo il verificatore, la prospettata violazione dell’art. 80 del RUE vigente all’epoca della presentazione della SCIA, in quanto il recupero a fini abitativi del sottotetto esistente risulta avvenuto tramite illegittima modificazione in aumento sia dell’altezza di gronda (tra i 10 e i 13 cm) che dell’altezza di colmo (circa 10 cm).

2.3. E’ infine da considerarsi non sorretta da interesse la censura tecnica afferente alla previsione nel progetto di un abbaino emergente dal profilo di copertura, in contrasto con l’art. 80, comma 6 del citato RUE, in quanto in fase esecutiva è stata realizzata una soluzione tecnica diversa e conforme alle prescrizioni della norma di riferimento, che per le sue caratteristiche di realizzazione preclude qualsivoglia intervento successivo e conseguente al progetto presentato.

2.4. Riepilogando, dunque, il Collegio ritiene di dovere respingere tutti i motivi di ricorso, in quanto infondati o inammissibili, nei sensi sopra descritti, fatta eccezione per quello afferente alla violazione della norma regolamentare che vietava, all’epoca della presentazione della SCIA, la modificazione delle altezze di colmo e di gronda nel caso di interventi edilizi per il recupero a fini abitativi dei sottotetti esistenti.

Risulta dunque accertata l’illegittimità  in parte qua della posizione negativa o comunque di inerzia tenuta dal Comune di Fidenza sulla richiesta di verifica degli interessati, cui consegue l’obbligo da parte dell’amministrazione convenuta di provvedere in merito.

3.1. Con riferimento peraltro al contenuto concreto dell’obbligo posto a carico del Comune di Fidenza a seguito dell’effetto conformativo derivante della presente sentenza, il Collegio deve specificarne natura e limiti.

Si tratta cioè di stabilire se l’accertamento giudiziale compiuto nel caso di specie costringa l’amministrazione resistente a rimuovere sic et simpliciter gli eventuali effetti dannosi dell’attività  edilizia illegittimamente intrapresa, ai sensi del comma 3 dell’art. 19 della L. n. 241 del 1990, oppure le imponga l’obbligo di adottare i provvedimenti previsti dal citato comma 3 soltanto in presenza delle condizioni previste dall’articolo 21-nonies della legge sul procedimento amministrativo.

Il Collegio ritiene che il dato normativo deponga inequivocabilmente nel secondo senso.

Invero, non è possibile per il Collegio accertare anche la fondatezza della pretesa fatta valere in giudizio dai ricorrenti, nel senso di conformare la successiva attività  dell’amministrazione ad un obbligo ineludibile di rimozione degli eventuali effetti dannosi derivanti dall’attività  edilizia intrapresa, poichè risulta, ai sensi dell’art. 31, comma 3 c.p.a., che residuano ulteriori margini di discrezionalità  esercitabili dal Comune convenuto.

Decorso, come avvenuto nel caso di specie, il termine per l’adozione dei provvedimenti di cui al comma 3, primo periodo, come individuato dal comma 6-bis dell’art. 19 della L. n. 241 del 1990, l’amministrazione competente, in effetti, può (e deve) adottare i provvedimenti volti alla rimozione degli effetti dannosi soltanto in presenza delle condizioni previste dall’articolo 21-nonies della legge appena citata per procedere all’annullamento di ufficio.

Al riguardo, il Collegio ritiene corretto tale orientamento, espresso in plurimi arresti dal Consiglio di Stato (cfr., tra le altre, sent. n. 4610 del 2016), rispetto alla diversa tesi, secondo cui il potere sollecitato con l’azione del terzo avverso il silenzio sia sempre, in presenza di determinate condizioni, quello inibitorio e non quello di autotutela (cfr., tra le altre, TAR Lombardia, sede di Milano, sent. n. 2274 del 2016).

Invero, tale orientamento, pur mosso dal lodevole intento di non diminuire la tutela dei terzi lesi dalla attività  edilizia intrapresa, non ha un fondamento normativo testuale, nell’attuale formulazione dell’art. 19 della L. n. 241 del 1990, e deve ricorrere ad una serie di “forzature” interpretative per delineare il complessivo regime impugnatorio di cui dispone il terzo che solleciti il potere inibitorio dell’amministrazione, una volta decorso il termine entro il quale l’amministrazione stessa avrebbe potuto intervenire senza essere costretta ad operare con i limiti dell’autotutela.

Sul punto, il Collegio condivide le perplessità  espresse dal Tar Toscana, nell’ordinanza n. 667 del 2017, con cui è stato rimesso alla Corte costituzionale il vaglio di legittimità  dell’art. 19, comma 6-ter della L. n. 241/1990, per assenza di previsione espressa di un termine entro il quale il terzo deve sollecitare il potere inibitorio dell’amministrazione.

Il problema, tuttavia, non riguarda soltanto il termine per sollecitare il potere dell’amministrazione, come condivisibilmente rilevato dall’ordinanza appena citata, ma anche il tipo di procedimento attivato dal terzo (ovvero le cd. verifiche).

Quanto al termine, non vi è nessuna soluzione, tra quelle proposte dalla giurisprudenza che si è occupata della questione, fondata su di un adeguato riferimento normativo.

In particolare, sono da ritenersi non idonee a risolvere la problematica de qua:

la tesi secondo cui il termine concesso al controinteressato per presentare l’istanza sollecitatoria sarebbe lo stesso che la norma assegna all’amministrazione per l’esercizio del potere inibitorio ufficioso, in quanto il dies a quo di tale termine coincide con il “ricevimento della segnalazione” da parte dell’amministrazione, fase cui è del tutto estraneo il terzo;

la tesi che sostiene che la facoltà  del controinteressato di proporre l’istanza inibitoria ex art. 19 comma 6 ter sarebbe soggetta al termine decadenziale di sessanta giorni (prendendo in prestito il termine processuale di impugnazione), in quanto vi è diversità  ontologica tra la disciplina invocata (termine per le proposizione di atto “processuale”) e l’ambito di attività  in esame (ricerca di termine per attivazione del privato in sede “amministrativa”);

 la tesi che richiama il termine annuale di cui all’art. 31, comma 2, c.p.a., in quanto anche in questo caso si confonde un termine processuale (quello dell’art. 31 c.p.a.) con un termine amministrativo (quello per la sollecitazione delle verifiche da parte della p.a.).

Quanto alla sollecitazione del potere di verifica, risulta erronea, ad avviso del Collegio, la tesi secondo cui si tratterebbe dell’impulso all’avvio di un procedimento analogo a quello inibitorio di cui all’art. 19, comma 3 della L. n. 241/1990, per due ordini di motivi.

Invero, da un lato, l’amministrazione beneficerebbe inammissibilmente di una sorta di rimessione nei termini rispetto al procedimento attivato sulla base della segnalazione certificata, il cui limite temporale entro il quale intervenire con il potere repressivo (trenta giorni) è stato nel frattempo definitivamente superato.

Dall’altro, viene introdotto in via pretoria, seppure per apprezzabili motivi, un correttivo normativo per permettere al terzo controinteressato di sostituirsi all’amministrazione, tramite l’utilizzo in via mediata di un potere di azione non consentito al privato dall’ordinamento, in luogo dell’ordinario regime di impugnazione di un provvedimento lesivo.

La lettura del dato normativo testuale – e della ratio legis ad esso sottesa – induce invece ad arrivare ad altra ricostruzione del nuovo sistema di tutela del terzo attualmente vigente in materia di SCIA edilizia.

Innanzitutto, è pacifico ormai, a seguito dell’intervento esplicito del legislatore – che ha aderito alla tesi giù  in precedenza sposata sul punto dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato -, che la segnalazione certificata non è un provvedimento amministrativo a formazione tacita e non dà  luogo in ogni caso ad un titolo costitutivo, ma costituisce un atto privato volto a comunicare l’intenzione di intraprendere un’attività  direttamente ammessa dalla legge.

Si tratta sostanzialmente di attività  libera, sulla quale perಠl’amministrazione, in virt๠dell’interesse tutelato, conserva un potere di controllo più¹ penetrante di quello ordinariamente esercitato sulle libertà  garantite ai privati.

Risulta connaturata a tale nuova prospettazione giuridica una correlativa rimodulazione della tutela dei terzi dinanzi al Giudice amministrativo; l’assenza di un provvedimento amministrativo, con il residuare di un mero potere di controllo ex post da parte dell’ente pubblico, condiziona espressamente la possibilità  per i privati di paralizzare l’attività  di altri privati radicando una controversia concernente l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, in aggiunta o in luogo degli ordinari rimedi esperibili dinanzi al Giudice ordinario a tutela della proprietà  e del possesso.

Secondo la ratio legis, dunque, le iniziative spettanti ai terzi interessati si riflettono interamente nei poteri esercitabili dall’amministrazione: se entro trenta giorni dal deposito della SCIA edilizia l’amministrazione non si è attivata, i terzi hanno azione, entro i termini di prescrizione ordinaria, per l’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di verificare e manifestare (tramite provvedimento espresso) la sussistenza o meno delle condizioni previste dall’art. 21-nonies della L. n. 241 del 1990, una volta che il Giudice amministrativo abbia accertato l’astratta fondatezza delle censure tecniche avanzate dagli interessati.

Ne deriverà , a seconda delle conclusioni raggiunte ad esito della nuova verifica operata dall’amministrazione, l’adozione di un provvedimento che neghi motivatamente la possibilità  di intervento in autotutela, oppure, al contrario, l’adozione di un provvedimento che ordini la rimozione degli effetti dannosi dell’attività  edilizia intrapresa o diversa sanzione prevista dalle norme di settore.

Sotto altro profilo, il Collegio osserva che la disposizione di cui al comma 6-ter dell’art. 19 della L. n. 241 del 1990 introduce per legge un’ipotesi di inerzia sanzionabile della p.a., ai sensi dell’art. 31, commi 1, 2 e 3 del codice del processo amministrativo; si rientra cioè in uno degli "altri casi previsti dalla legge”, in cui “chi vi ha interesse può chiedere l’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere” (art. 31, comma 1, sopra citato).

E’ stato cioè previsto un caso di obbligatorietà  della risposta pubblica rispetto alla sollecitazione dei poteri di autotutela da parte del privato.

L’obbligo di provvedere, peraltro, una volta accertato, non può che portare ad un esercizio del potere conforme alle norme che regolano tale esercizio.

Se, pertanto, come nel caso di specie, sia decorso, alla data della sollecitazione del potere di verifica da parte del terzo, il termine entro il quale l’amministrazione avrebbe potuto vietare la prosecuzione dell’attività  edilizia intrapresa e ordinare la rimozione degli eventuali effetti dannosi di essa, l’accertamento dell’obbligo di provvedere non può che costituire il presupposto per l’esercizio del potere di annullamento di ufficio di cui all’art. 21-nonies della L. n. 241/1990.

Correlativamente, il Giudice non può conformare l’amministrazione ad una specifica condotta, nè tanto meno condannarla all’emissione di un determinato provvedimento, dovendosi limitare ad accertare la sussistenza dell’inerzia e la necessità  di un riesame, alla luce di un vaglio necessario e preliminare sulla fondatezza delle doglianze esposte dall’interessato, e in applicazione, per espresso rinvio legislativo, e seppure con i temperamenti del caso, dei primi tre commi dell’art. 31 c.p.a..

In altri termini, l’azione proposta dai terzi non cambia natura (azione di accertamento dell’obbligo di provvedere), qualunque sia il termine entro il quale viene proposta, e salvi gli effetti della prescrizione, ma a modificarsi sono i poteri successivamente esercitabili dall’amministrazione, e, prima ancora, i limiti di esercizio del potere di accertamento giurisdizionale.

D’altra parte, significativa conferma della correttezza della ricostruzione appena operata, è data proprio dalla circostanza che il legislatore abbia espressamente riconosciuto ai terzi interessati “esclusivamente” la possibilità  di esperire l’azione di accertamento, con preclusione, dunque, non solo dell’accesso all’azione di annullamento, ma anche della possibilità  di proporre l’azione di condanna al rilascio di un provvedimento, ex art. 34, comma 1, lett. c) c.p.a..

Invero, se il procedimento attivato dal terzo leso da una SCIA illegittima fosse sempre e solo quello inibitorio e non quello di autotutela, sarebbe del tutto incomprensibile l’eliminazione dallo strumentario processuale a disposizione del ricorrente dell’unica azione che, una volta che non residuino margini di discrezionalità  in favore dell’amministrazione procedente (come normalmente accade a seguito di riconoscimento giudiziale della doverosità  dell’intervento repressivo), gli permetterebbe una tutela piena ed immediata.

Sotto altro, concorrente profilo, non è seriamente ipotizzabile uno scenario di tutela tanto asimmetrico da configurare da un lato l’eliminazione di ogni discrezionalità  nella successiva esplicazione dei propri poteri da parte dell’amministrazione (intendendo il richiamo al comma 3 dell’art. 31 c.p.a. come limitato al potere giudiziale di accertamento della fondatezza della pretesa, sempre e comunque), e dall’altro l’impossibilità  per il ricorrente di ottenere anche una sentenza di condanna al rilascio del provvedimento richiesto.

E’ evidente, invece, che il richiamo esplicito al terzo comma dell’art. 31 del codice del processo amministrativo costringe il Giudice ad interrogarsi, prima di procedere all’accertamento o meno della fondatezza della pretesa dedotta in giudizio, su quali sia la natura (discrezionale o vincolata) del potere ancora esercitabile dall’amministrazione.

In definitiva, il nuovo sistema di tutela del terzo leso da una SCIA edilizia illegittima è stato consapevolmente costruito nei termini di una ridotta forza processuale del controinteressato, e non può essere interpretato in modo diverso, e costituzionalmente orientato, se non tramite l’inammissibile costruzione pretoria di un regime impugnatorio sprovvisto di base normativa.

3.2. Questa soluzione, peraltro:

– da un lato ha il pregio di depotenziare i dubbi di incostituzionalità  sollevati dal Tar Toscana con riferimento alla mancata previsione di un termine decadenziale per l’esercizio del potere sollecitatorio da parte del terzo – contemporaneamente evitando all’interprete la necessità  di “forzare” altri dati normativi, previsti per differenti fattispecie, al fine di individuare il suddetto termine -, in quanto la sollecitazione “privata” delle verifiche non effettuate può avvenire in ogni tempo dal deposito della SCIA, ma l’intervento repressivo dell’amministrazione, ad eccezione degli abusi edilizi più¹ gravi, sanzionati in via autonoma dall’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001 (secondo quanto condivisibilmente affermato dall’Adunanza plenaria n. 9 del Consiglio di Stato), e non legittimati dalla SCIA – la cui portata effettuale deve intendersi limitata ai soli interventi segnalati (cfr. al riguardo, da ultimo, Tar Campania, sede di Napoli, sent. n. 914 del 2018) -, deve sottostare a rigorosi limiti temporali e motivazionali, ex art. 21-nonies della L. n. 241 del 1990; non si corre il rischio, così, di lasciare che il privato che avvia un’attività  edilizia sottoposta a mera segnalazione certificata resti soggetto per un tempo indeterminato e a priori indefinibile ad un intervento repressivo dell’amministrazione;

– dall’altro, espone la nuova disciplina prevista dall’art. 19 della L. n. 241 del 1990 ad un dubbio di costituzionalità , nella misura in cui la stessa risulta non idonea a tutelare in modo efficace la sfera giuridica del terzo.

Sotto questo profilo, infatti, il Collegio osserva che il terzo ha innanzitutto l’onere, prima di agire in giudizio, di presentare apposita istanza sollecitatoria alla P.A., così subendo una procrastinazione del momento dell’accesso alla tutela giurisdizionale, e, quindi, un’incisiva limitazione dell’effettività  della tutela giurisdizionale in spregio ai principi di cui agli artt. 24, 103 e 113 Cost.

Inoltre, e soprattutto, l’istanza è diretta ad attivare – qualora, come normalmente accade, siano giù  decorsi trenta giorni dall’invio della segnalazione, di cui ovviamente il terzo non ha diretta conoscenza – non il potere inibitorio di natura vincolata (che si estingue decorso il termine perentorio di legge), ma il c.d. potere di autotutela cui fa riferimento l’art. 19, comma 4, della legge n. 241/1990. Tale potere, tuttavia, è ampiamente discrezionale in quanto postula la ponderazione comparativa, da parte dell’amministrazione, degli interessi in conflitto, con precipuo riferimento al riscontro di un interesse pubblico concreto e attuale che non coincide con il mero ripristino della legalità  violata.

Con il corollario, come detto, che nel giudizio conseguente al silenzio o al rifiuto di intervento dell’amministrazione, il giudice amministrativo non può che limitarsi ad una mera declaratoria dell’obbligo di provvedere, senza poter predeterminare il contenuto del provvedimento da adottare. Evidente risulta, allora, la compressione dell’interesse del terzo ad ottenere una pronuncia che impedisca lo svolgimento di un’attività  illegittima mediante un precetto giudiziario puntuale e vincolante che non subisca l’intermediazione aleatoria dell’esercizio di un potere discrezionale.

In definitiva, se la lesione dell’interesse pretensivo del terzo è ascrivibile alla mancata adozione di un provvedimento inibitorio doveroso, è incongruo che la tutela debba riguardare l’esercizio del diverso e più¹ condizionato potere discrezionale di autotutela.

3.3. Ne consegue che non è manifestamente infondata la questione di illegittimità  costituzionale dell’art. 19, comma 6-ter della L. n. 241 del 1990, per violazione degli artt. 3, 24, 103 e 113 della Costituzione, nella parte in cui consente ai terzi lesi da una SCIA edilizia illegittima di esperire “esclusivamente” l’azione di cui all’art. 31, commi 1, 2 e 3 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, e, ciù², soltanto dopo aver sollecitato l’esercizio delle verifiche spettanti all’amministrazione.

Per una tutela piena ed effettiva della loro posizione giuridica, infatti, i terzi interessati dovrebbero avere la possibilità  di azionare gli ordinari rimedi giurisdizionali azionabili avverso le iniziative edilizie illecite altrui, qualunque sia la modalità  di acquisizione del titolo legittimante, senza essere costretti a dovere richiedere, prima di agire, l’intermediazione dell’autorità  pubblica, e senza essere soggetti, dopo avere agito in giudizio – per il mero decorso del tempo concesso all’amministrazione per attivare il potere inibitorio – ai forti limiti di tutela giurisdizionale derivanti dall’intermediazione aleatoria dell’esercizio del potere discrezionale di autotutela.

Al contrario, come visto, è evidente che il legislatore del 2011, introducendo il comma 6-ter in coda all’art. 19, ha consapevolmente precluso al terzo interessato l’unica possibilità  di intervenire, tramite declaratoria giudiziale di illegittimità , sulla conclusione negativa del procedimento di controllo dei presupposti avviato dall’amministrazione a seguito della segnalazione certificata.

Tale possibilità  di tutela era stata enucleata dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 15 del 2011, proprio al fine di non esporre il sistema ai profili di incostituzionalità  in sede odierna dedotti, mediante l’assimilazione ad un provvedimento negativo per silentium della condotta di inerzia mantenuta dall’amministrazione allo spirare del termine previsto dalla legge per l’esercizio del potere inibitorio.

Ma la modifica legislativa, come visto, ha da un lato impedito al terzo la possibilità  di esperire un’azione di natura impugnatoria o di condanna (gli interessati possono agire soltanto ex art. 31, comma 1, 2 e 3 del c.p.a.), dall’altro, mediante il richiamo espresso di tutti e tre tali commi, ha limitato la possibilità  del Giudice di accertare la fondatezza della pretesa ai soli casi di attività  vincolata.

Tuttavia, quando il termine per l’esercizio del potere inibitorio è nel frattempo decorso – come avvenuto nel caso oggetto della presente controversia -, l’obbligo accertabile in capo all’amministrazione è soltanto quello previsto dal comma 4 dell’art. 19 della legge sul procedimento amministrativo, secondo cui “l’amministrazione competente adotta comunque i provvedimenti previsti dal medesimo comma 3 in presenza delle condizioni previste dall’articolo 21-nonies”.

Conseguentemente, il Giudice adito non può predeterminare il contenuto del successivo provvedimento dell’amministrazione, con indubbia e inevitabile lesione del diritto del terzo ad una piena ed effettiva tutela giurisdizionale.

In altri termini, il legislatore ha congegnato un sistema tale da comprimere in giudizio l’esplicazione di tutte le facoltà  giurisdizionali normalmente connesse alla posizione soggettiva di interesse legittimo pretensivo del soggetto leso da un comportamento illegittimo dell’amministrazione, escludendo la possibilità , tramite il rinvio ad un successivo esercizio del potere sempre e comunque discrezionale, che la violazione di tale interesse legittimo ottenga un’efficace e satisfattiva riparazione giù  dinanzi al Giudice adito.

3.4. Quanto alla rilevanza sull’esito del presente giudizio, come anticipato, la decisione sulla questione di costituzionalità  sollevata risulta indispensabile per consentire al Collegio di accertare anche la fondatezza delle pretesa fatta valere in giudizio dai ricorrenti, nel senso di conformare la successiva attività  dell’amministrazione ad un obbligo ineludibile di rimozione degli eventuali effetti dannosi derivanti dall’attività  edilizia intrapresa.

Invero, se la disciplina dell’art. 19, comma 6-ter della L. n. 241 del 1990, così come ricostruita nella presente sentenza, è da ritenersi costituzionalmente legittima, il Collegio non può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio, nè tanto meno condannare l’amministrazione al rilascio del provvedimento richiesto, residuando ulteriori margini di esercizio della discrezionalità  in favore del Comune convenuto, derivanti dalle valutazioni da effettuare in sede di autotutela.

Se invece la disciplina dell’art. 19, comma 6-ter della L. n. 241 del 1990, così come ricostruita nella presente sentenza, è da ritenersi costituzionalmente illegittima – nel senso sopra indicato -, il Collegio può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio, rientrandosi in un caso di attività  vincolata o comunque non residuando ulteriori margini di esercizio della discrezionalità  e/o la necessità  di adempimenti istruttori successivi alla pronuncia.

4.1. Conclusivamente, il Collegio ritiene rilevante ai fini del decidere, e non manifestamente infondata, la questione d’illegittimità  costituzionale sollevata d’ufficio con riferimento al comma 6-ter dell’art. 19 della L. n. 241 del 1990 (ai sensi del quale “La segnalazione certificata di inizio attività , la denuncia e la dichiarazione di inizio attività  non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili. Gli interessati possono sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’amministrazione e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente l’azione di cui all’art. 31, commi 1, 2 e 3 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104”), per violazione degli artt. 3, 24, 103 e 113 della Costituzione, nella misura in cui impedisce ai terzi lesi da una SCIA edilizia illegittima di ottenere dal Giudice amministrativo una pronuncia di accertamento della fondatezza della pretesa dedotta in giudizio, con conseguente condanna o comunque effetto conformativo all’adozione dei corrispondenti provvedimenti, anche nel caso in cui sia decorso il termine concesso all’amministrazione per azionare il potere inibitorio di cui al comma 3 dell’art. 19 della L. n. 241 del 1990.

4.2. In punto di rilevanza della questione di costituzionalità  sollevata, ferme restando le considerazioni svolte al paragrafo 3.4., l’applicazione della norma ritenuta incostituzionale costringerebbe il Collegio a limitarsi ad una mera declaratoria dell’obbligo dell’amministrazione di agire in autotutela, senza potere accertare la fondatezza della pretesa dedotta in giudizio e predeterminare il contenuto del provvedimento da adottare, dal momento che è ampiamente decorso il termine entro il quale l’amministrazione avrebbe potuto attivare il potere inibitorio.

4.3. Nel merito della questione di costituzionalità  sottoposta a codesta Corte, ferme restando le considerazioni svolte ai paragrafi 3.2. e 3.3., il Collegio rimettente ritiene che il comma 6-ter dell’art. 19 della legge sul procedimento di amministrativo violi gli artt. 3, 24, 103 e 113 della Costituzione, sotto il profilo dell’irragionevole limitazione del diritto alla tutela giurisdizionale, in quanto i ricorrenti in un giudizio amministrativo, portatori di un interesse legittimo pretensivo, paiono subire una discriminatoria compressione delle facoltà  giurisdizionali ordinariamente offerte loro dal codice del processo amministrativo.

Invero, nel caso di specie, l’unica azione riconosciuta dal legislatore ai terzi lesi da una SCIA illegittima (azione di accertamento) non ha una portata piena ed effettiva ma è a priori condizionata, secondo le regole processuali di cui all’art. 31, commi 1, 2 e 3 del d.lgs. n. 104 del 2010, dal potere discrezionale che residua in capo al Comune resistente.

4.5. Sulla base delle su esposte considerazioni, il Collegio ritiene dunque necessaria la sospensione del giudizio e la rimessione degli atti alla Corte Costituzionale affinchè si pronunci sulla questione.

Ogni ulteriore statuizione in rito, in merito e in ordine alle spese resta riservata alla decisione definitiva.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, Sezione di Parma, non definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, riqualificata la domanda di annullamento delle SCIA in azione di accertamento ex art. 31 c.p.a., lo respinge parzialmente, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione.

Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità  costituzionale dell’art. 19, comma 6-ter della L. n. 241 del 1990, in relazione agli artt. 3, 24, 103 e 113 della Costituzione.

Dispone la sospensione del presente giudizio.

Ordina la immediata trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale.

Ordina che, a cura della Segreteria della sezione, la presente sentenza sia notificata alle parti in causa e al Presidente del Consiglio dei Ministri, nonchè comunicata ai Presidenti della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica.

Riserva alla decisione definitiva ogni ulteriore statuizione in rito, in merito e in ordine alle spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti normativi vigenti in materia di privacy, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare ricorrenti e controinteressata.

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sezione I – Sentenza – 22/1/2019 n.12 proviene da Giustamm.

A. Anastasi, Pres., N. D’Angelo Est. PARTI: Mecc Alte S.p.A. rappr. e difesa dall’avvocato A. Caggiula c. Gestore dei Servizi Energetici S.p.A. (G.S.E.) rappr. e difeso dagli avv.ti S. Fienga e M. Pappalardo

Nei pannelli fotovoltaici realizzati in film sottile la provenienza dall’Unione europea del gas utilizzato per la loro realizzazione non è sufficiente ad attribuire la maggiorazione di cui all’art. 14 comma 1, lett. d) del d.m. 5 maggio 2011

1. d.m. 5 maggio 2011 – Quarto Conto Energia – tariffa incentivante – maggiorazione del 10% – applicabilità 

2. d.m. 5 maggio 2011 – Quarto Conto Energia – tariffa incentivante – maggiorazione del 10% – applicabilità 

1. Alla luce delle regole applicative del d.m. 5 maggio 2011, c.d. “Quarto Conto Energia”, la maggiorazione del 10% inclusa nella tariffa incentivante prevista dall’art. 14, comma 1, lett. d) del medesimo decreto è inapplicabile per i moduli fotovoltaici prodotti al di fuori di un Paese membro dell’Unione Europea o parte dell’Accordo sullo spazio economico europeo.

2. Nei pannelli fotovoltaici realizzati in film sottile la provenienza dall’Unione europea del gas utilizzato per la loro realizzazione non è sufficiente ad attribuire la maggiorazione di cui all’art. 14 comma 1, lett. d) del d.m. 5 maggio 2011 ai panelli prodotti in un paese extra E.U. quale la Svizzera.

FATTO e DIRITTO

1. La Mecc Alte s.p.a ha chiesto al Gestore dei Servizi Energetici (di seguito GSE) il riconoscimento della tariffa incentivante di cui al DM 5 maggio 2011, inclusa la maggiorazione del 10% prevista dall’art. 14, comma 1, lett. d), dello stesso decreto, per un impianto fotovoltaico installato sul tetto del proprio stabilimento.

2. Con nota del 14 maggio 2012, il GSE ha comunicato il riconoscimento della tariffa richiesta (0,264 euro/kWh) e con nota del 12 dicembre 2013 ha informato la società  dell’esito positivo della verifica in ordine alla sussistenza delle condizioni per il riconoscimento della maggiorazione del 10%.

3. Con successivo provvedimento del 4 luglio 2014, tuttavia, il Gestore ha avviato un procedimento in autotutela avendo rilevato l’insussistenza delle condizioni per la fruizione della maggiorazione richiesta per le seguenti motivazioni: “a seguito di controlli d’ufficio, effettuati ai sensi degli artt. 42 d.lgs. 28/2011 e 21 d.m. 5.5.2011, è emerso che i moduli utilizzati per la realizzazione dell’impianto fotovoltaico (&) sono moduli PRAMAC, modello LUCE MCPH P7 WH1TE 125, classificabili come moduli a film sottile, frutto di un processo di deposizione non effettuato, peraltro, in paese membro UE/SEE”; siffatti moduli possono concorrere al riconoscimento della maggiorazione del 10% (&) solo nel caso in cui, all’interno del sito di produzione ubicato in paese membro dell’Unione Europea o parte dell’Accordo sullo spazio economico europeo siano state effettuate tutte le fasi del processo produttivo previste per i moduli a film sottile (&)”; dall’analisi dell’attestato di Factory Inspection relativo ai moduli PRAMAC (&) allegato dal soggetto responsabile in data 7.12.2011 (prot. GSE/FTVA20112303780) si rileva che il solo componente europeo verificato mediante tracciabilità  in fase di ispezione del processo produttivo è il Gas Silano; tale componente di origine europea (tedesca) è da considerarsi come materia prima dunque non è annoverabile tra i componenti o i semilavorati validi al fine del riconoscimento della maggiorazione richiesta (&)“.

4. Contro il successivo provvedimento del 17 settembre 2014, con cui è stato poi definitivamente negata la maggiorazione del 10%, la società  Mecc Alte ha proposto ricorso al T.a.r. per il Lazio, sede di Roma. Lo stesso Tribunale, con la sentenza indicata in epigrafe, ha respinto il ricorso, rilevando essenzialmente che “i moduli fotovoltaici installati nell’impianto … non ricadono tra quelli in silicio cristallino, poichè realizzati anche con silicio amorfo“.

5. La società  ricorrente ha quindi impugnato la predetta sentenza, contestando il sindacato sulla discrezionalità  tecnica operato dal giudice di primo grado che invece non avrebbe tenuto conto dei profili di illogicità  e di carenza istruttoria in cui sarebbe incorso il GSE.

5.1. La decisione impugnata avrebbe infatti non considerato che i moduli installati dalla ricorrente in film sottile potevano essere ricondotti a quelli in silicio cristallino alla luce del punto 4.5.1.1 (criteri per il riconoscimento della maggiorazione) – delle Linee Guida adottate in attuazione del D.M. 5. Maggio 2011.

5.2. In particolare, la citata disposizione ha fissato i criteri in base ai quali entrambi i moduli potevano accedere alla maggiorazione, individuando le lavorazioni svolte all’interno di un sito ubicato in un Paese dell’UE (per i moduli in silicio cristallino le lavorazioni relative alla stringatura celle, assemblaggio/laminazione, test elettrici; per i moduli in film sottile le lavorazioni relative al processo di deposizione, assemblaggio/laminazione, test elettrici).

5.3. La stessa norma ha poi indicato i criteri in base ai quali i soli moduli in silicio cristallino possono accedere alla maggiorazione della tariffa, prevedendo quale condizione di accesso che essi contengano almeno un componente (silicio, wafers o celle) prodotto in UE.

5.4. La società  appellante, evidenzia quindi, anche sulla base di una perizia di parte, che seppure le Linee Guida hanno individuato i due tipi di moduli ciù² non significa che tecnicamente non possano esistere forme ibride che, in ragione di specifiche tecniche ulteriori rispetto a quelle individuate dalle stesse Linee Guida, possano essere ricondotte ad una tipologia piuttosto che all’altra.

5.5. In sostanza, i moduli utilizzati, realizzati con la tecnica del processo di deposizione (lavorazione propria dei moduli in film sottile), potevano essere ricondotti, per la presenza prevalente di silicio, al tipo in silicio cristallino (evidenzia la ricorrente che nel certificato rilasciato da ICIM si dà  atto che “da un’analisi dei moduli PRAMAC … si è rilevata la presenza consistente di silicio cristallino (800 nm di silicio cristallino contro 200 nm), pertanto tali moduli si possono classificare come moduli in silicio cristallino“).

5.6. Inoltre, il tipo di lavorazione (processo di deposizione) dei moduli in film sottile, pur effettuato in un sito ubicato in un Paese non appartenente all’UE, ha utilizzato in maniera consistente silicio cristallino prodotto in un Paese UE, con la conseguente riconducibilità  del modulo nel tipo in silicio cristallino.

6. Il Gestore dei Servizi Energetici s.p.a. (G.S.E.) si è costituito in giudizio il 13 febbraio 2017, chiedendo il rigetto dell’appello, ed ha depositato ulteriori documenti e memorie, per ultimo una memoria il 24 settembre 2018.

7. Anche la società  appellante ha depositato ulteriori documenti e memorie, per ultimo una memoria di replica il 4 ottobre 2018.

8. La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza pubblica del 25 ottobre 2018.

9. L’appello non è fondato, a prescindere dall’eccezione di inammissibilità  del ricorso proposta dal GSE in ragione della mancata impugnativa dei capi 2.2. e 2.3. della sentenza relativi al secondo e terzo motivo del ricorso di primo grado (rispettivamente sui poteri di controllo degli impianti attribuiti al GSE e sulla violazione, alla luce degli artt. 3, 25 e 117 comma 1, della Costituzione e degli artt. 6 e 7 CEDU, del principio di affidamento, di proporzionalità  e di personalità  della sanzione).

10. I profili di censura mossi con il ricorso in appello non sono infatti condivisibili alla luce delle seguenti considerazioni.

10.1. L’appellante sostiene la riconducibilità  dei moduli fotovoltaici installati in film sottile a quelli in silicio cristallino ai fini del riconoscimento della maggiorazione del 10% di cui all’art. 14, comma 1, lett. d), D.M. 5 maggio 2011 (c.d. Quarto Conto Energia).

10.2. Tale disposizione disciplina i premi per specifiche tipologie e applicazioni di impianti fotovoltaici e dispone che la componente incentivante della tariffa riconosciuta dal GSE agli stessi impianti può essere incrementata del 10% nel caso in cui il cui costo di investimento, per quanto riguarda i componenti diversi dal lavoro, sia per non meno del 60% riconducibile ad una produzione realizzata all’interno dell’Unione europea.

10.3. L’art. 3, comma 1, lettera b) del decreto definisce poi il “costo di investimento” come il totale dei costi strettamente necessari per la realizzazione a regola d’arte dell’impianto fotovoltaico.

10.4. Nelle Regole Applicative del D.M. 5 maggio 2011, il GSE ha specificato che per “costo di investimento per quanto riguarda i componenti diversi dal lavoro” si considera il solo costo di acquisto dell’impianto fotovoltaico, scomponibile nelle tre voci relative ai moduli fotovoltaici, agli inverter e ai sistemi di acquisizione dati, alla componentistica elettrica, trasformatori, strutture di sostegno e opere civili. Tali voci di costo possono essere contabilizzate, ai fini della maggiorazione, soltanto qualora la produzione sia realizzata in Paesi che, alla data di entrata in vigore del decreto, risultino membri dell’Unione europea o che sono parte dell’Accordo sullo Spazio Economico Europeo – SEE (Islanda, Liechtenstein e Norvegia).

10.5. Il GSE ha poi stabilito (punto 4.5.1.1 delle Regole Applicative) che la determinazione del “costo riconducibile ad una produzione europea” deve essere considerata con riferimento alla circostanza che il sito di produzione, ubicato in un Paese dell’Unione Europea/SEE, effettui le seguenti lavorazioni:

– per i moduli in silicio cristallino, la stringatura celle, l’assemblaggio/laminazione ed i test elettrici;

– per i moduli in film sottile, il processo di deposizione, l’assemblaggio/laminazione ed i test elettrici.

La stessa voce di costo può anche essere ricondotta ad una produzione UE/SEE per moduli in silicio cristallino extra-UE/SEE quando tali moduli contengano almeno un componente (inteso come: silicio cristallino, wafers o celle) prodotto in UE/SEE.

10.6. Nel caso di specie, i moduli fotovoltaici installati in film sottile non possono essere considerati alla pari di quelli in silicio cristallino in quanto, come attestato dagli enti certificatori, risultano prodotti in Svizzera, Paese non appartenente all’UE/SEE.

10.7. Nè possono essere classificati conformi, seppure extra UE/SEE, in quanto non sussiste un componente, inteso come silicio cristallino, wafers o celle, prodotto in UE/SEE.

10.8. D’altra parte, i moduli in film sottile sono realizzati in una forma non cristallina del silicio, cioè con una struttura che si sviluppa secondo un reticolo disordinato, e non possono ritenersi riconducibili alla famiglia dei moduli in silicio cristallino, ma sono classificabili come moduli in silicio amorfo e come tali provati e verificati in conformità  alla norma IEC EN 61646 – “Moduli fotovoltaici a film sottile per usi terrestri – Qualifica del progetto e approvazione di tipo“, così come previsto dall’Allegato 1 al decreto ai fini del riconoscimento delle tariffe incentivanti (cfr. certificazione di conformità  rilasciata alla PRAMAC dall’ente TUV Rheinland, accreditato dall’Ente Unico di Accreditamento Italiano (Accredia), che opera sotto la vigilanza del Ministero dello Sviluppo Economico, autorità  nazionale per le attività  di accreditamento).

10.9. Alle strutture in film sottile appartengono invece i moduli in Silicio amorfo, in Rame-indio-seleniuro (CIS o CISG), in Tellururodi Cadmio (TeCd), in Microcristallino ed in Micromorph. In quest’ultima tecnologia, in particolare, le celle solari risultano essere multigiunzione e basate su un’architettura composta da due strati sovrapposti: una cella sottile superiore in silicio amorfo ed una cella più¹ spessa inferiore in silicio cristallino (cosiddetta cella “tandem”, utile a coprire una maggiore ampiezza del campo dello spettro solare captato, conferendo ai moduli fotovoltaico una maggiore efficienza).

10.10. In sostanza, seppure il modulo risulta in parte anche costituito da silicio cristallino, lo stesso va classificato come un modulo in film sottile (cfr. scheda tecnica e richiamato certificato rilasciato dall’Ente Accreditato TUV Rheinland).

10.11. Quanto poi alle conclusioni della perizia di parte, va riportato ex adverso quanto evidenziato dal GSE nella memoria deposita il 25 settembre 2018: “&.una delle tecniche per la produzione di celle solari risulta la deposizione di silicio amorfo o cristallino grazie all’utilizzo di gas apportatori di atomi di silicio. Uno dei principali gas di questo tipo è il silano (SiH4) che viene utilizzato nei processi di “deposizione chimica da vapore” per la deposizione di strati di silicio su substrati di silicio. Più¹ precisamente, la “Chemical Vapor Deposition” (CVD) (ovvero “Deposizione chimica da vapore”) è una tecnica di deposizione in cui il materiale da depositare è contenuto nel gas che entra nella camera (reattore) in cui avviene la reazione. Il gas, andando in contatto con il substrato mantenuto a temperatura elevata, si scinde chimicamente e viene liberata la sostanza da depositare. Si aggiunga che uno dei tipi più¹ comuni di reazioni coinvolte nella tecnica del CVD è la decomposizione termica (pirolisi), secondo la quale gli strati di silicio si formano attraverso una determinata reazione chimica [SiH4 ‘Si(solido) + 2H2]. La deposizione del silicio per pirolisi del silano avviene a temperature che variano da 520°C a 650°C a bassa pressione: la struttura del silicio è amorfa se depositato al di sotto di 575 °C, mentre per temperature superiori a 625 °C presenta una struttura con dei grani di cristalli disposti a colonna. Nel reattore vengono posti i wafer di silicio e all’ingresso della camera si fanno entrare le particelle allo stato gassoso che devono essere depositate sul silicio; le particelle introdotte reagiscono, quindi, sul substrato depositandosi su di esso. Quanto rappresentato attesta pertanto l’erroneità  degli assunti di parte appellante che, sulla base delle dichiarazioni dell’ente ICIM, pretende di configurare la trasformazione in Gas Silano del silicio in forma solida (di origine europea) al solo fine di agevolarne il trasferimento in autobotti nello stabilimento svizzero della Pramac, luogo in cui si è poi potuto procedere all’eliminazione degli atomi di idrogeno e, dunque, al ritorno del silicio in forma solida utilizzato per la realizzazione del modulo in silicio cristallino”.

11. In ragione delle considerazioni sopra riportate, non appaiono perciù² censurabili le conclusioni del giudice di primo grado che, in considerazione delle Regole applicative (punto 4.5.1.1) del D.M. 5 maggio 2011, ha ritenuto innanzitutto incontestato che i moduli installati nell’impianto risultavano prodotti in Svizzera, e dunque al di fuori dell’ambito UE/SEE, e di conseguenza che la tecnologia c.d. Micromorph, utilizzata nel caso di specie, apparteneva alla categoria “film sottile”, alla luce della sua architettura (“cella tandem” composta da uno strato di silicio amorfo congiunto a quello cristallino), senza tuttavia che talune delle componenti previste dalle medesime Regole Applicative (silicio cristallino, wafers o celle) fossero state prodotte in UE/SEE.

12. Per la ragioni sopra esposte, l’appello va respinto e, per l’effetto, va confermata la sentenza impugnata.

13. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come indicato nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la società  appellante al pagamento delle spese di giudizio in favore del GSE nella misura complessiva di euro 5.000,00(cinquemila/00), oltre agli altri oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2018 con l’intervento dei magistrati:

Antonino Anastasi, Presidente

Leonardo Spagnoletti, Consigliere

Luca Lamberti, Consigliere

Nicola D’Angelo, Consigliere, Estensore

Silvia Martino, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 22/1/2019 n.533 proviene da Giustamm.

G. Lo Presti Pres., M. A. di Nezza Est. PARTI: Energia&Progetti s.r.l. e Bibetech s.p.a., rappr. e difese dagli avv.ti P. Neri, F. Sgualdino e A. Manzi c. Gse – Gestore dei servizi energetici s.p.a., rappr. e difesa dagli avv.ti prof. A Zoppini, G. Vercillo, A. Pugliese e M.A. Fadel, Ministero dell’economia e delle finanze, rappr. e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato.

Gli aiuti di Stato connessi al rilascio dei certificati bianchi mirano a premiare solamente quegli interventi che non avrebbero potuto realizzarsi in assenza degli incentivi.

1. d.m. 28 dicembre 2012 – certificati bianchi – incentivi – aiuti di Stato

2. d.m. 28 dicembre 2012 – certificati bianchi – incentivi – effetto di incentivazione – data di realizzazione del progetto – proposta di progetto e programma di misura

1. Gli aiuti di Stato connessi al rilascio dei certificati bianchi mirano a premiare solamente quegli interventi che non avrebbero potuto realizzarsi in assenza degli incentivi.

2. Ciù² che rileva ai fini dell’applicazione dell’art. 6, co. 2, d.m. 28.12.2012 relativo all’acceso al sistema dei certificati bianchi (d’accordo con gli assunti del Gse) è la data di realizzazione del progetto. Sono dunque esclusi dalla percezione degli incentivi sia i progetti realizzati precedentemente alla presentazione della proposta di progetto e programma di misura (pppm), nonchè quelli che, sebbene non completati abbiano comunque iniziato a produrre risparmi energetici, così da non vanificare il c.d. effetto di incentivazione.

FATTO

Con ricorso spedito per le notificazioni a mezzo del servizio postale il 2.1.2018 (dep. il 18.1) le società  in epigrafe, illustrato il meccanismo incentivante fondato sul riconoscimento dei c.d. certificati bianchi o titoli di efficienza energetica (tee), nel dare atto dell’intervenuta approvazione da parte del Gse della proposta di progetto e programma di misura (pppm) presentata il 28.12.2014 per l’efficientamento energetico di quattro esercizi commerciali nonchè dell’accoglimento delle due richieste di verifica e certificazione (rvc) basate sull’anzidetta pppm, inoltrate rispettivamente il 14.12.2015 – unitamente alle schede di rendicontazione conformi al modello proposto e ai certificati di “collaudo” – e il 28.6.16, hanno impugnato il successivo provvedimento del 31.10.2017 con cui il Gse, nonostante i chiarimenti resi in sede procedimentale, ha respinto la terza rvc del 4.5.17, del tutto analoga alle precedenti, sul rilievo che gli interventi di installazione sarebbero stati ultimati o avrebbero iniziato a generare risparmi “in data antecedente alla presentazione della pppm”.

A sostegno del ricorso hanno dedotto i vizi di violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili.

Si sono costituite in resistenza le parti intimate.

All’odierna udienza (fissata in accoglimento dell’istanza cautelare proposta dopo la pubblicazione dell’ordinanza del Consiglio di Stato, sez. IV, n. 2093 dell’11 maggio 2018), in vista della quale le parti hanno depositato memorie, il giudizio è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Con il provvedimento oggi in esame il Gse, dopo avere assentito una pppm relativa alla “sostituzione di lampade esistenti con luci a led in edifici a destinazione commerciale” (c.d. relamping) e due rvc inoltrate in attuazione della stessa pppm, ha respinto la terza rvc sul rilievo della non conformità  del “progetto” alle previsioni dell’art. 6, co. 2, d.m. 28.12.2012 “che limita, a partire dal 1 gennaio 2014, l’accesso al meccanismo dei certificati bianchi ai progetti ‘ancora da realizzarsi o in corso di realizzazione’. In particolare, sulla base della documentazione trasmessa, non è possibile verificare che gli interventi di installazione delle lampade non siano stati ultimati o abbiano iniziato a generare risparmi in data antecedente alla data di presentazione della PPPM, ovvero il 28/12/2014” (enf. agg.).

Giova riportare la parte d’interesse di detto art. 6, co. 2 (“Modalità  di attuazione e controllo” del sistema dei certificati bianchi), che – nel demandare a un successivo d.m. l’adeguamento, rispetto alla nuova disciplina introdotta dal d.lgs. n. 28/2011, delle “linee guida per la preparazione, esecuzione e valutazione dei progetti e per la definizione dei criteri e delle modalità  per il rilascio dei certificati bianchi”, con operatività  comunque non anteriore all’1.1.2014 e con contestuale previsione di ultrattività  (fino all’entrata in vigore di detto adeguamento), per le parti non incompatibili, delle “linee guida approvate con la delibera EEN 09/11 dell’Autorità  per l’energia elettrica e il gas del 27 ottobre 2011” (Linee guida n. 9/11) – sancisce tra l’altro: “A decorrere dalla medesima data del 1 gennaio 2014, hanno accesso al sistema dei certificati bianchi esclusivamente progetti ancora da realizzarsi o in corso di realizzazione“.

2. Con il primo motivo parte ricorrente sostiene anzitutto che la formalizzazione del progetto sarebbe avvenuta per la prima volta con la pppm del 28.12.2014, ossia in data successiva al discrimen temporale del 1.1.2014 previsto dal ridetto art. 6, co. 2; il progetto stesso rientrerebbe pertanto nel regime dei tee in quanto “ancora da realizzarsi” al 1.1.2014.

Sotto altro profilo, sarebbe del tutto inconferente il richiamo (operato dal Gse) alle date di ultimazione degli interventi o di inizio del conseguimento di risparmi energetici, stante l’assenza, nella norma in esame, di riferimenti alla sequenza degli atti della procedura ovvero alla necessaria priorità  temporale della pppm rispetto all’ultimazione delle installazioni o all’inizio del conseguimento dei risparmi energetici.

In ogni caso, della pretesa anteriorità  della sostituzione delle lampade o dell’inizio dei risparmi in relazione alla pppm il Gse non avrebbe offerto alcuna prova, risultando anzi tale circostanza smentita da una serie di documentati elementi (a dire di parte ricorrente non tenuti in alcuna considerazione, con configurazione dei vizi di difetto di istruttoria e di motivazione), quali:

– l’espresso riconoscimento, nella stessa pppm, dell’avvio del progetto e del programma di misura in data successiva alla presentazione dell’istanza (15.1.2015);

–ex post, l’attestazione, desumibile dai certificati di avvenuta installazione, dell’ultimazione dell’intervento (completamento degli impianti di illuminazione led) dopo il 28.12.2014 per tutti i punti vendita interessati, precisamente il 29.12.2014 per quelli di Gallarate e Trento, il 4.1.2015 per Bovisio Masciago e il 28.1.2015 per Gardolo;

– i dati di rendicontazione dei consumi energetici trasmessi al Gse (grafici tratti dai rilevamenti orari e giornalieri dei consumi stessi nei quattro negozi prima e dopo l’intervento), che darebbero conto dell’inizio della produzione dei risparmi dopo la presentazione della pppm.

Gli interventi di relamping sarebbero stati pertanto ultimati dopo la presentazione della pppm e avrebbero iniziato a produrre risparmi nei primi giorni del mese di gennaio 2015.

Le censure sono infondate.

Questa Sezione ha giù  affermato che la ratio sottesa al rilascio dei certificati bianchi è “quella di premiare solo – e strettamente – quegli interventi che, in assenza degli incentivi, non avrebbero potuto essere realizzati: ciù², conformemente al c.d. effetto di incentivazione il quale [&] è uno dei principali pilastri della disciplina degli aiuti di Stato, avendo di mira l’obiettivo di stimolare i potenziali beneficiari ad intraprendere attività  economiche che altrimenti non avrebbero intrapreso in assenza della concessione dell’aiuto [&]” (effetto di incentivazione che si ricollega “al concetto di ‘necessità  dell’aiuto'”, che “risulta imposto in gran parte delle fonti comunitarie [&] in materia di aiuti di Stato” e che talvolta “implica [&] un’analisi controfattuale per comparare la situazione che si avrebbe in assenza di aiuto con quella in presenza di aiuto”; così la sentenza 26 settembre 2017, n. 9907; v. anche da ultimo le sentt. 7 agosto 2018, n. 8846, e 20 marzo 2018, n. 3097).

Risultano pertanto condivisibili gli assunti del Gse sulla rilevanza, ai fini dell’applicazione dell’art. 6, co. 2, d.m. cit., della sola “data di realizzazione del progetto (inteso in senso unitario [&]) sotteso alla pppm”, non anche quella del “collaudo” o della “attivazione” (che segue necessariamente la realizzazione, posto che un progetto non realizzato “non può essere [&] attivato e produrre risparimi energetici”), occorrendo tener conto delle inerenti nozioni contenute nelle Linee guida n. 9/11 (la “prima attivazione” è “la prima data nella quale almeno uno dei clienti partecipanti, grazie alla realizzazione del progetto stesso, inizia a beneficiare di risparmi energetici”; essa “può”, ma non deve, come giustamente osservato dal Gestore, “coincidere con la data di collaudo” e identifica il momento a partire dal quale “i risparmi conseguiti nell’ambito di progetti costituiti da interventi che devono essere valutati con metodi di valutazione a consuntivo sono contabilizzati”; artt. 1.1 e 6.3 Linee guida). In altri termini, la pppm dev’essere inoltrata prima della “realizzazione” del relativo intervento, ciù² che vale anche per gli interventi c.d. “complessi”, pur inclusi in un “progetto unitario” (cfr. art. 1.1 Linee guida n. 9/11: “progetto è una qualsiasi attività  o insieme di attività  che produce risparmi di energia primaria certi e quantificabili attraverso la realizzazione presso uno o più¹ clienti partecipanti di uno o più¹ interventi [&]”).

In questo senso va inteso l’art. 6, co. 2, d.m. cit., che nel riservare l’accesso agli incentivi ai soli progetti “da realizzarsi o in corso di realizzazione” vuole escludere dai benefici quelli giù  “realizzati” prima della presentazione della domanda di ammissione al regime di sostegno (pppm) o che, sebbene non completati (perchè “complessi”), abbiano comunque iniziato a produrre risparmi energetici, perchè in caso contrario risulterebbe vanificato il menzionato effetto di incentivazione (del resto l’art. 6 Linee guida cit., sui “metodi di valutazione a consuntivo”, presuppone l’esistenza di una precisa scansione articolata nelle fasi di presentazione del “progetto” con l’inerente “programma di misura”, di approvazione dello stesso e infine di sua attivazione con produzione dei risparmi da rendicontare).

Sicchè risultano esenti da critiche le considerazioni finali del Gestore secondo cui, nell’ipotesi di interventi “complessi” (che consistono, come giù  visto, in una “attività  o insieme di attività  che produce risparmi di energia primaria certi e quantificabili attraverso la realizzazione [&] di uno o più¹ interventi”), gli operatori possono presentare un progetto “unitario”, nel qual caso devono inoltrare la pppm prima dell’attivazione anche di una sola parte degli interventi, ovvero possono separare “gli interventi in una pluralità  di progetti” (con corrispondenti pppm).

Nel caso di specie non si è verificata nessuna di tali ipotesi, con conseguente infondatezza dei profili di critica inizialmente sollevati da parte ricorrente.

Vanno altresì disattese le restanti allegazioni, avuto riguardo alla documentazione prodotta dal Gse.

E’ sufficiente richiamare in proposito:

– il “verbale di sopralluogo” effettuato presso il punto vendita di Gardolo, dal quale risulta chiaramente l'”avvenuta installazione” dei “corpi illuminanti a led” al 28.1.2014 (data riportata nel documento, risalendo il contratto al 7.8.2013; v. all. 19 res.); la parte ricorrente non ha ritenuto di dedurre alcunchè rispetto a questa circostanza;

– le osservazioni (rese il 15.9.17, all. 18 res.) al preavviso di rigetto, in cui la stessa interessata ha affermato che l’intervento sul punto vendita di Trento ha “effettivamente [&] iniziato a generare risparmi in data antecedente alla data di presentazione della pppm” (il Gestore ha peraltro rimarcato come la dimostrazione dei risparmi risultasse dalle rilevazioni dei consumi energetici; v. all. 20 res. e pag. 5 mem. 22.6.18).

Non solo, ma nelle difese finali parte ricorrente (senza nulla dedurre in relazione al “verbale” di Gardolo, come giù  osservato) ha riconosciuto come anche presso i locali di Bovisio Masciago e di Gallarate i risparmi avessero iniziato a prodursi prima del 28.12.2014.

Ciù² che peraltro sarebbe dipeso dalle “peculiari caratteristiche” del relamping, intervento realizzabile – e in concreto realizzato – su “immobili commerciali in esercizio”, e dunque rimasti “aperti alla clientela durante i lavori”, tanto che i nuovi led venivano “immediatamente attivati a mano a mano che venivano installati” (v. mem. 7.9.18 ric.; v. anche rel. tecnica dep. 22.6.18).

Queste peculiarità  – addotte da parte ricorrente a sostegno della propria impostazione (pur condivisa in sede di appello cautelare nel giudizio n. 12369/17 r.g., pendente innanzi a questo Tribunale, analogo a quello oggi in esame) – non sono idonee (per quanto giù  osservato) a dimostrare l’erroneità  dei rilievi del Gestore, che infatti ha correttamente dedotto come le modalità  prescelte per effettuare il relamping siano state frutto di un’autonoma decisione imprenditoriale, del tutto libera e non necessitata, nulla ostando a che l’interessata attendesse l’approvazione della pppm per poi dare inizio alle operazioni di sostituzione dei corpi illuminanti.

Ne segue l’infondatezza del motivo.

3. Con il secondo mezzo le società  istanti lamentano la contraddittorietà  tra il gravato diniego e le precedenti positive determinazioni del Gestore sul medesimo progetto (pppm e prime due rvc), peraltro superate in assenza di adeguato supporto istruttorio e motivazionale.

La doglianza è infondata.

L’art. 1, co. 89, l. 4 agosto 2017, n. 124, ha aggiunto all’art. 42 d.lgs. n. 28/2011 i commi 3-bis e 3-ter, applicabili al provvedimento oggi in esame (adottato il 31.10.2017), ai sensi dei quali:

– 3-bis: “Nei casi in cui, nell’ambito delle istruttorie di valutazione delle richieste di verifica e certificazione dei risparmi aventi ad oggetto il rilascio di titoli di efficienza energetica di cui all’articolo 29 o nell’ambito di attività  di verifica, il GSe riscontri la non rispondenza del progetto proposto e approvato alla normativa vigente alla data di presentazione del progetto e tali difformità  non derivino da discordanze tra quanto trasmesso dal proponente e la situazione reale dell’intervento ovvero da documenti non veritieri ovvero da dichiarazioni false o mendaci rese dal proponente, è disposto il rigetto dell’istanza di rendicontazione o l’annullamento del provvedimento di riconoscimento dei titoli, secondo le modalità  di cui al comma 3-ter“;

– 3-ter: “Nei casi di cui al comma 3-bis, gli effetti del rigetto dell’istanza di rendicontazione, disposto a seguito dell’istruttoria, decorrono dall’inizio del periodo di rendicontazione oggetto della richiesta di verifica e certificazione dei risparmi. Gli effetti dell’annullamento del provvedimento, disposto a seguito di verifica, decorrono dall’adozione del provvedimento di esito dell’attività  di verifica. Per entrambe le fattispecie indicate sono fatte salve le rendicontazioni giù  approvate relative ai progetti medesimi. Le modalità  di cui al primo periodo si applicano anche alle verifiche e alle istruttorie relative alle richieste di verifica e certificazione dei risparmi giù  concluse”.

Al Gestore è dunque consentita la reiezione di una singola rvc anche in caso di “non rispondenza del progetto proposto e approvato alla normativa vigente alla data di presentazione del progetto”, con conseguente irrilevanza di eventuali contrasti tra diniego di rvc e pregressa approvazione della pppm o di altre rvc.

In questa prospettiva, la correttezza sostanziale del diniego (secondo quanto in precedenza osservato) esclude la rilevanza di profili di possibile contraddittorietà  in relazione agli atti precedentemente adottati.

4. In conclusione, il ricorso è infondato e va respinto.

La novità  delle questioni affrontate consente, peraltro, di ravvisare i presupposti per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. III-ter, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 22/1/2019 n.846 proviene da Giustamm.