Pres. ed Est. Sapone

Sulla illegittimità del provvedimento di cui alla nota del 24 giugno 2015, prot. n. 16672, con il quale il Ministero della salute ha rigettato l’istanza dell’associazione ricorrente, tesa ad ottenere il rilascio dell’autorizzazione sanitaria all’importazione dei vaccini Distemik e Bio Comp, dall’Olanda.

1. Vaccini veterinari – Medicinali veterinari – Autorizzazione – Autorizzazione all’immissione in commercio – Aic – Autorizzazione per la somministrazione di medicinali veterinari agli animali – Autorizzazione all’importazione di medicinali veterinari – Art. 7, d.lgs. n. 193/2006 – Prevenzione. 

1. Ai fini del rilascio dell’autorizzazione sanitaria all’importazione dei medicinali di cui all’art. 7, d.lgs. n. 193/2006, è sufficiente che sussista una specifica e concreta «situazione sanitaria», vale a dire una situazione in essere di potenziale pericolo per la salute degli animali (i visoni, nel caso di specie), rinvenibile anche nei casi di meri e ristretti focolai di infezione, perché in grado di propagarsi con celerità agli allevamenti, non, invece, una situazione epidemica acclarata e diffusa. In un’ottica eminentemente prudenziale, deve, dunque, sussistere un elemento fattuale, idoneo a legittimare l’utilizzo dei farmaci in relazione alla particolare situazione sanitaria. Da ciò ne consegue, peraltro, che la specifica natura dei farmaci ovvero la mera funzione di prevenzione propria dei vaccini non costituiscono elementi utili ai fini del rilascio dell’autorizzazione.

N. 00757/2016 REG.PROV.COLL.
N. 10616/2015 REG.RIC.   
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Terza Quater)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso n.10616 del 2015 proposto dall’Associazione Italiana Allevatori Visoni società cooperativa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Diego Vaiano e Raffaele Izzo presso il cui studio in Roma, Lungotevere Marzio n.3, è elettivamente domiciliata;
contro
il Ministero della Salute, in persona del Ministro pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso la cui sede in Roma, Via dei Portoghesi n.12, è domiciliatario;
per l’annullamento:
– del provvedimento di cui alla nota del 24 giugno 2015, prot. n.16672, con il quale il Ministero della Salute ha rigettato l’istanza dell’associazione ricorrente, inviata il 21 marzo 2015, tesa ad ottenere il rilascio dell’autorizzazione sanitaria all’im
– di tutti gli atti presupposti, connessi e/o conseguenziali, così come indicati nell’epigrafe del gravame.
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Salute;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2015 il dott. Giuseppe Sapone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
Con il proposto gravame l’associazione ricorrente, la quale rappresenta l’associazione di categoria degli allevatori di visone operanti in Italia, ha impugnato la determinazione, in epigrafe indicata, con cui il resistente Ministero ha rigettato l’istanza tesa ad ottenere il rilascio dell’autorizzazione sanitaria per importare dall’Olanda i vaccini, pure in epigrafe indicati, considerati indispensabili per la prevenzione delle malattie infettive del visone, quali il cimurro, l’enterite vitale, il botulismo e la polmonite emorragica.
A sostegno della contestata determinazione la resistente amministrazione ha fatto presente che:
I) non sussisteva il presupposto previsto dall’art.7 del D.lgvo n.193/2006, per l’accoglimento dell’istanza de qua;
II) non sussistevano precisi dati sanitari provenienti dai servizi veterinari delle regioni che ” essendo istituzionalmente deputati a svolgere la vigilanza sulle malattie degli animali e degli allevamenti sono le Autorità tenute a rappresentare al Ministero della Salute, anche per effetto di altri soggetti interessati la sussistenza di una situazione sanitaria che giustifichi il rilascio dell’autorizzazione di cui si tratta”.
Il ricorso è affidato al seguente ed articolato motivo di doglianza:
Violazione e falsa applicazione dell’art.7 del d.lgvo n.193/2006. Eccesso di potere per difetto dei necessari presupposti di fatto e di diritto. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, illogicità, irragionevolezza e contraddittorietà con precedenti comportamenti tenuti dall’amministrazione. Eccesso di potere per difetto di istruttoria.
Si è costituito il Ministero della Salute contestando la fondatezza delle prospettazioni ricorsuali e concludendo per il rigetto delle stesse.
Alla pubblica udienza del 15.12.2015 il gravame è stato assunto in decisione.
Con il primo profilo di doglianza è stata contestata la fondatezza dell’interpretazione restrittiva del citato art.7 data dal resistente Ministero, il quale, partendo dal presupposto che l’immissione in commercio di un medicinale veterinario proveniente da uno Stato membro e non autorizzato in Italia costituiva un istituto eccezionale e residuale, ha ritenuto che non sussisteva la situazione sanitaria che avrebbe giustificato il rilascio della richiesta autorizzazione alla luce delle buoni condizioni sanitarie complessive degli allevamenti di visone presenti in Italia.
Secondo la prospettazione dell’associazione ricorrente, invece, avuta presente la finalità perseguita dal legislatore che era quella di prevenire e non di attendere la diffusione di malattie infettive e potenzialmente mortali all’interno degli allevamenti, il generico riferimento alle attuali complessive condizioni sanitarie degli allevamenti italiani non poteva costituire un elemento ostativo all’accoglimento dell’istanza de qua.
Ciò considerato, il Collegio osserva che l’interpretazione estensiva dell’associazione ricorrente risulta non in linea con la lettera della menzionata disposizione, la quale, nel prevedere, come elemento legittimante il rilascio dell’autorizzazione sanitaria all’importazione, la sussistenza di una specifica situazione sanitaria, sembra richiedere almeno una situazione in essere di potenziale pericolo per la salute dei visoni, con la conseguenza che il mero riferimento alla funzione di prevenzione propria dei vaccini de quibus comporterebbe che si verrebbe a prescindere dall’elemento fattuale, per cui in sostanza, il rilascio dell’autorizzazione sarebbe subordinata alla specifica natura dei farmaci e non alla particolare situazione sanitaria che ne legittima l’utilizzo.
In tale contesto, quindi, il mero riferimento alla prassi più liberaleggiante seguita nel recente passato dalla resistente amministrazione risulta essere irrilevante in quanto la suddetta prassi risultava non in linea con il dettato normativo.
Tuttavia il Collegio sottolinea che la citata situazione di potenziale pericolo deve essere intesa in modo alquanto prudenziale, atteso che non può essere individuata, secondo la tesi troppo rigorosa dell’amministrazione, in una situazione epidemica acclarata e diffusa, bensì è sufficiente a tal fine la sussistenza di meri e ristretti focolai di infezione, in grado, tuttavia, di propagarsi con celerità agli allevamenti.
Poichè l’associazione ricorrente in sede di controdeduzioni al preavviso di rigetto aveva dimostrato la sussistenza attuale di tali specifici focolai e i conseguenti pericoli derivanti dagli stessi, la mancata considerazione di tale elemento nel gravato provvedimento non può non inficiarne la legittimità per un palese difetto di istruttoria.
Ciò premesso, il proposto gravame va accolto.
La peculiarità e la novità delle questioni trattate giustificano la compensazioni delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III quater, definitivamente pronunciando sul ricorso n.10616 del 2015, come in epigrafe proposto, lo accoglie, e, per gli effetti, annulla il gravato provvedimento.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Sapone, Presidente FF, Estensore
Pierina Biancofiore, Consigliere
Alfredo Storto, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22/01/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 
 
 
 

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Sentenza – 22/1/2016 n.757 proviene da Giustamm.

Pres. C. Criscenti, est. R. Valenti

Sull’impugnazione delle clausole illegittime ma che non impediscono la partecipazione all’esito della gara, e sulla irrilevanza dell’accettazione delle regole di partecipazione per la loro futura impugnazione

1. Contratti della p.a.- Lex specialis di gara- Clausola illegittima non impeditiva della partecipazione – Concorrente – Non è ancora titolare di un interesse attuale all’impugnazione – Ricorso prima della conclusione della gara – Inammissibilità – Sussiste

2. Contratti della p.a.- Gara – Partecipazione – Accettazione implicita della disciplina contenuta nella lex specialis – Non implica – Ragioni

3. Contratti della p.a.- Gara – Partecipazione – Regole di partecipazione – Accettazione – Inoppugnabilità – Clausole illegittime – Non comporta – Ragioni

1.  In materia di contratti pubblici, a fronte di una clausola illegittima della lex specialis di gara, ma non impeditiva della partecipazione, il concorrente non è ancora titolare di un interesse attuale all’impugnazione, poiché non sa ancora se l’astratta o potenziale illegittimità della predetta clausola si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura concorsuale, e quindi in una effettiva lesione della situazione soggettiva che solo da tale esito può, con la conseguenza che è inammissibile il ricorso proposto dal concorrente avverso la lex specialis prima della definizione della procedura di gara.(1)

2. In materia di contratti pubblici, l’avvenuta partecipazione alla gara  non implica certamente l’accettazione implicita della disciplina contenuta nella lex specialis, atteso che in via di principio l’intenzione di prestare acquiescenza ad un atto amministrativo deve comunque risultare in modo chiaro dal compimento di atti ovvero da comportamenti assolutamente inconciliabili con una volontà del tutto diversa (2).

3. Nelle gare pubbliche, l’accettazione delle regole di partecipazione non comporta l’inoppugnabilità di clausole illegittime del bando regolanti la procedura di gara in quanto una stazione appaltante non può mai opporre ad una concorrente un’acquiescenza alle clausole del procedimento, che per un verso si tradurrebbe in una palese ed inammissibile violazione dei principi fissati dagli artt. 24, comma 1, e, 113 comma 1, Cost., e, per altro verso, condurrebbe all’altrettanto paradossale ed inaccettabile conclusione che, per poter partecipare alla gara, l’operatore economico dovrebbe necessariamente prestare acquiescenza a tutte le clausole, con conseguente esclusione della relativa possibilità di tutela giurisdizionale (3). 

(1) cfr: Consiglio di Stato sez. V 12 novembre 2015 n. 5181

(2) cfr: Consiglio di Stato, sez. V, 16/11/2015, n. 5218; Cons. Stato, sez. V, 21 febbraio 2011, n. 1074; sez. IV, 20 agosto 2013, n. 4199

(3) cfr: Cons. Stato, sez. V, 5 novembre 2014, n. 5479; sez. IV, 17 febbraio 2014, n. 749

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2697 del 2015, proposto da: 
Vivisol S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Franco Ferrari, Sergio Agrifoglio, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Sergio Agrifoglio sito in Palermo, Via Brunetto Latini 34; 
contro
Azienda Sanitaria Provinciale di Trapani, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Mazzarella, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giuseppe Mazzarella sito in Palermo, Via Caltanissetta 1; 
Azienda Sanitaria Provinciale Agrigento, Azienda Sanitaria Provinciale di Palermo, Azienda Sanitaria Provinciale di Caltanissetta, non costituiti; 
per l’annullamento
– del bando di gara per la fornitura, in service full risk tramite accordo quadro, di ausili per la terapia respiratoria di cui al D.M. 332/99 per le ASP di Trapani, Caltanissetta, Agrigento e Palermo, indetta dalla ASP di Trapani, pubblicato sulla TG.U.R

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Provinciale di Trapani;
Viste le memorie difensive;
Visti gli artt. 35, co. 1, lett. c, e 85, co. 9, cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2015 il dott. Roberto Valenti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Con ricorso notificato il 22/09/2015 e depositato il 25/09 successivo, parte ricorrente impugna, nelle more della presentazione dell’offerta, il bando di gara indetto dalla A.S.P. di Trapani per la fornitura in service, tramite accordo quadro, di ausili per la terapia respiratoria di cui al D.M. 332/99, per le A.S.P. di Trapani, di Caltanissetta, di Agrigento e di Palermo (in G.U.R.I. S.S. n. 40 del 23/07/2015). Costituisce oggetto di impugnazione altresì il capitolato speciale di appalto, nonché ogni altro atto e provvedimento presupposto, connesso e/o conseguente, nonché il provvedimento di diniego tacito alla istanza di autotutela rispetto alla informativa trasmessa ai sensi dell’art. 243-bis D.Lgs. 163/2006.
Con il predetto gravame parte ricorrente contesta, sinteticamente, l’assoluta indeterminatezza dell’oggetto (per quel che attiene soprattutto alla A.S.P. di Agrigento, mancando il dato storico epidemiologico cui fare riferimento per comprendere la quantità della fornitura) e il criterio con cui le singole A.S.P. eseguiranno gli ordinativi.
Nel ricorso si articolano le seguenti censure:
1) Violazione art. 2, co.13, e art. 59, co. 10, cod. appalti, violazione art. 3 e 97 Cost. e violazione art. 11 r.d. 2440/1923 e art. 120 r.d. 827/1924, art. 29 cod. appalti etc.
Si contesta l’oggetto dell’appalto come descritto all’art. 1 del capitolato con particolare riferimento, come già evidenziato, all’ASP di Agrigento.
In tesi della ricorrente, l’aggiudicatario dovrebbe farsi carico per il primo anno, oltre al dato numerico indicato nelle tabelle di pagg. 1-2, anche di tutti gli assistiti. Per l’ASP di Agrigento, diversamente dalle altre aziende, i quantitativi riportati nel capitolato non sono stati desunti da dati epistemologici: per gli anni successivi al primo occorrerà fare riferimento all’incremento desunto dai dati epistemologici che il capitolato tuttavia non quantifica. L’art. 1 del capitolato inoltre impone al fornitore di assoggettarsi anche alle eventuali maggiori richieste di fornitura, senza null’altro potere contestare. Ciò in asserita violazione delle norme sulla contabilità che prevedono il mantenimento del rapporto contrattuale con variazioni di quantitativo solo se limitato ad un quinto.
Al punto 1.2 parte ricorrente contesta anche la indeterminatezza dell’importo posto a base d’asta.
2) Violazione art. 59 cod. appalti, eccesso di potere. Con detta censura si contesta la previsione della lex specialis relativa all’esecuzione della fornitura e ai criteri con cui le singole ASP eseguiranno l’emissione degli ordinativi (cfr. punto VI.3 del bando di gara e art. 4 capitolato e art. 14 del capitolato).
3) Violazione di legge artt. 134, 135 e 136 cod. appalti e 1671 c.c..
Con detta censura parte ricorrente contesta l’art. 13 del Capitolato che prevede la possibilità di recesso della singola ASP consorziata senza che ciò possa costituire pretesa di compensi da parte dell’aggiudicatario. La clausola sarebbe posta in violazione dell’art. 134 cod contratti e contro l’art. 1671 c.c.. L’art. 28 del capitolato inoltre disciplina i casi di risoluzione del contratto che introduce ipotesi non previste dagli artt. 135 e 136 con appalti.
Con decreto presidenziale n. 1020 del 25/09/2015 è stata respinta la domanda di misure cautelari monocratiche.
Alla camera di consiglio dell’08/10/2015 è stata rinviata ogni questione al merito.
Con memoria conclusiva, parte ricorrente, insistendo nelle domande, evidenzia – a comprova della indeterminatezza dell’oggetto della gara – il fatto che di sei partecipanti (inclusa la ricorrente) ben quattro aziende hanno proposto ricorso innanzi il TAR ovvero ANAC.
L’azienda ASP di Trapani ha articolato una prima difesa in vista della adunanza camerale dell’08/10/2015, controdeducendo a tutti i rilievi di parte ricorrente.
In particolare ha evidenziato che il dato relativo all’oggetto non è affatto indeterminato: la ritenuta anomalia per l’ASP di Agrigento è solo apparente e dovuta al fatto che fino alla data odierna l’ASP di Agrigento non provvedeva ad una “fornitura” ma erogava un “servizio”. Di guisa tale che non si è potuto fare riferimento al dato certo delle quantità stimate, ma unicamente al dato numerico degli assistiti.
Anche il criterio di scelta sarebbe congruo, siccome da diversificare a seconda che la scelta da parte delle ASP si attesti tra lotti diversi (nel qual caso il criterio unico è quello della appropriatezza terapeutica-prescrittiva) ovvero all’interno del singolo lotto (nel qual caso ci sarebbe un criterio generale di priorità del fornitore primo in graduatoria e un criterio speciale per i pazienti di primo arruolamento).
Quanto alla asserita violazione dell’art. 134 cod. appalti da parte dell’art. 13 del capitolato (per l’ipostesi di risoluzione), l’ASP sottolinea in primo luogo la non applicabilità dell’art. 134 alle forniture (dedotto dal richiamo, ad opera dell’art. 297 DPR 207/2010, ai soli articoli dal 135 al 140 per le forniture). Troverebbero invece applicazione gli artt. 135 e 136 con appalti, ancorché non espressamente richiamati dal capitolato che comunque rinvia alle disposizioni di legge in materia per quanto non espressamente disposto: sulle ipotesi di casi di recesso dal contratto le disposizioni dei cui all’art. 135 e 136 non sono esaustive.
Con memoria conclusiva del 07/12/2015, l’A.S.P. di Trapani controdeduce e documenta su quanto rappresentato dalla ricorrente nella memoria conclusiva in ordine alla asserita mancata risposta al preavviso di ricorso ex art. 243 bis cod appalti: segnatamente riproduce quanto tempestivamente riscontrato alla VIVISOL con PEC del 30/09/2015.
Alla pubblica udienza del 18 dicembre 2015 il ricorso è stato introitato per la decisione dal Collegio previo avviso, da parte del Presidente del Collegio, ai sensi dell’art. 73, co. 3, c.p.a., sulla sussistenza di profili di improcedibilità del ricorso.
Il ricorso è improcedibile per le considerazioni che seguono.
Occorre in particolare porre in rilievo che con il presente mezzo parte ricorrente ha impugnato, nelle more della scadenza del termine per la proposizione delle offerte, il bando di gara in narrativa chiedendone l’annullamento per indeterminatezza dell’oggetto e dei criteri con cui le singole A.S.P. procederanno, all’interno dell’accordo quadro, allo sviluppo degli ordinativi.
Le censure articolate nel ricorso sono unicamente rivolte, quindi, a contestare la ritenuta indeterminatezza dell’oggetto e dei criteri di scelta previsti nel bando e nel relativo capitolato speciale.
Non v’è, in altri termini, alcuna contestazione sulla sussistenza di previsioni della lex specialis costituenti ipotesi di esclusione dalla procedura che, in quanto tali, radicano l’interesse all’immediata impugnazione delle relative statuizioni.
Parte ricorrente, inoltre, ha presentato domanda di partecipazione così revocando in dubbio l’impossibilità oggettiva di poter formulare un’offerta per la gara di che trattasi.
Ad avviso del Collegio, ed atteso che la procedura di gara è ancora in corso e non risultano essere state ancora assunte determinazioni sulle offerte pervenute, ogni contestazione sulla legittimità delle (qui contestate) previsioni della lex specialis (non implicanti immediata esclusione dei soggetti interessati dal poter partecipare alla gara) si sposta all’esito delle procedure previste dal bando.
Ed invero, secondo la giurisprudenza amministrativa (ancora recentemente cfr. Consiglio di Stato sez. V 12 novembre 2015 n. 5181) a fronte di una clausola illegittima della lex specialis di gara, ma non impeditiva della partecipazione, il concorrente non è ancora titolare di un interesse attuale all’impugnazione, poiché non sa ancora se l’astratta o potenziale illegittimità della predetta clausola si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura concorsuale, e quindi in una effettiva lesione della situazione soggettiva che solo da tale esito può.
Nel caso di specie è indubbio che, malgrado quanto sostenuto dall’impresa ricorrente, abbiano presentato domanda di partecipazione numerose imprese, tra cui la stessa Vivisol S.r.l..
Al riguardo occorre rilevare che la giurisprudenza amministrativa ha da tempo evidenziato (in ultimo cfr anche Consiglio di Stato, sez. V, 16/11/2015, n. 5218) che l’avvenuta partecipazione alla gara (anche senza la formulazione di riserve) non implica certamente l’accettazione implicita della disciplina contenuta nella lex specialis, atteso che in via di principio l’intenzione di prestare acquiescenza ad un atto amministrativo deve comunque risultare in modo chiaro ed irrefutabile dal compimento di atti ovvero da comportamenti assolutamente inconciliabili con una volontà del tutto diversa (Cons. Stato, sez. V, 21 febbraio 2011, n. 1074; sez. IV, 20 agosto 2013, n. 4199).
È stato anche sottolineato che nelle gare pubbliche l’accettazione delle regole di partecipazione non comporta l’inoppugnabilità di clausole del bando regolanti la procedura di gara che fossero, in ipotesi, illegittime, in quanto una stazione appaltante non può mai opporre ad una concorrente un’acquiescenza alle clausole del procedimento, che per un verso si tradurrebbe in una palese ed inammissibile violazione dei principi fissati dagli artt. 24, comma 1, e, 113 comma 1, Cost., e, per altro verso, condurrebbe all’altrettanto paradossale ed inaccettabile conclusione che, per poter partecipare alla gara, l’operatore economico dovrebbe necessariamente prestare acquiescenza a tutte le clausole, con conseguente esclusione della relativa possibilità di tutela giurisdizionale (Cons. Stato, sez. V, 5 novembre 2014, n. 5479; sez. IV, 17 febbraio 2014, n. 749).
Avendo parte ricorrente presentato la propria offerta alla gara (ancora in corso), ogni interesse all’impugnazione delle clausole della lex specialis si sposta, ad avviso del Collegio, sull’esito della gara.
In altri termini, alla stregua delle considerazioni che precedono, il ricorso in esame deve essere dichiarato improcedibile per carenza di interesse.
Le spese di lite possono essere compensate tra le parti sussistendone i presupposti di legge.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Caterina Criscenti, Presidente FF
Roberto Valenti, Consigliere, Estensore
Maria Cappellano, Primo Referendario

L'articolo T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione I – Sentenza – 22/1/2016 n.173 proviene da Giustamm.