Pres. Pozzi; Rel. Greco
SIENA AMBIENTE S.p.a. (Avv.ti N. Giallongo e M. Mannocci) c. COOPERATIVA AGRICOLO FORESTALE RINASCITA (Avv. A. Quattrociocchi Branca) e nei cfr. di PROVINCIA DI SIENA (Avv. Paolo Golini), COMUNE DI ABBADIA SAN SALVATORE (Avv. Paolo Stolzi)+ altri

sulla legittimazione attiva dell’acquirente con patto di riservato dominio dei suoli oggetto della procedura di esproprio e sull’insussistenza dell’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento dichiarativo della pubblica utilità dell’intervento nei suoi confronti

1. Giustizia amministrativa – Legittimazione attiva – Procedure espropriative – Acquirente con patto di riservato dominio – Sussiste

2. Procedimento amministrativo – Esproprio – Dichiarazione di pubblica utilità – Comunicazione di avvio del procedimento –- Acquirente con patto di riservato dominio – Necessità – Non sussiste

1. L’acquirente con patto di riservato dominio dei suoli oggetto della procedura di esproprio è legittimato ad impugnare gli atti afferenti l’intervento di esproprio, poiché a tal fine occorre avere riguardo non al solo dato formale della proprietà catastale, ma a qualunque interesse giuridicamente qualificato, purché ovviamente documentato.

2. L’acquirente con patto di riservato dominio dei suoli oggetto della procedura di esproprio non è destinatario della comunicazione di avvio del procedimento dichiarativo della pubblica utilità dell’intervento, poiché ai sensi dell’art. 7 della legge nr. 241 del 1990 non è più sufficiente la mera sussistenza di un interesse giuridicamente qualificato, ma occorre che il soggetto interessato rivesta la qualità di destinatario dell’emanando provvedimento amministrativo. D’altronde, non può pretendersi dall’Amministrazione procedente alcuna indagine ulteriore rispetto alla verifica dei dati catastali, tesa all’identificazione di eventuali soggetti – pur astrattamente pregiudicati dall’esproprio in itinere – i quali vantino sull’area diritti di natura personale.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso in appello nr. 11421 del 2004, proposto da

SIENA AMBIENTE S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Natale Giallongo e Maria Cecilia Mannocci, con domicilio eletto presso l’avv. Gian Marco Grez in Roma, Lungotevere Flaminio, 46, IV B,

la COOPERATIVA AGRICOLO FORESTALE RINASCITA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Quattrociocchi Branca, con domicilio eletto presso la stessa in Roma, via G. Nicotera, 29,

– PROVINCIA DI SIENA, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Paolo Golini, con domicilio eletto presso l’avv. Avilio Presutti in Roma, piazza S. Salvatore in Lauro, 10;

– COMUNE DI ABBADIA SAN SALVATORE, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito;

sul ricorso in appello nr. 11437 del 2004, proposto dal

COMUNE DI ABBADIA SAN SALVATORE, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Paolo Stolzi, con domicilio eletto presso l’avv. Roberto Ciociola in Roma, via Flaminia, 79,

la COOPERATIVA AGRICOLO FORESTALE RINASCITA, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita,

– PROVINCIA DI FIRENZE, in persona del Presidente pro tempore, non costituita;
– società SIENA AMBIENTE S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Natale Giallolongo e Maria Cecilia Mannocci, con domicilio eletto presso l’avv. Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele

quanto al ricorso n. 11421 del 2004:

quanto al ricorso n. 11437 del 2004:

Visti i ricorsi in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Siena, della Cooperativa Agricolo Forestale Rinascita (nel giudizio nr. 11421 del 2004) e di Siena Ambiente S.p.a. (nel giudizio nr. 11437 del 2004);

Visti gli appelli incidentali proposti dalla Provincia di Siena e dalla Cooperativa Agricolo Forestale Rinascita nel giudizio nr. 11421 del 2004;

Viste le memorie prodotte da Siena Ambiente S.p.a. (in data 24 febbraio 2005 nel giudizio nr. 11421 del 2004 e in data 11 dicembre 2009 in entrambi i giudizi), dal Comune di Abbadia San Salvatore (in data 4 dicembre 2009 nel giudizio nr. 11437 del 2004) e dalla Provincia di Siena (in data 7 dicembre 2009 nel giudizio nr. 11421 del 2004) a sostegno delle rispettive difese;

Viste le ordinanze di questa Sezione nn. 954 e 955 del 25 febbraio 2005, con le quali sono state accolte le domende incidentali di sospensione della sentenza impugnata;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, all’udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2009, il Consigliere Raffaele Greco;

Uditi l’avv. Paolo Stolzi, su delega degli avv.ti Giallongo e Golini, rispettivamente per Siena Ambiente S.p.a. e per la Provincia di Siena, e l’avv. Silvia Gennaro, su delega dell’avv. Branca Quattrociocchi, per la Cooperativa Agricolo Forestale Rinascita;

Visto il dispositivo di decisione nr. 825 del 21 dicembre 2009;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

I. La società Siena Ambiente S.p.a., affidataria in concessione di tutte le attività finalizzate al servizio di smaltimento dei rifiuti nella Provincia di Siena, ha impugnato, chiedendone la riforma previa sospensiva, la sentenza con la quale il T.A.R. della Toscana, in accoglimento dei ricorsi della Cooperativa Agricolo Forestale Rinascita, ha annullato gli atti relativi alla procedura di esproprio promossa dal Comune di Abbadia San Salvatore su suoli appartenenti alla stessa Cooperativa per la realizzazione del primo e del secondo stralcio di una discarica di prima categoria.

A sostegno dell’appello, la società appellante ha dedotto:

1) violazione ed errata applicazione dell’art. 7 della legge 7 agosto 1990, nr. 241; carenza, e/o contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia; erronea valutazione della documentazione in atti (con riferimento all’avere il primo giudice ritenuto dovuto, e illegittimamente omesso, l’invio alla Cooperativa ricorrente della comunicazione di avvio del procedimento di dichiarazione della pubblica utilità dell’intervento, non essendo la stessa Cooperativa legittimata all’impugnazione);

2) violazione ed errata interpretazione dell’art. 7 della legge nr. 241 del 1990; omessa ed insufficiente motivazione su un punto decisivo della controversia (con riferimento, in ogni caso, all’irrilevanza in concreto della suddetta omissione);

3) violazione ed omessa applicazione dell’art. 21 della legge 6 dicembre 1971, nr. 1034; violazione dei principi processuali in materia di termini decadenziali; omessa ed insufficiente motivazione (in relazione alla reiezione dell’eccezione di tardività e/o inammissibilità del ricorso di primo grado).

Inoltre, la società appellante ha anticipatamente controdedotto alle ulteriori censure articolate in primo grado dalla Cooperativa ricorrente e rimaste assorbite dalla sentenza di accoglimento, per l’ipotesi di una loro riproposizione nel presente giudizio di appello.

Si è costituita la Provincia di Siena, la quale, oltre ad associarsi alle censure di parte appellante e a chiederne l’accoglimento, ha a sua volta gravato in via incidentale la medesima sentenza del T.A.R. della Toscana, sulla scorta dei seguenti motivi:

1) violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e segg. della legge 7 agosto 1990, nr. 241, e dei principi in tema di destinatari della comunicazione di avvio del procedimento; errore per travisamento dei fatti, illogicità, carenza e contraddittorietà di motivazione della sentenza (doglianza sostanzialmente sovrapponibile al primo motivo dell’appello principale);

2) violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e segg. della legge nr. 241 del 1990 e dei principi giurisprudenziali in tema di destinatari della comunicazione di avvio del procedimento; errore per travisamento dei fatti, illogicità, carenza e contraddittorietà di motivazione della sentenza (doglianza sostanzialmente sovrapponibile al secondo motivo dell’appello principale);

3) violazione e falsa applicazione dell’art. 21 della legge 6 dicembre 1971, nr. 1034, e dei principi processuali in materia di termini decadenziali; errore per omessa, e comunque contraddittoria, motivazione della sentenza (doglianza sostanzialmente sovrapponibile al terzo motivo dell’appello principale).

Anche la Provincia di Siena, inoltre, ha proposto deduzioni ulteriori in ordine ai motivi di ricorso di primo grado rimasti assorbiti.

Si è altresì costituita la Cooperativa Agricolo Forestale Rinascita la quale, oltre a opporsi all’accoglimento dell’appello, ne ha in via preliminare eccepito la parziale inammissibilità e, inoltre, ha anch’essa impugnato in via incidentale la sentenza in epigrafe, riproponendo le censure rimaste assorbite in primo grado come segue:

1) violazione di legge per nullità della notifica ai sensi dell’art. 145 c.p.c. (in relazione alle modalità con cui l’Amministrazione ha proceduto alla notifica dei provvedimenti impugnati);

2) violazione di legge per nullità della notifica ai sensi dell’art. 51 della legge 25 giugno 1865, nr. 2359, all. E (in relazione alle carenze delle predette notifiche).

Alla camera di consiglio del 25 febbraio 2005, questa Sezione ha accolto la domanda incidentale di sospensione della sentenza impugnata.

All’udienza del 18 dicembre 2009, la causa è stata introitata per la decisione.

II – Avverso la sentenza epigrafata, un ulteriore appello è stato proposto dal Comune di Abbadia San Salvatore, sulla base dei seguenti motivi, di fatto sovrapponibili a quelli dell’appello proposto dalla società Siena Ambiente S.p.a.:

1) violazione per falsa applicazione dell’art. 7 della legge nr. 241 del 1990 nonché dei principi in tema di destinatari di comunicazione di avvio del procedimento; eccesso di potere per carenza di motivazione, contraddittorietà della medesima;

2) violazione di legge per falsa applicazione dell’art. 7 della legge nr. 241 del 1990; eccesso di potere per omessa e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia;

3) violazione di legge per omessa o falsa applicazione dell’art. 21 della legge nr. 1034 del 1971; violazione dei principi generali in tema di termine decadenziale di impugnazione; eccesso di potere per difetto di motivazione, contraddittorietà, illogicità manifesta;

4) violazione dei principi generali in tema di procedure espropriative e di impugnazione degli atti; violazione di legge per falsa applicazione dell’art. 156 c.p.c..

In detto giudizio, si è costituita la società Siena Ambiente S.p.a., associandosi all’appello dell’Amministrazione comunale e chiedendone l’accoglimento.

Alla camera di consiglio del 25 febbraio 2005, questa Sezione ha accolto l’istanza di sospensiva che accompagnava anche questo appello.

All’udienza del 18 dicembre 2009, la causa è stata introitata per la decisione.

DIRITTO

1. In via del tutto preliminare, va disposta per evidente connessione la riunione dei due appelli in epigrafe, che hanno a oggetto la medesima sentenza del T.A.R. della Toscana.

2. Tanto premesso, gli appelli principali sono fondati e meritevoli di accoglimento.

3. Si controverte della procedura espropriativa condotta su suoli siti in territorio del Comune di Abbadia San Salvatore per la realizzazione di una discarica di rifiuti solidi urbani.

L’odierna appellata, Cooperativa Agricolo Forestale Rinascita, nella propria qualità di acquirente con patto di riservato dominio dei suoli in questione, ha impugnato con un primo ricorso il decreto di occupazione d’urgenza dei suoli medesimi e il retrostante provvedimento dichiarativo della pubblica utilità dell’intervento; con successivo ricorso, la stessa Cooperativa ha censurato un nuovo decreto di occupazione, sempre unitamente ai presupposti atti della procedura de qua.

Il giudice di primo grado, riuniti i ricorsi, li ha accolti ed ha conseguentemente annullato gli atti della procedura in oggetto sull’assorbente rilievo della violazione dell’art. 7 della legge 7 agosto 1990, nr. 241, non risultando mai notificata alla Cooperativa ricorrente la comunicazione di avvio del procedimento conclusosi con la dichiarazione della pubblica utilità dell’opera (infatti, risultano formalmente eseguite due comunicazioni, entrambe però in epoca successiva alla data di adozione rispettivamente delle delibere di Giunta Provinciale di Siena nr. 709 del 1997 e nr. 166 del 2003, con le quali sono stati approvati i progetti del primo e del secondo stralcio della discarica per cui è causa).

4. A fronte di tale statuizione, sia entrambi gli appelli principali che l’appello incidentale proposto dalla Provincia di Siena, col proprio primo motivo, contestano che la Cooperativa Agricolo Forestale Rinascita, attesa la sua peculiare posizione giuridica (acquirente con patto di riservato dominio dei terreni espropriandi, che pertanto restavano in formale proprietà di altro soggetto), per un verso fosse legittimata a impugnare gli atti della procedura espropriativa – in tal senso reiterando un’eccezione espressamente respinta dal primo giudice – e per altro verso dovesse essere destinataria dell’avviso ex art. 7 della legge nr. 241 del 1990.

Ad avviso della Sezione è opportuno, anche in considerazione dell’eccezione di inammissibilità sollevata dall’appellata Cooperativa avverso tale motivo di impugnazione, sgombrare il campo preliminarmente da una possibile confusione che è possibile cogliere, sia nella sentenza di primo grado che negli scritti delle parti appellanti, tra il profilo preliminare di rito afferente alla legittimazione all’impugnazione e quello sostanziale inerente all’ipotizzata violazione dell’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento dichiarativo della pubblica utilità dell’opera.

4.1. Per quanto concerne il primo aspetto, la questione è quella dell’individuazione di una situazione giuridica qualificata e differenziata rispetto alla generalità dei consociati, la cui lesione da parte degli atti impugnati costituisce titolo per l’esercizio dell’azione giudiziale.

Sotto tale profilo, la conclusione del primo giudice, che ha riconosciuto in capo alla Cooperativa Agricolo Forestale Rinascita la sussistenza di siffatto titolo legittimante, appare in linea con i più recenti orientamenti di questo Consesso, che in materia di procedure di esproprio ricollegano la legittimazione a impugnare non al solo dato formale della proprietà catastale, ma a qualunque interesse giuridicamente qualificato, purché ovviamente documentato (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. IV, 18 giugno 2009, nr. 3033).

Pertanto, le opposte argomentazioni di parte appellante non appaiono condivisibili.

4.2. Diverse considerazioni vanno svolte, invece, per rispondere all’interrogativo se alla Cooperativa odierna appellata spettasse, ai sensi dell’art. 7 della legge nr. 241 del 1990, la comunicazione di avvio del procedimento dichiarativo della pubblica utilità dell’intervento: infatti, a tale fine non è più sufficiente la mera sussistenza di un interesse giuridicamente qualificato, ma occorre che il soggetto interessato rivesta – come è noto – la qualità di destinatario dell’emanando provvedimento amministrativo.

Ciò premesso, in materia espropriativa il dominante indirizzo giurisprudenziale, dal quale questa Sezione non ravvisa motivo per discostarsi, è alquanto rigoroso nell’individuazione di siffatta qualità: in particolare, si è costantemente ritenuto che la comunicazione di avvio del procedimento espropriativo – la quale, come è noto, deve precedere l’atto dichiarativo della pubblica utilità – debba essere notificata al solo proprietario catastale dell’area interessata, e che l’Amministrazione non sia tenuta a svolgere alcuna indagine per identificare l’eventuale diverso proprietario effettivo (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 6 giugno 2008, nr. 2695).

Se ciò è vero per l’ipotesi di non corrispondenza tra le risultanze catastali e la proprietà reale, a fortiori deve concludersi che non può pretendersi dall’Amministrazione procedente alcuna indagine ulteriore tesa all’identificazione di eventuali soggetti – pur astrattamente pregiudicati dall’esproprio in itinere– i quali vantino sull’area diritti di natura personale.

Da tale decisivo rilievo discende che nella specie l’Amministrazione, non essendo neanche tenuta a conoscere dell’esistenza di un contratto di vendita con patto di riservato dominio sui suoli da espropriare, neanche poteva dirsi obbligata a comunicare agli acquirenti la comunicazione di avvio del procedimento espropriativo.

5. Le considerazioni che precedono appaiono assorbenti nel senso della fondatezza degli appelli principali, e conseguentemente esonerano la Sezione dall’esame degli ulteriori motivi di impugnazione negli stessi articolati; le stesse, inoltre, e per analoghi motivi, evidenziano la fondatezza dell’appello incidentale proposto dalla Provincia di Siena.

6. Sempre alla stregua dei rilievi che si sono svolti, è evidente altresì l’infondatezza dell’appello incidentale col quale la Cooperativa Agricolo Forestale Rinascita reitera le doglianze, rimaste assorbite in primo grado, in ordine alle modalità con le quali sono stati alla stessa notificati i provvedimenti impugnati.

Infatti, una volta stabilito che la particolare posizione giuridica della Cooperativa non imponeva all’Amministrazione alcuna comunicazione, ne consegue che risultano irrilevanti le eventuali irregolarità che abbiano connotato le comunicazioni che comunque si sia ritenuto di voler compiere.

7. Alla stregua delle conclusioni illustrate ai due punti che precedono, relative agli appelli incidentali, s’impone altresì la integrazione del dispositivo di decisione già pubblicato, nel quale non vi era menzione delle dette impugnazioni incidentali.

A tale integrazione, che ha carattere di mera correzione materiale e non modifica la sostanza delle determinazioni assunte dalla Sezione, può pacificamente procedersi, alla stregua della giurisprudenza in materia, dandone conto nella motivazione della presente decisione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 3 marzo 2009, nr. 1213; Cons. Stato, sez. V, 22 agosto 2003, nr. 4746; id. 6 agosto 2001, nr. 4228).

8. Le spese seguono la soccombenza e sono equitativamente liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione Quarta, riuniti gli appelli in epigrafe:

– accoglie gli appelli principali e l’appello incidentale proposto dalla Provincia di Siena;

– respinge l’appello incidentale proposto dalla Cooperativa Agricolo Forestale Rinascita;

– per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge i ricorsi di primo grado.

Condanna la Cooperativa Agricolo Forestale Rinascita al pagamento, pro quota in favore delle controparti costituite, delle spese del doppio grado di giudizio, che liquida in complessivi 5000,00 euro, oltre accessori e competenze di legge.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2009 con l’intervento dei Signori:

Armando Pozzi, Presidente FF

Bruno Mollica, Consigliere

Salvatore Cacace, Consigliere

Sandro Aureli, Consigliere

Raffaele Greco, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/01/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 22/1/2010 n.209 proviene da Giustamm.

Pres. Lodi; Rel. Sabatino
Comune di Padova (Avv.ti C. de Simoni, A. Montobbio e F. Lorenzoni) c. Bortolami + altri (Avv.ti F. Volpe e A. Manzi)

sui vincoli di piano regolatore e sulla natura conformativa della delibera che imponga la cessione di parte dell’area al Comune e modifichi la zona edificabile senza incidere sulla volumetria realizzabile

1. Urbanistica ed edilizia – Piano regolatore – Vincoli preordinati all’espropriazione o di inedificabilità – Sussistenza – Limiti.

2. Urbanistica ed edilizia – Piano regolatore – Cessione di aree al Comune – Determinazioni sulla zona edificabile non incidente sulla volumetria realizzabile – Vincoli preordinati all’espropriazione o di inedificabilità – Insussistenza – Ragioni.

1. I vincoli di piano regolatore, ai quali si applica il principio della decadenza quinquennale ai sensi dell’art. 2 L. 19 novembre 1968 n. 1187, sono soltanto quelli che incidono su beni determinati, assoggettandoli a vincoli preordinati all’espropriazione od a vincoli che ne comportano l’inedificabilità assoluta e dunque svuotano il contenuto del diritto di proprietà incidendo sul godimento del bene, tanto da renderlo inutilizzabile rispetto alla sua destinazione naturale.

2. La delibera comunale che imponga la cessione al Comune di parte della superficie di proprietà privata – già sottoposta ad un regime vincolistico – ed intervenga sull’indice di edificabilità della superficie complessiva senza incidere sul calcolo della volumetria realizzabile dal privato non ha carattere espropriativo e di inedificabilità ma è espressione della potestà conformativa propria dello strumento urbanistico generale, in quanto l’area conserva una residua capacità edilizia seppur con un mutamento del luogo in cui tale capacità può trasformarsi in concreta edificazione, senza alcuna espropriazione, palese o occulta, delle situazioni giuridiche attribuite ai privati. (Nella specie, la delibera gravata imponeva un indice di edificabilità di 0,25 mc/mq. sul 20% della superficie complessiva con obbligo di cessione dell’80% della superficie al Comune ed il CDS ha tenuto conto che la zona in questione era stata ininterrottamente vincolata e, quindi, la parte appellante non aveva mai goduto, di fatto, di una possibilità edificatoria dell’area).

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 6300 del 2005, proposto dal

Comune di Padova, rappresentato e difeso dagli avv.ti Carlo de Simoni, Alessandra Montobbio e Fabio Lorenzoni, ed elettivamente domiciliato presso quest’ultimo in Roma, via del Viminale n. 43, come da mandato a margine del ricorso introduttivo;

Antonietta Bortolami, Maria Bortolami e Romana Bortolami, rappresentate e difese dagli avv.ti Francesco Volpe e Andrea Manzi, ed elettivamente domiciliate presso quest’ultimo in Roma, via Confalonieri n. 5, come da mandato della comparsa di costituzione e risposta;

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, sezione seconda, n. 775 del 28 febbraio 2005;

visto il ricorso in appello, con i relativi allegati,

visto l’appello incidentale proposto dalle parti controinteressate;

viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

visti gli atti tutti della causa;

relatore all’udienza pubblica del giorno 20 ottobre 2009 il consigliere Diego Sabatino;

uditi per le parti gli avvocati Lorenzoni e Volpe;

considerato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso iscritto al n. 6300 del 2005, il Comune di Padova proponeva appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, sezione seconda, n. 775 del 28 febbraio 2005 con la quale era stato accolto il ricorso proposto da Antonietta Bortolami, Maria Bortolami e Romana Bortolami per l’annullamento della deliberazione del consiglio comunale di Padova del 22 ottobre 2004 n. 125, recante variante al P.R.G. per la definizione del sistema dei servizi e delle norme (revoca parziale e nuova adozione parziale), nella parte d’interesse delle ricorrenti, in quanto diretta a disciplinare urbanisticamente il compendio di loro proprietà, catastalmente allocato al foglio 135, mappali 577, 576, 19, 17, 3, 6, 458, 604, nonché per il risarcimento del danno.

A sostegno delle doglianze proposte dinanzi al giudice di prime cure, le parti ricorrenti, ricostruita la singolare storia della destinazione urbanistica dell’area in questione, avevano sottolineato molteplici vizi della delibera gravata, sotto il profilo dell’eccesso di potere per difetto di motivazione e per manifesta irragionevolezza ed incongruenza in relazione alla violazione dei principi sulla perequazione.

Costituitosi il Comune di Padova, il ricorso veniva deciso in forma semplificata con la sentenza appellata. In essa, il T.A.R. riteneva fondate le doglianze, sulla base della sostanziale reiterazione dei vincoli espropriativi e di inedificabilità, che sarebbe avvenuta in elusione dei principi che governano il modo di reiterazione di tali oneri.

Contestando le statuizioni del primo giudice, il Comune di Padova evidenziava, processualmente, l’insussistenza dei presupposti per l’emissione di una decisione in forma semplificata e, entrando nel merito, l’infondatezza delle ragioni della sentenza gravata per erronea ricostruzione del fatto, specialmente in tema di effettiva incidenza della previsione impugnata, di carattere conformativo e non espropriativo.

Nel giudizio di appello, si costituivano Antonietta Bortolami, Maria Bortolami e Romana Bortolami, chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso, e proponendo altresì appello incidentale.

All’udienza del 27 settembre 2005, l’istanza cautelare veniva accolta con ordinanza n. 4522/2005.

Alla pubblica udienza del 20 ottobre 2009, il ricorso è stato discusso ed assunto in decisione.

DIRITTO

1. – L’appello è fondato e merita accoglimento entro i termini di seguito precisati.

2. – Ritiene la Sezione di poter iniziare la disamina della questione sottoposta partendo dallo scrutinio del secondo motivo di diritto proposto dal Comune di Padova, in cui viene dedotta l’errata valutazione dei presupposti e la violazione di legge.

Nella ricostruzione operata, il Comune sottolinea come il T.A.R. abbia erroneamente affermato che l’indice di edificabilità sia riferito al solo 20% della superficie edificabile, mentre al contrario l’indice faceva riferimento all’intero lotto, fermo restando che la detta volumetria poteva gravare sul 20% della zona, con cessione del restante 80%.

2.1. – La doglianza è fondata e va accolta.

L’area della quale si verte risulta sottoposta ad una serie di vincoli urbanistici sin dal 1957, quando era stata destinata ad area per parchi pubblici e campi sportivi ed in parte a sede stradale. Con una successiva variante del 1977, veniva imposta una destinazione a verde attrezzato, nonché a parcheggio principale, a verde pubblico ed a sede stradale. Altre simili conformazioni venivano reiterate nel 1988 e poi nel 1997, quando si aggiungeva la previsione di percorso di interesse paesaggistico all’interno del parco urbano. Ancora altre previsioni di tale stampo si avevano con la variante del 2000 ed infine con quella del 2001 di “ridefinizione del sistema dei servizi e delle norme”, immediatamente propedeutica a quella qui gravata.

È pertanto palese che la zona in questione sia stata ininterrottamente sottoposta ad un regime vincolistico, sulla cui natura la Sezione non è chiamata a pronunciarsi, ma che evidenzia come la parte appellante non abbia mai goduto, di fatto, di una possibilità edificatoria dell’area della cui incisione possano dolersi.

Sulla base di questa considerazione iniziale, può valutarsi il contenuto della variante impugnata, in relazione alla sua capacità di aggressione del diritto di proprietà della parte appellante. Tale ragione, che ha indotto il T.A.R. ad accogliere l’appello, risiede nel fatto che la delibera impugnata imponga un indice di edificabilità di 0,25 mc/mq. sul 20% della superficie complessiva con obbligo di cessione dell’80% della superficie al Comune. Ciò determinerebbe una sostanziale espropriazione della capacità edificatoria, con violazione delle situazioni giuridiche soggettive delle parti appellanti.

Tuttavia, la ricostruzione del giudice di prime cure non è condivisibile, né in fatto né in diritto.

In merito alla questione di fatto, occorre evidenziare come le norme tecniche attuative del piano regolatore generale applicabili alla fattispecie in questione provino l’esistenza di una disciplina diversa da quella descritta in sentenza. Infatti, l’art. 16 delle NTA, relativo alla zona residenziale di perequazione, prevede che l’indice di edificabilità sia comunque riferito alla superficie territoriale di zona (Sz) e quindi all’intera area di proprietà dei soggetti interessati. Sempre alla superficie territoriale di zona si fa poi riferimento per individuare il quantum di superficie da cedere al Comune, articolando la quantificazione sia degli indici di fabbricabilità che della percentuale di cessione in modi diversi in relazione alle tre sottotipologie in cui si articola la nominata zona residenziale di perequazione (e quindi perequazione urbana, integrata o ambientale).

È pertanto non corrispondente al reale la ricostruzione operata dal giudice di prime cure. Infatti, al contrario di quanto indicato dal T.A.R., il privato non è obbligato a cedere la maggior parte della proprietà e ad edificare nel solo lotto residuo nei limiti dell’indice edificatorio applicato solo a questo ultimo ambito. È vero invece che la volumetria edificabile, rapportata alla superficie territoriale di zona e quindi alle dimensioni del lotto e commisurata all’indice edificatorio valevole per la zona di perequazione, viene calcolata sull’intero lotto e quindi comprendendo anche le superfici che saranno destinate alla cessione. Pertanto, la cessione dell’area non è elemento tale da incidere sul calcolo della volumetria realizzabile. Tale metodica permette infatti il trasferimento della capacità edificatoria del lotto originario nell’area destinata alla costruzione effettiva, senza alcuna espropriazione, palese o occulta, delle situazioni giuridiche attribuite ai privati.

In merito alla situazione di diritto, occorre evidenziare come, così delineato il contenuto della variante gravata, venga meno anche l’ipotesi, ritenuta fondata dal T.A.R., di una “sostanziale reiterazione dei vincoli espropriativi e di inedificabilità” che avrebbe eluso “l’applicazione dei principi che presiedono alle determinazioni che espressamente reiterano tali tipi di vincoli”. In primo luogo, infatti, non è per nulla pacifico che l’area fosse stata precedentemente sottoposta a vincoli espropriativi, atteso che, nella sommaria descrizione prima svolta ed evincibile dai documenti versati in giudizio, le prescrizioni già gravanti sull’area avevano un contenuto schiettamente conformativo. In secondo luogo, perché nemmeno la delibera gravata introduce elementi di ablazione dello ius aedificandi delle parti appellate. Va, infatti, evidenziato che, con il sistema sopra descritto, il privato continua a godere della capacità edificatoria dell’area di sua proprietà, subendo solo un mutamento del luogo in cui tale capacità potrà trasformarsi in concreta edificazione.

Né è possibile ritenere esistente la detta espropriazione solo per l’entità dell’indice edificatorio adottato, che le parti indicano come estremamente esiguo. Premesso che il carattere conformativo dei vincoli di piano non dipende dalla collocazione in una specifica categoria di strumenti urbanistici, ma soltanto dai requisiti oggettivi, di natura e struttura, dei vincoli stessi (Consiglio di Stato, sez. IV, 23 luglio 2009, n. 4662), va ricordato come i vincoli di piano regolatore, ai quali si applica il principio della decadenza quinquennale ai sensi dell’art. 2 L. 19 novembre 1968 n. 1187, sono soltanto quelli che incidono su beni determinati, assoggettandoli a vincoli preordinati all’espropriazione od a vincoli che ne comportano l’inedificabilità assoluta e dunque svuotano il contenuto del diritto di proprietà incidendo sul godimento del bene tanto da renderlo inutilizzabile rispetto alla sua destinazione naturale. Nel caso in specie, una tale circostanza non si verifica atteso che, sebbene conformata, una residua capacità edilizia continua a permanere, e ci si trova quindi di fronte ad una prescrizione diretta a regolare concretamente l’attività edilizia, in quanto inerente alla potestà conformativa propria dello strumento urbanistico generale.

3. – L’accoglimento delle ragioni dell’appello principale impone di valutare le questioni ritenute assorbite dal T.A.R. e riproposte, anche tramite appello incidentale, dalle parti appellate. Occorre peraltro evidenziare che, dei motivi di doglianza, il primo risulta già valutato nelle considerazioni pregresse, fondandosi sulla tesi della natura espropriativa dei vincoli in questione ed il secondo, che riguarda la violazione dei principi di legge in tema di perequazione, censura l’operato del Comune evidenziando ancora che si tratti di “cripto-vincoli”, e quindi sostanzialmente rifluendo nelle questioni già esaminate.

Pertanto, le doglianze proposte dalla parte appellante sono sostanzialmente ricomprese nell’ambito di giudizio sopra scrutinato. Vanno pertanto disattese e, conseguentemente, non può essere accolta la domanda risarcitoria riproposta in appello, venendo a mancare l’illegittimità del provvedimento gravato.

4. – Rimane da valutare il primo motivo di diritto proposto dal Comune, con cui si deduce l’illegittimità della decisione per insussistenza dei presupposti per l’emanazione, stante l’inesistenza del requisito della manifesta fondatezza o infondatezza del ricorso. La questione processuale può peraltro essere disattesa, stante l’accoglimento del ricorso nel merito.

5. – L’appello va quindi accolto. Sussistono peraltro motivi per compensare integralmente tra le parti le spese processuali, determinati dalla parziale novità della questione sottoposta.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, così provvede:

1. Accoglie l’appello principale n. 6300 del 2005 e per l’effetto in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, sezione seconda, n. 775 del 28 febbraio 2005, respinge il ricorso di primo grado;

2. Respinge l’appello incidentale proposto nel ricorso n. 6300 del 2005;

3. Compensa integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2009, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – con la partecipazione dei signori:

Pier Luigi Lodi, Presidente FF

Giuseppe Romeo, Consigliere

Antonino Anastasi, Consigliere

Sergio De Felice, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/01/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 22/1/2010 n.216 proviene da Giustamm.

Pres. Salvatore , Est. Pozzi
Ministero dell’Economia e delle Finanze (Avv.Stato) c/ Montori Ivo

sulla non rilevabilità d’ufficio della competenza territoriale e sulla legittimità del criterio di assorbimento degli incarichi dirigenziali o subdirigenziali c.d. concomitanti elaborato dalla Commissione esaminatrice

1. Giurisdizione e competenza – Incompetenza per territorio – Art 31 L. n. 1034/1971 – Tassatività– Non rilevabilità d’ufficio – Art 34 della legge 1034/1971 – Non invocabile

2. Concorso pubblico – Concorso a posti dirigenziali – Criterio di assorbimento degli incarichi concomitanti – Legittimità

1. La previsione di cui all’ art. 31 L. 1034/ 1971 , inerente la facoltà della parte processuale di eccepire l’incompetenza per territorio del tribunale adito indicando quello competente e la non rilevabilità d’ufficio di tale tipo d’incompetenza , è tassativa e come tale essa non ammette deroghe, interpretazioni analogiche o estensive o sistematiche con riferimento ad altre previsioni della stessa legge . In particolare, non può invocarsi l’art.34 della stessa legge n. 1034 , il quale si riferisce ad ipotesi di incompetenza del TAR diverse da quella territoriale .

2. La Commissione esaminatrice può esercitare un potere di puntualizzazione , specificazione e sottoclassificazione di criteri generali fissati dal bando e da norme primarie o secondarie. Potere ritenuto legittimo , purchè esercitato nel rispetto dei canoni della discrezionalità amministrativa , cioè della logicità , coerenza , imparzialità , oggettività . Nel caso di specie del concorso a posti di dirigente , la Commissione, tra i vari sottocriteri ,ha elaborato quello di considerare come unico incarico , ai fini del punteggio , le funzioni dirigenziali o subdirigenziali c.d. concomitanti . E’ legittimo , pertanto , il criterio di assorbimento degli incarichi temporalmente coincidenti , in quanto corrisponde ad una logica di buon andamento e di ragionevolezza , tenuto conto che in tali casi non sembra possano scindersi i singoli incarichi .

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 2307 del 2008, proposto da:
Ministero dell’Economia e delle Finanze, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Gen.Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi 12; Agenzia delle Entrate;

Montori Ivo;

della sentenza del TAR UMBRIA – PERUGIA n. 01037/2007, resa tra le parti, concernente GRADUATORIA DEFINITIVA CONCORSO A 163 POSTI DI DIRIGENTE.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 settembre 2009 il dott. Armando Pozzi e uditi per le parti l’avv. dello Stato Urbani Neri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso al TAR Umbria il dr. Ivo Montori chiese l’annullamento del decreto del direttore del Dipartimento per le politiche fiscali del Ministero dell’economia e delle finanze prot. 2001/83147 in data 11 dicembre 2001, di approvazione della graduatoria del concorso per 163 posti di dirigente del personale dello stesso Ministero, indetto con decreto dirigenziale in data 2 luglio 1997 (G.U. IV serie speciale dell’8 luglio 1997) e delle sottostanti valutazioni dei titoli da parte della commissione esaminatrice.

Il ricorrente, classificatosi al 245° posto, con punti 18,40 (9,40 per i titoli e 9 per il colloquio), aveva in un primo momento adito il Tribunale civile di Perugia in funzione di giudice del lavoro, il quale, con sentenza n. 435 in data 25 giugno 2004, ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice ordinario.

Con il nuovo ricorso al TAR egli chiese anzitutto la rimessione in termini per errore scusabile sulla giurisdizione; nel merito, l’annullamento in parte qua della graduatoria di merito sulla base di una serie di censure così sintetizzabili:

a) – la commissione aveva sottovalutato i titoli presentati dal ricorrente, in quanto :

aveva stabilito nel verbale n. 2 in data 23 giugno 1998 che, per la categoria degli “Incarichi e servizi speciali” ( categoria di titoli “A” del bando) le funzioni dirigenziali (tipologia “A1”, per la quale erano previsti 0,50 punti per anno o frazione non inferiore ai sei mesi) e quelle di direzione non rientranti nell’area dirigenziale (“A2”, per la quale erano previsti 0,40 punti), se coincidenti nel tempo, sarebbero state valutate come un unico incarico; questo criterio sarebbe illogico, in quanto riferito anche ad attività diverse e giuridicamente autonome, comportanti un impegno lavorativo e di responsabilità differenziato; così, per lo svolgimento della funzione dirigenziale (A1) dal 17 febbraio 1995 all’8 agosto 1997 e di quelle di capo reparto (A2) dal 20 aprile 1994 all’8 agosto 1997, al ricorrente avrebbero dovuto essere attribuiti 2,20 punti ( 1 + 1,20 ), o quanto meno (calcolando il periodo di non coincidenza, 1 + 0,40 =) 1,40 punti, mentre sono stati attribuiti soltanto 1,20 punti.

-non aveva valutato 2 incarichi di docenza autorizzati (tipologia “A5”), che avrebbero dovuto comportare l’attribuzione di (0,10 x 2 =) 0,20 punti.

– non aveva valutato la qualifica di revisore contabile, ex art. 13 della legge 132/1997 (categoria “E”), che avrebbero dovuto comportare l’attribuzione di 1 punto.

– non aveva valutato l’idoneità conseguita nel concorso speciale per titoli di servizio professionale e di cultura a 999 posti di dirigente, aventi decorrenza giuridica dal 21 maggio 1992 (tipologia “F”), che avrebbero dovuto comportare l’attribuzione di
– in violazione degli articoli 3, 96 e 97 Cost., del bando, del principio dell’affidamento e della par condicio tra i candidati, la commissione esaminatrice (verbale n. 2, citato, e verbale n. 7 in data 8 febbraio 1999) aveva erroneamente interpretato l’a
– in via subordinata rispetto a quanto indicato all’alinea precedente, essendo sul punto equivoco e contraddittorio il bando (e quindi scusabile l’errore del ricorrente nella mancata allegazione), risultava illegittima l’omessa considerazione degli incari
In via subordinata rispetto alla disapplicazione degli atti impugnati, chiedeva il loro annullamento, con eventuale ordine di rinnovazione di tutte le operazioni concorsuali.

Il ricorrente con lo stesso ricorso ha chiesto anche il risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali per “mancata progressione in carriera” derivanti dall’illegittima esclusione da una posizione utile in graduatoria.

Conl’appellata sentenza il TAR di Perugia ha dapprima concesso la rimessione in termini per errore scusabile, chiesta dal ricorrente, tenuto conto che la questione della spettanza della giurisdizione in materia di concorsi interni per l’accesso a qualifiche/aree superiori nella Pubblica Amministrazione è stata negli ultimi anni oggetto di significative oscillazioni della giurisprudenza della Corte di Cassazione e ritenendo perciò più che scusabile il comportamento del ricorrente, il quale aveva dapprima confidato nell’orientamento pro-tempore prevalente, incorrendo, a seguito del cambiamento manifestato dalla Corte regolatrice, nella dichiarazione del difetto di giurisdizione del giudice civile.

Quanto alle pretese sostanziali, lo stesso Tribunale – affermata la legittimazione passiva del Ministero dell’economia e delle finanze, quale proiezione processuale degli organi centrali di tale amministrazione e negato l’invocato potere di disapplicare atti amministrativi non aventi, come il bando di concorso, valenza regolamentare (cfr., da ultimo, Cons. Stato, IV, 22 settembre 2005, n. 5005; V, 31 gennaio 2006 , n. 353 e 25 settembre 2006 , n. 5625), ha accolto in parte il ricorso, limitatamente al sottocriterio – ritenuto dal Giudice di primo grado illogico – stabilito nel verbale n. 2 in data 23 giugno 1998, di considerare come un unico incarico, ai fini del punteggio, le funzioni dirigenziali o subdirigenziali (incarichi e servizi speciali delle tipologie A1 e A2) concomitanti, con l’ulteriore precisazione che: “… si intende che le funzioni coincidenti nel tempo sono valutate come unico incarico”.

Il Tribunale ha pertanto accolto in parte il ricorso e per le restanti censure ha disposto un’istruttoria, rinviando per la discussione del merito ad udienza successiva riservandosi altresì di pronunciarsi sulla domanda risarcitoria.

L’amministrazione ha appellato la predetta sentenza censurandola sotto tre distinti profili:

1- In primo luogo, perché il TAR Umbria era incompetente territorialmente e pertanto non poteva pronunciarsi neppure sulla richiesta di rimessione in termini; a sostegno del motivo, l’Avvocatura richiama il disposto dell’art. 34 legge n. 1034/1971.

2- Nullità della sentenza, in quanto al contempo sentenza istruttoria e di accoglimento

parziale.

3- Erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto illogico il sub criterio valutativo relativo agli incarichi, di cui non si è consentita la valutazione plurima in caso di loro sovrapposizione temporale.

DIRITTO

1 – Il primo motivo d’appello formulato dall’amministrazione è palesemente infondato.

Vale ricordare che l’articolo 31 della legge 6-12-1971, n. 1034, istitutiva dei tribunali amministrativi regionali, dispone testualmente che “ Il resistente o qualsiasi interveniente nel giudizio innanzi al tribunale amministrativo regionale possono eccepire l’incompetenza per territorio del tribunale adito indicando quello competente e chiedendo che la relativa questione sia preventivamente decisa dal Consiglio di Stato. L’incompetenza per territorio non è rilevabile d’ufficio “. Aggiunge il secondo comma dello stesso articolo che “ L’istanza deve essere proposta, a pena di decadenza, entro venti giorni dalla data di costituzione in giudizio “, potendo essere proposta successivamente solo ove l’incompetenza territoriale del tribunale amministrativo regionale risulti da atti depositati in giudizio, dei quali la parte che propone l’istanza non avesse prima conoscenza “. La norma citata è tassativa e chiarissima nel suo disposto letterale, come tale essa non consente deroghe, interpretazioni analogiche o estensive o sistematiche con riferimento ad altre previsioni ed altre diverse disposizioni della stessa legge ( Cons. St., Sez. VI, sent. n. 54 del 11-02-1981 ).

In particolare, non può invocarsi, con l’Avvocatura dello Stato, l’articolo 34 della stessa legge n. 1034, il quale con tutta evidenza si riferisce ad ipotesi di incompetenza del TAR del tutto diverse da quella territoriale, qui in discussione.

2 – A conclusioni negative deve pervenirsi anche in merito al secondo profilo di censura, con cui si contesta l’uso della sentenza parziale di accoglimento del ricorso.

In via di principio, non è contestabile l’ammissibilità, anche nel processo amministrativo, di sentenze parziali che, in quanto tali, non definiscono il giudizio.

L’istituto della sentenza parziale, difatti, previsto e disciplinato nell’ordinamento processuale generale . (art. 277, comma 2, c.p.c.) è pacificamente applicato nella quotidiana esperienza dell’ordinamento processuale della giustizia amministrativa.

Si tratta, invero, di sentenza comunemente annoverata tra quelle non definitive o parziali ovvero interlocutorie, con la quale il Collegio decide definitivamente in ordine ad una parte soltanto del merito della controversia. Tant’è che questo Consiglio ha da sempre ritenuto inammissibili le censure proposte contro la sentenza definitiva ma per statuizioni giudiziali che erano contenute nella sentenza parziale ( fra le tante, cfr. Consiglio di stato, sez. V, 02 dicembre 1998 , n. 1716 ).

3 – Merita accoglimento, invece, il terzo motivo d’appello.

Sul piano procedimentale, occorre ricordare che nella seduta del 23 giugno 1998 la Commissione esaminatrice ha ulteriormente specificato i criteri generali di ripartizione del punteggio nell’ambito delle categorie indicate dall’art. 3 del bando. Quindi, nella seduta di cui al verbale n. 7 dell’8.2.1999 ha approvato il documento definitivo contenente un lungo elenco comprensivo di tutte le sottocategorie dei titoli e del relativo punteggio.

La Commissione ha predisposto la predetta classificazione in base alle disposizioni di cui al D.P.C.M. n. 439 del 1994 ( regolamento sull’accesso alla qualifica di dirigente, all’epoca ancora vigente ), che, all’art. 21, comma 1, indica le varie categorie dei titoli valutabili ed i relativi punteggi lasciando, poi, alla discrezionalità delle commissioni la specificazione di detti criteri.

Così facendo, la commissione ha operato nell’esercizio di un potere di puntualizzazione, specificazione e sottoclassificazione di criteri generali fissati dal bando e da norme primarie o secondarie, che la giurisprudenza ha sempre ritenuto legittimo, purché esercitato nel rispetto dei consueti, doverosi canoni della discrezionalità amministrativa, cioè della logicità, coerenza, imparzialità, oggettività ( ex plurimis: Cons. St. , sez. VI, 8 maggio 2008 , n. 2125 ).

4 – Tra i vari sottocriteri la stessa commissione ha elaborato, nella seduta di cui al già citato verbale n. 2 in data 23 giugno 1998, quello di considerare come un unico incarico, ai fini del punteggio, le funzioni dirigenziali o subdirigenziali (incarichi e servizi speciali delle tipologie A1 e A2) c.d. concomitanti. Più precisamente, si è stabilito che “… si intende che le funzioni coincidenti nel tempo sono valutate come unico incarico”.

La sentenza del TAR ha stabilito che questa determinazione non è esecutiva di una previsione del bando, ed appare illogica, poiché incarichi direttivi diversi e cumulabili (come nel caso del ricorrente, trattandosi di funzioni di livello diverso, una dirigenziale ed una subdirigenziale), comportano un impegno lavorativo e responsabilità differenziati ed appaiono, perciò, distintamente significativi della capacità professionale dimostrata e dell’esperienza maturata dal dipendente.

Di qui la conclusione che l’assorbimento dell’incarico più lungo in quello più breve (come ha fatto la commissione, non considerando lo svolgimento dell’incarico di “reggente” – ex art. 17 della legge 146/1980 – perché ricompreso nel periodo di svolgimento dell’incarico di “capo reparto” dell’Ufficio II.DD. di Terni), ovvero di quello di livello inferiore in quello di livello superiore, non fosse coerente con il sistema di valutazione previsto dal bando e suggerito dalla logica.

Il Collegio non ritiene di poter seguire la tesi del primo giudice.

Invero, il criterio di assorbimento degli incarichi temporalmente concomitanti, oltre a non incontrare alcuna preclusione nel bando di concorso, appare corrispondere ad una logica di buon andamento e di ragionevolezza, tenuto conto che in tali casi non sembra possano scindersi i singoli incarichi.

In conclusione, l’appello va accolto e per l’effetto va annullata la sentenza del TAR Umbria n. 1037/2007, limitatamente al motivo accolto dal primo giudice.

Si ravvisano giusti motivi per compensare le spese.

P.Q.M.

Accoglie l’appello del Ministero dell’Economia e delle Finanze e per l’effetto annulla, nei sensi indicati in motivazione, la sentenza specificata in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 settembre 2009 con l’intervento dei Signori:

Costantino Salvatore, Presidente

Luigi Maruotti, Consigliere

Goffredo Zaccardi, Consigliere

Armando Pozzi, Consigliere, Estensore

Bruno Mollica, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/01/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 22/1/2010 n.213 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi Pres. – B. Massari Est.
Cioni L. (Avv.ti T. Vigni e G. De Paola) contro il Ministero della Salute (Avvocatura dello Stato) e nei confronti di Soc. Glaxo Wellcome S.p.A. (non costituita) e con l’intervento ad adiuvandum del CODACONS (Avv. M. Guerra)

sul c.d. “consenso informato”, sulla sua natura di diritto soggettivo e sul connesso riparto di giurisdizione; sulla illegittimità della scelta dell’amministrazione di consentire che rimanessero in commercio confezioni di un farmaco prive di indicazioni delle gravi complicanze bronco-respiratorie e cardiache segnalate dal governo svedese come connesse in via probabilistica al suo consumo

1. Igiene e Sanità – Consenso informato – Nozione e natura – Diritto soggettivo – Domanda concernente l’accertamento della violazione del diritto al consenso informato – Difetto di giurisdizione del giudice amministrativo – Sussistenza

2. Igiene e Sanità – Potere del giudice amministrativo di conoscere della legittimità del procedimento di modifica dell’autorizzazione alla immissione in commercio di un medicinale – Sussistenza – Diritto dell’utente a che la distribuzione del farmaco avvenga nel rispetto dei protocolli nazionali e internazionali vigenti che ne garantiscono la sicurezza – Sussistenza

3. Igiene e Sanità – Scelta dell’amministrazione di consentire che rimanessero in commercio confezioni di un farmaco prive di indicazioni delle gravi complicanze bronco-respiratorie e cardiache segnalate dal governo svedese come connesse in via probabilistica al suo consumo – Principio di precauzione – Difetto di motivazione – Illegittimità

1. Il consenso informato costituisce, di norma, legittimazione e fondamento del trattamento sanitario. La Costituzione, all’art. 32 (che vieta i trattamenti sanitari obbligatori), e all’art. 13, (che tutela la libertà personale), ed alcune leggi ordinarie (come la l. n. 833 del 1978, sul servizio sanitario nazionale) impongono all’interprete di riconoscere l’esistenza, nel nostro ordinamento, del diritto del paziente ad essere informato in maniera esaustiva, con riferimento agli effetti di una determinata terapia. Tale diritto mira ad impedire al medico di sostituirsi al malato nella decisione sull’an, sul quando e sul quomodo procedere per la guarigione o per il miglioramento del proprio stato di salute. Precisamente, si vuole tutelare la piena esplicazione sia del diritto alla salute, che del diritto all’autodeterminazione, con le conseguenti determinazioni in termini di risarcimento del danno dei due beni lesi. Così atteggiandosi, il diritto al consenso informato si palesa come un diritto soggettivo incomprimibile per effetto dell’esercizio del potere amministrativo con conseguenti riflessi sul piano della giurisdizione. Ne discende che la domanda concernente l’accertamento della violazione del diritto al consenso informato deve essere dichiarata inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

2. Sussiste il potere del giudice amministrativo di conoscere della legittimità del procedimento di modifica dell’autorizzazione alla immissione in commercio del medicinale “Relenza” trattandosi di questione nella quale la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo al quale è correlato l’interesse dell’utente (e di chi in via indiretta, come nel caso di specie, sull’illegittimità del procedimento stesso fonda la lesione di un’autonoma diversa posizione sostanziale piena) a che la distribuzione del farmaco avvenga nel rispetto dei protocolli nazionali e internazionali vigenti che ne garantiscono la sicurezza

3. Appare illegittima per difetto di motivazione la scelta dell’amministrazione di consentire che rimanessero in commercio confezioni di un farmaco prive di indicazioni delle gravi complicanze bronco-respiratorie e cardiache segnalate dal governo svedese come connesse in via probabilistica al suo consumo. Pare evidente che tali precauzioni d’uso imponessero all’Amministrazione statale competente di dare conto delle ragioni per le quali, nonostante le indicazioni provenienti dalla stessa ditta produttrice, abbia ritenuto di non dare luogo all’immediato aggiornamento delle istruzioni unito al ritiro dal mercato delle confezioni che ne fossero prive, proprio al fine di consentire al medico curante e al paziente di valutare tutti i rischi connessi all’assunzione del farmaco. In tal senso depone la lettura e l’interpretazione della normativa di riferimento, alla luce del principio di precauzione che, sancito dal trattato CEE, all’art. 174, par. 2, come riformulato dal trattato di Maastricht del 1992, sia pure espresso nella “sedes materiae” della tutela dell’ambiente, è stato interpretato estensivamente dalla giurisprudenza e dalla Commissione delle Comunità Europee come incidente “sull’ambiente e sulla salute degli esseri umani, degli animali e delle piante”

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 2195 del 2004, proposto da:

Cioni Lucia rappresentata e difesa dall’avv. Tiziana Vigni e dall’avv. Gabriele De Paola ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo, in Firenze, via Martelli n. 8

contro

Ministero della Salute, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura distr.le dello Stato, domiciliataria per legge in Firenze, via degli Arazzieri 4;

nei confronti di
Soc. Glaxo Wellcome S.p.A.;

e con l’intervento di

ad adiuvandum:
CODACONS, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Maria Guerra, con domicilio eletto presso Maria Guerra in Firenze, via delle Porte Nuove 18;

per l’annullamento

del provvedimento 26 luglio 2000-UAC/II/764 del Ministero della Sanità, Dipartimento Farmacovigilanza, indirizzato alla Glaxo Welcome spa, con il quale, mentre si approvava la variazione ( in regime di mutuo riconoscimento ) del Riassunto delle caratteristiche della specialità medicinale “Relenza” polvere per inalazione predosata, autorizz. n. 034497014/M e n. 034497026/M, alle sez. 4.2-4.4.-4.8 e 51 si consentiva che i lotti già prodotti fossero mantenuti in commercio fino alla scadenza indicata in etichetta, nonché di ogni atto connesso

e per l’accertamento del danno

esistenziale e morale causato dal Ministero della salute alla ricorrente a causa del provvedimento impugnato.

Visto il ricorso e successivi motivi aggiunti con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero della Salute;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 ottobre 2009 il dott. Bernardo Massari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La ricorrente, vedova del signor Mario Regoli, deceduto nel febbraio del 2001, asseritamente dopo l’assunzione del farmaco Relenza, prodotto dalla società Glaxo Wellcome S.p.A., presentava al Mistero della salute istanza di accesso agli atti del procedimento sfociato nel provvedimento, in epigrafe specificato, con il quale è stato consentito che rimanessero in commercio confezioni del suddetto farmaco prive di indicazioni delle gravi complicanze bronco-respiratorie e cardiache segnalate dal governo svedese come connesse in via probabilistica al consumo del farmaco.

A seguito di una complessa vicenda di cui si omette il racconto in quanto non essenziale ai fini della comprensione della controversia, la ricorrente, attraverso l’Associazione di tutela dei consumatori CODACONS, riceveva gli atti di cui sopra dai quali si evincerebbe che il provvedimento contestato ha consentito la prosecuzione della vendita delle confezioni già in commercio, così violando l’interesse ad una corretta informazione delle possibili conseguenze dell’assunzione del farmaco.

Al fine di articolare la propria domanda risarcitoria la sig.ra Cioni riferisce che, in data 3 febbraio 2001, il coniuge sig. Mario Regoli, affetto da una sindrome influenzale, richiedeva l’intervento del proprio medico curante che gli prescriveva un farmaco da poco in commercio denominato “Relenza”. Dopo aver assunto tale farmaco intervenivano complicazioni di varia natura, principalmente di tipo respiratorio, che imponevano il ricovero del paziente prima in una struttura sanitaria di Poggibonsi e poi presso l’ospedale di Siena.

In data 2 febbraio 2001 sopraggiungeva il decesso del sig. Regoli a causa, come risulta dall’esame autoptico eseguito il 9 febbraio 2001, di “broncopolmonite basilare bilaterale a focolai confluenti” (all. n. 20 di parte ricorrente).

Peraltro, dal foglietto illustrativo contenuto nella confezione del farmaco prescritto dal medico curante e assunto dal Regoli non appare la menzione di indicazioni riguardanti particolari modalità di impiego, né la segnalazione di effetti collaterali gravi connessi alla sua assunzione.

Dopo il decesso del coniuge, la ricorrente acquistava nuovamente una confezione dello stesso farmaco che, riportando la data di revisione del foglietto illustrativo aggiornata al giugno 2000, segnalava, al contrario, particolari precauzioni di impiego e gravi effetti collaterali indesiderati.

Ciò in relazione alle segnalazioni che sarebbero pervenute da numerosi organismi nazionali ed europei deputati alla tutela della salute in cui si evidenziava che “i pazienti in trattamento con zanamivir [principio attivo del Relenza], hanno avuto broncospasmo e/o peggioramento anche acuto e/o grave della funzione respiratoria”.

Conseguentemente propone ricorso la sig.ra Cioni chiedendo l’annullamento dell’atto in epigrafe e domandando, altresì, l’accertamento del danno esistenziale e morale causato dal Ministero della salute con tale disposizione che ha violato il diritto consenso al informato nell’assunzione del farmaco.

Vengono dedotte le seguenti censure:

1. Violazione del diritto al consenso informato. Violazione di legge ed eccesso di potere per carenza di istruttoria.

2. Violazione della legge n. 241/1990.

3. Violazione dell’art. 129 e 129A del Trattato di Roma come modificato dal Trattato di Maastricht.

4. Eccesso di potere per carenza di istruttoria e per culpa in vigilando.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata opponendosi all’accoglimento del gravame.

Con atto recante motivi aggiunti, depositato il 21 novembre 2007, previa rituale notifica, la ricorrente ha censurato il provvedimento di cui sopra sotto i seguenti, ulteriori profili:

5. Violazione dell’art. 14, commi 5 e 7, del d.lgs. n. 178/1991, come modificato dal decreto legislativo 44/1997.

6. Violazione dell’art. 9 bis, comma 2, del d.lgs. n. 178/1991, come modificato dal decreto legislativo 44/1997.

7. Eccesso di potere per carenza di istruttoria in riferimento al d.lgs. n. 178/1991, come modificato dal d.lgs. n. 44/1997.

8. Violazione degli artt. 152 e 153 del Trattato CE.

Con atto depositato il 7 luglio 2005 il Coordinamento di Associazioni per la tutela dell’ambiente e dei diritti di utenti e consumatori – CODACONS – ha dispiegato intervento ad adiuvandum, in relazione alla domanda di annullamento dell’atto impugnato e alla richiesta di risarcimento del danno avanzate dalla ricorrente, proponendo le seguenti ulteriori censure:

1. Violazione e falsa applicazione degli artt. 13 e 32 della Costituzione. Violazione dell’art. 6 della l. n. 833/1978. Violazione degli artt. 129, 129/A e 130 del Trattato di Roma come modificato dal Trattato di Maastricht e dal Trattato di Amsterdam. Violazione del diritto al consenso informato. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, carenza di motivazione, contraddittorietà e illogicità manifesta.

2. Violazione della l. n. 241/1990.

3. Ulteriore eccesso di potere per carenza di motivazione e culpa in vigilando.

Alla pubblica udienza del 15 ottobre 2009 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Con il ricorso in esame viene impugnato l’atto in epigrafe precisato con cui il Ministero della sanità, Dipartimento Farmacovigilanza, approvando la variazione del Riassunto delle caratteristiche della specialità medicinale “Relenza” (autorizz. n. 034497014/M e n. 034497026/M), alle sez. 4.2-4.4.-4.8 e 51, consentiva che i lotti già prodotti fossero mantenuti in commercio fino alla scadenza indicata in etichetta.

La ricorrente domanda, inoltre, previo accertamento della violazione del diritto al consenso informato, in relazione alla vicenda che ha condotto al decesso del coniuge, che l’Amministrazione sia condannata al risarcimento del danno morale ed esistenziale subito per effetto della perdita del congiunto.

Preliminarmente deve essere dichiarata l’inammissibilità dell’intervento ad adiuvandum del Coordinamento di Associazione per la Tutela dell’Ambiente e dei diritti di Utenti e consumatori (Codacons) nella parte in cui deduce autonome censure rispetto al ricorso proposto dalla Cioni.

Per pacifica giurisprudenza, nel ricorso soggetto alle regole del giudizio di sola legittimità, qual è quello in esame, è ammissibile esclusivamente l’intervento adesivo con il quale l’interveniente può sostenere i motivi dedotti dal ricorrente principale, ma non può introdurre ulteriori motivi di gravame alla stregua di un intervento litis consortile o principale. Diversamente vi sarebbe l’elusione del termine decadenziale di proposizione dell’azione impugnatoria. Sul punto, anche a volere considerare l’atto di intervento come ricorso autonomo, l’azione sarebbe senza dubbio tardiva rispetto alla conoscenza degli atti che lo stesso Codacons ha acquisito avendo, come dallo stesso affermato a pag. 3 dell’intervento, la ricorrente nei tentativi di ottenere dal Ministero della Salute le necessarie informazioni circa i diversi, successivi provvedimenti UAC interessanti il farmaco, sino all’identificazione del provvedimento impugnato.

Ciò preliminarmente detto, il Collegio, stante il carattere articolato della domanda, reputa necessario, in primo luogo, stabilire i limiti entro i quali può essere esercitato il potere cognitorio di questo giudice.

E’ noto che, in base al principio per cui la giurisdizione si determina con riguardo alla domanda, ai fini del riparto tra giudice ordinario e amministrativo, rileva non già la prospettazione delle parti, bensì il cosiddetto “petitum” sostanziale (Cass. civ., sez. un., 3 aprile 2007, n. 8227).

Orbene, quanto al primo capo della domanda, si osserva che il consenso informato costituisce, di norma, legittimazione e fondamento del trattamento sanitario.

La Costituzione, all’art. 32 (che vieta i trattamenti sanitari obbligatori), e all’art. 13, (che tutela la libertà personale), ed alcune leggi ordinarie (come la l. n. 833 del 1978, sul servizio sanitario nazionale) impongono all’interprete di riconoscere l’esistenza, nel nostro ordinamento, del diritto del paziente ad essere informato in maniera esaustiva, con riferimento agli effetti di una determinata terapia.

Tale diritto mira ad impedire al medico di sostituirsi al malato nella decisione sull’an, sul quando e sul quomodo procedere per la guarigione o per il miglioramento del proprio stato di salute. Precisamente, si vuole tutelare la piena esplicazione sia del diritto alla salute, che del diritto all’autodeterminazione, con le conseguenti determinazioni in termini di risarcimento del danno dei due beni lesi (Cass. civ., sez. III, 14 marzo 2006, n. 5444).

Così atteggiandosi, il diritto al consenso informato si palesa come un diritto soggettivo incomprimibile per effetto dell’esercizio del potere amministrativo con conseguenti riflessi sul piano della giurisdizione che non possono essere pretermessi dalla considerazione che, nella fattispecie, venga in qualche modo in rilievo il servizio pubblico farmaceutico.

Invero, la giurisdizione esclusiva non può essere radicata sul dato, puramente oggettivo, del normale coinvolgimento in tali controversie di quel generico pubblico interesse che è per natura presente nel settore dei pubblici servizi (Corte cost., 6 luglio 2004, n. 204).

Si è perciò ritenuto che le controversie relative a tutte le prestazioni erogate nell’ambito del servizio sanitario nazionale, nella sussistenza di un rapporto obbligatorio tra cittadini e amministrazione, sono devolute alla competenza del giudice ordinario, ai sensi del criterio generale di riparto delle giurisdizioni definito dalla L. 20 marzo 1865, n. 2248, art. 2, all. E (Cass. civ. S.U., 8 maggio 2006, n. 10418).

Ciò a prescindere dall’ulteriore considerazione che la sig.ra Cioni, la quale agisce in proprio, intenderebbe in questa sede far valere la lesione a tale diritto subita dal coniuge quale utente del servizio sanitario ingenerando dubbi, sul piano processuale amministrativo, sulla stessa titolarità della posizione soggettiva che si vorrebbe far valere.

Ne discende che la domanda concernente l’accertamento della violazione del diritto al consenso informato, in quanto non afferente alla lesione di un interesse legittimo, quale quello posto a base dell’impugnativa dei provvedimenti dell’Amministrazione, bensì ad un autonomo diritto soggettivo pieno, deve essere dichiarata inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Correlativamente va dichiarata inammissibile l’azione risarcitoria connessa e dipendente relativa al danno causato al coniuge dall’asserita violazione del predetto diritto, e per riflesso del danno morale ed esistenziale inferto alla sfera giuridica della ricorrente, in disparte la questione della sussistenza dell’indispensabile nesso causale con l’evento in ordine al quale la stessa ricorrente afferma (pag. 9 del ricorso) che “sul punto non è possibile pervenire ad una certezza”.

Sussiste, per contro, il potere del giudice amministrativo di conoscere della legittimità del procedimento amministrativo di modifica dell’autorizzazione alla immissione in commercio del medicinale “Relenza” trattandosi, in questo caso, di questione nella quale la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo (T.A.R. Lazio, sez. III, 11 marzo 2003, n. 1830) al quale è correlato l’interesse dell’utente (e di chi in via indiretta, come nel caso di specie, sull’illegittimità del procedimento stesso fonda la lesione di un’autonoma diversa posizione sostanziale piena) a che la distribuzione del farmaco avvenga nel rispetto dei protocolli nazionali e internazionali vigenti che ne garantiscono la sicurezza.

Il ricorso è, per tale profilo, fondato.

Va preliminarmente precisato a tal proposito che non è in discussione la pericolosità in sé del farmaco in questione o la sua efficacia terapeutica, ma la correttezza, sotto il profilo delle ragioni giustificative della scelta, in presenza delle segnalazioni di cui si è fatto cenno, di mantenere la sua commercializzazione senza l’aggiornamento delle ulteriori controindicazioni che, durante la commercializzazione stessa, vengono apportate al foglietto illustrativo che accompagna obbligatoriamente il farmaco. Tale decisione, riservata alla valutazione tecnico discrezionale dell’Amministrazione, necessitava di una adeguata motivazione di cui, per il vero, non v’è traccia nel provvedimento impugnato.

Entro tali limiti si palesano fondate le censure prospettate in particolare con i motivi aggiunti dalla ricorrente la quale, peraltro, sostiene in tale atto la sussistenza dei presupposti per la revoca dell’autorizzazione alla commercializzazione del farmaco (pag. 8 dei motivi aggiunti).

Dagli atti di causa risulta che il foglio illustrativo del Relenza originariamente approvato su richiesta della Glaxo Wellcome s.p.a., si limitava ad indicare tra le precauzioni di impiego che “a causa del limitato numero di pazienti trattati, non è stato possibile dimostrare che Relenza è efficace negli anziani, nei pazienti con asma o altre malattie respiratorie croniche, nei pazienti con malattie croniche instabili o nei pazienti immunocompromessi”.

Con provvedimento del 26 luglio 2000, il Dipartimento per la valutazione dei medicinali della farmacovigilanza del Ministero della sanità, “vista la notifica di fine della procedura trasmessa il 16 giugno 2000 dalla competente autorità svedese in qualità di Stato Membro di Riferimento” disponeva la modifica degli stampati su richiesta della ditta produttrice “in relazione ad urgenti misure restrittive alla sicurezza: sez. 4.2-4.4.-4.8 e 5.1 del Riassunto delle Caratteristiche del Prodotto”, al contempo autorizzando il mantenimento in commercio dei lotti già prodotti fino alla data di scadenza indicata in etichetta.

Nel nuovo foglietto illustrativo, al punto 4.4 (speciali avvertenze e precauzioni per l’uso), veniva precisato che “sono stati riportati casi molto rari di pazienti in trattamento con Relenza che hanno avuto broncospasmo e/o peggioramento anche acuto e/o grave della funzione respiratoria.

Nel caso zanamivir sia prescritto pazienti con asma o broncopneumopatia cronica ostruttiva, il paziente deve essere informato del potenziale rischio di broncospasmo con RELENZA e deve avere a disposizione un broncodilatatore a rapida insorgenza di azione”.

Pare evidente che tali precauzioni d’uso imponessero all’Amministrazione statale competente di dare conto delle ragioni per le quali, nonostante le indicazioni provenienti dalla stessa ditta produttrice, abbia ritenuto di non dare luogo all’immediato aggiornamento delle istruzioni unito al ritiro dal mercato delle confezioni che ne fossero prive, proprio al fine di consentire al medico curante e al paziente di valutare tutti i rischi connessi all’assunzione del farmaco.

In tal senso depone la lettura e l’interpretazione della normativa di riferimento, alla luce del principio di precauzione che, sancito dal trattato CEE, all’art. 174, par. 2, come riformulato dal trattato di Maastricht del 1992, sia pure espresso nella “sedes materiae” della tutela dell’ambiente, è stato interpretato estensivamente dalla giurisprudenza e dalla Commissione delle Comunità Europee come incidente “sull’ambiente e sulla salute degli esseri umani, degli animali e delle piante” (T.A.R. Toscana, sez. II, 05 ottobre 2006, n. 4259).

Il decreto legislativo 29 maggio 1991, n. 178 recante il recepimento delle direttive della Comunità economica europea in materia di specialità medicinali (ora abrogato dall’art. 158 del d.lgs. n. 219/2006) detta all’art. 14 un’articolata procedura in tema di “Sospensione e revoca dell’autorizzazione all’immissione in commercio”.

In particolare, il comma 2 stabilisce che l’autorizzazione alla immissione in commercio di una specialità medicinale può essere revocata quando: “a) le informazioni fornite a norma del precedente art. 8 sono erronee [tra cui per quanto è qui di interesse ‘le indicazioni terapeutiche, controindicazioni ed effetti secondari’]; b) la specialità medicinale risulta nociva nelle normali condizioni di impiego”.

Il comma 5 dispone, poi, che “Il Ministero della sanità può inoltre, con provvedimento motivato, vietare la vendita e, se del caso, l’utilizzazione, nonché disporre il ritiro dal commercio di specialità medicinali, anche limitatamente a singoli lotti, quando sia accertata l’esistenza di una delle condizioni di cui alle lettere b), c) e d) del comma 2…”.

Il comma 2, lett. b), c) e d) correlano tali effetti ai casi in cui “b) la specialità medicinale risulta nociva nelle normali condizioni di impiego; c) la specialità non consente di ottenere l’effetto terapeutico; d) la specialità non ha la composizione qualitativa e quantitativa dichiarata…”.

Al riguardo non può condurre alle conclusioni divisate da controparte l’assunto dell’Amministrazione (si veda la nota difensiva del 15 aprile 2005 indirizzata dall’AIFA all’Avvocatura distrettuale dello Stato) secondo cui “il provvedimento di variazione non fa riferimento ad alcun atto endoprocedimentale (pareri scientifici e/o altri atti presupposti), in quanto la modifica degli stampati è stata disposta su richiesta della ditta produttrice del farmaco”.

Secondo l’AIFA, sulla base di tale presupposto non vi era obbligo di richiedere alcun parere scientifico, tantomeno era necessario l’intervento dell’Istituto superiore di sanità.

Ma, in realtà, poiché non si controverte dell’efficacia del farmaco o della sua pericolosità in assoluto, bensì dei rischi connessi alla sua assunzione in presenza di determinate patologie, proprio la circostanza che la richiesta della modifica era avvenuta su richiesta dell’azienda produttrice avrebbe imposto l’opportunità di ponderare l’interesse di quest’ultima a mantenere sul mercato le scorte già distribuite con l’interesse pubblico, senz’altro prevalente, all’immediata pubblicizzazione dell’adottata revisione delle precauzioni d’uso.

Ciò soprattutto in presenza delle segnalazioni pervenute dalla Svezia, stato di riferimento per la procedura di mutuo riconoscimento.

Né il quadro precauzionale che avrebbe dovuto indurre a motivare, previo opportuna istruttoria, la decisione di mantenere in commercio le confezioni già distribuite muta per effetto della considerazione (opposta nelle deduzioni di controparte) che il broncospasmo viene reputato come possibile effetto collaterale “rarissimo”, atteso che, secondo la classificazione convenzionalmente adottata in ambito farmacologico, tale viene definito un effetto che può verificarsi nei confronti di più di 10 pazienti ogni 10.000 trattati; il che non pare un rischio trascurabile, ma soprattutto si tratta di una possibilità della quale deve essere data informazione ad uso dei medici per le terapie più opportune nei confronti dell’eventuale assuntore del farmaco.

Per tale profilo, dunque, il provvedimento 26 luglio 2000-UAC/II/764 del Ministero della Sanità deve essere dichiarato illegittimo e conseguentemente annullato.

Per le considerazioni che precedono il ricorso deve pertanto essere in parte dichiarato inammissibile e in parte accolto con il conseguente annullamento dell’atto impugnato.

In relazione alla natura della controversia ed all’articolato esito della pronuncia, si ravvisano giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione 2^, definitivamente pronunciando, dichiara in parte inammissibile, nei sensi indicati in motivazione, l’intervento del Codacons; in parte dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione e in parte accoglie il ricorso in epigrafe, per l’effetto annullando l’atto impugnato.

Con ogni effetto ai fini della riassunzione dell’azione risarcitoria di cui in motivazione dinanzi al giudice ordinario, nei termini di legge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 15 ottobre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Bernardo Massari, Consigliere, Estensore

Ivo Correale, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/01/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 22/1/2010 n.100 proviene da Giustamm.

Pres.P. G. Lignani –Est. P. Ungari
A. M. (avv.ti P. Bececco e D. Antonucci) c/ Ministero della Giustizia,
Commissione Esaminatrice Iscrizione Albo Avvocati c/o Corte di Appello di
Perugia – Sessione 2008, Sottocommissione Esaminatrice Iscrizione Albo Avvocati
presso Corte d’Appello di Caltanisetta – Sessione 2008 (Avv. Distr. St.)

sulla commissione esaminatrice dell’esame di abilitazione alla professione forense

1. Concorso – Abilitazione professione forense – Prove – Giudizio – Motivazione – Attribuzione di un punteggio numerico – Sufficienza.

2. Concorso – Abilitazione professione forense – Commissione esaminatrice – Impedimento temporaneo, impedimento permanente o cessazione dalla carica di un membro effettivo – Sostituzione in itinere mediante membro supplente – E’ legittima.

3. Concorso – Abilitazione professione forense – Commissione esaminatrice – Impedimento permanente o cessazione dalla carica di un membro effettivo – Sostituzione in itinere di membri effettivi – E’ legittima e doverosa.

4. Concorso – Abilitazione professione forense – Commissione esaminatrice – Sostituzione in itinere di membri effettivi e supplenti – Pubblicità – Non è richiesta.

1. In tema di esami di abilitazione alla professione di avvocato, l’onere della motivazione dei giudizi inerenti le prove scritte è sufficientemente adempiuto con l’attribuzione di un punteggio numerico, configurandosi quest’ultimo come formula sintetica ma eloquente di esternazione della valutazione tecnica compiuta dalla commissione
2. In tema di esami di abilitazione alla professione di avvocato, qualora si verifichi impedimento temporaneo o impedimento permanente o cessazione dalla carica del membro effettivo della commissione esaminatrice, è legittimo provvedere alla sostituzione mediante l’intervento di un membro supplente, nelle more della nomina di un nuovo commissario.
3. In tema di esami di abilitazione alla professione di avvocato, qualora si verifichi impedimento permanente o cessazione dalla carica del membro effettivo della commissione esaminatrice, è legittimo e doveroso che si provveda a ripristinare l’organico dell’organo in modo tale che risultino in carica tutti i componenti, effettivi e supplenti, previsti dalla legge; né siffatta vicenda è idonea a viziare gli atti della commissione, in quanto non si richiede che ad ogni seduta intervengano i medesimi componenti (intesi come persone fisiche), bensì che ogni atto sia compiuto da coloro che sono legalmente presenti ed in carica in quel determinato momento.
4. In tema di esami di abilitazione alla professione di avvocato, la legge non prescrive che la nomina dei componenti della commissione esaminatrice sia preventivamente pubblicata in forma particolari, né ai fini della validità, né ai fini dell’efficacia.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 21 e 26 della legge 1034/1971 e successive modifiche e integrazioni,
sul ricorso numero di registro generale 411 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

A. M., rappresentato e difeso dall’avv. Patrizia Bececco, con domicilio eletto presso Donato Antonucci in Perugia, via Baglioni, 10;

contro

Ministero della Giustizia, Commissione Esaminatrice Iscrizione Albo Avvocati c/o Corte di Appello di Perugia – Sessione 2008, Sottocommissione Esaminatrice Iscrizione Albo Avvocati presso Corte d’Appello di Caltanisetta – Sessione 2008, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, anche domiciliataria per legge in Perugia, via degli Offici, 14;

per l’annullamento

(a) con il ricorso principale:

del giudizio di non ammissione alla prova orale per l’abilitazione alla professione di avvocato, conosciuto in data 14.7.2009 per pubblicazione in via informatica, e di ogni atto connesso e/o presupposto e/o consequenziale, ivi compresi i giudizi espressi mediante votazione solo numerica dalla II Sottocommissione esaminatrice istituita presso la Corte di Appello di Caltanissetta e della graduatoria nella parte in cui non menziona tra i candidati ammessi alla prova orale anche il ricorrente perché escluso. Con la conseguente ammissione con riserva alle prove orali del Dott. Andrea Massi e la integrale motivata rinnovazione del giudizio di valutazione dei propri elaborati ad opera della II Sottocommissione in diversa composizione o di diversa Sottocommissione d’esame;

(b) con il ricorso per motivi aggiunti depositati in data 6 novembre 2009:

del D.M. del Ministero di Grazia e Giustizia del 17.3.2009, conosciuto nei soli estremi in data 21.11.2009 in occasione della costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato e ricevuto in copia fax dalla Segreteria della Sottocommissione esaminatrice di Caltanisetta il 28.10.2009, con il quale si è decretata la sostituzione della Dr.ssa Gabriella Tomai al prof. Pasqualino Bruno, nella qualità di membro supplente della Sottocommissione per gli esami di Avvocato, sessione 2008, presso la Corte di Appello di Caltanissetta;

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia, Commissione Esaminatrice Iscrizione Albo Avvocati c/o Corte di Appello di Perugia – Sessione 2008, Sottocommissione Esaminatrice Iscrizione Albo Avvocati presso Corte d’Appello di Caltanissetta – Sessione 2008;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 18 novembre 2009 il cons. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Avvisate le stesse parti ai sensi dell’art. 21, decimo comma, della legge n. 1034/1971, introdotto dalla legge n. 205/2000;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Il ricorrente ha sostenuto, presso la Corte d’Appello di Perugia, le prove scritte degli esami per l’iscrizione all’Albo degli Avvocati nella sessione 2008.

Ha riportando un punteggio complessivo di 70/150, sommando 25/50 nella prova di diritto civile, 20/50 in quella di diritto penale e 25/50 nella prova di redazione di un atto giudiziario, mentre per l’ammissione alla prova orale occorreva un punteggio complessivo di almeno 90 punti e non inferiore a 30 in almeno due prove.

2. L’interessato impugna il giudizio di non ammissione (verbale n. 30 in data 21 aprile 2009, con riferimento agli elaborati contenuti nella busta n. 274) formulato dalla II Sottocommissione presso la Corte di Appello di Caltanissetta.

Deduce due ordini di censure.

2.1. Anzitutto lamenta che la valutazione dei suoi elaborati (verbale n. 30 in data 21 aprile 2009, busta n. 274) sia stata esternata esclusivamente mediante l’attribuzione di un punteggio numerico.

Lamenta che le due Sottocommissioni competenti abbiano preso visione e recepito i criteri di valutazione definiti ai sensi dell’articolo 22, comma 8, del r.d. 1578/1933 – dalla Commissione Centrale Esami Avvocato con il verbale in data 18 dicembre 2008, e trasmessi con la nota ministeriale prot. 166756 in data 9 dicembre 2008 – ma non abbiano anche definito una griglia di valutazione all’interno della quale i singoli parametri predeterminati dalla commissione ministeriale avrebbero potuto assumere un peso specifico nella correzione dell’elaborato. Né, al momento della correzione degli elaborati, abbiano provveduto ad apporre la “immediata annotazione sottoscritta dal presidente e dal segretario su ciascuno di essi”, così come richiesto dalla predetta circolare.

Tali omissioni renderebbero l’attribuzione del punteggio numerico inidonea a rendere conto della valutazione effettuata ed a soddisfare l’obbligo di motivazione.

2.2. Lamenta poi che la valutazione sia stata compiuta, in violazione degli arti 22, comma 5, e 27, comma 2, del r.d. 1578/1933, da soggetti in parte diversi da quelli che avrebbero dovuto costituire la II Sottocommissione predetta.

Infatti, quarto componente risulta un soggetto (la dott.ssa Gabriella Tomai) che non era inserito nell’elenco dei membri nominati dal Ministero, peraltro senza che vi sia stata alcuna menzione relativamente ad eventuali sostituzioni o nuove nomine.

In seguito alla lettura delle difese dell’Amministrazione, con motivi aggiunti il ricorrente ha esteso l’impugnazione al d.m. 17 marzo 2009, con cui si è provveduto a sostituire il prof. Pasqualino Bruno con la predetta dott.ssa Tomai.

Puntualizza le censure già dedotte, sottolineando che è illegittima la nomina di un nuovo membro, attinto dall’esterno e non dalla lista dei supplenti, in corso di operazioni di esame e successivamente anche alla individuazione dei criteri, per di più in assenza di ogni comunicazione ai candidati.

3. Resiste per l’Amministrazione l’Avvocatura Distrettuale dello Stato, controdeducendo puntualmente.

4. Il ricorso non può essere accolto.

4.1. L’esternazione della valutazione contestata si sottrae alle censure dedotte, alla luce dell’orientamento giurisprudenziale del giudice di appello sulla sufficienza della motivazione, anche qualora la commissione esaminatrice si sia limitata ad attribuire un mero voto numerico.

Al riguardo, il Collegio può limitarsi a ricordare che:

– la questione viene riproposta in occasione di ogni sessione dell’esame di abilitazione alla professione di avvocato;

– la giurisprudenza della IV Sezione del Consiglio di Stato relativa agli esami per avvocato non ha recepito le aperture che hanno riguardato altri procedimenti valutativi e rimane saldamente attestata sull’orientamento tradizionale, secondo il quale l’on
– la problematica, considerati i solidi rilievi di ordine logico cui è stato sottoposto l’orientamento tradizionale e la insoddisfacente risposta che questo finisce per dare alle esigenze di tutela degli interessati, rimane attuale, e diviene sempre più a
– nelle more di un simile intervento legislativo, preminenti esigenze di certezza del diritto e di parità di trattamento tra gli interessati, hanno da tempo indotto questo Tribunale a conformarsi all’orientamento del giudice di appello (cfr., tra le altre
4.2. Quanto alla sostituzione di uno dei componenti, va ricordato che, ai sensi dell’articolo 22 del r.d. 1578/1933, la commissione (comma 3) e le sottocommissioni (comma 4) istituite presso la sede di ogni Corte di appello, ai fini dell’esame di abilitazione alla professione forense, sono costituite da cinque membri effettivi e cinque membri supplenti.

Secondo il successivo comma 5, “i supplenti intervengono nella commissione e nelle sottocommissioni in sostituzione di qualsiasi membro effettivo”.

E’ pacifico che, come per la generalità delle commissioni di esame e di concorso, per la validità delle riunioni sia necessaria la presenza di un numero fisso di componenti, pari al numero dei componenti effettivi (in questo caso: cinque); e che tale numero possa essere raggiunto, occorrendo, anche grazie all’intervento di uno o più membri supplenti in luogo di altrettanti membri effettivi.

E’ pacifico, altresì, che l’intervento di un membro supplente sia ammesso tanto nel caso di impedimento temporaneo, quanto nel caso di impedimento permanente o cessazione dalla carica del membro effettivo.

Ma, dandosi il caso che un membro effettivo cessi dalla carica, la possibilità di sopperire nell’immediato convocando alle sedute un membro supplente, non esclude che sia legittimo e anzi doveroso ripristinare l’organico della commissione in modo tale che risultino in carica tutti i componenti, effettivi e supplenti, previsti dalla legge.

Ed è principio consolidato che siffatte sostituzioni in corso di procedimento non viziano gli atti della commissione, in quanto non si richiede che ad ogni seduta intervengano i medesimi componenti (intesi come persone fisiche) ma che ogni atto sia compiuto da coloro che sono legalmente presenti ed in carica in quel determinato momento.

Il ricorrente tuttavia lamenta che in questo caso alla nomina di un nuovo componente non sia stata data pubblicità, né sul sito istituzionale, né nei verbali della commissione, né mediante comunicazione diretta ai candidati.

Ma neppure ciò inficia gli atti della commissione.

La legge (art. 22, cit.) non prescrive che la nomina dei componenti sia preventivamente pubblicata in forma particolari, né ai fini della validità, né ai fni dell’efficacia; e i candidati non hanno alcun interesse (se non di mero fatto) a sapere in anticipo chi siano i commissari di esame: essi hanno interesse a che la commissione sia regolarmente costituita, con la presenza di componenti in numero adeguato ed in possesso dei requisiti professionali richiesti dalla legge.

In ordine a questi ultimi profili, non sono rinvenibili concrete censure. Invero, il ricorrente lamenta che la mancata pubblicità del provvedimento di nomina abbia privato i candidati della possibilità di “far valere eventuali ragioni di incompatibilità ed ineleggibilità in sede giurisdizionale”; ma è sufficiente osservare che il controllo di detti impedimenti all’incarico commissariale è attività interna al collegio, e che, si ripete, nulla in proposito è stato concretamente dedotto dal ricorrente.

5. In conclusione, il ricorso dev’essere respinto.

Sussistono giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 18 novembre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Annibale Ferrari, Consigliere

Pierfrancesco Ungari, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/01/2010

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 22/1/2010 n.27 proviene da Giustamm.

P. G. Lignani – Presidente; P. Ungari – Estensore
L. L. (avv. C. Mosconi) c/ Ministero dell’Interno (Avv. Distr. St)

sui presupposti per poter beneficiare di permessi retribuiti per prestare assistenza a disabile con handicap grave, ex art. 33, co. 3, L. 5.2.1992 n. 104

1. Pubblico Impiego – Permessi retribuiti – Assistenza a familiare disabile con handicap grave – Art. 33, co. 3, L. 5.2.1992 n. 104 – Requisiti – Onere della prova – Grava sul richiedente

2. Pubblico Impiego – Permessi retribuiti – Assistenza a familiare disabile con handicap grave – Art. 33, co. 3, L. 5.2.1992 n. 104 – Requisiti – Esclusività dell’assistenza – Condizioni

1. In tema di benefici previsti dall’art. 33, co. 3, L. 5.2.1992 n. 104, la prova della sussistenza dei requisiti previsti dalla legge per la concessione di permessi retribuiti incombe sul dipendente pubblico, il quale deve dimostrare, attraverso dichiarazioni, dati o riferimenti oggettivi, che altri parenti e affini non siano in grado o, comunque, non siano disponibili ad occuparsi dell’assistenza del disabile

2. In tema di benefici previsti dall’art. 33, co. 3, L. 5.2.1992 n. 104, il requisito dell’esclusività dell’assistenza per accedere ai permessi retribuiti presuppone o l’inesistenza di altri parenti o affini stretti, che siano in grado di prestare l’assistenza per la quale vengono richiesti i permessi retribuiti, ovvero, esistendo tali familiari, che essi si trovino impossibilitati, a causa di impedimenti oggettivi o, comunque, di motivi seri ed apprezzabili, a prestare, in concreto, l’assistenza in questione

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 21 e 26 della legge 1034/1971 e successive modifiche e integrazioni,
sul ricorso numero di registro generale 413 del 2009, proposto da:
L. L., rappresentato e difeso dall’avv. Catia Mosconi, anche domiciliataria in Perugia, via Mazzini, 6;

Ministero dell’Interno, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, anche domiciliataria per legge in Perugia, via degli Offici, 14;

del provvedimento della Questura di Perugia prot. n. 2522 del 22.08.2009 di diniego del rinnovo dei permessi retribuiti, per assistenza a disabile con handicap grave, di cui all’art. 33, 3° comma, L. 104/1992 e di ogni altro provvedimento presupposto, conseguente o altrimenti connesso;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 18 novembre 2009 il cons. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Avvisate le stesse parti ai sensi dell’art. 21, decimo comma, della legge n. 1034/1971, introdotto dalla legge n. 205/2000;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Il Questore di Perugia, con provvedimento in data 22 agosto 2009, ha negato al ricorrente, ispettore capo della Polizia di Stato, il beneficio dei permessi retribuiti previsti dall’articolo 33, comma 3, della legge 104/1992, come modificato dagli articoli 19 e 20 della legge 53/2000.

Il beneficio era stato richiesto dal ricorrente per l’assistenza al nonno paterno, gravemente disabile, con il quale vive a Foligno.

Ma l’amministrazione, ha considerato “che con la persona portatrice di handicap non vi sono persone conviventi e che dall’istanza del richiedente si evince che [vi sono] altri familiari entro il terzo grado idonei a prestarle assistenza ed in particolare una nipote”.

E, richiamata la massima della decisione della IV Sezione del Consiglio di Stato, 30 giugno 2005, n. 3526 – secondo cui “ … all’Amministrazione della P.S. può ben chiedersi di tenere in debito conto i bisogni, personali e familiari, dei suoi dipendenti, ma non certo di subordinare ad essi la realizzazione dei propri compiti istituzionali, ai quali, invece, nel bilanciamento, deve riconoscersi priorità assoluta, in quanto preordinati a quella cura di interessi pubblici che non tollera soluzione di continuità” – ha respinto l’istanza del ricorrente.

Va sottolineato che, negli anni precedenti, l’Amministrazione aveva concesso al ricorrente i permessi in questione.

2. Il ricorrente ricorda che la portata applicativa dell’articolo 33, comma 3, citato – che, nella formulazione vigente, estende il beneficio dei tre giorni mensili di permessi retribuiti ai “familiari lavoratori, con rapporto di lavoro pubblico o privato, che assistono con continuità ed in via esclusiva un parente o affine entro il terzo grado portatore di handicap, ancorché non convivente” – è stata oggetto di chiarimenti ed interpretazioni, evolutisi nel tempo.

In particolare, invoca l’interpretazione secondo la quale “la ratio della norma non è quella di assegnare dei benefici ai parenti che hanno un parente portatore di handicap, ma quello di garantire a quest’ultimo un’assistenza, per il caso che non ne abbia, o di garantirgli la continuità dell’assistenza già in atto, per il caso che vi sia un parente che se ne occupi” (cfr. TAR Campania, Napoli, 9 maggio 2007, n. 6146; TAR Puglia, Lecce, III, 24 luglio 2006, n. 4034; TAR Lazio, Roma, 19 luglio 2006, n. 6036; vedi anche Cons. Stato 25 giugno 2007, n. 3566) (…) “salvaguardandosi così la situazione di fatto dedotta dal dipendente richiedente, a prescindere dall’astratta possibilità che altri congiunti siano o avrebbero potuto essere in grado di prestare anch’essi assistenza alla persona disabile” (cfr. Cons. Stato, 27 luglio 2007, n. 4182; nello stesso senso, vedi Cass., lav., 20 luglio 2004, n. 13481; nonché la nota della Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento della Funzione Pubblica, 18 febbraio 2008, n. 13/08/UPPA).

Precisa di essere l’unico in grado di prestare assistenza al nonno disabile e disponibile a farlo, come avviene da anni, in quanto: il figlio del disabile, ultrasettantenne (padre del ricorrente), si trova in cattive condizioni di salute; una nipote del disabile ha rapporti conflittuali con il nonno (e comunque deve occuparsi della propria famiglia, composta dal marito e dalla figlia studentessa universitaria a Perugia); un’altra nipote risiede a Roma; infine, una bisnipote è studentessa universitaria a Perugia ed è impegnata a tempo pieno.

Impugna pertanto il diniego, prospettando censure di difetto di motivazione e violazione dell’articolo 3 della legge 241/1990 – in quanto non è stata considerata la sussistenza dei presupposti, sopra indicati, utili all’ammissione al beneficio, tanto più che si tratta di prosecuzione di un beneficio già concesso negli anni precedenti – nonché di violazione dell’articolo10-bis, della legge 241/1990, eccesso di potere per carenza di istruttoria e violazione del giusto procedimento – non essendo state considerate le osservazioni presentate riguardo alla sussistenza di detti presupposti.

Sottolinea, in particolare, che l’affermazione, contenuta nelle premesse del diniego, secondo la quale non vi sono persone conviventi con il disabile non risponde al vero (ed è stata originata da una duplicazione nell’attribuzione del numero civico all’immobile in cui il ricorrente convive con il nonno).

3. Resiste per l’Amministrazione l’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Perugia, controdeducendo puntualmente.

4. Il ricorso, sulla base delle considerazioni appresso indicate (in larga parte già svolte dal Tribunale, con riferimento ad analoghe controversie, nella sentenza 15 maggio 2009, n. 244, ed approfondite da ultimo nelle sentenze 28 ottobre 2009, nn. 651-653, 26 novembre 2009, nn. 737-738) è infondato e pertanto deve essere respinto.

4.1. E’ ragionevole sostenere – come fa la difesa dell’Amministrazione – che, dopo il venir meno (a seguito della novella dell’articolo 33, comma 3, della legge 104/1992, disposta dalla legge 53/2000) del requisito della “convivenza” del familiare lavoratore con il disabile, la sussistenza dei requisiti della “continuità” e della “esclusività” dell’assistenza venga valutata con maggior rigore (cfr. Cons. Stato, IV, 7 febbraio 2001, n. 898).

Ora – per limitare l’esame all’unico profilo ostativo indicato nel diniego impugnato, posto che della “continuità” dell’assistenza che il ricorrente presta o ha intenzione di prestare il provvedimento non si occupa – il requisito della “esclusività” è stato inteso dalla giurisprudenza amministrativa piuttosto restrittivamente, nel senso della “inesistenza oggettiva” di altri familiari che potessero assistere il disabile (cfr. Cons. Stato, 14 ottobre 2005, n. 5795; 17 aprile 2003, n. 2043; T.G.A., Trento, 14 ottobre 2005, n. 5795; TAR Campania, 19 luglio 2004, n. 10575); mentre il giudice ordinario ha ritenuto che il requisito possa essere inteso nel senso di una “impossibilità o un’indisponibilità di tipo oggettivo” dei familiari a prestare l’assistenza necessaria (cfr. Cass. lav., 20 luglio 2004, n. 13481); Trib. Milano, 31 ottobre 2002; Trib. Terni, 3 novembre 1998).

In ogni caso, non sembra dubbio al Collegio che la prova della sussistenza dei requisiti, ai fini della fruizione del beneficio in questione, incomba sul dipendente pubblico, il quale – sempre avendo riguardo all’unico profilo concretamente controverso – deve dimostrare, attraverso dichiarazioni, dati o riferimenti oggettivi, che altri parenti e affini non siano in grado o comunque non siano disponibili ad occuparsi dell’assistenza del disabile (cfr. Cons. Stato, VI, 27 luglio 2007, n. 4182; 28 luglio 2004, n. 8753; 31 dicembre 2007, n. 6813).

E che, in particolare, detta dimostrazione non possa darsi mediante semplici dichiarazioni di carattere formale, attestanti impegni di vita di carattere ordinario e comune, bensì necessita della produzione di dati ed elementi di carattere oggettivo, concernenti eventualmente anche stati psico-fisici connotati da una certa gravità, idonei a giustificare l’indisponibilità sulla base di criteri di ragionevolezza tali da concretizzare un’effettiva esimente da vincoli di assistenza familiare, nel contemperamento delle posizioni dei soggetti interessati (cfr. TAR Lazio, Roma, I, 8 gennaio 2008, n. 73 e 7 aprile 2008, n. 2878).

4.2. Stante l’opinabilità di presupposti come quelli suindicati, una particolare importanza assumono in materia i criteri applicativi indicati dalla giurisprudenza e dalle circolari emanate dalle Amministrazioni pubbliche.

Effettivamente, nella giurisprudenza e nella prassi amministrativa, vi è un orientamento (quello invocato dal ricorrente) che nega automatica rilevanza ostativa alla presenza (oltre al richiedente il beneficio in questione) di altri familiari idonei a fornire al disabile l’assistenza necessaria.

La difesa erariale ha precisato che le vigenti direttive dell’Amministrazione della P.S. sono contenute nella circolare (di identico protocollo – 333-A/9806.G.3.2. – di quella in data 31 luglio 2001) in data 9 ottobre 2007, nonché nella circolare (col medesimo protocollo /1534) in data 15 febbraio 2008 – citate nel provvedimento impugnato – che tengono conto delle innovazioni introdotte dalla legge 53/2000 e limitano il recepimento di quanto indicato dall’I.N.P.S. nella circolare n. 90/2007.

E’ in tali circolari, che si rinvengono quei criteri applicativi che la Questura di Perugia ha seguito anche ai fini dell’adozione del provvedimento impugnato.

Il punto nodale di detti criteri, in relazione al caso in esame (e quindi al requisito della “esclusività” dell’assistenza al disabile), è rappresentato dal rilievo secondo il quale – superata la necessità che non esistano altri familiari conviventi astrattamente in grado di prestare tale assistenza – per l’Amministrazione, “In definitiva l’unicità del prestare assistenza al portatore di handicap va valutata in base alla giurisprudenza consolidata sulla base di un criterio di ragionevolezza che porti ad escludere la possibilità in concreto per gli altri familiari, pur presenti e pur astrattamente idonei, a prestare assistenza richiesta. In tale ottica” – conclude la circolare del 2007, sul punto – “la circolare I.N.P.S. non può essere applicata acriticamente, ma in relazione ai suesposti principi”.

4.3. Nella prospettiva appena indicata, il Collegio ritiene che non possa essere accolta la tesi secondo la quale il familiare lavoratore (e quello studente, al primo equiparato), per il solo fatto di essere abitualmente impegnato nella propria attività, deve intendersi come soggetto non disponibile (impossibilitato) a prestare assistenza al disabile. L’impossibilità dovrà al contrario essere dimostrata in concreto.

Nella medesima prospettiva, in presenza di altri familiari, pensionati o comunque non occupati in attività di lavoro o di studio, per accedere al beneficio occorrerà dimostrare che essi – in base a elementi aventi consistenza oggettiva, quali: le condizioni di salute, la lontananza dalla dimora del disabile, particolari condizioni personali o professionali – sono impossibilitati a prestare l’assistenza per la quale vengono richiesti i contributi.

Al riguardo, c’è da precisare che l’assistenza garantita dai tre giorni di permesso mensili, per sua stessa consistenza, non può che risultare meramente integrativa di una ordinaria forma di assistenza quotidiana, pubblica o privata, esterna o famigliare, di cui il disabile grave ha necessariamente bisogno. L’occupazione in attività lavorativa o di studio, ma anche una condizione psico-fisica non pienamente efficiente, non impediscono che si possano spendere alcuni giorni al mese per assistere (integrare l’assistenza ad) un congiunto disabile; anzi, ciò corrisponde all’attuazione dei doveri di solidarietà sociale e mutua assistenza che incombono sui soggetti legati da vincoli di parentela e/o affinità, quanto meno qualora vivano nelle vicinanze.

Soprattutto, il beneficio previsto dall’articolo 33, comma 3, non può essere inteso quale oggetto di un diritto soggettivo assoluto, spettante al famigliare del disabile a prescindere dal contesto famigliare complessivo (ed in particolare, dalla esistenza e disponibilità di altri soggetti in grado di prestare l’assistenza) e dall’incidenza della fruizione del permesso retribuito sulla funzionalità dell’attività lavorativa svolta. Il diritto fondamentale alla salute del disabile è (dovrebbe essere) garantito dall’assistenza prestata nell’ambito o comunque a carico del S.S.N., dalle altre prestazioni assistenziali pubbliche, o dal ricorso alle sempre più diffuse attività di volontariato, secondo i livelli essenziali dei diritti sociali assicurati uniformemente su tutto il territorio nazionale. Ciò di cui si discute è una forma eventuale, integrativa dell’assistenza ordinaria.

Perciò, la posizione del famigliare non è sottratta ad una valutazione discrezionale del datore di lavoro alla stregua del generale principio di bilanciamento degli interessi (come sembra desumibile, peraltro con riferimento al beneficio di cui all’articolo 33, comma 5, dalla giurisprudenza: cfr. Cass., sez. lav., 25 gennaio 2006, n. 1396; Cons. Stato, I, 588/2006; Corte Cost., 22 luglio 2002, n. 372).

In altri termini, non può addossarsi senz’altro al lavoro dipendente, ed in particolare, per quel che qui interessa, allo svolgimento delle funzioni pubbliche affidate agli operatori della P.S., l’onere derivante dall’assistenza al disabile, senza considerarne l’incidenza e la possibilità di far fronte in modo alternativo – vale a dire, utilizzando le energie personali di altri famigliari (in ipotesi, non occupati in attività lavorative dipendenti, oppure l’assenza dei quali dal lavoro comporterebbe minori difficoltà per l’organizzazione in cui sono inseriti. Cioè, senza considerare l’equa ripartizione dell’onere assistenziale tra i vari famigliari (cfr. Cons. Stato, I, 25 agosto 2004, n. 9772).

4.4. Può aggiungersi che, proprio il richiamo, nel provvedimento impugnato, della massima tratta dalla decisione della IV Sezione del Consiglio di Stato, 30 giugno 2005, n. 3526 (anche se originata da una controversia relativa alla scelta della sede di lavoro, ai sensi dell’articolo 33, comma 5), viene chiaramente utilizzato per affermare il principio interpretativo di fondo che conduce ad attribuire alle disposizioni della legge 104/1992 un’equilibrata portata applicativa.

Invero, non appare dubbio che alle esigenze assistenziali del disabile (la cui portata, con riferimento al beneficio dei permessi retribuiti, va intesa nel senso sopra precisato), non possa essere attribuita una prevalenza in senso assoluto – ciò che, nella individuazione del familiare idoneo, condurrebbe ad attribuire rilevanza decisiva alla scelta operata dal disabile, o alla continuità della situazione di assistenza in atto – bensì debba essere contemperata con l’interesse alla continuità ed efficienza del servizio cui è adibito il richiedente il beneficio (ovvero, il parente prescelto per l’assistenza).

Tanto, a prescindere dal tipo di beneficio concretamente in questione. In ogni caso, il predetto principio non può che valere, a fortiori, anche per il beneficio dei permessi retribuiti; infatti, l’opportunità di ottenere una sede di servizio vicina al domicilio del disabile, assume per il dipendente interessato, ai fini della possibilità di prestare assistenza, un’importanza ben maggiore di quella dei tre giorni mensili di permesso retribuito.

4.5. Le predette considerazioni risultano pienamente aderenti alle caratteristiche del rapporto di lavoro del ricorrente.

Infatti, come sottolinea l’Amministrazione, la concessione dei permessi ai sensi della legge 104/1992 preclude (o comunque, rende problematica) la funzionalità del servizio presso il Commissariato di Foligno (dove un terzo dei dipendenti fruiva dei permessi in questione).

4.6. Occorre anche sottolineare che la questione della convivenza ben poteva apparire dubbia, al momento dell’adozione del provvedimento impugnato, posto che la residenza del disabile e quella del ricorrente indicava diversi numeri civici, e che la “duplicazione” è stata “rettificata” soltanto in corso di giudizio, con nota del Comune di Foligno n. 8 del 18 settembre 2009.

L’affermazione (implicita nelle premesse del provvedimento) della non convivenza del ricorrente, non può dunque inficiare il diniego, peraltro basato, come esposto, su altre considerazioni ostative, attinenti all’esistenza di altri parenti stretti, potenzialmente idonei a prestare l’assistenza in questione.

4.7. Detta ultima circostanza, d’altra parte, non è stata efficacemente confutata dal ricorrente.

Lo stesso ricorrente precisa che, in esito alla fase di partecipazione procedimentale (cfr. note dell’Amministrazione in data 10 aprile 2009 e 6 agosto 2009), aveva rappresentato le circostanze indicate nelle memorie difensive, e sopra riportate, concernenti i familiari esistenti ed i rispettivi pretesi impedimenti (cfr. nota in data 23 maggio 2009).

Ma l’inidoneità oggettiva della nipote che viene indicata “in particolare” nel provvedimento, non risulta da tali atti dimostrata. Non può infatti darsi rilievo alla sua indisponibilità soggettiva, dati i sopra ricordati doveri di solidarietà sociale e mutua assistenza che incombono sui soggetti legati da vincoli di parentela e/o affinità, quanto meno qualora residenti nelle vicinanze o addirittura conviventi con il disabile; ovvero, alla preferenza espressa dal disabile, tenuto conto di quanto esposto riguardo all’esigenza prioritaria di garantire la funzionalità delle attività e la realizzazione dei compiti istituzionali della P.S.

4.8. Quanto precisato porta ad escludere che vi sia un vizio procedimentale, in relazione alla omessa considerazione delle osservazioni presentate dal ricorrente, e, ad un tempo, che la motivazione del diniego sia insufficiente.

Ciò, senza tener conto dell’esistenza dei famigliari (marito e figlia studentessa universitaria) della predetta nipote, e dell’altra bisnipote studentessa universitaria, in quanto circostanze non specificamente considerate nel provvedimento.

In conclusione, può ribadirsi che la concessione del beneficio in questione presuppone in sostanza l’inesistenza di altri parenti o affini stretti, che siano in grado di prestare l’assistenza per la quale vengono richiesti i permessi retribuiti; oppure, esistendo tali familiari, presuppone l’impossibilità che essi, a causa di impedimenti oggettivi o comunque di motivi seri ed apprezzabili, che l’interessato è tenuto ad allegare alla domanda, prestino in concreto l’assistenza in questione.

Alla luce dell’esposta configurazione del presupposto dell’ “esclusività” dell’assistenza, non sembra dubbio che, nel caso in esame, l’inidoneità in concreto, quanto meno della nipote del disabile indicata nel provvedimento, non sia stata dimostrata.

5. Sussistono tuttavia giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 18 novembre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Annibale Ferrari, Consigliere

Pierfrancesco Ungari, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/01/2010

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 22/1/2010 n.29 proviene da Giustamm.

Non va sospeso il decreto che revoca il contributo pubblico per alloggio nell’ambito di un intervento di edilizia agevolata perche’ la mancata coabitazione della coppia di “nubendi” nell’immobile per il quale era stato concesso il contributo, e’ elemento idoneo a giustificare l’impugnato provvedimento di revoca.(G.S.)

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L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 22/1/2010 n.18 proviene da Giustamm.