Non va sospeso il provvedimento regionale concernente misure di conservazione per la gestione delle zone di protezione speciale (zps) ai sensi delle Direttive 79/409/CEE, 92/43/CEE e DPR 357/97. Il danno lamentato dalla ricorrente, impresa estrattiva, appare privo dei requisiti di attualità e concretezza se riferito al timore che il reinserimento dell’area interessata non potrebbe avvenire in una fase troppo avanzata della programmazione. (G.S.)

vedi anche: T.A.R. EMILIA ROMAGNA – BOLOGNA, SEZ. I – Ordinanza sospensiva del 7 settembre 2007 n. 649

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 22/1/2008 n.385 proviene da Giustamm.

Va sospeso ai fini del riesame il diniego di concessione occupazione di suolo pubblico. Il riesame va condotto utilizzando i principi della legge regionale in tema di somministrazione di alimenti e bevande e relativa voltura. (G.S.)

vedi anche: T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZ. II TER – Ordinanza sospensiva del 5 settembre 2007 n. 4241

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 22/1/2008 n.384 proviene da Giustamm.

Non va sospesa l’ordinanza che impone bonifica di coperture in cemento-amianto, per il principio della preminenza della tutela della salute e per le condizioni pessime dei luoghi. (G.S.)

vedi anche: T.A.R. VENETO, SEZ. III – Ordinanza sospensiva del 6 settembre 2007 n. 579

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 22/1/2008 n.380 proviene da Giustamm.

sulla sorte del contratto di appalto di servizi pubblici stipulato con a.t.i. a seguito di fallimento della capogruppo e sulla ammissibilità di proseguire il rapporto con soggetto estraneo all’ ati originaria

1)Contratti della P.A -Appalti di servizi- ATI.- Fallimento società mandataria- Prosecuzione del rapporto- Art. 37, co. 18, d.lgs. n. 163/2006- Applicabilità.

2)Contratti della P.A- Appalti di servizi- ATI.- Fallimento società mandataria- Prosecuzione del rapporto- Nuovo operatore economico o recesso- Verifica di requisiti- Discrezionalità della stazione appaltante-
3)Contratti della P.A -Appalti di servizi- ATI.- Fallimento società mandataria- Prosecuzione del rapporto- Con Soggetto estraneo all’a.t.i. originaria – Ammissibilità.

4)Contratti della P.A- Appalti di servizi- ATI.- Fallimento società mandataria- Composizione A.T.I.- Mandataria e una sola mandante- Prosecuzione del rapporto -con l’originaria mandante- Illegittimità- Sussiste- Ragioni

1)Stipulato un appalto di servizi tra una stazione appaltante pubblica e un’a.t.i., in caso di fallimento della società mandataria dell’a.t.i., il rapporto contrattuale non può automaticamente proseguire con la curatela fallimentare, autorizzata all’esercizio provvisorio dell’impresa, ai sensi dell’art. 82, l. fall., dovendo invece trovare applicazione l’art. 37, co. 18, d.lgs. n. 163/2006, che è norma speciale e prevalente sulla legge fall., e che consente alternativamente il recesso ovvero la prosecuzione dell’originario rapporto con novazione soggettiva (sostituzione del fallito);ove la curatela fallimentare stipuli un contratto di affitto di azienda, tale contratto non è opponibile alla stazione appaltante, ai sensi dell’art. 116, d.lgs. n. 163/2006, atteso che i primi tre commi dell’art. 116 si riferiscono alla cessione di azienda da parte di appaltatore non fallito, e il quarto comma dell’art. 116, pur contemplando l’affitto di azienda da parte del curatore fallimentare dell’appaltatore, presuppone un appalto con impresa singola e non con a.t.i. di cui fallisca il mandatario; posto che il fallimento del mandatario estingue il contratto di mandato (art. 78, l. fall.), in caso di fallimento di mandatario di un’a.t.i., il sostituto del mandatario fallito deve essere a sua volta costituito mandatario dell’a.t.i., e dunque deve essere designato dai componenti dell’a.t.i. ancora in bonis, e non dalla curatela fallimentare del mandatario fallito.
2) Stipulato un appalto di servizi tra una stazione appaltante pubblica e un’a.t.i., in caso di fallimento della società mandataria dell’a.t.i., la stazione appaltante ha facoltà di scelta tra la prosecuzione del rapporto con un nuovo operatore economico e il recesso, facoltà di scelta rimessa tuttavia non a valutazioni di opportunità bensì alla verifica che il nuovo mandatario venga indicato tempestivamente, abbia i requisiti di qualificazione adeguati, e accetti le condizioni contrattuali già pattuite; detta facoltà di scelta è da esercitarsi entro il termine ragionevolmente necessario, o entro quello fissato dal singolo contratto;

3) Stipulato un appalto di servizi tra una stazione appaltante pubblica e un’a.t.i., in caso di fallimento della società mandataria dell’a.t.i., il rapporto contrattuale può proseguire con un <> qualificato, che può essere sia uno degli originari mandanti dell’a.t.i., sia un soggetto estraneo all’a.t.i. originaria;

4) Stipulato un appalto di servizi tra una stazione appaltante pubblica e un’a.t.i., in caso di fallimento della società mandataria dell’a.t.i., se l’a.t.i. originaria si componeva, oltre che della mandataria, di una sola mandante, il rapporto contrattuale non può proseguire solo con l’originaria mandante, anche se in astratto questa fosse in possesso di requisiti di qualificazione adeguati al residuo oggetto contrattuale, perché la sostituzione di un’impresa singola all’a.t.i. originaria, oltre a contrastare con il dettato letterale dell’art. 37, co. 18, d.lgs. n. 163/2006, priverebbe la stazione appaltante di un soggetto responsabile degli eventuali inadempimenti della mandataria originaria, commessi prima del fallimento.

Consiglio di Stato

Adunanza della Commissione speciale
del 22 gennaio 2008

N° prot. 4575/2007
_______________
OGGETTO
Quesito proposto dal Senato della
Repubblica in ordine alla sorte del
contratto di appalto di servizi
pubblici stipulato con a.t.i. a seguito
di fallimento della capogruppo.

La Commissione speciale
Vista la relazione n. prot. 2957-07(AL)PdS, in data 12 dicembre 2007, pervenuta in data 14 dicembre 2007, con la quale il Senato della Repubblica chiede il parere sul quesito indicato in oggetto;
visto il decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 59 del 13 dicembre 2007, che dispone il deferimento del quesito ad una commissione speciale contestualmente costituita;
visto il decreto di convocazione della commissione, in data 21 dicembre 2007, per la data del 22 gennaio 2008;
esaminati gli atti e udito il relatore ed estensore, Cons. Rosanna De Nictolis;

PREMESSO E CONSIDERATO

1. E’ pervenuto da parte del Senato della Repubblica quesito relativo alla sorte del contratto di appalto di servizi informatici stipulato in data 11 ottobre 2006 tra il Senato e il raggruppamento temporaneo costituito da due imprese, la Enterprise Digital Architects s.p.a. (capogruppo mandataria) e la Expotel s.p.a. (mandante).
1.1. In fatto, nel quesito si premette che:
– con atto del 28 giugno 2007 la società mandataria ha ceduto in affitto l’azienda alla società EDA Enterprise s.p.a.;
– in data 22 ottobre 2007 il Tribunale di Roma ha dichiarato il fallimento della società mandataria;
– con lettera pervenuta il 3 dicembre 2007, il curatore fallimentare ha notiziato il Senato dell’avvenuta dichiarazione di fallimento e del recesso della società fallita dal contratto di affitto di azienda;
– il Tribunale di Roma con atto del 30 novembre 2007 ha autorizzato l’esercizio provvisorio dell’impresa fallita autorizzando anche l’affitto dell’azienda;
– con lettera del 7 dicembre 2007 il Senato ha comunicato al curatore fallimentare di aver avviato istruttoria per valutare le opportune iniziative della stazione appaltante in conseguenza del fallimento della società mandataria;
– a sua volta il curatore ha avviato una procedura selettiva per individuare l’operatore economico che risulterà affittuario dell’azienda, e a cui è stato richiesto il possesso dei requisiti necessari per proseguire i rapporti contrattuali con le pubblich
1.2. Ciò premesso in fatto, con il quesito vengono poste le seguenti questioni:
1) se il Senato possa proseguire il rapporto contrattuale con la mandataria fallita ovvero con la cessionaria di azienda individuata dal curatore fallimentare, o se invece trovi applicazione l’art. 37, co. 18, d.lgs. n. 163/2006, a tenore del quale in caso di fallimento della mandataria di a.t.i., se non viene individuata una nuova mandataria con adeguati requisiti di qualificazione, la stazione appaltante ha facoltà di recedere dall’appalto;
2) ove debba trovare applicazione l’art. 37, co. 18, d.lgs. n. 163/2006:
2.a) con quali modalità e tempi la stazione appaltante possa proseguire nel rapporto con diverso operatore economico, senza incorrere in responsabilità per danni nei confronti della curatela fallimentare che ha manifestato la disponibilità a proseguire nel rapporto tramite l’affittuario di azienda;
2.b) quale sia il significato dell’espressione <> ai sensi del citato art. 37, co. 18, e, segnatamente, se si debba trattare di soggetto terzo rispetto all’originario raggruppamento o possa essere anche uno degli originari mandanti;
2.c) se l’art. 37, co. 18, possa trovare o meno applicazione, e, dunque, se possa o meno essere proseguito il rapporto con l’unico originario mandante, nel caso di fallimento della mandataria.
2. I quesiti sottoposti dal Senato postulano la soluzione, anzitutto, di una questione di carattere generale, inerente alla sorte di un contratto di pubblico appalto, in caso di fallimento dell’appaltatore.
2.1. La questione viene sottoposta, specificamente, con riguardo al caso di un appalto di servizi stipulato con un’a.t.i. di cui è fallita la società mandataria, ma il problema è più generale, riguardando tutti i pubblici appalti, anche con riferimento al caso in cui siano stipulati con una impresa singola.
2.2. Occorre, allo scopo, chiarire il rapporto tra disciplina generale della sorte del contratto di appalto in caso di fallimento dell’appaltatore, recata dall’art. 81, l. fall., e disciplina speciale, ove vi sia, inerente la sorte del contratto di pubblico appalto, in caso di fallimento dell’appaltatore, alla luce del codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163/2006).
Dispone l’art. 81, l. fall. (r.d. n. 267/1942), nel testo in vigore dal 1° gennaio 2008 (ma nella parte che interessa la disciplina precedente è sostanzialmente analoga):
< Nel caso di fallimento dell’appaltatore, il rapporto contrattuale si scioglie se la considerazione della qualità soggettiva è stata un motivo determinante del contratto, salvo che il committente non consenta, comunque, la prosecuzione del rapporto. Sono salve le norme relative al contratto di appalto per le opere pubbliche>>.
Secondo la l. fall.:
– se l’appalto non è intuitu personae¸ esso si scioglie a meno che il curatore fallimentare non dichiara di volere subentrare nel rapporto, entro un certo termine e previa autorizzazione del comitato dei creditori e con l’offerta di idonee garanzie
– se invece l’appalto è intuitu personae, nel senso che la qualità soggettiva dell’appaltatore è stata determinante, il contratto si scioglie in caso di fallimento dell’appaltatore, a meno che il committente non consenta, comunque, la prosecuzione La disciplina generale fa salve solo le norme relative al contratto di appalto di <> e nulla dice quanto agli appalti pubblici di servizi e forniture.
Può pertanto, sorgere il dubbio che in caso di pubblico appalto di servizi o forniture, possa trovare applicazione il citato art. 81, co. 2, l. fall., e, dunque, vi sia la possibilità di prosecuzione del rapporto contrattuale con l’appaltatore fallito, se la stazione appaltante vi consenta.
2.3. Tale dubbio va tuttavia risolto in senso negativo.
Anticipando le conclusioni, si deve ritenere che per tutti i pubblici appalti (siano essi di lavori, servizi, e forniture), e sia se stipulati con impresa singola che con raggruppamento di imprese, in caso di fallimento dell’appaltatore il rapporto contrattuale non possa proseguire con il fallito (ancorché il giudice fallimentare abbia autorizzato l’esercizio provvisorio dell’impresa).
Come si sta per esporre, l’appalto pubblico è connotato dall’intuitu personae¸ vale a dire dall’essenzialità delle qualità soggettive dell’appaltatore, e dal d.lgs. n. 163/2006 si desume il principio che la stazione appaltante pubblica non può intrattenere rapporti contrattuali con imprese fallite.
In sintesi, è senz’altro inapplicabile ai pubblici appalti il co. 1 dell’art. 81, l. fall., che si riferisce al caso di appalto non connotato dall’intuitu personae. Inoltre, nel caso di specie, in punto di fatto rileva che il curatore fallimentare non si è comunque avvalso della facoltà e della procedura di cui all’art. 81, co. 1, l. fall.
Quanto all’art. 81, co. 2, è applicabile ai pubblici appalti solo la prima parte della previsione, secondo cui l’appalto si scioglie automaticamente in caso di fallimento dell’appaltatore, quando sono essenziali le sue qualità soggettive (Cass., sez. I, 9 luglio 1999 n. 7203). Mentre non è applicabile ai pubblici appalti l’ulteriore regola, contenuta nella seconda parte dell’art. 81, co. 2, l. fall., secondo cui l’appaltante può consentire alla prosecuzione del rapporto.
Alla stazione appaltante pubblica tale facoltà non è consentita.
Il principio che si desume dal codice appalti, secondo cui le stazioni appaltanti pubbliche non possono intrattenere rapporti contrattuali con appaltatori falliti, prevale sulla disciplina generale dettata dall’art. 81, l. fall., sia in base al carattere speciale della disciplina dei pubblici appalti, sia in virtù del principio della successione delle leggi nel tempo. 2.4. Passando alla disamina del quadro normativo, giova premettere che l’art. 37, d.lgs. n. 163/2006 ai commi 18 e 19 disciplina espressamente gli effetti, in ordine al contratto di appalto di pubblici lavori, servizi o forniture, stipulato tra una p.a. e un’a.t.i., che derivano dal fallimento o della società mandataria o di una società mandante (commi 18 e 19).
Nel caso di specie rileva la disciplina recata dal citato art. 37, co. 18, per il caso di fallimento della società mandataria.
In siffatta ipotesi la stazione appaltante dispone di una facoltà di scelta tra il recesso dal contratto e la sua prosecuzione con altra impresa alla quale le imprese riunite abbiano conferito mandato.
Emerge in modo evidente una sostanziale differenza con la disciplina generale dettata dalla l. fallimentare.
Infatti, secondo la disciplina speciale dettata per i pubblici appalti stipulati con un’a.t.i., il rapporto contrattuale non può proseguire tra stazione appaltante pubblica e originario appaltatore fallito.
La prosecuzione dell’originario contratto postula sempre una novazione soggettiva, mediante una modifica del soggetto fallito.
Vi è pertanto un rapporto di specialità tra l’art. 81, l. fall., e l’art. 37, co. 18, d.lgs. n. 163/2006, che impone di dare prevalenza a quest’ultimo.
Come è stato già messo in evidenza, l’art. 37, co. 18, si riferisce al caso di appalto stipulato con un’a.t.i., di cui fallisca il mandatario. La norma si riferisce a qualsivoglia tipo di appalto, quale che ne sia l’oggetto (lavori, servizi, forniture).
2.5. Ma l’art. 37, co. 18, in commento, è espressione del principio più generale della impossibilità che la stazione appaltante pubblica intrattenga rapporti contrattuali con soggetti falliti.
Tale principio generale è sotteso anche a numerose altre disposizioni del d.lgs. n. 163/2006, che riguardano non solo gli appalti stipulati con a.t.i., ma anche quelli stipulati con imprese singole.
Intanto, nelle procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, è essenziale la <> dell’appaltatore, ossia il possesso, oltre che di requisiti generali di carattere morale, di requisiti specifici di capacità tecnico – professionale ed economico- finanziaria.
Sicché, i contratti di pubblici appalti si connotano come connotati dall’intuitus personae, con conseguente impossibilità di applicazione dell’art. 81, co. 1, l. fall. (a tenore del quale il curatore fallimentare può dichiarare di voler subentrare nell’appalto, se questo non è intuitu personae).
Ma a ben vedere non è possibile nemmeno applicare agli appalti pubblici l’art. 81, co. 2, l. fall., secondo cui negli appalti intuitu personae l’appaltante può consentire alla prosecuzione del rapporto con l’appaltatore fallito.
Alla stazione appaltante pubblica è preclusa la possibilità di esprimere tale assenso.
Vengono in considerazione:
– l’art. 38, co. 1, lett. a), d.lgs. n. 163/2006, a tenore del quale la dichiarazione di fallimento e persino la pendenza della procedura per la dichiarazione di fallimento sono ostative della partecipazione alle gare di appalto, dell’affidamento d
– l’art. 37, co. 19, d.lgs. n. 163/2006, a tenore del quale in caso di fallimento di una impresa mandante di un’a.t.i., il mandante fallito deve essere sostituito o dal mandatario, o da altro mandante o da altro operatore economico esterno all’a.t.
– l’art. 116, co. 4, d.lgs. n. 163/2006, che consente la prosecuzione del contratto di appalto pubblico in caso di cessione o affitto di azienda, anche nel caso di cessione o affitto di azienda <>.
– l’art. 140, d.lgs. n. 163/2006, a tenore del quale, per i lavori pubblici, il bando di gara deve stabilire, per il caso di fallimento dell’appaltatore, che la stazione appaltante interpelli progressivamente i soggetti che hanno partecipato all’or
– l’art. 160 bis, che riguarda specificamente il caso di a.t.i. nella locazione finanziaria per eseguire lavori, tra soggetto finanziatore e soggetto realizzatore; in caso di fallimento di uno dei due, l’altro lo può sostituire, con l
– l’art. 176, co. 18, d.lgs. n. 163/2006, che in tema di contraente generale prevede la prestazione della garanzia globale di esecuzione, con onere, per il garante, per il caso di fallimento del contraente generale, di farvi subentrare altro sogget
2.6. Anche la giurisprudenza della Cassazione è orientata nel senso che in caso di fallimento dell’appaltatore la stazione appaltante pubblica non può proseguire il rapporto contrattuale con esso, segnatamente nel caso di fallimento di mandatario o mandante di un’a.t.i. (Cass., sez. I, 13 settembre 2007 n. 19165)
2.7. In conclusione, nei pubblici appalti, si deve escludere la possibilità che, a seguito di fallimento dell’appaltatore, il rapporto contrattuale possa proseguire tra stazione appaltante pubblica e fallito, ancorché il giudice fallimentare abbia autorizzato l’esercizio provvisorio dell’impresa.
3. Una volta escluso che il rapporto contrattuale possa proseguire tra la stazione appaltante pubblica e l’appaltatore fallito, occorre esaminare, per il caso di a.t.i. e di fallimento del mandatario, quali sono le condizioni per la prosecuzione del rapporto, mediante una sua modifica soggettiva.
3.1. Secondo l’art. 37, co. 18, d.lgs. n. 163/2006 occorrono tre condizioni:
– la costituzione di un nuovo mandatario nei modi previsti dal d.lgs. n. 163/2006 (v. in particolare i commi 14 e 15, dell’art. 37 del codice);
– il possesso, da parte del nuovo mandatario, dei requisiti di qualificazione adeguati alle prestazioni ancora da eseguire;
– il consenso da parte della stazione appaltante.
3.2. Quanto alla prima condizione, va rilevato che secondo il dato letterale della norma, la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto <> costituito mandatario e qualificato. L’ampia formulazione induce a ritenere che il nuovo mandatario può essere sia un soggetto estraneo all’originario raggruppamento, sia uno dei mandanti dell’originario raggruppamento.
Non va condivisa la tesi secondo cui il nuovo mandatario potrebbe essere solo un soggetto estraneo all’originario raggruppamento, soluzione che non ha appigli nel dato letterale e che non ha, in sé, alcuna giustificazione razionale.
Né è rilevante l’argomento esegetico che si trae dalla diversa formulazione dell’art. 37, co. 18, d.lgs. n. 163/2006, rispetto all’art. 11, d.lgs. n. 157/1995 (e all’art. 10, d.lgs. n. 358/1992). Disponevano, infatti, l’art. 11, d.lgs. n. 157/1995, e l’art. 10, d.lgs. n. 358/1992, rispettivamente per gli appalti di servizi e per quelli di forniture, che in caso di a.t.i. e di fallimento della mandataria, il rapporto contrattuale poteva proseguire con altra impresa del gruppo, ovvero altra impresa entrata nel gruppo in dipendenza del fallimento.
L’attuale formulazione, invece, si riferisce solo al subentro di altro operatore economico, senza specificare se esterno o interno al gruppo.
Ma la differenza è dovuta non ad un intento di modificare in modo sostanziale la disciplina precedente, ma solo ad un intento di omogeneizzazione e semplificazione della medesima. Già in passato, per i lavori pubblici, l’art. 94, d.P.R. n. 554/1999, si riferiva alla possibilità di costituire mandataria un’altra impresa, senza specificare se interna o esterna all’a.t.i. originaria. Nell’unificare in una unica disposizione normativa tre diverse norme, si è optato per la formula più generale, che comprende tutti i casi specifici.
3.3. Sempre in relazione alla prima condizione, si pone poi l’ulteriore questione se, in caso di a.t.i. costituita da due soli soggetti, ove fallisca il mandatario, possa subentrare l’unico mandante, purché abbia i requisiti di qualificazione in relazione alla residua parte di appalto ancora da eseguire. Infatti, in base al dato letterale dell’art. 37, co. 18, tale soluzione non sembrerebbe possibile, in quanto la norma richiede la costituzione di un nuovo mandatario, e dunque sembra postulare che in ogni caso l’esecutore, che originariamente era un’a.t.i. continui ad essere un’a.t.i.
Ritiene questo Consesso che tale dato letterale sia insuperabile, anche alla luce di argomenti di carattere logico.
Intanto, in caso di sostituzione del mandatario, ferma restando l’a.t.i. originaria, si ha una prosecuzione dell’originario rapporto contrattuale.
Nel caso invece in cui l’unico mandante si sostituisca al mandatario fallito, viene del tutto meno l’originario soggetto contraente, vale a dire l’a.t.i., e il rapporto si svolge con un soggetto nuovo, l’impresa singola.
Inoltre in caso di a.t.i. la stazione appaltante pubblica ha di fronte a sé una pluralità di soggetti responsabili della corretta esecuzione del contratto, e, segnatamente, il mandatario responsabile in solido, e il mandante responsabile per la propria parte (a.t.i. verticale) o in solido (a.t.i. orizzontale).
Se all’a.t.i. viene sostituita una impresa singola, cambia anche il regime di responsabilità, e si pone la questione di chi risponda della parte di appalto già eseguita dalla mandataria nel frattempo fallita, e ancora non oggetto di collaudo.
Infatti se all’a.t.i. si sostituisce una impresa singola, verrebbe meno il regime della responsabilità solidale (proprio dell’a.t.i.) e dunque la stazione appaltante non avrebbe di fronte a sé un soggetto responsabile di eventuali inadempienze del mandatario fallito.
3.4. Infine, in relazione alla prima condizione, si pone la questione di <> scelga l’<> che viene sostituito al mandatario fallito. Posto che il sostituto deve essere costituito <> (art. 37, co. 18, d.lgs. n. 163/2006), e che il mandato viene conferito dai soggetti partecipanti al raggruppamento temporaneo (art, 37, co. 14, d.lgs. n. 163/2006), è evidente che la designazione del sostituto è frutto di una scelta congiunta dei soggetti partecipanti al raggruppamento, e che invece la scelta non può provenire solo dal curatore fallimentare della mandataria fallita (come si prospetta nel caso di specie). Occorre, poi, in ogni caso, il consenso della stazione appaltante, previa verifica, come si vedrà, che il sostituto abbia requisiti di qualificazione adeguati.
Alla luce di tali considerazioni generali va risolta la questione prospettata nel quesito, se la stazione appaltante sia tenuta o meno ad accettare la sostituzione della mandataria fallita con il soggetto affittuario dell’azienda del fallito, prescelto dalla curatela fallimentare, e sulla base della disponibilità della curatela fallimentare a sostituire alla mandataria fallita l’affittuario di azienda.
Occorre, a ben vedere, distinguere tra l’affitto di azienda effettuato dall’appaltatore in bonis (id est, non fallito), e l’affitto di azienda effettuato dalla curatela fallimentare dell’appaltatore fallito.
Nel primo caso trova applicazione l’art. 116, commi 1, 2 e 3, d.lgs. n. 163/2006, a tenore del quale la cessione di azienda da parte dell’appaltatore è opponibile, a determinate condizioni, alla stazione appaltante, la quale può opporsi solo per motivi tassativi (difetto dei requisiti di qualificazione e dei requisiti prescritti dalla normativa antimafia in capo al cessionario).
Nel caso, invece, di appaltatore fallito, trova applicazione la regola generale, già vista, secondo cui il rapporto contrattuale non può proseguire con il fallito, e pertanto neppure con l’affittuario della relativa azienda, atteso che l’affitto dell’azienda non fa venir meno la necessità di procedere alla sua liquidazione.
Vi è una unica eccezione, nel caso in cui l’affitto di azienda avvenga in favore di cooperative costituite o da costituirsi con la partecipazione maggioritaria di almeno tre quarti di soci cooperatori, nei cui confronti risultino estinti, a seguito della procedura concorsuale, rapporti di lavoro subordinato, o che si trovino in cassa integrazione o in lista di mobilità (art. 116, co. 4, d.lgs. n. 163/2006).
Ma tale ipotesi, a ben vedere, si riferisce al caso del fallimento di impresa singola, ossia non costituita in a.t.i. Solo in siffatto caso il curatore fallimentare può opporre alla stazione appaltante l’affitto di azienda, scegliendo unilateralmente l’affittuario. Non è invece possibile nel caso di fallimento della mandataria di un’a.t.i., perché a norma dell’art. 78, co. 2, l. fall., il contratto di mandato si scioglie per effetto del fallimento del mandatario (Cass., sez. I, 15 aprile 2003 n. 5950; Cass., sez. I, 30 gennaio 2003 n. 1396; Cass., sez. I, 15 gennaio 2000 n. 421).
Sicché, fallita la società mandataria di un’a.t.i., viene meno il mandato collettivo di cui all’art. 37, co. 14, d.lgs. n. 163/2006, e dunque il curatore fallimentare non può agire quale mandatario dell’a.t.i. medesima.
In conclusione, non compete al curatore fallimentare designare unilateralmente come sostituto del mandatario fallito l’affittuario dell’azienda, occorrendo invece che l’operatore economico che viene sostituito al mandatario fallito sia designato dai componenti dell’originario raggruppamento, che siano in bonis.
3.5. Quanto alla seconda condizione posta dall’art. 37, co. 18, d.lgs. n. 163/2006, va rilevato che, subentrando il nuovo mandatario in un rapporto contrattuale in corso di esecuzione, i requisiti di qualificazione vanno valutati non con riferimento alla originaria prestazione, bensì avendo riguardo alle residue prestazioni da eseguire. A seconda dello stato di avanzamento dell’esecuzione in corso, pertanto, potrebbero essere necessari requisiti di qualificazione meno pregnanti rispetto a quelli originari. Resta fermo che il nuovo mandatario deve essere in possesso, oltre che dei requisiti di qualificazione, di quelli di ordine generale di cui all’art. 38, d.lgs. n. 163/2006.
3.6. Quanto alla terza condizione, va rilevato che in caso di fallimento del mandatario è indispensabile, per la prosecuzione del rapporto con un nuovo mandatario, il consenso da parte della stazione appaltante.
Secondo il dato normativo letterale, la stazione appaltante <>, ma non <> proseguire il rapporto contrattuale con altro operatore economico.
Occorre, però, stabilire, se la stazione appaltante abbia un potere assoluto di gradimento/non gradimento, che non necessita di motivazione, o se invece la stazione appaltante debba solo verificare che il nuovo mandatario abbia adeguati requisiti di qualificazione, e che la proposta di costituzione di nuovo mandatario sia tempestiva, e non possa, pertanto, opporre un veto immotivato.
Alla luce dell’evoluzione del quadro normativo, è da preferire la seconda alternativa.
Infatti la c.d. clausola di gradimento della stazione appaltante, in passato prevista dall’art. 25 d.lgs. n. 406/1991 (a tenore del quale <<l’amministrazione aggiudicatrice ha facoltà di proseguire il rapporto di appalto con altra impresa che sia costituita mandataria nei modi previsti dall’articolo 23 e che sia di gradimento dell’amministrazione medesima>>), è scomparsa già con gli artt. 94, d.P.R. n. 554/1999, 11, d.lgs. n. 157/1995 e 10, d.lgs. n. 358/1992, ora sostanzialmente riprodotti nell’art. 37, co. 18, in commento, in quanto tale clausola di gradimento consentiva una valutazione di eccessiva latitudine discrezionale.
Oltre al dato letterale, soccorrono argomenti di carattere logico e sistematico.
In caso di fallimento del mandatario di un’a.t.i., vengono in considerazione svariati interessi meritevoli di tutela.
Da un lato, l’interesse delle mandanti non fallite a proseguire il rapporto contrattuale, atteso che esse sono state selezionate a seguito di pubblica gara e che l’avvio dell’esecuzione del contratto ha comportato per esse impegni finanziari e tecnici.
Dall’altro lato, l’interesse pubblico a che sia portata celermente a termine l’esecuzione del contratto in corso, atteso che la sua risoluzione e la successiva indizione di altra gara (per eseguire le prestazioni residue) richiede, ordinariamente, maggiori costi e maggiori tempi.
Alla luce di tali concomitanti interessi, un diritto potestativo di gradimento della stazione appaltante è affatto recessivo, anche ove si consideri che essendo il contratto già stipulato e in corso di esecuzione, il subentro di un nuovo mandatario in sostituzione di quello fallito implica solo una modifica soggettiva, mentre restano (devono restare) invariate tutte le condizioni contrattuali già pattuite (prezzo, termine di esecuzione, qualità delle prestazioni).
Si deve perciò ritenere che la previsione normativa, laddove utilizza l’espressione <> non intende conferire alla stazione appaltante un potere discrezionale di gradimento, bensì, più semplicemente, autorizzare la stazione appaltante a proseguire il rapporto con l’a.t.i. originaria, nonostante il fallimento del mandatario (e sotto condizione della sua sostituzione), autorizzazione legale necessaria perché in difetto di essa si applicherebbe la regola generale dello scioglimento del contratto di appalto.
Parimenti, laddove la norma dispone che in difetto delle condizioni di qualificazione, la stazione appaltante <> recedere dal contratto, non conferisce una facoltà discrezionale di recedere o non recedere, atteso che se mancano i requisiti di qualificazione il recesso è una strada obbligata.
La norma intende attribuire alla p.a. il potere di sciogliersi dal rapporto con atto unilaterale (recesso) una volta che si sia stabilito (implicitamente) che il fallimento del mandatario dell’a.t.i. non comporta, di per sé, lo scioglimento dell’appalto, che è stato stipulato con l’intera a.t.i. e non con il solo fallito.
Si deve perciò ritenere che l’art. 37, co. 18, laddove consente alla stazione appaltante di proseguire il rapporto con altro mandatario ovvero di recedere dal contratto, subordina l’applicazione del rimedio estremo dello scioglimento dal negozio alla mancata ricorrenza delle condizioni richieste dal co. 18, e cioè l’esistenza di requisiti idoneativi dell’impresa subentrante. Viene pertanto fissato un parametro oggettivo a fronte del quale la stazione appaltante, nel caso in cui il raggruppamento riesca ad esprimere un nuovo mandatario, ha l’obbligo di verificare la sussistenza dei requisiti in capo all’operatore supplente, sia con riferimento alle originarie previsioni del bando di gara, sia in relazione alla combinazione dei requisiti del mandatario rispetto alle mandanti sopravvissute (ed allo stato delle attività già eventualmente svolte): ed il conseguente esercizio della facoltà di recesso dovrà essere debitamente motivato in relazione alla riscontrata impossibilità di esecuzione delle residue prestazioni.
Inoltre, è implicito che il nuovo mandatario deve subentrare nel contratto originario, e dunque nel rispetto delle originarie condizioni contrattuali.
Sicché se l’a.t.i. pretendesse, in concomitanza con la sostituzione del fallito, una modifica oggettiva dell’appalto, la stazione appaltante potrebbe legittimamente negare il consenso alla sostituzione, e recedere dal contratto.
3.7. La disciplina recata dall’art. 37, co. 18, d.lgs. n. 163/2006 non stabilisce una scansione temporale per la scelta dell’amministrazione tra il recesso dal contratto e la prosecuzione. Si deve ritenere che tale scelta, alla luce dei principi di affidamento, buona fede e tempestività dell’agire amministrativo, debba avvenire nei termini eventualmente fissati dal contratto (e relativo capitolato), ovvero, in mancanza, in termini ragionevolmente necessari e tempestivi, e mediante comunicazione scritta al curatore fallimentare. Ove l’a.t.i. assuma l’iniziativa di costituire un nuovo mandatario, la stazione appaltante, previa verifica del possesso o meno dei requisiti di qualificazione, dovrà rispondere in termini ragionevoli all’istanza di prosecuzione del rapporto. Ove l’a.t.i. non assuma tale iniziativa, la stazione appaltante alternativamente potrà esercitare la facoltà di recesso, ovvero sollecitare la costituzione di un nuovo mandatario assegnando alla controparte un termine congruo.
4. In conclusione, ai quesiti vanno date le seguenti risposte:
quesito n. 1):
stipulato un appalto di servizi tra una stazione appaltante pubblica e un’a.t.i., in caso di fallimento della società mandataria dell’a.t.i., il rapporto contrattuale non può automaticamente proseguire con la curatela fallimentare, autorizzata all’esercizio provvisorio dell’impresa, ai sensi dell’art. 82, l. fall., dovendo invece trovare applicazione l’art. 37, co. 18, d.lgs. n. 163/2006, che è norma speciale e prevalente sulla legge fall., e che consente alternativamente il recesso ovvero la prosecuzione dell’originario rapporto con novazione soggettiva (sostituzione del fallito);
ove la curatela fallimentare stipuli un contratto di affitto di azienda, tale contratto non è opponibile alla stazione appaltante, ai sensi dell’art. 116, d.lgs. n. 163/2006, atteso che i primi tre commi dell’art. 116 si riferiscono alla cessione di azienda da parte di appaltatore non fallito, e il quarto comma dell’art. 116, pur contemplando l’affitto di azienda da parte del curatore fallimentare dell’appaltatore, presuppone un appalto con impresa singola e non con a.t.i. di cui fallisca il mandatario;
posto che il fallimento del mandatario estingue il contratto di mandato (art. 78, l. fall.), in caso di fallimento di mandatario di un’a.t.i., il sostituto del mandatario fallito deve essere a sua volta costituito mandatario dell’a.t.i., e dunque deve essere designato dai componenti dell’a.t.i. ancora in bonis, e non dalla curatela fallimentare del mandatario fallito.
quesito n. 2):
2.a) stipulato un appalto di servizi tra una stazione appaltante pubblica e un’a.t.i., in caso di fallimento della società mandataria dell’a.t.i., la stazione appaltante ha facoltà di scelta tra la prosecuzione del rapporto con un nuovo operatore economico e il recesso, facoltà di scelta rimessa tuttavia non a valutazioni di opportunità bensì alla verifica che il nuovo mandatario venga indicato tempestivamente, abbia i requisiti di qualificazione adeguati, e accetti le condizioni contrattuali già pattuite; detta facoltà di scelta è da esercitarsi entro il termine ragionevolmente necessario, o entro quello fissato dal singolo contratto;

2.b) stipulato un appalto di servizi tra una stazione appaltante pubblica e un’a.t.i., in caso di fallimento della società mandataria dell’a.t.i., il rapporto contrattuale può proseguire con un <> qualificato, che può essere sia uno degli originari mandanti dell’a.t.i., sia un soggetto estraneo all’a.t.i. originaria;

2.c) stipulato un appalto di servizi tra una stazione appaltante pubblica e un’a.t.i., in caso di fallimento della società mandataria dell’a.t.i., se l’a.t.i. originaria si componeva, oltre che della mandataria, di una sola mandante, il rapporto contrattuale non può proseguire solo con l’originaria mandante, anche se in astratto questa fosse in possesso di requisiti di qualificazione adeguati al residuo oggetto contrattuale, perché la sostituzione di un’impresa singola all’a.t.i. originaria, oltre a contrastare con il dettato letterale dell’art. 37, co. 18, d.lgs. n. 163/2006, priverebbe la stazione appaltante di un soggetto responsabile degli eventuali inadempimenti della mandataria originaria, commessi prima del fallimento.

P.Q.M.

Nei suesposti sensi è il parere della commissione speciale.

IL PRESIDENTE DELLA SEZIONE L’ESTENSORE

(Stenio Riccio) (Rosanna De Nictolis)

IL SEGRETARIO D’ADUNANZA

(Roberto Craca)

L'articolo Consiglio di Stato – Commissione speciale – Adunanza – 22/1/2008 n.0 proviene da Giustamm.

Dott. Gaetano Cicciò, Pres.; Dott. Saverio Romano, Rel.; Dott. Eleonora Di Santo, Cons.
Borghesi (Avv.ti G.Scarafiocca e M. Abbagnale) c. Ministero dell’Interno e Prefettura di Pisa (Avv. dello Stato).

1. Divieto di detenere armi e munizioni ex art. 39 R.D. 773/31 – Valutazione della pericolosità del soggetto – Semplici elementi indiziari -Sufficienza, purchè di univoco significato.

2. Revoca di licenza di porto di fucile – Comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 l. 241/90 – Necessità – Mancanza: illegittimità.

1. Ai fini dell’applicazione del divieto di cui all’art. 39 del R.D. 773/31, per la valutazione della pericolosità del soggetto, e comunque della sua inidoneità alla detenzione delle armi, sono sufficienti anche semplici elementi indiziari, ove abbiano univoco significato.

2. L’atto di revoca di una licenza di p.s., in quanto provvedimento di secondo grado, deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento amministrativo ex art. 7 della legge n. 241/90, attesa la natura generalizzata della garanzia di partecipazione all’attività della pubblica amministrazione, esclusa con norma espressa (cfr. art. 13) solo per particolari tipi di procedimento. La mancata osservanza della formalità garantistica può essere giustificata da particolari esigenze di urgenza, ma esse devono essere adeguatamente esternate, anche al fine di consentire il controllo giurisdizionale del potere esercitato dall’amministrazione

N. 23 REG. SENT.
ANNO 2008
n. 842 Reg. Ric.

o.

Anno 2004

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
– I^ SEZIONE –

nelle persone dei sigg.ri:
Dott. Gaetano CICCIO’ – Presidente

Dott. Saverio ROMANO – Consigliere, rel.

Dott. Eleonora DI SANTO – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 842/2004 proposto da

BORGHESI SAURO rappresentato e difeso dagli avv.ti Germano Scarafiocca e Massimo Abbagnale con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Firenze, via Squarcialupi n. 2;

MINISTERO DELL’INTERNO E PREFETTURA DI PISA, in persona dei legali rappresentanti pro-tempore, rappresentati e difesi ex lege dall’avvocatura distrettuale dello Stato con domicilio in Firenze, via degli Arazzieri n. 4;

per l’annullamento
– del decreto del 5 settembre 2003 emesso dal Prefetto di Pisa, con cui si fa divieto di detenere alcune armi elencate nella premessa dell’atto, oltre “ad ogni altra arma e munizione in suo possesso”;
– del decreto del Questore di Pisa del 16 giugno 2006, recante revoca di licenza di porto di fucile;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti i motivi aggiunti depositati il 26 ottobre 2006;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 5 dicembre 2007, il Consigliere dott. Saverio Romano;
Udito, altresì, per la parte ricorrente l’avv. G.Scarafiocca;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato il 2 aprile 2004, dopo l’inutile decorso di 90 giorni dalla proposizione del ricorso gerarchico, il sig. Borghesi Sauro ha impugnato il decreto 5 settembre 2003 del Prefetto, recante divieto di detenzione di armi e munizioni, notificatogli il precedente 6 ottobre 2003.
Successivamente, in data 28 ottobre 2004, gli veniva notificato il decreto ministeriale di rigetto del ricorso amministrativo.
Tale decreto è stato impugnato con motivi aggiunti notificati il 27 dicembre 2004.
Con motivi aggiunti notificati il 12 ottobre 2006, il ricorrente ha impugnato il decreto del Questore emesso il 16 giugno 2006, con cui è stata disposta la revoca della licenza di porto di fucile di cui il ricorrente era titolare.
Avverso gli atti impugnati, con l’atto introduttivo ed i motivi aggiunti, sono stati dedotti i seguenti motivi:
1) violazione dell’art. 39 del t.u.l.p.s. di cui al r.d. n. 773/1931, eccesso di potere per difetto dei presupposti e travisamento dei fatti; contraddittorietà della motivazione;
2) illegittimità derivata dagli stessi vizi del primo atto impugnato;
3) carenza di motivazione della revoca disposta con l’atto del Questore;
4) violazione dell’art. 7 legge n. 241 del 1990, in mancanza di qualsiasi motivazione della revoca ed omessa comunicazione di avvio del procedimento.
Costituitasi in giudizio, l’amministrazione resistente ha sostenuto la legittimità degli atti impugnati, chiedendo la reiezione del ricorso siccome infondato.
Le parti hanno depositato memorie difensive, insistendo nelle tesi rispettivamente sostenute.
All’udienza sopra indicata, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1 – A seguito della contestazione delle violazioni di omessa denuncia di trasferimento del luogo di detenzione delle armi in possesso, omessa custodia delle stesse, porto abusivo di armi, al ricorrente è stato notificato il provvedimento del Prefetto, emesso il 5 settembre 2003, recante divieto di detenzione di armi e munizioni, adottato ai sensi dell’art. 39 del t.u.l.p.s.
Il provvedimento è stato impugnato con il ricorso introduttivo.
Il ricorso gerarchico proposto avverso il medesimo provvedimento è stato rigettato con il decreto ministeriale impugnato con i motivi aggiunti notificati il 27 dicembre 2004.
Con successivo provvedimento del 16 giugno 2006, il Questore, attesa l’incompatibilità tra il decreto prefettizio ed il possesso di una licenza di porto di fucile, ravvisata l’urgenza di provvedere, ha revocato la licenza di cui il ricorrente era titolare.
Tale provvedimento è stato impugnato con i motivi aggiunti notificati il 12 ottobre 2006.
Con il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti, proposti rispettivamente avverso il decreto del Prefetto ed il decreto ministeriale di rigetto del ricorso gerarchico, sono stati dedotti i medesimi motivi di violazione dell’art. 39 del r.d. n. 773/1931 e di eccesso di potere sotto i profili del difetto dei presupposti e del travisamento dei fatti, per avere l’amministrazione immotivatamente e contraddittoriamente tratto dalle circostanze risultanti dal rapporto dei Carabinieri, ivi richiamato, la conclusione che il ricorrente si trovasse nella condizione di abusare delle armi e comunque nella condizione di chi non dia più affidamento di non abusarne.
I motivi proposti, tuttavia, sono infondati.
Dalla nota richiamata nel provvedimento prefettizio, si evince che il ricorrente è stato sorpreso in una zona limitrofa a boschi, in abbigliamento da caccia sporco di sangue, mentre nella sua autovettura venivano recuperati strumenti idonei all’esercizio della caccia abusiva.
Da un successivo controllo nell’abitazione del ricorrente, è risultato che alcune armi erano riposte in una armadio metallico sprovvisto di chiusura, altre armi e munizioni erano poggiate su un tavolo, altre armi erano ubicate in un magazzino di proprietà di terzi; una ulteriore arma veniva rinvenuta in un capannone, di sua proprietà.
Infine, al ricorrente è stato contestato il trasporto di un coltello fuori dall’abitazione.
L’insieme delle circostanze riferite delineano un quadro complessivo alla luce del quale l’autorità amministrativa ha tratto il convincimento che il ricorrente fosse in grado di abusare delle armi in suo possesso.
Pertanto, ritenendolo responsabile di bracconaggio, porto abusivo di arma propria non da sparo, detenzione abusiva di munizionamento, mal custodia di armi, omessa denunzia all’autorità di P.S. dell’avvenuto trasferimento del luogo di detenzione armi, nonché di omessa denuncia di munizionamento a palla unica, il Prefetto ha emesso il provvedimento di divieto di detenzione di armi e munizioni.
Infatti, per la valutazione della pericolosità del soggetto, e comunque della sua inidoneità alla detenzione delle armi, sono sufficienti anche semplici elementi indiziari, ove abbiano univoco significato, che nella specie sono ravvisabili sia nel ritrovamento di armi cariche lasciate in luoghi diversi da quello di residenza, in violazione delle norme di prudenza e di custodia, sia negli elementi relativi alle condizioni di tempo e di luogo nelle quali il ricorrente è stato sorpreso dai militari.
Sulla base degli elementi acquisiti il provvedimento prefettizio appare adottato legittimamente e comunque si palesa immune dai vizi dedotti, con i quali il ricorrente si limita a contestare la rilevanza delle circostanze sopra riferite, sostituendo a quella condotta dall’amministrazione una propria opposta valutazione di merito.
2 – Si palesa invece fondato il quarto motivo aggiunto con il quale, avverso il provvedimento del Questore emesso nel 2006, si deduce la violazione dell’art. 7 della legge n. 241/90.
Nelle more del giudizio amministrativo, con due sentenze, rese dal Tribunale di Cecina e dalla Corte d’Appello di Firenze, il giudice penale ha dichiarato non doversi procedere per intervenuta oblazione per il reato di omessa denuncia di trasferimento di armi e munizioni, ha assolto il ricorrente dal reato di bracconaggio e da quello di porto di coltello a serramanico.
Il provvedimento censurato, intervenuto a tre ani di distanza dal provvedimento prefettizio, ravvisata l’incompatibilità tra il divieto di detenzione di armi e munizioni ed il possesso della licenza di cui il ricorrente era titolare, ha ritenuto di omettere la comunicazione di avvio del procedimento, prevista anche dal decreto ministeriale ivi citato, stante l’urgenza di provvedere.
Osserva al riguardo il Collegio che l’atto di revoca di una licenza di p.s., in quanto provvedimento di secondo grado, deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento amministrativo ex art. 7 della legge n. 241/90, attesa la natura generalizzata della garanzia di partecipazione all’attività della pubblica amministrazione, esclusa con norma espressa (cfr. art. 13) solo per particolari tipi di procedimento.
La mancata osservanza della formalità garantistica può essere giustificata da particolari esigenze di urgenza, ma esse devono essere adeguatamente esternate, anche al fine di consentire il controllo giurisdizionale del potere esercitato dall’amministrazione.
Nella fattispecie, non solo l’urgenza ravvisata dal Questore non è autonomamente motivata, ma essa sembra derivare dal comportamento della stessa amministrazione che la invoca, che si è accorta in ritardo del provvedimento prefettizio adottato nel 2003.
Nel lasso di tempo intercorso si è inoltre pronunciata l’autorità giudiziaria penale, con le pronunce sopra riferite, la cui rilevanza, nell’ambito del procedimento amministrativo, il ricorrente ben avrebbe potuto evidenziare anche al fine di apportare ulteriori elementi utili nella valutazione spettante all’amministrazione.
Nei limiti precisati, il ricorso va accolto, con conseguente annullamento del decreto del Questore del 16 giugno 2006.
3 – Conclusivamente, per le ragioni sopra esposte, il ricorso è in parte fondato e va accolto, nei sensi e nei limiti sopra indicati.
Spese ed onorari di giudizio, in relazione all’esito complessivo del ricorso, possono essere compensati tra le parti.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti in epigrafe, lo accoglie in parte, e per l’effetto annulla il provvedimento del Questore impugnato; compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso nella Camera di Consiglio del 5 dicembre 2007.
F.to Gaetano Cicciò – Presidente
F.to Saverio Romano – Consigliere, rel.est.
F.to Mario Uffreduzzi – Direttore della Segreteria

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 22 GENNAIO 2008

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 22/1/2008 n.23 proviene da Giustamm.

Pres. Bianchi – Est. Vigotti
Sarov (avv. Fava, Vergallito) c. Comune Orbassano (avv.ti Sciolla, Viale)

Il mutamento di destinazione riguarda le opere abusive e non l’area

1. – Edilizia ed urbanistica – Abusi – Mutamento destinazione uso – Incidenza abuso – Intera area – Esclusione.

2. – Edilizia ed urbanistica – Abusi – Sanzioni – Acquisizione al patrimonio comunale – Area da considerare.

1. – Il mutamento di destinazione d’uso concretizza l’abusività dell’edificazione e non dell’intero territorio sul quale questa insiste.

2. – Ai fini sanzionatori, nel calcolo della superficie da considerare per disporre l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell’area oggetto di abuso, si deve avere riguardo alle singole opere abusive e non all’intera area sulla quale queste insistono.

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 22/1/2008 n.65 proviene da Giustamm.

Pres.FF. Vigotti – Est. Correale
Perol (avv. Mazza) c. ATC di Vercelli (avv. Scaparone) e c.
Regione Piemonte, Studio Tecnico Ing. Isola

la Commissione di gara non può introdurre criteri di aggiudicazione ma soltanto sottovoci rispetto a quelle principali

1. – Contratti p.a. – Gara – Commissione di gara – Individuazione criteri – Limiti

2. – Contratti p.a. – Gara – Commissione – Sottocriteri – Momento di individuazione.

1. – La Commissione di gara in sede di individuazione di sottocriteri non può introdurre nuovi ed ulteriori punteggi in base a nuovi requisiti, ma soltanto specificare la ripartizione del punteggio già fissata nella lex specialis attraverso la previsione di sottovoci rispetto a quelle principali.

2. – La commissione non può individuare come requisito cui attribuire un punteggio la produzione del certificato ISO 9001 se non previsto nelle lex specialis, soprattutto dopo avere aperto le buste contenenti la documentazione di gara.

Per la visualizzazione del documento cliccaqui

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 22/1/2008 n.74 proviene da Giustamm.

Va sospesa la revoca dell’ aggiudicazione provvisoria del contratto di fornitura pasti ad un comune, a seguito di informativa prefettizia, atteso che gli elementi su cui si fonda l’informativa antimafia non sono abbastanza significativi e tali da far emergere a carico dell’impresa appellante anche solo un tentativo di infiltrazione camorristica. (G.S.)

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Ordinanza sospensiva dell’11 marzo 2008 n. 1367

vedi anche: T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZ. I Ordinanza sospensiva del 20 febbraio 2008 n. 661

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 22/1/2008 n.347 proviene da Giustamm.

Pres. Riggio Est. Ferrari
E. C.(Avv. A. Luciano) c/ Agcom (Avv. Gen. Stato)

sugli indici rilevatori della figura del funzionario onorario

1. Pubblica amministrazione – Autorità amministrative indipendenti – AGCOM – Funzionari onorari – Pubblici dipendenti – Differenze.

2. Autorità amministrative indipendenti – AGCOM – Funzionari onorari- Trattamento di fine rapporto – Non spetta – Ragioni.

1. La figura del funzionario onorario, che ha carattere residuale rispetto a quella del pubblico dipendente, senza che possa ipotizzarsi un tertium genus neppure sotto il profilo della parasubordinazione, viene in evidenza ogniqualvolta esista un rapporto di servizio con attribuzione di funzioni pubbliche ma manchino gli elementi caratterizzanti dell’impiego pubblico, quali la scelta del dipendente di carattere prettamente tecnico amministrativo effettuata mediante procedure di concorso (che si contrappone, nel caso del funzionario onorario, ad una scelta politico discrezionale), l’inserimento strutturale del dipendente nell’apparato organizzativo della P.A. (rispetto all’inserimento meramente funzionale del funzionario onorario), lo svolgimento del rapporto secondo un apposito statuto per il pubblico impiego (che si contrappone ad una disciplina del rapporto di funzionario onorario derivante pressoché esclusivamente dall’atto di conferimento dell’ incarico e dalla natura dello stesso), il carattere retributivo, perché inserito in un rapporto sinallagmatico, del compenso percepito dal pubblico dipendente (rispetto al carattere indennitario e di ristorazione delle spese rivestito dal compenso percepito dal funzionario onorario), la durata tendenzialmente indeterminata del rapporto di pubblico impiego (a fronte della normale temporaneità dell’incarico onorario).
2. Gli indici rilevatori della figura del funzionario onorario sono in massima parte presenti nel rapporto che caratterizza il Presidente ed i componenti l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (Agcom), caratterizzati in primo luogo dall’assenza di qualsiasi vincolo di gerarchia, identificandosi essi stessi, quali componenti l’organo collegiale, nell’Autorità. Tale essendo la natura del rapporto che lega il Presidente ed i componenti all’Agcom, è agevole concludere che ad essi non spetta il trattamento di fine rapporto, (1) neanche nel caso in cui a detto emolumento si attribuisse natura retributiva, e ciò perché l’espletamento delle prestazioni da parte del funzionario onorario non comporta l’esistenza di un diritto al compenso, in quanto la sua fissazione – in difetto, come nella specie, di un’espressa previsione legislativa – è attribuita alla discrezionale determinazione della p.a. (2).

— *** —

(1) Cass. civ., SS.UU., 15 marzo 1985 n. 2016
(2) Cass. civ., Sez. I, 18 dicembre 2003 n. 19435.

sugli indici rilevatori della figura del funzionario onorario

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 607 Reg. Ric.
Anno 2007

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio
– Sezione Terza Ter –

composto dai Magistrati: Italo Riggio Presidente; Giulia Ferrari Consigliere – relatore; Stefano Fantini Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 607/07, proposto dal
prof. Enzo Cheli, dal prof. Silvio Traversa, dall’ing. Mario Lari, dall’avv. Alessandro Luciano, dalla dott.ssa Paola Manacorda, dal dott. Alfredo Meocci, dall’ing. Vincenzo Monaci, dal dott. Antonio Pilati e dal dott. Giuseppe Sangiorgi, tutti rappresentati e difesi dagli avv.ti Franco Gaetano Scoca e Maria Chiara Scoca ed elettivamente domiciliati presso lo studio del primo in Roma, via G. Paisiello n. 55,

contro

l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato presso i cui Uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, è per legge domiciliata,
per l’accertamento, previe idonee misure cautelari,
del diritto a vedersi attribuito il trattamento di fine rapporto connesso all’indennità attribuita loro ex art. 1, quinto comma, L. n. 249 del 1997 in applicazione delle disposizioni dettate dal D.P.C.M. 8 giugno 1998, con il quale “le indennità spettanti al Presidente e ai componenti dell’Autorità sono state equiparate al trattamento economico e complessivo previsto dalla L. n. 87 del 1953 per il Presidente e i giudici della Corte costituzionale”, successivamente determinato con delibera dell’Autorità n. 339 del 7 giugno 2000 nella misura pari ad un dodicesimo dell’indennità annua lorda spettante prevista dal d.P.C.M. del 3 giugno 1998,
previa disapplicazione, ove occorra,
della delibera dell’Autorità n. 393 del 17 novembre 2004 di sospensione degli effetti della precedente delibera n. 339/00/Cons nonché della delibera n. 610 dell’11 novembre 2006, con la quale è stata annullata la delibera 339/00, nonché
per il risarcimento
del danno da essi subito.

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni;
Viste le memorie prodotte dalle parti in causa costituite a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 17 gennaio 2008 il Consigliere Giulia Ferrari; uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1. Con atto notificato in data 18 gennaio 2007 e depositato il successivo 23 gennaio i ricorrenti, tutti ex componenti dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (d’ora in poi, Agcom) dal 10 marzo 1998 al 10 marzo 2005 (salvo l’avv. Luciano ed il dott. Sangiorgi, nominati successivamente), chiedono l’accertamento del loro diritto a vedersi attribuito il trattamento di fine rapporto connesso all’indennità attribuita loro ex art. 1, quinto comma, L. n. 249 del 1997 in applicazione delle disposizioni dettate dal D.P.C.M. 8 giugno 1998, con il quale “le indennità spettanti al Presidente e ai componenti dell’Autorità sono state equiparate al trattamento economico complessivo previsto dalla L. n. 87 del 1953 per il Presidente e i giudici della Corte costituzionale”, successivamente determinata con delibera dell’Autorità n. 339 del 7 giugno 2000 nella misura pari ad un dodicesimo dell’indennità annua lorda spettante prevista da detto D.P.C.M. del 3 giugno 1998. Chiedono altresì, ove occorra, la disapplicazione delle delibere dell’Autorità n. 393 del 17 novembre 2004, che ha sospeso gli effetti della precedente delibera n. 339/00/Cons, e n. 610 dell’11 novembre 2006, con la quale è stata annullata la delibera 339/00.
Espongono, in fatto, che il trattamento economico dei componenti l’Autorità è stato definito mediante l’adozione di apposito D.P.C.M. (8 giugno 1998), con il quale è stato stabilito – con disposizione che ricalca fedelmente il trattamento previsto per l’Autorità garante della concorrenza e del Mercato – che le indennità spettanti al Presidente ed ai componenti dell’Agcom sono “equiparate al trattamento economico complessivo previsto dalla L. 12 marzo 1953 n. 87 e s.m. per il Presidente ed i giudici della Corte costituzionale”. Con delibera 7 giugno 2000 n. 339/00/Cons è stato stabilito che ai membri dell’Agcom spetta, a far data dal provvedimento di nomina e per ogni anno di attività istituzionale svolta, un corrispettivo a titolo di trattamento di fine rapporto pari ad un dodicesimo dell’indennità annua lorda spettante prevista dal D.P.C.M. 3 giugno 1998. A sostegno di tale decisione è stato richiamato un parere reso dalla I Sezione del Consiglio di Stato (12 febbraio 1997 n. 1103) relativamente al trattamento di quiescenza dei membri dell’Agcm. Successivamente però la stessa I Sezione del Consiglio di Stato (7 aprile 2004 n. 2612) è pervenuta a conclusioni opposte, escludendo che il rinvio al trattamento economico complessivo dei giudici costituzionali possa ritenersi esteso anche al trattamento di quiescenza e di previdenza. A seguito di detto parare per motivi di opportunità il Consiglio, all’epoca composto dagli odierni ricorrenti, con delibera 17 novembre 2004 n. 393 ha sospeso gli effetti della delibera 339/00/Cons.
Cessati dalla carica i ricorrenti hanno inoltrato un’istanza all’Agcom con la quale hanno chiesto la revoca della delibera 393 del 2004. L’Autorità non solo non ha proceduto a detta revoca ma ha comunicato l’inizio del procedimento di annullamento d’ufficio della cit. delibera 339/00/Cons, disposto con delibera 11 ottobre 2006 n. 610/Cons.

2. Avverso i predetti provvedimenti i ricorrenti sono insorti deducendo:
a) Violazione e falsa applicazione art. 1, comma 5, L. n. 249 del 1997 – Violazione e falsa applicazione D.P.C.M. 8 giugno 1998 – Violazione e falsa applicazione L. n. 87 del 1953 – Violazione e falsa applicazione art. 2120 cod. civ.. Il riconoscimento della natura retributiva del trattamento di fine rapporto non può ritenersi appannaggio dei soli dipendenti privati e ciò sia per la privatizzazione della disciplina del pubblico impiego, sia per l’intervento di sentenze della Corte costituzionale. Pertanto, una volta riconosciuta la natura retributiva dell’indennità attribuita ai ricorrenti si deve necessariamente affermare che essa comprende anche il trattamento di fine rapporto.
b) Violazione del principio generale di imparzialità ex art. 97 Cost., che regola anche l’attività di diritto privato dell’Amministrazione derivante dalla disparità di trattamento operata a danno dei ricorrente conseguentemente alla negoziazione del loro diritto al trattamento di fine rapporto. La negazione del trattamento di fine rapporto così come calcolato con la delibera 339/00/Cons, contrasta con i principi generali dell’attività amministrativa. I ricorrenti, infatti, da un lato vengono esclusi dal beneficio del T.F.R. e, dall’altro, vedono il loro trattamento economico assoggettato alle trattenute pensionistiche e previdenziali. E’ inoltre evidente la disparità di trattamento rispetto ai componenti l’Agcm sia perché questi ultimi sono titolari di una sorta di trattamento economico equiparabile al T.F.R., sia perché il regime delle incompatibilità, previsto per gli ex componenti dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, è più restrittivo di quello previsto dalla L. n. 287 del 1990.

3. Con memorie depositate alla vigilia dell’udienza di discussione i ricorrenti hanno ribadito le proprie tesi difensive, concludendo per l’accoglimento del ricorso. In via subordinata, per l’ipotesi in cui si accedesse ad una diversa interpretazione del regime normativo sul quale si fonda la pretesa azionata, hanno chiesto la sospensione del giudizio e la remissione della causa alla Corte costituzione, essendo gli artt. 3, terzo e quinto comma, L. 31 luglio 1997 n. 249 e 2, ottavo, nono e undicesimo comma, L. 14 novembre 1995 n. 481, contrastanti con l’art. 3 Cost., stante la palese disparità di trattamento tra i componenti l’Agcom e i componenti l’Agcm i quali ultimi, a differenza dei primi, percepiscono una sorta di trattamento economico equiparabile al trattamento di fine rapporto.

4. Si è costituita in giudizio l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, del ricorso.

5. Nella camera di consiglio del 15 febbraio 2007, nell’accordo delle parti, l’esame dell’istanza di sospensione proposta dai ricorrenti è stato abbinato al merito.

6. All’udienza del 17 gennaio 2008 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Come esposto in narrativa, la questione oggetto della controversia è la spettanza o meno, ai componenti l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (d’ora in poi, Agcom), del trattamento di fine rapporto, dapprima riconosciuto con delibera 7 giugno 2000 n. 339/00/Cons e poi successivamente negato con delibera 11 ottobre 2006 n. 610/Cons.
Al fine del decidere il Collegio ritiene necessarie alcune precisazioni.
Con D.P.C.M. 8 giugno 1998 è stata disposta l’equiparazione delle indennità, spettanti al Presidente e ai componenti dell’Agcom, al “trattamento economico complessivo” previsto dalla L. 11 marzo 1953 n. 87 per il Presidente e i giudici della Corte costituzionale. Con successiva delibera n. 339 del 7 giugno 2000 l’Autorità – forte di un parere (n. 1103 del 12 febbraio 1997) della prima Sezione del Consiglio di Stato che aveva, tra l’altro, riconosciuto la natura retributiva o lato sensu stipendiale dell’indennità corrisposta ai componenti l’Agcom – ha attribuito “a far data dal provvedimento di nomina per ogni anno di attività istituzionale svolta, un corrispettivo a titolo di T.F.R. pari ad un dodicesimo dell’indennità annua lorda spettante prevista dal D.P.C.M. del 3 giugno 1998”. A seguito di specifica richiesta di parere (23 febbraio 2004 n. 802) inoltrata dall’Agcom – allora composta, peraltro, dagli stessi ricorrenti – la prima Sezione del Consiglio di Stato (7 aprile 2004 n. 2612) ha però chiarito che da alcuna disposizione normativa disciplinante il trattamento economico dei componenti l’Agcom si evince il riconoscimento del diritto al trattamento di fine rapporto. Ha aggiunto che il rinvio al “trattamento economico complessivo” del Presidente e dei giudici della Corte costituzionale, contenuto nel D.P.C.M. 3 giugno 1998, si riferisce alla sola quantificazione dell’indennità e non include ulteriori profili del trattamento individuato come parametro di riferimento. In particolare ha escluso che il rinvio si estende ai trattamenti di quiescenza e di previdenza dei giudici costituzionali, che trovano la loro fonte in norme (artt. 2 L. 18 marzo 1958 n. 265 e 1 L. 16 aprile 1974 n. 124) diverse da quelle che regolano il trattamento economico (id est, di servizio) ad essi dovuto (artt. 12 L. 11 marzo 1953 n. 87 e 37 L. 27 dicembre 2002 n. 289). Con delibera n. 393 del 17 novembre 2204 l’Agcom – anche in quella occasione composta dagli odierni ricorrenti – preso atto del predetto parere ha ritenuto opportuno sospendere l’efficacia della precedente delibera n. 339 del 2000, che è stata poi definitivamente annullata con delibera 11 ottobre 2006 n. 610.
Tutto ciò chiarito, il ricorso è infondato.
Il Collegio ritiene infatti che non sussistono motivi per discostarsi dal parere n. 2612 del 2004 reso dal Consiglio di Stato. Il tenore letterale del D.PC.M. 8 giugno 1998 sembra infatti inequivoco non tanto nel riferimento al “trattamento economico complessivo” goduto dal Presidente e dai componenti della Corte costituzionale, e in ordine al quale si potrebbe discutere se in esso confluisce anche il trattamento di fine rapporto, quanto piuttosto nel richiamo alla L. 11 marzo 1953 n. 87 che disciplina il trattamento che è stato preso a riferimento. L’art. 12 di tale norma prevede, infatti, che “i giudici della Corte costituzionale hanno tutti egualmente una retribuzione corrispondente al più elevato livello tabellare che sia stato raggiunto dal magistrato della giurisdizione ordinaria investito delle più alte funzioni, aumentato della metà. Al Presidente è inoltre attribuita una indennità di rappresentanza pari ad un quinto della retribuzione. Tale trattamento sostituisce ed assorbe quello che ciascuno, nella sua qualità di funzionario di Stato o di altro ente pubblico, in servizio o a riposo, aveva prima della nomina a giudice della Corte. Ai giudici eletti a norma dell’ultimo comma dell’art. 135 della Costituzione è assegnata una indennità giornaliera di presenza pari ad un trentesimo della retribuzione mensile spettante ai giudici ordinari”. Nessun riferimento risulta, dunque, fatto al trattamento di fine rapporto.
In altri termini, e per concludere sul punto, non occorre verificare cosa debba intendersi per “trattamento economico complessivo” né individuare la natura giuridica del T.F.R. per accertare se lo stesso possa o meno rientrare in tale dizione, e ciò in quanto è il D.P.C.M. che ha chiarito in modo inequivocabile la portata di tale “trattamento complessivo”, limitandolo a quello previsto dalla L. n. 87 del 1953.
Il Collegio esclude altresì che possa ragionevolmente costituire un elemento a supporto della tesi prospettata dai ricorrenti la circostanza, da essi dedotta, che i componenti dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato “sono titolari di una sorta di trattamento economico equiparabile al T.F.R.” pur essendo soggetti, a conclusione del loro mandato, ad un regime di incompatibilità meno restrittivo di quello dei componenti l’Agcom ed avendo, quindi, maggiori possibilità, a conclusione del mandato presso l’Autority, di ottenere altro incarico.
In primo luogo preme al Collegio precisare che, come già chiarito in un precedente di questo stesso Tribunale (21 luglio 2006 n. 6182), il differente regime di incompatibilità ha una sua ratio. Non può infatti trascurarsi che i compiti dell’Agcom si esauriscono nell’ambito di un circoscritto settore economico – sociale (quello delle comunicazioni) e trascendono le funzioni di mera vigilanza sul mercato per rinvenire il proprio reale fondamento nella salvaguardia del valore del pluralismo; di qui la necessità di predisporre un regime di incompatibilità successiva rigoroso, tanto più perché circoscritto ad un solo limitato settore di attività. Diversamente, invece, per i componenti l’Agcm, per i quali il meno incisivo regime di incompatibilità delineato dall’art. 10, terzo comma, L. 10 ottobre 1990 n. 187 si giustifica per la considerazione che detta Autorità ha competenze sulla generalità dei settori economici.
Ciò chiarito, e venendo al diverso trattamento riservato, sul piano economico – previdenziale, ai componenti le due Autority, è agevole opporre che la delibera impugnata dai ricorrenti scaturisce, come si è detto, da una corretta applicazione della disposizione che regola il loro trattamento economico, id est il D.P.C.M. 3 giugno 1998. E ciò a prescindere dal rilievo che un illegittimo trattamento nei confronti di alcuni soggetti non giustifica l’estensione di tale illegittimità anche ad altri solo perché, diversamente, si determinerebbe un’evidente disparità di trattamento.
Il problema si sposta dunque a monte, e cioè sulla verifica della legittimità o meno della mancata previsione, anche per i componenti dell’Agcom, nella normativa che disciplina il loro trattamento economico, del trattamento di fine rapporto e, quindi, sulla conformità di tale mancata previsione all’art. 3 Cost.
Ritiene il Collegio che la non debenza di tale trattamento è logica e corretta conseguenza dello status rivestito dai componenti le Autorità di indipendenza.
Diversamente da quanto affermano i ricorrenti, con argomentazioni sviluppate nella memoria depositata alla vigilia dell’udienza di discussione, i componenti le Autority non sono dipendenti pubblici con un rapporto di lavoro peculiare. Il connotato dell’autonomia e dell’indipendenza, che ai sensi dell’art. 1, primo comma, L. 31 luglio 1997 n. 249 caratterizza l’attività svolta dall’Agcom rispetto all’organizzazione dello Stato apparato, porta ad escludere che i componenti di detto organo possano essere annoverati tra i dipendenti dello Stato (T.A.R. Lazio, III ter, 14 aprile 2000 n. 3067).
Essi sono, invece, funzionari onorari.
Costituisce giurisprudenza consolidata (Cass. civ., SS.UU., 9 marzo 2007 n. 5398; Sez. I, 18 dicembre 2003 n. 19435; SS.UU., 10 aprile 1997 n. 3129; T.A.R. Lazio, I Sez., 23 maggio 2003 n. 4636) che la figura del funzionario onorario, che ha carattere residuale rispetto a quella del pubblico dipendente, senza che possa ipotizzarsi un tertium genus neppure sotto il profilo della parasubordinazione, viene in evidenza ogniqualvolta esista un rapporto di servizio con attribuzione di funzioni pubbliche ma manchino gli elementi caratterizzanti dell’impiego pubblico, quali la scelta del dipendente di carattere prettamente tecnico amministrativo effettuata mediante procedure di concorso (che si contrappone, nel caso del funzionario onorario, ad una scelta politico discrezionale), l’inserimento strutturale del dipendente nell’apparato organizzativo della P.A. (rispetto all’inserimento meramente funzionale del funzionario onorario), lo svolgimento del rapporto secondo un apposito statuto per il pubblico impiego (che si contrappone ad una disciplina del rapporto di funzionario onorario derivante pressoché esclusivamente dall’atto di conferimento dell’ incarico e dalla natura dello stesso), il carattere retributivo, perché inserito in un rapporto sinallagmatico, del compenso percepito dal pubblico dipendente (rispetto al carattere indennitario e di ristorazione delle spese rivestito dal compenso percepito dal funzionario onorario), la durata tendenzialmente indeterminata del rapporto di pubblico impiego (a fronte della normale temporaneità dell’ incarico onorario).
Gli indici rilevatori della figura del funzionario onorario sono in massima parte presenti nel rapporto che caratterizza il Presidente ed i componenti l’Autorità, caratterizzati in primo luogo dall’assenza di qualsiasi vincolo di gerarchia, identificandosi essi stessi, quali componenti l’organo collegiale, nell’Autorità.
Tale essendo la natura del rapporto che lega i ricorrenti all’Agcom, è agevole concludere che ad essi non spetta il trattamento di fine rapporto (Cass. civ., SS.UU., 15 marzo 1985 n. 2016), neanche nel caso in cui a detto emolumento si attribuisse natura retributiva, e ciò perché l’espletamento delle prestazioni da parte del funzionario onorario non comporta l’esistenza di un diritto al compenso, in quanto la sua fissazione – in difetto, come nella specie, di un’espressa previsione legislativa – è attribuita alla discrezionale determinazione della p.a. (Cass. civ., Sez. I, 18 dicembre 2003 n. 19435).
La natura del rapporto dei componenti l’Autorità spiega anche perché non è utilmente invocabile il disposto dell’art. 2120 cod. civ., che presuppone l’esistenza di un rapporto di lavoro subordinato.
Data la premessa la conseguenza è la manifesta infondatezza della questione di costituzionalità della norma che disciplina il trattamento economico del Presidente e dei componenti l’Agcom, nella parte in cui non prevede il loro diritto al trattamento di fine rapporto, restando escluso che siffatto diritto possa essere invocato ex art. 36 Cost., riguardando detta norma esclusivamente il rapporto di lavoro subordinato (Cass. civ., Sez. I, 18 dicembre 2003 n. 19435). Tanto meno può essere invocato, come vorrebbero i ricorrenti, ex art. 3 Cost. per disparità di trattamento con i componenti l’Agcm, e ciò per un duplice ordine di ragioni: a) se il trattamento di fine rapporto per i componenti l’Agcm è previsto da una legge, la disparità è giustificata dall’autonomia che caratterizza la disciplina di ogni Autorità indipendente e dalla circostanza che il funzionario onorario non può invocare un trattamento economico che non sia espressamente previsto dalla normativa che disciplina il suo rapporto di lavoro; b) se tale trattamento non è previsto da una norma (come accade per i componenti l’Agcom), esso non è dovuto e l’esigenza di evitare disparità di trattamento tra soggetti che versano in situazioni asseritamente identiche non può giustificare l’estensione dell’erogazione anche ai ricorrenti quanto, piuttosto, dovrebbe sensibilizzare l’organo di autogoverno dell’Agcm ad agire in autotutela.

2. Per le ragioni che precedono il ricorso deve essere respinto.
Quanto alle spese di giudizio, può disporsene l’integrale compensazione fra le parti costituite in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione III Ter,
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa integralmente tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 17 gennaio 2008.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 22/1/2008 n.471 proviene da Giustamm.

G.Cicciò Pres. S. Romano Est.
R.C. Contreras Menjivar (Avv. V. Petrini) contro il Ministero dell’Interno e la Questura di Pistoia (Avvocatura dello Stato)

sulla necessità di valutare il reddito dell’intero nucleo familiare ai fini del rinnovo del permesso di soggiorno

Stranieri – Permesso di soggiorno – Rinnovo – Valutazione della sufficienza dei mezzi di sostentamento – Necessità di valutare il reddito dell’intero nucleo familiare – Sussistenza – Redditi percepiti dalla madre e dalla sorella residenti e conviventi con la richiedente – Vanno calcolati

Si configura come un nucleo familiare, la cui rilevanza non può essere esclusa sul piano della valutazione della sufficienza dei mezzi di sostentamento necessari ai fini del rilascio del rinnovo permesso di soggiorno, la situazione in cui vi sono la madre e le sue due figlie, residenti e conviventi nel medesimo immobile, ciascuna titolare di un rapporto di lavoro produttivo di reddito. Né possono valere, a contrario, le considerazioni espresse dalla stessa amministrazione circa l’impossibilità di controlli sui cittadini extracomunitari previsti dalla legge in merito alla dimostrazione del percepimento di un reddito, ove si ammettesse la facoltà di dare dimostrazione della disponibilità di mezzi di sostentamento mediante dichiarazioni di mantenimento fatte da terze persone. Nella specie, difatti, non si tratta di riferimenti alla situazione reddituale di terzi, bensì di cumulo di redditi, provenienti da fonti lecite, prodotti dall’attività di conviventi stretti da rapporti di parentela diretta, giuridicamente rilevante e non assimilabile ad altri tipi di relazioni

sulla necessità di valutare il reddito dell’intero nucleo familiare ai fini del rinnovo del permesso di soggiorno

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

N. 25 REG. SENT. ANNO 2008
n. 1403 Reg. Ric. Anno 2005

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
– I^ SEZIONE –

nelle persone dei sigg.ri: Dott. Gaetano CICCIO’ #NOME? – Consigliere, rel.; Dott. Eleonora DI SANTO #NOME?

ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 1403/2005 proposto da
CONTRERAS MENJIVAR ROSA CONCEPTION rappresentata e difesa dall’avv. Valerio Petrini e domiciliata presso la segreteria del Tribunale in Firenze, via Ricasoli n. 40;

c o n t r o

MINISTERO DELL’INTERNO E QUESTURA DI PISTOIA, in persona dei legali rappresentanti pro-tempore, rappresentati e difesi ex lege dall’avvocatura distrettuale dello Stato con domicilio in Firenze, via degli Arazzieri n. 4;

per l’annullamento
del decreto del Questore di Pistoia n. 127/2005 del 24 agosto 2005, recante rigetto della domanda di rinnovo del permesso di soggiorno;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 5 dicembre 2007, il Consigliere dott. Saverio Romano;
Nessuno comparso per le parti;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

F A T T O E D I R I T T O

Con atto notificato il 2 settembre 2005, la ricorrente ha impugnato il provvedimento di rigetto della domanda di rinnovo del permesso di soggiorno, motivato con riferimento all’insufficienza del reddito per gli anni 2004 e 2005.
Avverso l’atto impugnato, la ricorrente deduceva che, convivendo nello stesso immobile con la madre e la sorella, entrambe munite di regolare permesso di soggiorno e ciascuna titolare di rapporto di lavoro in atto produttivo di reddito sia per l’anno 2004 che per l’anno 2005, la sua situazione economica avrebbe dovuto essere valutata con riferito al quadro familiare complessivo, anche tenendo conto che la sorella della ricorrente, nella sua attività di badante, convive con l’assistito ma contribuisce al reddito familiare con buona parte del suo reddito, stante l’assenza di spese personali per il vitto e l’alloggio.
L’esame della situazione complessiva avrebbe pertanto ben evidenziato che, anche attraverso il sostentamento degli altri componenti del nucleo familiare, il reddito della ricorrente, proveniente da fonti lecite, era sufficiente al suo sostentamento.
Disposta istruttoria per acquisire copia del contratto di locazione dell’immobile, ove la ricorrente ed i suoi familiari risiedono, nonché documentazione sui redditi della madre e della sorella (ordinanza n. 669/05), questo Tribunale, sulla base degli atti prodotti, ha accolto la domanda cautelare, ai fini del riesame, alla luce degli elementi conoscitivi forniti, ai sensi dell’art. 15 (rectius 13), comma 2, del d.p.r. n. 394/99.
La norma richiamata prevede, come condizione per il rinnovo del permesso di soggiorno, la disponibilità di un reddito, da lavoro o da altra fonte lecita, sufficiente al sostentamento proprio e dei familiari conviventi a carico.
Nell’ambito dello stesso decreto, recante il regolamento di attuazione del testo unico, sia pure ai fini del rilascio della carta di soggiorno, vi è un riferimento al “reddito non inferiore all’importo annuo dell’assegno sociale”, quale parametro di reddito sufficiente a garantire il sostentamento del richiedente.
Nessuna norma prevede, come esattamente rilevato dall’amministrazione, che lo straniero, che non fornisca la dimostrazione di possedere un reddito sufficiente, possa fare riferimento, ai fini del suo sostentamento, ai redditi di terze persone.
Nella fattispecie, peraltro, la situazione descritta dalla ricorrente si configura come un nucleo familiare, composta dalla madre e dalle sue due figlie, residenti e conviventi nel medesimo immobile, ciascuna titolare di un rapporto di lavoro produttivo di reddito, la cui rilevanza non può essere esclusa sul piano della valutazione della sufficienza dei mezzi di sostentamento necessaria ai fini del rinnovo del permesso di soggiorno della ricorrente.
Né possono valere, a contrario, le considerazioni espresse dalla stessa amministrazione circa l’impossibilità di controlli sui cittadini extracomunitari previsti dalla legge in merito alla dimostrazione del percepimento di un reddito, ove si ammettesse la facoltà di dare dimostrazione della disponibilità di mezzi di sostentamento mediante dichiarazioni di mantenimento fatte da terze persone.
Nella specie, come già rilevato, non si tratta di riferimenti alla situazione reddituale di terzi, bensì di cumulo di redditi, provenienti da fonti lecite, prodotti dall’attività di conviventi stretti da rapporti di parentela diretta, giuridicamente rilevante e non assimilabile ad altri tipi di relazioni.
Nei limiti sopra precisati, il ricorso appare dunque fondato e va accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.
Spese ed onorari di giudizio, sussistendone giusti motivi, possono essere compensati tra le parti.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e per l’effetto annulla l’atto impugnato; compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso nella Camera di Consiglio del 5 dicembre 2007.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 22 GENNAIO 2008
Firenze, lì 22 GENNAIO 2008

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