22/03/2022 Archivi - Giustamm

Sulla decorrenza del termine dall’accesso e sul fatto che è consentito discostarsi dalla intepretazione letterale del bando solo in presenza di un’obiettiva incertezza delle espressioni utilizzate

Matteo Spatocco — Fri, 08 Apr 2022 15:49:49 +0000

Sulla decorrenza del termine dall’accesso e sul fatto che è consentito discostarsi dalla intepretazione letterale del bando solo in presenza di un’obiettiva incertezza delle espressioni utilizzate

Qualora la stazione appaltante neghi l’accesso agli atti di gara, il termine per impugnare, con riferimento a quei vizi non altrimenti percepibili dal concorrente (cfr. Corte Cost., 28 ottobre 2021, n. 204), comincia a decorrere solo da quando l’accesso sia consentito o sia dimostrata la piena conoscenza di quegli atti da parte dell’interessato (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2022, n. 1412; id., sez. III, 7 febbraio 2022, n. 847; id., sez. V,21 giugno 2021, n. 4753)

A tutela dell’affidamento e della parità di trattamento dei concorrenti, deve sempre privilegiarsi l’interpretazione letterale della lex specialis di gara, dalla quale è consentito discostarsi solo in presenza di un’obiettiva incertezza delle espressioni utilizzate (giurisprudenza granitica, fra le moltissime cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 6 agosto 2021, n. 5781; id., sez. VI, 23 giugno 2021, n. 4817; id., sez. III, 24 novembre 2020, n. 7345). Nella specie, l’espressione adoperata dal disciplinare non è equivocabile e ad essa avrebbe dovuto rigorosamente attenersi la commissione, obbligata al rispetto dell’autovincolo stabilito dalla stazione appaltante, e ciò non consente l’interpretazione alternativa proposta dalle resistenti, la quale si risolve nella sostanziale sostituzione del criterio valutativo con altro e diverso criterio, oltretutto connotato da ben minore oggettività di qui l’illegittimità dellaggiudicazione

Contratti della p.a. – Termine per ricorrere – Vizi non altrimenti percepibili dal concorrente-Decorrenza – Dall’accesso o conoscenza degli stessi

Contratti della p.a. – Lex specialis – Interpretazione letterale – Va sempre privilegiata – Interpetazione alternativa – Si risolve nella sostanziale sostituzione del criterio valutativo – Illegittimità

Pres. E. Di Santo P. Grauso Est.

Pubblicato il 22/03/2022

N. 00369/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01421/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1421 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
BTC Medical Europe S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto Righi ed Elmar Zwick, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Firenze, via La Marmora 14;

contro

E.S.T.A.R. – Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Luisa Gracili, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via dei Servi 38;

nei confronti

ICU Medical Europe S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Zoppellari e Gabriele Grande, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento,

con il ricorso introduttivo:

– del provvedimento prot. 57576 dell’11.10.2021 con il quale ESTAR ha comunicato l’aggiudicazione definitiva ex art. 76 c. 5 d.lgs. 50/2016 alla soc. ICU Medical Europe S.r.l. della Procedura aperta per l’affidamento della fornitura di dispositivi e la preparazione e infusione (elastomeri) di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici con materiale di consumo per le aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Toscana, Codice Gara CUI 2018-032-0041, con riferimento al Lotto 2 Perforatore sterile per ricostruzione farmaci antiblastici;

– della D.D. ESTAR n. 1579 del 07.10.2021 con la quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva in favore di ICU Medical Europe S.r.l. della Procedura aperta per l’affidamento della fornitura di dispositivi e la preparazione e infusione (elastomeri) di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici con materiale di consumo per le aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Toscana, Codice Gara CUI 2018-032-0041, con riferimento al Lotto 2 Perforatore sterile per ricostruzione farmaci antiblastici con riferimento al Lotto 2 Perforatore sterile per ricostruzione farmaci antiblastici;

– in parte qua del Verbale conclusivo della Commissione Giudicatrice dello 08.06.2021;

– in parte qua dei Verbali della Commissione del 21.10.2020, 12.11.2020,

– di ogni atto presupposto, conseguente e derivato;

nonché, ai sensi dell’art. 116 d.lgs. 50/2016, anche in via autonoma, per l’accertamento del diritto di BTC Medical Europe S.r.l. di accedere alla documentazione richiesta con domanda prot. 37981/2021 ed in particolare all’Offerta Tecnica di ICU Medical Europe S.r.l. afferente al Lotto n. 2 della gara indetta da ESTAR per l’affidamento della fornitura di dispositivi e la preparazione e infusione (elastomeri) di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici con materiale di consumo per le aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Toscana e la conseguente acquisizione, anche in via istruttoria, della relativa documentazione in corso di giudizio, e per l’annullamento del provvedimento di ESTAR prot. 59552 del 20.10.2021 comunicato in pari data, di diniego di accesso documentale con riferimento alla domanda proposta da BTC Medical Europe S.r.l. prot. 37981/2021, relativa alle offerte tecniche (Busta B) afferenti al Lotto 2, presentate dagli operatori ammessi a partecipare alla Procedura aperta per l’affidamento della fornitura di dispositivi e la preparazione e infusione (elastomeri) di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici con materiale di consumo per le aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Toscana.

E, con i motivi aggiunti presentati il 7 dicembre 2021, per l’annullamento:

– del provvedimento prot. 57576 dell’11.10.2021 con il quale ESTAR ha comunicato l’aggiudicazione definitiva ex art. 76 c. 5 d.lgs. 50/2016 alla soc. ICU Medical Europe S.r.l. della procedura aperta per l’affidamento della fornitura di dispositivi e la preparazione e infusione (elastomeri) di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici con materiale di consumo per le aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Toscana, Codice Gara CUI 2018-032-0041, con riferimento al Lotto 2 Perforatore sterile per ricostruzione farmaci antiblastici;

– della D.D. ESTAR n. 1579 del 7.10.2021 con la quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva in favore di ICU Medical Europe S.r.l. della Procedura aperta per l’affidamento della fornitura di dispositivi e la preparazione e infusione (elastomeri) di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici con materiale di consumo per le aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Toscana, Codice Gara CUI 2018-032-0041, con riferimento al Lotto 2 Perforatore sterile per ricostruzione farmaci antiblastici con riferimento al Lotto 2 Perforatore sterile per ricostruzione farmaci antiblastici;

– in parte qua del Verbale conclusivo della Commissione Giudicatrice dell’8.6.2021;

– in parte qua dei Verbali della Commissione del 21.10.2020, 12.11.2020,

– di ogni atto presupposto, conseguente e derivato.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di E.S.T.A.R. e della controinteressata ICU Medical Europe S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 marzo 2022 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. BTC Medical Europe S.r.l. (di seguito, BTC) ha partecipato alla procedura aperta indetta nel dicembre 2019 da E.S.T.A.R. – centrale di committenza specializzata degli enti del servizio sanitario toscano – per l’affidamento della fornitura, mediante stipulazione di contratti quadro, di dispositivi per la preparazione e infusione di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici con materiale di consumo.

La controversia riguarda il lotto n. 2 della procedura, suddiviso in quattro sub lotti: “2a Perforatore sterile per ricostituzione farmaci antiblastici per flaconi 13mm; 2b Perforatore sterile per ricostituzione farmaci antiblastici per flaconi 20mm; 2c Perforatore sterile per sacca e flacone collabile per ricostituzione di farmaci antiblastici; 2d Dispositivo autosigillante per la ricostituzione di farmaci antiblastici”.

La società ricorrente si è collocata al secondo posto della graduatoria finale del lotto con 84,14 punti complessivi, alle spalle dell’aggiudicataria ICU Medical Europe S.r.l. (ICU) con 97,806 punti. Con l’atto introduttivo del giudizio, essa impugna l’aggiudicazione di cui alla determinazione del 7 ottobre 2021, in epigrafe, e contestualmente, il diniego di accesso alle offerte tecniche degli altri concorrenti, opposto da E.S.T.A.R. con provvedimento del 20 ottobre 2021.

1.1. Con motivi aggiunti depositati il 7 dicembre 2021, BTC ha reiterato le medesime censure già svolte in ricorso alla luce dei dati contenuti nell’offerta tecnica della vincitrice, della quale E.S.T.A.R. aveva frattanto consentito l’ostensione.

1.2. Costituitesi l’amministrazione procedente e la controinteressata, nella camera di consiglio del 14 dicembre 2021 la società ricorrente ha rinunciato alla domanda cautelare formulata con i motivi aggiunti, a fronte della celere trattazione di merito prospettata dal collegio.

1.3. Nella successiva camera di consiglio del 13 gennaio 2022, è stata dichiarata la cessazione della materia del contendere quanto alla domanda incidentale proposta contro il diniego di accesso ai sensi dell’art. 116 co. 2 c.p.a..

1.4. La causa, infine, è stata discussa e trattenuta per la decisione nella pubblica udienza dell’8 marzo 2022, preceduta dallo scambio fra le parti di memorie difensive e repliche.

2. Come riferito in narrativa, è impugnata l’aggiudicazione del lotto n. 2 della procedura per l’affidamento della fornitura di dispositivi per la preparazione e infusione di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici, disposta da E.S.T.A.R. con determinazione del 7 ottobre 2021.

La ricorrente BTC, seconda classificata, incentra le proprie doglianze sui punteggi attribuiti dalla commissione di gara relativamente ai criteri di valutazione nn. 6 e 7, assumendo che l’accoglimento del gravame comporterebbe l’esclusione della prima classificata e, in ogni caso, il sovvertimento della graduatoria finale e la sua collocazione al primo posto con 98,49 punti, contro i 97,806 punti spettanti alla controinteressata ICU.

Con l’unico motivo di ricorso – dichiaratamente proposto “al buio”, stante il diniego di accesso all’offerta tecnica dell’aggiudicataria inizialmente opposto da E.S.T.A.R. – BTC sostiene che non vi sarebbe corrispondenza fra quanto dichiarato dalla controinteressata in sede di offerta tecnica e le effettive caratteristiche tecniche del prodotto offerto per il sub lotto 2D (“Dispositivo autosigillante per la ricostituzione farmaci antiblastici”).

In particolare, per il criterio n. 6 – “Minor volume interno della valvola” la commissione ha attribuito a ICU il punteggio di 6,6, sul presupposto che il volume interno del prodotto offerto sia di 0,06 ml, mentre per il criterio n. 7 – “Numero massimo di attivazioni della valvola autosigillante”, ICU ha dichiarato 600 attivazioni, cui è conseguito il punteggio di 8.

I dati presi in esame dalla commissione non sarebbero tuttavia corretti. Il volume interno della valvola offerta da ICU sarebbe infatti pari a 0,1 ml (non 0,06) e il numero massimo di attivazioni sarebbe di 100 (non 600), come la ricorrente ricava dalla documentazione tecnico-scientifica reperibile sul sito web di ICU, dalle dichiarazioni rese dai manager di ICU in ordine al prodotto offerto in gara e dai depliant illustrativi utilizzati dalla stessa ICU Medical.

A fronte di tali discrepanze, sorgerebbe in prima battuta l’onere della stazione appaltante di rivalutare le dichiarazioni rese dall’aggiudicataria ai fini di una eventuale esclusione ex art. 80 co. 5 lett. f-bis) del d.lgs. n. 50/2016, e comunque quello di riformulare in termini favorevoli alla ricorrente i punteggi attribuiti a ICU.

2.1. La fondatezza dell’impugnativa trarrebbe conferma dall’esame dell’offerta tecnica di ICU, che ha occasionato la proposizione dei motivi aggiunti.

Con il primo motivo aggiunto, BTC deduce che il volume interno della valvola CH2000S-PC offerta da ICU sarebbe pari a 0,1 ml, come attestato dagli allegati tecnici all’offerta della controinteressata: la relazione tecnica, nella quale si affermerebbe che lo “spazio morto” è pari a “0.10 ml”; e la scheda tecnica, nella quale con riferimento al cod. prodotto CH2000S-PC si leggerebbe, quanto alla valvola, “Capacity 0.1 ml”.

Nella scheda informativa del lotto n. 2, di contro, la misura del volume interno della valvola sarebbe indicata in 0,06 ml, ma la commissione avrebbe omesso di rilevare la discordanza e di verificare le effettive caratteristiche del dispositivo, procedendo all’attribuzione di un punteggio premiante e, di nuovo, trascurando di rilevare l’esistenza di una possibile causa di esclusione ai sensi dell’art. 80 co. 5 lett. c-bis ed f-bis d.lgs. n. 50/2016.

Quanto al criterio inerente il numero massimo di attivazioni della valvola autosigillante, il dato non sarebbe stato dichiarato da ICU e l’offerta, pertanto, non sarebbe stata valutabile sotto questo aspetto. Le 600 attivazioni dichiarate dalla controinteressata sarebbero espressamente riferite al dispositivo “se utilizzato con il dispositivo di trasferimento a circuito chiuso privo di ago ChemoClave”, vale a dire al sistema completo “ChemoClave” prodotto da ICU, che tuttavia non sarebbe oggetto di fornitura (il sub lotto 2D riguarderebbe la singola valvola, non il sistema).

Inoltre, dall’offerta tecnica di ICU si ricaverebbe che la valvola in questione sarebbe universale, cioè funzionerebbe anche con altri adattatori diversi da quelli prodotti dalla medesima ICU, con la conseguenza che il numero di 600 attivazioni non sarebbe affatto garantito dal dispositivo ed erroneamente la commissione lo avrebbe posto a base del punteggio attribuito alla controinteressata con riguardo al criterio n. 7.

Con il secondo motivo aggiunto è denunciata l’incompletezza delle dichiarazioni rese da ICU, le quali non avrebbero reso in maniera intellegibile le informazioni richieste dalla legge di gara. Le informazioni circa il numero massimo di attivazioni della valvola sarebbero state rese in modo fuorviante, e perciò meritevole di esclusione, poiché la controinteressata avrebbe riportato il valore di 600 attivazioni riferibile all’utilizzo combinato con altro dispositivo non oggetto di valutazione e fornitura; e anche a voler ritenere che l’equivoco sia dipeso da un errore della commissione, e non dalla formulazione dell’offerta, quest’ultima resterebbe pur sempre priva di un dato essenziale per la valutazione della fornitura, con la conseguenza che se ne sarebbe dovuta disporre l’esclusione, o, in ipotesi, che essa non avrebbe meritato un punteggio superiore allo zero.

3. In via pregiudiziale la controinteressata ICU eccepisce l’irricevibilità del ricorso, notificato il 10 novembre 2021.

La determinazione impugnata, contenente l’aggiudicazione definitiva della gara, sarebbe stata pubblicata da E.S.T.A.R. nella sezione “Albo pretorio” del proprio sito web sin dall’8 ottobre 2021, di modo che, secondo l’insegnamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 2 luglio 2020, n. 12, il termine per la proposizione del ricorso sarebbe scaduto il 7 novembre.

Inammissibili sarebbero di conseguenza i motivi aggiunti, oltretutto notificati ai soli procuratori delle parti costituite e pertanto non riqualificabili come ricorso autonomo.

L’eccezione è infondata.

Il tema della decorrenza del termine per l’impugnazione degli atti e provvedimenti afferenti alle procedure di affidamento di contratti pubblici, come disciplinata dall’art. 120 co. 5 c.p.a., è stato recentemente affrontato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che, con la decisione invocata dalla controinteressata (sentenza n. 12/2020), ha enucleato il principio in forza del quale la pubblicazione degli atti di gara eseguita ai sensi dell’art. 29 del d.lgs. n. 50/2016 è idonea a far decorrere il termine, al pari della conoscenza delle informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76 del medesimo d.lgs. n. 50/2016, salva per queste ultime la possibilità di computare la dilazione corrispondente al tempo occorrente per assolvere all’istanza di accesso presentata dal concorrente interessato, laddove i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario o delle giustificazioni rese nell’ambito del subprocedimento di verifica dell’anomalia: il computo della c.d. “dilazione temporale” risponde alla regola generale della piena conoscenza e conoscibilità del contenuto concreto degli atti lesivi, ed è conforme al diritto eurounitario, che non ammette l’obbligo di proporre impugnazioni “al buio” (“in abstracto”).

Il meccanismo, così ricostruito, rientra nel novero delle letture dell’art. 120 co. 5 cit. compatibili con l’art. 24 Cost. ed implica che, qualora la stazione appaltante neghi l’accesso agli atti di gara, il termine per impugnare non decorra con riferimento a quei vizi non altrimenti percepibili dal concorrente (cfr. Corte Cost., 28 ottobre 2021, n. 204), ovvero cominci a decorrere solo da quando l’accesso sia consentito o sia dimostrata la piena conoscenza di quegli atti da parte dell’interessato (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2022, n. 1412; id., sez. III, 7 febbraio 2022, n. 847; id., sez. V,21 giugno 2021, n. 4753).

Tanto premesso, nella specie i vizi denunciati dalla società ricorrente investono le valutazioni espresse dalla commissione di gara sull’offerta tecnica della ricorrente e necessitano, per essere verificati, della materiale disponibilità e della conoscenza dell’offerta stessa. Va pertanto escluso che il termine per impugnare l’aggiudicazione con riguardo a detti profili possa farsi decorrere dalla pubblicazione dell’8 ottobre 2021, che non accludeva l’offerta tecnica dell’aggiudicataria ICU e i relativi allegati.

Il ricorso introduttivo, benché proposto “al buio”, deve nondimeno considerarsi ammissibile giacché contiene censure specifiche che la ricorrente – com’era sua facoltà, dopo essersi vista negare da E.S.T.A.R. l’accesso agli atti richiesto già in corso di gara – ha tentato di documentare con i (soli) mezzi di prova reperibili e nei tempi all’uopo strettamente necessari (si ricorda che il ricorso è stato notificato il 10 novembre 2021, a poco più di trenta giorni dalla pubblicazione dell’aggiudicazione).

I motivi aggiunti, dal canto loro, sono tempestivi rispetto all’effettiva conoscenza dell’offerta tecnica della controinteressata e certamente ammissibili, costituendo sviluppo delle medesime censure già svolte con il ricorso con il supporto della documentazione acquisita mediante l’accesso.

4. Nel merito, l’impugnazione è fondata e può essere accolta nei termini che verranno illustrati di seguito.

4.1. Il disciplinare di gara, fra i criteri di valutazione del lotto n. 2, prevede quelli del “Minor volume interno della valvola” e del “Numero massimo di attivazioni della valvola auto sigillante”, ambedue riferiti al sub lotto D – “Dispositivo autosigillante per la ricostituzione di farmaci antiblastici”. Si tratta dei criteri identificati anche con i nn. 6 e 7 nei verbali della commissione di gara, che alla controinteressata ICU ha attribuito per tali criteri i punteggi di 6,6 (riparametrato a 10) e 8 sulla base dei dati riportati nella scheda-tipo informativa allegata all’offerta tecnica (allegato C.1).

Nella scheda si legge, quanto al criterio valutativo n. 6: “2D: volume interno della valvola: 0.06 ml”. Di contro, nella relazione delle caratteristiche tecniche del lotto 2, parimenti allegata all’offerta di ICU, il paragrafo dedicato al sub lotto 2D descrive il dispositivo “Spinning Spiros CH2000S-PC”, valvola bidirezionale con “spazio morto” di 0,1 ml; così come nella scheda tecnica del prodotto vi è un’illustrazione corredata dalla didascalia “Capacity = 0,1 ml”.

La commissione, senza dare conto della incoerenza dei dati forniti da ICU, ha attribuito il punteggio sulla base del valore 0,06 ml. La controinteressata, nel difendersi in giudizio, sostiene che il criterio – al quale corrisponde un punteggio inversamente proporzionale, cioè tanto maggiore quanto minore è il volume interno della valvola – non avrebbe inteso premiare di per sé la minore capacità del dispositivo, bensì il minor volume residuo di farmaco presente all’interno del dispositivo stesso. Il valore di 0,06 ml, da essa riportato nella scheda-tipo informativa, esprimerebbe appunto alla quantità media residua di farmaco al termine della somministrazione al paziente, mentre il valore di 0,1 ml riportato negli altri documenti citati e corrispondente alla capienza massima della valvola, non rileverebbe ai fini della valutazione qualitativa del prodotto.

Analogamente E.S.T.A.R. afferma che la commissione non avrebbe considerato la capacità tout court della valvola, ma, in applicazione del criterio dettato dal disciplinare, il valore residuo di farmaco risultante al momento della connessione/disconnessione della valvola con altro dispositivo facente parte del lotto 2.

La tesi difensiva delle parti resistenti si scontra con un dato testuale insuperabile. Anche la scheda-tipo informativa, al pari degli altri documenti sopra menzionati, fa riferimento al “volume interno della valvola”, espressione univoca che descrive la capacità interna del dispositivo e che non può essere confusa con il “volume di farmaco residuo”, o la “quantità media residua di farmaco”, grandezze che non si riferiscono alla valvola, ma al medicinale somministrato al paziente.

D’altro canto, il criterio stabilito dal disciplinare riguarda non la quantità residua di farmaco, ma, lo si è visto, il “minor volume interno della valvola”. Ed è noto che, a tutela dell’affidamento e della parità di trattamento dei concorrenti, deve sempre privilegiarsi l’interpretazione letterale della lex specialis di gara, dalla quale è consentito discostarsi solo in presenza di un’obiettiva incertezza delle espressioni utilizzate (giurisprudenza granitica, fra le moltissime cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 6 agosto 2021, n. 5781; id., sez. VI, 23 giugno 2021, n. 4817; id., sez. III, 24 novembre 2020, n. 7345).

Nella specie, l’espressione adoperata dal disciplinare non è equivocabile e ad essa avrebbe dovuto rigorosamente attenersi la commissione, obbligata al rispetto dell’autovincolo stabilito dalla stazione appaltante. Anche a voler concedere che il dato significativo ai fini del giudizio qualitativo sui dispositivi offerti dai concorrenti non sia quello del volume interno della valvola, ma quello della quantità residua di farmaco all’interno del dispositivo, la chiara lettera della legge di gara non consente l’interpretazione alternativa proposta dalle resistenti, la quale si risolve nella sostanziale sostituzione del criterio valutativo con altro e diverso criterio, oltretutto connotato da ben minore oggettività (il dato della quantità residua di farmaco dipende certamente anche da variabili soggettive legate alla manualità dell’operatore).

Il punteggio attribuito alla controinteressata sulla base di un valore che essa stessa riconosce non essere quello corrispondente al criterio di valutazione, è dunque viziato da un errore di fondo che ha finito per avvantaggiare ICU, il cui dispositivo presenta pacificamente un volume interno di 0,1 e non di 0,06 ml (per inciso, non importa stabilire se il dato di 0,06 ml corrisponda realmente al volume residuo di farmaco, come solamente in giudizio affermato da ICU, o sia frutto di un errore materiale, come potrebbe presumersi dal fatto che un altro dei dispositivi offerti da ICU, la valvola ClaveConnector di cui al sub lotto 2C, presenta uno “spazio morto” di 0.06 ml).

4.2. Considerazioni simili valgono per il punteggio attribuito all’aggiudicataria relativamente al criterio valutativo n. 7 – “Numero massimo di attivazioni della valvola auto sigillante”.

La scheda-tipo informativa compilata da ICU riporta che “l’adattatore per siringa Spinning Spiros™ se utilizzato con il dispositivo di trasferimento a circuito chiuso privo di ago ChemoClave™ corrisponde alla definizione NIOSH di CSTD e contribuisce a proteggere medici e pazienti dall’esposizione a farmaci pericolosi. : Impedisce il trasferimento di batteri e altri contaminanti ambientali all’interno del sistema garantendo la sterilità del farmaco fino a 7 giorni e 600 attivazioni”.

Analoga dicitura compare nella relazione descrittiva delle caratteristiche tecniche del lotto, la quale attesta anche la compatibilità del dispositivo con tutti i connettori “needle free” e con tutti i “luer” femmina.

La società ricorrente afferma che il dato delle 600 attivazioni, sulla cui base la commissione ha attribuito il punteggio alla controinteressata, non sarebbe riferibile al prodotto offerto, ma unicamente al sistema completo ChemoClave prodotto da ICU, e questo alla luce delle stesse dichiarazioni rese in gara dall’aggiudicataria. Il sistema completo, tuttavia, non è oggetto della fornitura, il che comporterebbe una vera e propria assenza dichiarativa quanto al numero di attivazioni del dispositivo, se utilizzato singolarmente.

E.S.T.A.R. e la controinteressata replicano che, sebbene suddiviso in quattro sub lotti, il lotto n. 2 sarebbe pur sempre da aggiudicare unitariamente a un unico concorrente e sarebbe formato da dispositivi necessariamente destinati a essere utilizzati in combinazione fra loro. Il dispositivo oggetto del sub lotto 2D avrebbe la funzione di “tappo” del sistema risultante dalla combinazione dei diversi dispositivi ricompresi negli altri sub lotti, e proprio un sistema chiuso sarebbe quello offerto da ICU, capace di garantire le 600 attivazioni dichiarate in gara. La lex specialis, peraltro, non richiederebbe l’utilizzo del dispositivo in combinazione con quelli di altri produttori, fermo restando che anche in tale evenienza le 600 attivazioni sarebbero comunque assicurate, come da rapporto di laboratorio in atti.

Ancora una volta, la tesi delle parti resistenti trova smentita nella legge di gara.

Il criterio valutativo individuato dal disciplinare si riferisce, come detto, al “numero massimo di attivazioni della valvola auto sigillante” oggetto del sub lotto 2D, senza alcuna indicazione circa l’impiego della stessa in combinazione con i dispositivi oggetto degli altri sub lotti A, B e C. E poiché l’indicazione dell’utilizzo combinato della valvola con altro dispositivo è invece presente nel criterio valutativo n. 5 (“Maggior semplicità e rapidità durante la manovra di prelievo con il sistema perforatore/valvola (voce b+d)”), non è agevole sostenere che in via sistematica anche il criterio n. 7 debba essere letto nel senso di sottintendere lo stesso utilizzo combinato, pur in assenza della relativa indicazione, e questo perché, quando ha voluto riferirsi alla combinazione di più dispositivi appartenenti al lotto, il disciplinare lo ha fatto.

D’altro canto, detti dispositivi – ivi compresa la valvola del sub lotto 2D – sono tutti utilizzabili non soltanto in combinazione fra loro, ma anche singolarmente e/o in combinazione con dispositivi di produttori terzi, come si ricava dalla relazione tecnica descrittiva e dagli altri documenti presentati da ICU. La valvola “Spinning Spiros”, per quanto qui interessa, è compatibile con tutte le tipologie di connettore senza ago e con tutti i “luer” femmina, ed è pacifico che possa – ma non debba – venire utilizzata con gli altri dispositivi della famiglia prodotti da ICU nell’ambito del sistema chiuso denominato “ChemoClave”.

Che il lotto n. 2 in questione abbia ad oggetto un “sistema” unitario di ricostituzione di farmaci, come sostenuto dalle resistenti, non trova riscontro neppure nelle specifiche tecniche allegate al capitolato di gara (scheda C.H.1). Ad essere descritti come “sistemi di ricostituzione di farmaci”, in conformità alla classificazione nazionale dei dispositivi medici (CND), sono unicamente i dispositivi oggetto dei sub lotti 2A, 2B e 2C, mentre la valvola del sub lotto 2D è classificata tra i “raccordi, tappi, rubinetti…”; e non vi sono evidenze che i quantitativi messi a gara per ciascuno dei sub lotti implichino necessariamente l’utilizzo combinato della valvola autosigillante con l’uno o l’altro dei sistemi di ricostituzione facenti parte del lotto (né E.S.T.A.R., né la controinteressata, individuano una relazione tra i quantitativi da acquistare, dalla quale possa ricavarsi che la valvola è effettivamente destinata all’utilizzo esclusivo in combinazione con gli altri dispositivi del lotto).

In definitiva, anche contestualizzando il dato letterale si ha la conferma che il disciplinare ha inteso premiare il numero massimo di attivazioni della valvola autosigillante e non del sistema chiuso composto dalla valvola e uno degli altri dispositivi appartenenti al lotto. Ai fini del punteggio, rilevano cioè le prestazioni offerte dalla valvola in combinazione con qualsiasi altro dispositivo, anche di produttori terzi.

Ne discende che il punteggio attribuito alla controinteressata per il criterio n. 7 è anch’esso erroneo, perché commisurato al numero di attivazioni delle quali la valvola è capace se utilizzata nel sistema “chiuso” ChemoClave di ICU, laddove il disciplinare di gara chiedeva di conoscere il numero di attivazioni di cui la valvola è capace in assoluto. E il dato mancante non può essere integrato a posteriori attraverso il rapporto di prova prodotto in giudizio da ICU, giacché all’integrazione osta il divieto di soccorso istruttorio relativamente alle carenze dell’offerta (art. 83 co. 9 d.lgs. n. 50/2016).

4.3. Resta da chiarire se gli errori commessi dalla stazione appaltante nell’attribuzione dei punteggi siano stati indotti dalle dichiarazioni rese dalla controinteressata a corredo dell’offerta.

Circa il volume interno della valvola, si è rilevato come l’indicazione corretta (0,1 ml) sia presente nella scheda tecnica del prodotto e nella relazione tecnica descrittiva delle caratteristiche tecniche dei prodotti offerti. Nella scheda-tipo informativa compare invece un dato diverso (0.06 ml), che le parti resistenti in giudizio identificano come volume residuo del farmaco, circostanza che avrebbe dovuto suggerire alla commissione di chiedere quantomeno un chiarimento alla concorrente.

La condotta di quest’ultima non può peraltro qualificarsi come decettiva, stante la manifesta riconoscibilità della discrasia presente nella documentazione allegata all’offerta tecnica. È appena il caso di aggiungere che la necessità del chiarimento è oramai fugata per effetto della posizione assunta in giudizio da ICU (e da E.S.T.A.R.), che ha riconosciuto come il valore di 0,06 ml non si riferisca al volume interno della valvola.

Quanto al numero massimo di attivazioni della valvola (sub lotto 2D), la dichiarazione resa da ICU è chiara nel riferire il numero massimo di attivazioni all’utilizzo combinato con il dispositivo Chemo Clave prodotto dalla stessa ICU (“se utilizzato con il dispositivo di trasferimento a circuito chiuso privo di ago ChemoClave…”). Anche per questo aspetto non si ravvisa a carico della controinteressata la volontà di fuorviare la stazione appaltante.

5. In forza delle considerazioni che precedono, l’impugnato provvedimento di aggiudicazione dev’essere annullato.

5.1. E.S.T.A.R. provvederà al rinnovo delle operazioni di gara a partire dalla riattribuzione dei punteggi assegnati alla controinteressata per i criteri valutativi n. 6 e n. 7, attenendosi alle indicazioni impartite con la presente sentenza. I nuovi punteggi attribuiti ad ICU dovranno, da un lato, corrispondere al possesso di una valvola avente volume interno pari a 0,1 ml (criterio n. 6) e, dall’altro, considerare che il numero massimo di attivazioni dichiarato da ICU (criterio n. 7) non corrisponde al dato richiesto dal disciplinare di gara. Seguirà, secondo i criteri già applicati in gara, la riparametrazione dei punteggi spettanti alla controinteressata e alla ricorrente e la formazione della graduatoria.

5.2. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso nei sensi e per gli effetti illustrati in motivazione.

Condanna l’amministrazione resistente e la controinteressata ICU Medical Europe S.r.l. alla rifusione delle spese processuali, che liquida a carico di ciascuna in euro 4.000,00, oltre agli accessori di legge e al rimborso del contributo unificato, quest’ultimo in ragione della metà per ciascuna.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2022 con l’intervento dei magistrati:

Eleonora Di Santo, Presidente

Pierpaolo Grauso, Consigliere, Estensore

Silvia De Felice, Primo Referendario



L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Pierpaolo Grauso		Eleonora Di Santo

IL SEGRETARIO

L'articolo Sulla decorrenza del termine dall’accesso e sul fatto che è consentito discostarsi dalla intepretazione letterale del bando solo in presenza di un’obiettiva incertezza delle espressioni utilizzate proviene da Giustamm.

Sull’impugnabilità per motivi attinenti a pregressa risoluzione contrattuale.

Redazione — Wed, 30 Mar 2022 15:51:37 +0000

Sull’impugnabilità per motivi attinenti a pregressa risoluzione contrattuale.

Contratti della p.a. – Cause di esclusione – Intervenuta risoluzione contrattuale – Censurabilità di cause pregresse – Inammissibilità

Come recentemente statuito dal T.A.R. per il Lazio in vicenda analoga a quella per cui è causa ed involgente le medesime parti processuali di cui al presente giudizio, <> (cfr., ordinanza n. 4972/2021, in data 13.9.2021). Ne consegue l’inammissibilità del ricorso, non potendo la ricorrente conseguire alcuna utilità da censure che si risolvono essenzialmente nella contestazione di aspetti definitivamente consolidati ed inerenti un contratto risolto, ovvero nella contestazione di profili connessi alla lex specialis di gara di un precedente affidamento, in relazione ai quali risultano decorsi i termini di impugnativa.

Pres. R. Potenza; Cons. E. Mattei

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Umbria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 638 del 2021, proposto da Meth Engineering & Consulting s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Raffaele Seccia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Trenitalia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giampaolo Rossi e Francesco Rossi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ministero delle Infrastrutture, non costituito in giudizio;

nei confronti

Officine Meccaniche Bbm s.p.a., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

della delibera n. 39 del 04/08/2021, con la quale è stata comminata l’esclusione della ricorrente procedura aperta nr. 8073161 del 04/03/2021, per l’affidamento relativa alla fornitura e posa in opera di n. 1 macchina per la calibratura delle molle elicoidali per un importo complessivo presunto pari a € 91.498,90 (Euro novantunomilaquattrocentonovantotto/90) cui aggiungere € 321,10 (Euro trecentoventuno/10) per costi della sicurezza relativi a rischi da interferenze non soggetti a ribasso, da destinarsi all’OMC Foligno – Codice Identificativo Gara (CIG): 86585361F2;

2) dei verbali di gara del 14/05/2021 e del 17/06/2021 richiamati nel provvedimento di cui al sub. 1;

3) della delibera n. 40 del 4/8/2021 con la quale si è proceduto all’aggiudicazione della gara relativa alla fornitura e posa in opera di n. 1 macchina per la calibratura delle molle elicoidali per un importo complessivo presunto pari a € 91.498,90 (Euro novantunomilaquattrocentonovantotto/90) cui aggiungere € 321,10 (Euro trecentoventuno/10) per costi della sicurezza relativi a rischi da interferenze non soggetti a ribasso, da destinarsi all’OMC Foligno – Codice Identificativo Gara (CIG): 86585361F2 in favore della Officine Meccaniche BBM s.p.a.;

4) di ogni ulteriore atto presupposto, preparatorio, connesso, conseguente e/o consequenziale, comunque lesivo degli interessi della ricorrente.

Per il risarcimento dei danni per equivalente qualora fosse dimostrata la già intervenuta esecuzione dell’appalto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Trenitalia s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2022 il dott. Enrico Mattei e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in epigrafe Meth Engineering & Consulting s.r.l. ha adito l’intestato Tribunale per chiedere l’annullamento del provvedimento con il quale è stata esclusa dalla procedura di gara indetta da Trenitalia s.p.a. avente ad oggetto la fornitura e posa in opera di n. 1 macchina per la calibratura delle molle elicoidali, in ragione della intervenuta risoluzione del precedente contratto rubrica n. 04883/2020 del 02/11/2020, stipulato da Trenitalia s.p.a. e l’odierna ricorrente per il grave inadempimento di quest’ultima consistente nel non aver adempiuto all’obbligo di presentare idonea copertura assicurativa entro 10 (dieci) giorni dalla data di conclusione del contratto, facendo così venir meno il vincolo fiduciario necessario per l’affidamento, a causa dell’inaffidabilità dimostrata nell’aver disatteso un impegno contrattualmente assunto.

2. L’impugnativa è stata affidata ai seguenti motivi di diritto:

I. Violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) ter del d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 3 della legge n. 241/1990. Eccesso di potere per difetto del presupposto e difetto di motivazione. Violazione dell’art. 1456 c.c. Arbitrarietà. Violazione dell’art. 97 della Costituzione e del principio del favor partecipationis.

Sostiene la ricorrente che la mancata produzione della copertura assicurativa non sarebbe dipesa da fatto ad essa imputabile e che comunque l’inadempimento non avrebbe assunto i connotati della gravità tale da determinare una valutazione di inaffidabilità dell’operatore economico nella gara de qua, dovendosi invero imputare detto inadempimento al fatto che non vi sarebbero compagnie assicurative disposte a rilasciare coperture per massimali sproporzionati rispetto al valore della gara, così che “nessuna compagnia assicurativa ha voluto assecondare le richieste di Trenitalia S.p.a.”.

II. Violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) ter del d.lgs. n. 50/2016, dell’art. 3 della legge n. 241/1990 e degli artt. 1455 e 1456 del c.c. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, di motivazione e del presupposto. Illogicità manifesta e sviamento. Violazione dell’art. 97 della Costituzione.

Contesta in sintesi la ricorrente la legittimità della delibera di esclusione impugnata, sostenendo che sarebbe frutto di assenza di qualsiasi istruttoria e motivazione in ordine alle significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto, essendosi Trenitalia s.p.a. limitata a motivare il giudizio di inaffidabilità professionale mediante un mero richiamo al pregresso inadempimento contrattuale.

III. Violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) ter del d.lgs. n. 50/2016, dell’art. 3 della legge n. 241/1990 e degli artt. 1455, 1456 e 1467 del c.c. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, di motivazione e del presupposto. Illogicità manifesta e sviamento. Violazione dell’art. 97 della Costituzione.

Ribadisce in sintesi la ricorrente che “nella specie nemmeno sarebbe possibile contestare alla ricorrente un inadempimento contrattuale” e che quindi il provvedimento di esclusione impugnato sarebbe illegittimo per difetto di istruttoria.

IV. Violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) ter del d.lgs. n. 50/2016. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, di motivazione e del presupposto. Illogicità manifesta e sviamento. Violazione dell’art. 97 della Costituzione.

Riferisce la ricorrente che il provvedimento di esclusione impugnato sarebbe illegittimo anche nella parte in cui è stata di fatto posta in essere una esclusione automatica semplicemente richiamando l’antefatto connesso alla risoluzione per ritenuto inadempimento di un precedente contratto di fornitura e ciò in violazione dell’art. 80, comma 5, lett.c), del d.lgs. n. 50/2016, a tenore del quale “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”.

3. Trenitalia s.p.a. si è costituita in giudizio eccependo l’inammissibilità del ricorso in ragione del fatto che le doglianze ivi articolate si risolvono nella contestazione di aspetti involgenti la fase esecutiva di un precedente contratto risolto, ovvero nella contestazione di profili connessi alla lex specialis di gara concernente il precedente affidamento, in relazione ai quali sono ormai decorsi i termini di impugnazione.

3.1. Conclude Trenitalia s.p.a., per la rilevanza dell’inadempimento imputato alla ricorrente ai fini dell’esclusione di quest’ultima dalla gara de qua.

4. All’udienza del giorno 22 febbraio 2022, la causa è andata in decisione.

5. Ciò posto deve in via preliminare essere esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso.

6. L’eccezione è fondata e va accolta.

7. Come recentemente statuito dal T.A.R. per il Lazio in vicenda analoga a quella per cui è causa ed involgente le medesime parti processuali di cui al presente giudizio, <> (cfr., ordinanza n. 4972/2021, in data 13.9.2021).

8. Ne consegue l’inammissibilità del ricorso, non potendo la ricorrente conseguire alcuna utilità da censure che si risolvono essenzialmente nella contestazione di aspetti definitivamente consolidati ed inerenti un contratto risolto, ovvero nella contestazione di profili connessi alla lex specialis di gara di un precedente affidamento, in relazione ai quali risultano decorsi i termini di impugnativa.

9. Occorre d’altra parte rimarcare che, nel caso di specie, la gravità dell’inadempimento connesso alla mancata osservanza, da parte dell’odierna ricorrente, dell’obbligo relativo alla copertura assicurativa di cui al precedente contratto stipulato con Trenitalia s.p.a., risulta dimostrata per tabulas dalla clausola risolutiva espressa ex art. 1456 cod. civ. contenuta in detto contratto, attestante la volontà delle parti di qualificare proprio in termini di gravità la mancata presentazione della copertura assicurativa, ovvero comprovante il venir meno del vincolo fiduciario necessario per l’affidamento in corso, in ragione dell’inaffidabilità dimostrata dalla Meth Engineering & Consulting s.r.l. nell’aver disatteso un impegno contrattualmente assunto, tenuto dall’impresa in tempi recentissimi e nell’ambito di un settore analogo a quello coinvolto dalla presente procedura.

10. Sotto altro profilo, la gravità dell’inadempimento per cui è causa risulta comprovata dalla presenza di compagnie assicuratrici disposte a rilasciare copertura assicurativa nel massimale richiesto dalla stazione appaltante, come dimostrato dalla polizza prodotta dall’operatore economico al quale è stata assegnata la precedente commessa dopo la risoluzione del contratto con l’odierna ricorrente.

11. Per quanto precede il ricorso va dichiarato inammissibile.

12. Le spese del giudizio seguono, come da regola, la soccombenza e si liquidano nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Condanna Meth Engineering & Consulting s.r.l. al pagamento delle spese del giudizio in favore di Trenitalia s.p.a., che si liquidano nella misura di € 3.000,00 (tremila/00), oltre oneri ed accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Raffaele Potenza, Presidente

Enrico Mattei, Consigliere, Estensore

Daniela Carrarelli, Referendario

L'articolo Sull’impugnabilità per motivi attinenti a pregressa risoluzione contrattuale. proviene da Giustamm.

Sulla decorrenza dei termini di impugnazione.

Redazione — Wed, 30 Mar 2022 15:38:56 +0000

Sulla decorrenza dei termini di impugnazione.

Contratti della p.a. – Processo – Termini di impugnazione – Decorrenza – Conoscibilità atti

Pres. E. Di Santo; Est. P. Grauso

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

contro

nei confronti

per l’annullamento,

con il ricorso introduttivo:

– in parte qua del Verbale conclusivo della Commissione Giudicatrice dello 08.06.2021;

– in parte qua dei Verbali della Commissione del 21.10.2020, 12.11.2020,

– di ogni atto presupposto, conseguente e derivato;

E, con i motivi aggiunti presentati il 7 dicembre 2021, per l’annullamento:

– del provvedimento prot. 57576 dell’11.10.2021 con il quale ESTAR ha comunicato l’aggiudicazione definitiva ex art. 76 c. 5 d.lgs. 50/2016 alla soc. ICU Medical Europe S.r.l. della procedura aperta per l’affidamento della fornitura di dispositivi e la preparazione e infusione (elastomeri) di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici con materiale di consumo per le aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Toscana, Codice Gara CUI 2018-032-0041, con riferimento al Lotto 2 Perforatore sterile per ricostruzione farmaci antiblastici;

– in parte qua del Verbale conclusivo della Commissione Giudicatrice dell’8.6.2021;

– in parte qua dei Verbali della Commissione del 21.10.2020, 12.11.2020,

– di ogni atto presupposto, conseguente e derivato.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di E.S.T.A.R. e della controinteressata ICU Medical Europe S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 marzo 2022 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.4. La causa, infine, è stata discussa e trattenuta per la decisione nella pubblica udienza dell’8 marzo 2022, preceduta dallo scambio fra le parti di memorie difensive e repliche.

2.1. La fondatezza dell’impugnativa trarrebbe conferma dall’esame dell’offerta tecnica di ICU, che ha occasionato la proposizione dei motivi aggiunti.

3. In via pregiudiziale la controinteressata ICU eccepisce l’irricevibilità del ricorso, notificato il 10 novembre 2021.

Inammissibili sarebbero di conseguenza i motivi aggiunti, oltretutto notificati ai soli procuratori delle parti costituite e pertanto non riqualificabili come ricorso autonomo.

L’eccezione è infondata.

4. Nel merito, l’impugnazione è fondata e può essere accolta nei termini che verranno illustrati di seguito.

4.2. Considerazioni simili valgono per il punteggio attribuito all’aggiudicataria relativamente al criterio valutativo n. 7 – “Numero massimo di attivazioni della valvola auto sigillante”.

Ancora una volta, la tesi delle parti resistenti trova smentita nella legge di gara.

4.3. Resta da chiarire se gli errori commessi dalla stazione appaltante nell’attribuzione dei punteggi siano stati indotti dalle dichiarazioni rese dalla controinteressata a corredo dell’offerta.

5. In forza delle considerazioni che precedono, l’impugnato provvedimento di aggiudicazione dev’essere annullato.

5.2. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso nei sensi e per gli effetti illustrati in motivazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2022 con l’intervento dei magistrati:

Eleonora Di Santo, Presidente

Pierpaolo Grauso, Consigliere, Estensore

Silvia De Felice, Primo Referendario

L'articolo Sulla decorrenza dei termini di impugnazione. proviene da Giustamm.

Sul rinvio pregiudiziale della questione concernente l’obbligo di contribuzione finanziaria dei fornitori del servizio postale.

Redazione — Mon, 28 Mar 2022 17:09:19 +0000

Sul rinvio pregiudiziale della questione concernente l’obbligo di contribuzione finanziaria dei fornitori del servizio postale.

Pubblica amministrazione – Obbligo di contribuzione finanziaria – Fornitori del servizio postale – Remissione alla Corte di Giustizia dell’Unione europea.

Va sollevata questione di pregiudizialità invitando la Corte di Giustizia dell’Unione europea, ai sensi dell’art. 267 TFUE, a pronunciarsi sui seguenti quesiti:

1) “se l’articolo 9, paragrafo 2, secondo comma, quarto trattino, e paragrafo 3, nonché l’articolo 22 della direttiva 97/67/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 15 dicembre 1997, concernente regole comuni per lo sviluppo del mercato interno dei servizi postali comunitari e il miglioramento della qualità del servizio, come modificata dalla direttiva 2008/6/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 febbraio 2008, che modifica la direttiva 97/67/CE per quanto riguarda il pieno completamento del mercato interno dei servizi postali comunitari, devono essere interpretati nel senso che ostano a una normativa nazionale, quale quella rilevante nell’ordinamento italiano (espressa dagli articoli 1, commi 65 e 66, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 e 65 decreto legge 24 aprile 2017, n. 50 convertito, con modificazioni, dalla Legge 21 giugno 2017, n. 96), che consente di porre esclusivamente a carico dei fornitori del settore postale, inclusi quelli che non forniscono servizi che rientrano nell’ambito di applicazione del servizio universale, l’obbligo di contribuire finanziariamente ai costi operativi dell’autorità di regolamentazione per il settore postale, in tale modo ammettendo la possibilità di escludere qualsiasi forma di cofinanziamento pubblico a carico del bilancio statale”;

2) “se l’articolo 9, paragrafo 2, secondo comma, quarto trattino, e l’articolo 22 della direttiva 97/67/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 15 dicembre 1997, concernente regole comuni per lo sviluppo del mercato interno dei servizi postali comunitari e il miglioramento della qualità del servizio, come modificata dalla direttiva 2008/6/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 febbraio 2008, che modifica la direttiva 97/67/CE per quanto riguarda il pieno completamento del mercato interno dei servizi postali comunitari, devono essere interpretati nel senso di consentire di annoverare tra i costi operativi finanziabili dai fornitori di servizi postali anche i costi da sostenere per attività di regolamentazione riguardanti servizi postali esulanti dall’ambito di applicazione del servizio universale, nonché i costi per strutture amministrative e di indirizzo politico (c.d. strutture “trasversali”) la cui attività, pur non essendo direttamente destinata alla regolamentazione dei mercati dei servizi postali, risulta comunque funzionale allo svolgimento di tutte le competenze istituzionali dell’Autorità, con conseguente possibilità di una sua attribuzione in via indiretta e parziale (pro quota) al settore dei servizi postali”;

3) “se il principio di proporzionalità, il principio di non discriminazione, l’articolo 9, paragrafo 2, secondo comma, quarto trattino, e terzo comma, nonché l’articolo 22 della direttiva 97/67/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 15 dicembre 1997, concernente regole comuni per lo sviluppo del mercato interno dei servizi postali comunitari e il miglioramento della qualità del servizio, come modificata dalla direttiva 2008/6/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 febbraio 2008, che modifica la direttiva 97/67/CE per quanto riguarda il pieno completamento del mercato interno dei servizi postali comunitari, ostino ad una normativa nazionale, quale quella italiana (espressa dagli articoli 1, commi 65 e 66, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 e 65 decreto legge 24 aprile 2017, n. 50 convertito, con modificazioni, dalla Legge 21 giugno 2017, n. 96), che impone di porre a carico dei fornitori del settore postale l’obbligo di contribuire al finanziamento dell’autorità di regolamentazione per il settore postale, senza possibilità di distinguere la posizione dei fornitori dei servizi di corriere espresso dalla posizione dei fornitori del servizio universale e, dunque, senza possibilità di valorizzare la diversa intensità dell’attività di regolamentazione svolta dall’ANR in relazione alle differenti tipologie di servizi postali”.

Pres. Montedoro – Est. De Luca

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 3526 del 2020, proposto da

Nexive Commerce S.r.l., Nexive Scarl, Nexive Services S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Giuseppe Lo Pinto, Fabio Cintioli e Dario Ruggiero, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Ministero dello Sviluppo Economico, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

sul ricorso numero di registro generale 3805 del 2020, proposto da
BRT S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Emiliano Fumagalli, Andrea Manzi e Laura Scambiato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

sul ricorso numero di registro generale 4436 del 2020, proposto da
A.I.C.A.I. Associazione Italiana Corrieri Aerei Internazionali, DHL Express (Italy) S.r.l., TNT Global Express S.r.l., Fedex Express Italy S.r.l., United Parcel Service Italia S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall’avvocato Massimo Giordano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Ministero dello Sviluppo Economico, Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Nexive S.p.A., non costituita in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 8028 del 2020, proposto da
General Logistics Systems Enterprise S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Massimo Giordano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, Ministero dello Sviluppo Economico, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

sul ricorso numero di registro generale 8029 del 2020, proposto da
General Logistics Systems Italy S.P.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Massimo Giordano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

sul ricorso numero di registro generale 8160 del 2020, proposto da
Nexive Network S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Lo Pinto, Fabio Cintioli e Dario Ruggiero, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Ministero dello Sviluppo Economico, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

sul ricorso numero di registro generale 8416 del 2020, proposto da
DHL Express Italy S.r.l., TNT Global Express S.r.l., Federal Express Europe Inc. Filiale Italiana, United Parcel Service Italia S.r.l., A.I.C.A.I, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Massimo Giordano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

nei confronti

Nexive S.p.A., non costituita in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 8844 del 2020, proposto da
BRT S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Emiliano Fumagalli, Andrea Manzi e Laura Scambiato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

sul ricorso numero di registro generale 8845 del 2020, proposto da
BRT S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Emiliano Fumagalli, Andrea Manzi e Laura Scambiato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

sul ricorso numero di registro generale 3525 del 2020, proposto da
Nexive Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Lo Pinto, Fabio Cintioli e Dario Ruggiero, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Ministero dello Sviluppo Economico, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

quanto al ricorso n. 3526 del 2020:

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione Terza), n. 252/2020, resa tra le parti;

quanto al ricorso n. 3805 del 2020:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 03024/2020, resa tra le parti;

quanto al ricorso n. 4436 del 2020:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 03032/2020, resa tra le parti;

quanto al ricorso n. 8028 del 2020:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 08179/2020, resa tra le parti;

quanto al ricorso n. 8029 del 2020:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 08182/2020, resa tra le parti;

quanto al ricorso n. 8160 del 2020:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 08706/2020, resa tra le parti;

quanto al ricorso n. 8416 del 2020:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 08914/2020, resa tra le parti;

quanto al ricorso n. 8844 del 2020:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 07576/2020, resa tra le parti;

quanto al ricorso n. 8845 del 2020:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 07575/2020, resa tra le parti;

quanto al ricorso n. 3525 del 2020:

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione Terza), n. 253/2020, resa tra le parti;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministero dell’Economia e delle Finanze, del Ministero dello Sviluppo Economico;

Visti tutti gli atti della causa;

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 dicembre 2021 il Cons. Francesco De Luca e uditi per le parti gli avvocati dello Stato Beatrice Fiduccia, Manzi Andrea, Giordano Massimo;

I. LA CONTROVERSIA NELLE CAUSE PRINCIPALI

1. Gli operatori economici ricorrenti (per brevità, anche le parti private), come indicati nell’epigrafe del presente provvedimento, svolgono servizi di corriere espresso esulanti dall’ambito di applicazione del servizio universale.

In particolare:

– General Logistics Systems Enterprise s.r.l, General Logistics Systems Italy s.p.a, DHL Express, DHL Express (Italy) s.r.l, TNT Global Express s.r.l., Federal Express Europe Inc. Filiale Italiana, Fedex Express Italy s.r.l., United Parcel Service Italia UPS s.r.l., United Parcel Service Italia s.r.l. UPS e A.I.C.A.I. – Associazione Italiana Corrieri Aerei Internazionali svolgono – sulla base di autorizzazioni postali generali concesse prima dal Ministero delle comunicazioni e poi dal Ministero dello sviluppo economico – i servizi di prelievo, trasporto e recapito di plichi e pacchi, consegnati al destinatario secondo tempistiche concordate in fase di stipula del contratto di trasporto;

– B.R.T. s.p.a. svolge (anche essa sulla base di un’autorizzazione generale) attività di autotrasporto merci per conto terzi, spedizione, deposito e logistica sotto il marchio “BRT Corriere Espresso”;

– Nexive Network S.r.l. è avente causa della società Nexive s.p.a., da cui ha acquistato l’azienda costituita dalle attività e passività per lo svolgimento dei servizi di raccolta, trasporto, smistamento, e recapito di invii postali, oltre che i relativi titoli abilitativi (licenze individuali e autorizzazione generale) all’epoca rilasciati dal Ministero dello Sviluppo Economico;

– Nexive Network S.r.l., Nexive s.p.a., Nexive Services s.r.l., Nexive S.c.a r.l. e Nexive Commerce s.r.l. appartengono ad un Gruppo di società, tutte dotate di licenze individuali ed autorizzazioni generali rilasciate ai sensi degli artt. 5 e 6 del d. lgs. n. 261/99, che offre un’ampia gamma di servizi postali (accettazione, trasporto, smistamento e recapito di pacchi ed invii corrispondenza) e di servizi propedeutici e/o accessori.

2. Le parti private rientrano nell’ambito di applicazione soggettiva delle delibere con le quali l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (per brevità, anche Autorità o AGCOM) ha determinato la misura e le modalità di versamento del contributo dovuto (in proprio favore) dai soggetti che operano nel settore dei servizi postali.

In particolare:

– con delibera n. 182/17/CONS sono state definite la misura e le modalità del contributo dovuto per l’anno 2017 (doc. 1);

– con delibera n. 427/17/CONS sono state definite la misura e le modalità del contributo dovuto per l’anno 2018 (doc. 2);

– con delibera n. 528/18/CONS sono state definite la misura e le modalità del contributo dovuto per l’anno 2019 (doc. 3).

3. Le delibere in parola, da un lato, individuano i soggetti tenuti alla contribuzione, avendo riguardo a: “Il fornitore del servizio universale postale e i soggetti in possesso di licenza o autorizzazione generale ai sensi degli articoli 5 e 6 del decreto legislativo 22 luglio 1999, n. 261”; dall’altro, definiscono una specifica aliquota contributiva da applicare ai ricavi conseguiti dalle imprese del settore nella vendita di servizi postali la cui fornitura è subordinata al possesso di licenza o autorizzazione generale ai sensi degli articoli 5 e 6 D. Lgs. n. 261 del 1999.

4. Tale aliquota ammontava a 1,4 per mille per gli anni 2017 e 2018, nonché a 1,35 per mille per l’anno 2019; l’applicazione di tali aliquote alla base imponibile, espressa dai ricavi conseguiti dalle imprese del settore nella vendita di servizi postali, avrebbe consentito di valorizzare un gettito contributivo per circa 9,1 milioni di euro per l’anno 2017, 9,3 milioni di euro per l’anno 2018, 9,16 milioni di euro per l’anno 2019, pari alle spese che l’Autorità prevedeva di sostenere su base annuale con riferimento alla regolazione dei mercati dei servizi postali.

5. Le società ricorrenti, con distinti ricorsi proposti dinnanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede di Roma (per brevità, anche Tar), hanno impugnato le delibere nn. 182 del 2017, 427 del 2017 e 528 del 2018 e gli atti alle stesse connessi, deducendone l’illegittimità con l’articolazione di plurimi motivi di censura.

6. Per quanto di maggiore interesse ai fini del presente rinvio pregiudiziale, gli operatori economici hanno dedotto l’illegittimità delle delibere in parola, in quanto basate su una contribuzione interamente a carico del mercato, con l’esclusione di ogni forma di compartecipazione statale. Alcuni ricorrenti hanno pure sostenuto l’illegittimità delle delibere annuali, in quanto, da un lato, deputate alla valorizzazione di un gettito contributivo che risultava di importo superiore rispetto ai costi suscettibili di essere finanziati in relazione alle attività istituzionali svolte dall’Autorità nel mercato dei servizi postali; dall’altro, incentrate su un’inammissibile equiparazione tra i fornitori dei servizi di corriere espresso e i fornitori del servizio universale.

7. Il Tar ha rigettato le censure attoree, evidenziando (per quanto di maggiore interesse nella presente sede) che:

– alla stregua della normativa ratione temporis applicabile alla specie, non avrebbe potuto predicarsi l’obbligatorietà del cofinanziamento statale delle attività dell’autorità nazionale di regolamentazione (per brevità, anche ANR), ben potendo la parte coperta dal finanziamento statale anche essere, per ciascuna annualità considerata, pari a zero, secondo quanto previsto dalla Legge di bilancio annuale, senza che ciò potesse determinare un vizio dell’atto amministrativo adottato dall’Autorità;

– per l’effetto, non poteva ritenersi sussistente alcuna norma di legge che imponesse o autorizzasse l’Amministrazione a fissare una ipotetica quota a carico dello Stato e a quantificarne l’entità; una diversa soluzione non avrebbe potuto infatti collocarsi a livello dell’azione e delle scelte dell’Amministrazione (necessariamente sottoposta ai vincoli legislativi di spesa), dovendo, viceversa, essere rimessa a scelte politico-legislative;

– la stessa direttiva europea 97/67/CE riconosce agli Stati membri il potere di coprire i costi delle ANR mediante l’autofinanziamento da parte del mercato di competenza, disponendo l’art. 9, comma 2, quarto “trattino” che la concessione di autorizzazioni (sia che si tratti di autorizzazioni generali, sia che si tratti di licenze individuali) “se opportuno, può essere subordinata all’obbligo di contribuire finanziariamente ai costi operativi delle autorità nazionali di regolamentazione di cui all’articolo 22”;

– i servizi contemplati dall’art. 9, comma 2 della Direttiva 97/67/CE del 15 dicembre 1997 non attengono al solo servizio universale, mentre i costi-funzione finanziabili sono quelli concernenti l’intero settore dei servizi postali, ivi compresi i servizi di corriere espresso forniti dai ricorrenti;

– risultava, dunque, legittimo che l’AGCOM avesse stimato tutti i propri costi operativi avendo riguardo a quanto direttamente o indirettamente (con determinazione “pro quota”) attinente alle attività di regolazione del mercato dei servizi postali, senza differenziare la posizione dei fornitori dei servizi di corriere espresso rispetto ai fornitori del servizio universale.

8. Le parti private con distinti ricorsi hanno appellato le sfavorevoli sentenze di primo grado, deducendo, per quanto di maggiore interesse ai fini del presente rinvio pregiudiziale, che:

– l’art. 9, paragrafo 2, direttiva n. 97/67/CE individuerebbe una forma di cofinanziamento pubblico dei costi operativi dell’ANR, escludendo che l’intero onere possa essere ascritto in capo al mercato di competenza; peraltro, l’art. 22 della stessa direttiva sancirebbe l’indipendenza funzionale delle Autorità dagli operatori postali, la quale potrebbe essere compromessa da un finanziamento integrale o preponderante a carico degli operatori;

– l’art. 9, paragrafo 2, direttiva n. 97/67/CE riguarderebbe soltanto i costi operativi e si applicherebbe solamente ai servizi rientranti nell’ambito di applicazione del servizio universale; dalla nozione di costi operativi dovrebbero, peraltro, essere esclusi i costi indiretti (ad esempio, i costi per gli immobili, i costi del Collegio o della Segreteria Generale, ecc.), dovendo esservi compresi solo quelli direttamente e strettamente connessi allo svolgimento delle funzioni di regolamentazione del settore postale;

– sussisterebbe la violazione dei parametri previsti dall’art. 9, paragrafo 2, direttiva 97/67/CE, anche perché la partecipazione al finanziamento delle spese dell’AGCOM era stata desunta sic et simpliciter dall’assoggettamento ad un titolo abilitativo, a prescindere da: a) qualsiasi valutazione in merito alla situazione reddituale dei contribuenti; b) qualsiasi valutazione in merito alla situazione del mercato; c) qualsiasi valutazione in merito al fatto che l’impresa può svolgere servizi che non richiedono alcun intervento regolatorio.

9. L’Autorità si è costituita in giudizio, resistendo ai ricorsi in appello. Per quanto di maggiore interesse ai fini dell’odierno rinvio pregiudiziale, l’Autorità ha dedotto che:

– il sistema di finanziamento dei costi operativi dell’ANR, introdotto in ambito nazionale dal d.l. n. 50/2017 a partire dall’anno 2017, consentirebbe di uniformare la disciplina del settore dei servizi postali, sotto il profilo del finanziamento del regolatore, a quella di tutti gli altri settori di competenza dell’Autorità, rinviando al sistema delineato dall’art. 1, commi 65 e 66, della legge n. 266/2005;

– in subiecta materia non vigerebbe affatto l’obbligatorietà del cofinanziamento statale delle attività della ANR (infatti inesistente anche per tutti gli altri mercati di competenza dell’Autorità), poiché sarebbe soltanto previsto che le spese delle autorità di regolazione siano finanziate dal mercato di competenza “per la parte non coperta da finanziamento a carico del bilancio dello stato”;

– per l’effetto, in base al dettato normativo, la parte coperta dal finanziamento statale ben potrebbe essere, per ciascuna annualità considerata, pari a zero, secondo quanto previsto dalla Legge di bilancio annuale, senza che ciò possa costituire vizio dell’atto amministrativo adottato dall’Autorità per il proprio autofinanziamento nel pedissequo rispetto della disposizione normativa;

– un tale sistema di finanziamento troverebbe, inoltre, la sua ragion d’essere nella necessità di garantire alle Autorità di regolazione la dovuta indipendenza e autonomia dal Governo;

– si tratterebbe di un sistema di finanziamento coerente con il diritto unionale, in quanto non precluso dall’art. 9, paragrafo 2, secondo comma, quarto trattino, direttiva 97/67/CE, come modificata dalla direttiva 2008/6/CE; non potrebbe neppure argomentarsi diversamente facendo leva sull’indipendenza funzionale dagli operatori regolati, prescritta dall’art. 22, comma 1, della direttiva 97/67/CE, come modificata dalla direttiva 2008/6/CE, in quanto tali previsioni non riguarderebbero affatto il finanziamento, bensì le funzioni della ANR; in particolare, nel passaggio dai monopoli statali alla concorrenza, la direttiva citata avrebbe inteso assicurare che le attività del settore non potessero essere svolte, neanche in forma residuale, dagli organismi di controllo statale o comunque da enti ad essi collegati. Per questi motivi, del resto, sarebbe stata avviata la procedura di infrazione 2009/2149 nei confronti dell’Italia, che aveva in origine designato, quale ANR, un’Amministrazione ministeriale (che deteneva quote di Poste italiane) e così un sistema finanziato interamente dallo Stato;

– la Corte di Giustizia si sarebbe già pronunciata sulle censure riferite all’ambito di applicazione dell’articolo 9, paragrafo 2, direttiva n. 67 del 1997, evidenziando (con le sentenze emesse a definizione della causa C-2/2015 e delle cause riunite C-259/2016 e C-260/2016) la compatibilità unionale di una disciplina nazionale tesa a porre l’obbligo di contribuzione a carico di operatori esercenti servizi di corriere espresso non destinatari del potere regolatorio attribuito all’autorità nazionale di regolamentazione (per brevità, anche ANR);

– la Corte di Giustizia, in particolare, avrebbe precisato come siano tenuti al finanziamento dell’ANR tutti gli operatori postali, a prescindere dalla tipologia dei servizi offerti nel mercato, evidenziando come tutti gli operatori beneficino, direttamente o indirettamente, di ogni intervento dell’ANR in quanto volto a favorire lo sviluppo concorrenziale del mercato globalmente inteso; l’azione della ANR avvantaggerebbe tutto il mercato dei servizi postali e pertanto tutti i fornitori potrebbero, come una sorta di contropartita, essere assoggettati all’obbligo di contribuire al finanziamento delle ANR;

– le attività spettanti alle autorità nazionali di regolamentazione riguarderebbero, pertanto, il settore postale nel suo complesso e non solo le forniture di servizi che rientrano nel servizio universale, non potendo dunque operarsi alcuna differenziazione tra i fornitori dei servizi di corriere espresso e i fornitori del servizio universale (né ai fini della determinazione dei costi operativi finanziabili, né ai fini della quantificazione dell’obbligo contributivo);

– nella nozione di costi operativi finanziabili, inoltre, dovrebbero essere compresi anche i costi sostenuti per i servizi trasversali, in quanto necessari per il funzionamento dell’Autorità e ripartiti tra i diversi mercati di competenza pro quota rispetto all’attività complessivamente svolta; non potrebbe infatti sostenersi che l’Autorità operi senza una sede, senza un Consiglio che garantisca l’indipendenza prescritta dal Legislatore europeo o senza i servizi essenziali necessari al suo funzionamento.

10. Le cause nazionali, in quanto pongono all’attenzione di questo Consiglio di Stato questioni giuridiche analoghe, afferenti pure alla compatibilità unionale della disciplina nazionale alla base delle delibere impugnate in primo grado, risultano connesse e, pertanto, devono essere riunite ai sensi dell’art. 70 c.p.a. e 38 c.p.a. ai fini della loro decisione nell’ambito del simultaneus processus.

II. LA NORMATIVA UNIONALE RILEVANTE

11. Il Considerando n. 10 della direttiva 97/67/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 15 dicembre 1997, concernente regole comuni per lo sviluppo del mercato interno dei servizi postali comunitari e il miglioramento della qualità del servizio, prevede che: “in base al principio di sussidiarietà, è necessario adottare a livello comunitario un quadro di principi generali, ma che la scelta delle procedure specifiche dovrebbe spettare agli Stati membri, i quali dovrebbero essere liberi di scegliere il regime più adatto alla loro situazione particolare”.

12. Il Considerando n. 18 della direttiva 97/67/CE cit. prevede che: “poiché la differenza fondamentale tra servizio di posta espressa e servizio postale universale risiede nel valore aggiunto (in qualsiasi forma) che il servizio di posta espressa rappresenta ed è percepito dal cliente, il metodo più efficace per determinare il valore supplementare percepito consiste nel tenere conto del supplemento di prezzo che il cliente è disposto a pagare, senza tuttavia incidere sui limiti di prezzo del settore riservato”.

13. Il Considerando n. 22 della direttiva 97/67/CE cit. prevede che: “gli Stati membri dovrebbero avere la possibilità di regolamentare sul rispettivo territorio, mediante appropriate procedure di autorizzazione, la fornitura dei servizi postali non riservati ai prestatori del servizio universale; che queste procedure debbono essere trasparenti, non discriminatorie, proporzionate e basate su criteri oggettivi”.

14. Il Considerando n. 23 della direttiva 97/67/CE cit. prevede che: “gli Stati membri dovrebbero avere la possibilità di subordinare la concessione delle licenze a obblighi di servizio universale o a contributi finanziari a un fondo di compensazione destinato a compensare il prestatore del servizio universale per la prestazione di servizi che rappresentano un onere finanziario eccessivo; che gli Stati membri dovrebbero avere la possibilità di includere nelle autorizzazioni l’obbligo che le attività autorizzate non contravvengano ai diritti esclusivi o speciali concessi ai prestatori del servizio universale per i servizi postali riservati; che può essere introdotto un sistema di identificazione della pubblicità diretta per corrispondenza per ragioni di controllo dove questa sia stata liberalizzata”.

15. Il Considerando n. 39 della direttiva 97/67/CE cit. prevede che: “per il buon funzionamento del servizio universale e per non distorcere la concorrenza nel settore non riservato, è necessario separare le funzioni di regolamentazione da quelle di gestione; che nessun esercente postale deve essere al tempo stesso giudice e parte in causa; che rientra tra le competenze dello Stato membro definire lo statuto di una o più autorità nazionali di regolamentazione, le quali possono essere organismi pubblici o organismi indipendenti appositamente designati”.

16. Il considerando n. 47 della direttiva 2008/6 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 febbraio 2008, che modifica la direttiva 97/67/CE per quanto riguarda il pieno completamento del mercato interno dei servizi postali comunitari, prevede che: “Le autorità nazionali di regolamentazione dovrebbero continuare a svolgere un ruolo fondamentale, in particolare negli Stati membri in cui la transizione alla concorrenza non è ancora completata. In conformità al principio della separazione delle funzioni di regolamentazione dalle funzioni operative, gli Stati membri sono tenuti a garantire l’indipendenza delle autorità nazionali di regolamentazione, assicurando così l’imparzialità delle loro decisioni. Il requisito dell’indipendenza lascia impregiudicata l’autonomia istituzionale e gli obblighi costituzionali degli Stati membri, come pure il principio della neutralità rispetto alla normativa sul regime di proprietà esistente negli Stati membri sancito all’articolo 295 del trattato. Le autorità nazionali di regolamentazione dovrebbero essere dotate di tutte le risorse necessarie, sul piano del personale, delle competenze e dei mezzi finanziari, per l’assolvimento dei compiti loro assegnati”.

17. L’art. 2 n. 1, 1 bis 6, 14 e 18 della direttiva 97/67/CE cit., come modificata dalla direttiva 2008/6/CE cit., prevede che: “Ai fini della presente direttiva s’intende per: 1) servizi postali: i servizi che includono la raccolta, lo smistamento, il trasporto e la distribuzione degli invii postali; […] 1 bis) fornitore di un servizio postale: l’impresa che fornisce uno o più servizi postali; […] 6) invio postale: l’invio, nella forma definitiva al momento in cui viene preso in consegna dal fornitore di servizi postali. Si tratta, oltre agli invii di corrispondenza, di, ad esempio, libri, cataloghi, giornali, periodici e pacchi postali contenenti merci con o senza valore commerciale; […] 14) autorizzazioni: ogni permesso che stabilisce i diritti e gli obblighi specifici nel settore postale e che consente alle imprese di fornire servizi postali e, se del caso, creare e/o sfruttare le proprie reti per la fornitura di tali servizi, sotto forma di «autorizzazione generale» oppure di «licenza individuale» definite come segue: — per «autorizzazione generale» si intende ogni autorizzazione che, indipendentemente dal fatto che sia regolata da una «licenza per categoria» o da norme di legge generali, e che preveda o meno procedure di registrazione o di dichiarazione, non richiede al fornitore di un servizio postale interessato di ottenere una esplicita decisione da parte dell’autorità nazionale di regolamentazione prima dell’esercizio dei diritti derivanti dall’autorizzazione, — per «licenza individuale» si intende ogni autorizzazione concessa da un’autorità nazionale di regolamentazione, la quale conferisce diritti specifici ad un fornitore di servizi postali ovvero che assoggetta le operazioni di tale impresa ad obblighi specifici che integrino, se del caso, l’autorizzazione generale, qualora detto fornitore non possa esercitare i diritti di cui trattasi in assenza di previa decisione dell’autorità nazionale di regolamentazione; […] 18) autorità nazionale di regolamentazione: in ciascuno Stato membro, l’organo o gli organi ai quali lo Stato membro delega, tra l’altro, le funzioni di regolamentazione di cui alla presente direttiva…”.

18. L’articolo 9, paragrafi 1, 2 e 3 della direttiva 97/67/CE cit., come modificata dalla direttiva 2008/6/CE cit., prevede che: “1. Per i servizi che esulano dall’ambito di applicazione del servizio universale, gli Stati membri possono introdurre autorizzazioni generali nella misura necessaria per garantire la conformità alle esigenze essenziali. 2. Per i servizi che rientrano nell’ambito di applicazione del servizio universale, gli Stati membri possono introdurre procedure di autorizzazione, comprese licenze individuali, nella misura necessaria per garantire la conformità alle esigenze essenziali e per garantire la fornitura del servizio universale. La concessione di autorizzazioni può: – essere subordinata agli obblighi del servizio universale, – se necessario e giustificato, prevedere l’imposizione di obblighi in merito alla qualità, alla disponibilità e all’esecuzione dei servizi in questione, – se opportuno, essere subordinata all’obbligo di contribuire finanziariamente ai meccanismi di condivisione dei costi di cui all’articolo 7, qualora la fornitura del servizio universale comporti un costo netto e rappresenti un onere indebito per il fornitore o i fornitori del servizio universale designati conformemente all’articolo 4, – se opportuno, essere subordinata all’obbligo di contribuire finanziariamente ai costi operativi delle autorità nazionali di regolamentazione di cui all’articolo 22, – se opportuno, essere subordinata ad un obbligo di rispettare le condizioni di lavoro previste dalla legislazione nazionale. Gli obblighi e i requisiti di cui al primo trattino e all’articolo 3 possono essere imposti unicamente ai fornitori del servizio universale designati […] 3. Le procedure, gli obblighi e i requisiti di cui ai paragrafi 1 e 2 sono trasparenti, accessibili, non discriminatori, proporzionati, precisi e univoci, vengono resi pubblici anticipatamente e si basano su criteri oggettivi. Gli Stati membri devono assicurare che i motivi del rifiuto o revoca totale o parziale di un’autorizzazione siano comunicati al richiedente, e devono prevedere una procedura di ricorso”.

19. L’art. 22 della direttiva 97/67/CE cit., come modificata dalla direttiva 2008/6/CE cit., prevede che: “1. Ciascuno Stato membro designa una o più autorità nazionali di regolamentazione per il settore postale, giuridicamente distinte e funzionalmente indipendenti dagli operatori postali. Gli Stati membri che mantengono la proprietà o il controllo di fornitori di servizi postali provvedono alla piena ed effettiva separazione strutturale delle funzioni di regolamentazione dalle attività inerenti alla proprietà o al controllo. Gli Stati membri comunicano alla Commissione le autorità nazionali di regolamentazione designate per svolgere i compiti che derivano dalla presente direttiva. Essi rendono pubbliche, in forma facilmente accessibile, le funzioni esercitate dalle autorità nazionali di regolamentazione, in particolare quando tali funzioni vengano assegnate a più organismi. Gli Stati membri assicurano inoltre, ove opportuno, la consultazione e la cooperazione fra queste autorità e le autorità nazionali incaricate di attuare il diritto della concorrenza e la normativa sulla tutela dei consumatori, nelle materie di interesse comune. 2. Le autorità nazionali di regolamentazione hanno in particolare il compito di garantire l’osservanza degli obblighi derivanti dalla presente direttiva, in particolare istituendo procedure di monitoraggio e regolamentazione per garantire la fornitura del servizio universale. Esse possono inoltre avere il compito di garantire il rispetto delle norme in materia di concorrenza nel settore postale. Le autorità nazionali di regolamentazione collaborano strettamente e si assistono reciprocamente per agevolare l’applicazione della presente direttiva in seno agli organi appropriati esistenti. 3. Gli Stati membri prevedono, a livello nazionale, meccanismi efficienti che consentano a qualunque utente e a qualunque fornitore di servizi postali interessati da una decisione di una autorità nazionale di regolamentazione di ricorrere avverso detta decisione dinanzi ad un organo di ricorso indipendente dalle parti coinvolte. In attesa dell’esito di un eventuale ricorso, resta in vigore la decisione dell’autorità nazionale di regolamentazione, a meno che l’organo di ricorso non decida altrimenti”.

III. LA NORMATIVA NAZIONALE RILEVANTE.

20. L’articolo 1, comma 1, legge 31 luglio 1997, n. 249, di «Istituzione dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo» (GURI n. 177, del 31 luglio 1997), ha istituito: “l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, di seguito denominata “Autorità”, la quale opera in piena autonomia e con indipendenza di giudizio e di valutazione”.

21. L’articolo 1, comma 65, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, recante “Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (finanziaria 2006)” (GURI n. 302, del 29 dicembre 2005), prevede che: “A decorrere dall’anno 2007 le spese di funzionamento (…) dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (…) sono finanziate dal mercato di competenza, per la parte non coperta da finanziamento a carico del bilancio dello Stato, secondo modalità previste dalla normativa vigente ed entità di contribuzione determinate con propria deliberazione da ciascuna Autorità, nel rispetto dei limiti massimi previsti per legge, versate direttamente alle medesime Autorità. Le deliberazioni, con le quali sono fissati anche i termini e le modalita’ di versamento, sono sottoposte al Presidente del Consiglio dei ministri, sentito il Ministro dell’economia e delle finanze, per l’approvazione con proprio decreto entro venti giorni dal ricevimento. Decorso il termine di venti giorni dal ricevimento senza che siano state formulate osservazioni, le deliberazioni adottate dagli organismi ai sensi del presente comma divengono esecutive”.

22. L’articolo 1, comma 66, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 cit. prevede che: “In sede di prima applicazione, per l’anno 2006, l’entità della contribuzione a carico dei soggetti operanti nel settore delle comunicazioni (…) è fissata in misura pari all’1,5 per mille dei ricavi risultanti dall’ultimo bilancio approvato prima della data di entrata in vigore della presente legge. Per gli anni successivi, eventuali variazioni della misura e delle modalità della contribuzione possono essere adottate dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni ai sensi del comma 65, nel limite massimo del 2 per mille dei ricavi risultanti dal bilancio approvato precedentemente alla adozione della delibera”.

23. L’art. 2, comma 1, decreto legislativo (per brevità, anche d. lgs.). 22 luglio 1999, n. 261 – “Attuazione della direttiva 97/67/CE concernente regole comuni per lo sviluppo del mercato interno dei servizi postali comunitari e per il miglioramento della qualità del servizio” (GURI n. 182, del 5 agosto 1999) – nella sua formulazione originaria prevedeva che “L’autorità di regolamentazione del settore postale è il Ministero delle comunicazioni”.

24. L’art. 1 del d. lgs. 31 marzo 2011, n. 58 – “Attuazione della direttiva 2008/6/CE che modifica la direttiva 97/67/CE, per quanto riguarda il pieno completamento del mercato interno dei servizi postali della Comunità” – (GURI n.98 del 29 aprile 2011) – ha sostituito l’art. 2 del d. lgs. 22 luglio 1999, n. 261 cit., prevedendo:

– al comma 1, che “È istituita l’Agenzia nazionale di regolamentazione del settore postale, di seguito denominata “Agenzia”, la quale e’ designata autorità nazionale di regolamentazione per il settore postale ai sensi dell’articolo 22 della direttiva 97/67/CEE e successive modificazioni”;

– al comma 12, che “sono trasferite all’Agenzia le funzioni … svolte dal Ministero dello sviluppo economico – Direzione generale per la regolamentazione del settore postale, di cui all’articolo 21 del decreto del Presidente della Repubblica 28 novembre 2008, n. 197, con le inerenti risorse umane, finanziarie e strumentali”;

– al comma 14, che: “Agli oneri derivanti dal funzionamento dell’Agenzia si provvede: a) mediante apposito Fondo iscritto nello stato di previsione del Ministero dello sviluppo economico, al quale confluiscono le risorse finanziarie di cui al comma 12; b) mediante un contributo di importo non superiore all’uno per mille dei ricavi dell’ultimo esercizio relativi al settore postale, versato da tutti gli operatori del settore medesimo, e al netto, per il fornitore del servizio universale, dell’onere relativo al servizio universale stesso e dei proventi per i servizi affidati in via esclusiva, di cui all’articolo 4. Il contributo è versato entro il 31 luglio di ogni anno e le relative somme affluiscono direttamente al bilancio dell’Agenzia. Fatto salvo quanto previsto dal comma 18, la misura del contributo e le modalità di versamento al bilancio dell’Agenzia sono determinate con decreto del Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, sentita l’Agenzia”;

– al comma 18, che con decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, da adottare di concerto con il Ministro dello sviluppo economico, avrebbe dovuto essere “stabilito l’ammontare delle risorse finanziarie di cui al comma 12, entro il limite dell’80 per cento delle risorse disponibili a legislazione vigente per il Ministero dello sviluppo economico – Direzione generale per la regolamentazione del settore postale, e sono conseguentemente rideterminate le relative dotazioni finanziarie del Ministero dello sviluppo economico. Con il medesimo decreto sono altresì determinate, in sede di prima applicazione, la misura del contributo, di cui alla lettera b) del comma 14, e le modalità di versamento al bilancio dell’Agenzia. A decorrere dal secondo anno di attività dell’Agenzia, la dotazione del Fondo di cui alla lettera a) del comma 14 puo’ essere ridotta con decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro dello sviluppo economico, sulla base del gettito effettivo del contributo di cui alla lettera b) del medesimo comma e dei costi complessivi dell’Agenzia”.

25. L’art. 15, comma 2-bis, d.lgs. n. 261/1999, aggiunto dall’art. 1, comma 13, d.lgs. 31 marzo 2011, n. 58, prevedeva che: “A decorrere dalla data di entrata in vigore del decreto di cui all’articolo 2, comma 18, il fornitore del servizio universale e i soggetti esercenti servizi postali di cui agli articoli 5 e 6 contribuiscono alle spese di funzionamento dell’autorità di regolamentazione mediante il contributo di cui all’articolo 2, comma 14, lettera b), del presente decreto”.

26. L’art. 21 commi 13 e 14, d.l. 6 dicembre 2011, n. 201- “Disposizioni urgenti per la crescita, l’equità e il consolidamento dei conti pubblici” (GURI n. 284 del 6 dicembre 2011) – convertito nella legge 22 dicembre 2011, n. 214, prevede che: “13. Gli enti di cui all’allegato A sono soppressi a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto e i relativi organi decadono, fatti salvi gli adempimenti di cui al comma 15. 14. Le funzioni attribuite agli enti di cui al comma 13 dalla normativa vigente e le inerenti risorse finanziarie e strumentali compresi i relativi rapporti giuridici attivi e passivi, sono trasferiti, senza che sia esperita alcuna procedura di liquidazione, neppure giudiziale, alle amministrazioni corrispondentemente indicate nel medesimo allegato A”. Tra gli enti compresi nell’allegato A vi è l’Agenzia nazionale di regolamentazione del settore postale, incorporata nell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni.

27. L’art. 65 decreto legge (per brevità, anche d.l.) 24 aprile 2017, n. 50 (GURI n. 95 del 24 aprile 2017), convertito, con modificazioni, dalla Legge 21 giugno 2017, n. 96 (GURI n. 96 del 23 giugno 2017) – “Disposizioni urgenti in materia finanziaria, iniziative a favore degli enti territoriali, ulteriori interventi per le zone colpite da eventi sismici e misure per lo sviluppo” – prevede che: “1. A decorrere dall’anno 2017, alle spese di funzionamento dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni in relazione ai compiti di autorità nazionale di regolamentazione del settore postale, si provvede esclusivamente con le modalità di cui ai commi 65 e 66, secondo periodo, dell’articolo 1 della legge 23 dicembre 2005, n. 266, facendo riferimento ai ricavi maturati dagli operatori nel settore postale. Sono abrogate le norme di cui all’articolo 2, commi da 6 a 21, e di cui all’articolo 15, comma 2-bis, del decreto legislativo 22 luglio 1999 n. 261”.

IV. LE MOTIVAZIONI DEL RINVIO PREGIUDIZIALE

IV.1 Sulla sussistenza dei presupposti per il rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE.

28. Con la sentenza del 6 ottobre 2021, resa a definizione della causa pregiudiziale C – 561/19, la Corte di Giustizia ha precisato le condizioni che devono sussistere perché, ai sensi dell’art. 267 TFUE, il giudice nazionale di ultima istanza possa risolvere la controversia interna senza investire la Corte di Giustizia della soluzione di quesiti pregiudiziali relativi alla corretta interpretazione del diritto unionale.

29. In particolare, secondo quanto rilevato dalla Corte, il giudice nazionale avverso le cui decisioni non possa proporsi ricorso giurisdizionale di diritto interno – quale deve intendersi il Consiglio di Stato italiano, organo di ultimo grado della giurisdizione amministrativa ai sensi dell’art. 6, comma 1, D. Lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (recante il codice del processo amministrativo) – quando è chiamato a pronunciarsi su una questione d’interpretazione del diritto dell’Unione, può essere esonerato dall’obbligo di rinvio ai sensi dell’articolo 267, terzo comma, TFUE solo quando abbia constatato che la questione sollevata non è rilevante, o che la disposizione del diritto dell’Unione di cui trattasi è già stata oggetto d’interpretazione da parte della Corte, oppure che la corretta interpretazione del diritto dell’Unione si impone con tale evidenza da non lasciar adito a ragionevoli dubbi (punto 33 sentenza cit.).

30. In primo luogo, la questione pregiudiziale afferente alla corretta interpretazione del diritto unionale deve ritenersi irrilevante nel caso in cui la sua soluzione, qualunque essa sia, non possa in alcun modo influire sull’esito della controversia (punto 34 sentenza cit.).

31. In secondo luogo, la questione pregiudiziale può ritenersi già oggetto di interpretazione da parte della Corte qualora sia materialmente identica ad altra questione, sollevata in relazione ad analoga fattispecie, che sia già stata decisa in via pregiudiziale o nell’ambito del medesimo procedimento nazionale ovvero qualora una giurisprudenza consolidata della Corte risolva il punto di diritto di cui trattasi, quale che sia la natura dei procedimenti che hanno dato luogo a tale giurisprudenza, anche in mancanza di una stretta identità delle questioni controverse (punto 36 sentenza cit.); trattasi di circostanze idonee ad escludere l’obbligo di rinvio pregiudiziale, ma tali da non impedire al giudice nazionale di esercitare comunque la facoltà di adire la Corte qualora ritenuto opportuno.

32. In terzo luogo, l’interpretazione corretta del diritto dell’Unione si impone con tale evidenza da non lasciar adito a ragionevoli dubbi qualora il giudice nazionale maturi il convincimento che la stessa evidenza si imporrebbe altresì ai giudici di ultima istanza degli altri Stati membri e alla Corte (punto 40 sentenza cit.).

33. Sulla base di tali precisazioni devono ritenersi sussistenti nella specie le condizioni che impongono a questo Consiglio di Stato il rinvio pregiudiziale sui quesiti interpretativi, che saranno di seguito specificati, vertenti sull’interpretazione del combinato disposto degli articoli 9 e 22 direttiva 97/67/CE.

34. In particolare, le previsioni di cui all’art. 9, paragrafo 2, comma 2, quarto trattino, direttiva n. 67 del 1997 – che riconoscono agli Stati membri il potere di subordinare la concessione di autorizzazioni all’obbligo di contribuire finanziariamente ai costi operativi delle autorità nazionali di regolamentazione di cui all’articolo 22 della medesima direttiva- sono state già esaminate dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, essendosi chiarito che tale facoltà può essere esercitata dagli Stati membri anche in relazione agli operatori fornitori dei servizi di corriere espresso.

35. La Corte di Giustizia, diversamente da quanto accaduto per gli obblighi contributivi previsti in relazione ad altri mercati di riferimento, quale quello delle telecomunicazioni, tuttavia, non sembra avere precisato se tali obblighi di contribuzione, da un lato, possano essere modulati in maniera tale da fare ricadere interamente sui fornitori di servizi postali il finanziamento dei costi operativi delle autorità nazionali di regolamentazione (con l’effetto di escludere qualsiasi forma di cofinanziamento pubblico), dall’altro, possano consentire il finanziamento non soltanto dei costi direttamente ascrivibili alle attività di regolamentazione del mercato dei servizi postali, ma anche di quelli attribuibili a tali attività soltanto in via indiretta; non sembra neppure che sia intervenuto un pronunciamento volto a chiarire se sia necessario tenere conto del differente carico regolatorio riferibile alle varie tipologie di servizi postali erogati dagli operatori del settore ai fini di una diversa modulazione dell’obbligo contributivo.

36. Le questioni pregiudiziali in esame vertono sull’interpretazione della direttiva n. 67 del 1997, nonché sono rilevanti nell’ambito della controversia nazionale.

37. Difatti, nei giudizi nazionali sono state impugnate alcune delibere, assunte dall’autorità nazionale preposta alla regolamentazione del mercato dei servizi postali (AGCCOM), con cui sono state determinate la misura e le modalità della contribuzione dovuta dai fornitori di servizi postali per il finanziamento dei costi operativi dell’ANR.

38. Ne deriva i provvedimenti impugnati nei giudizi nazionali sono stati assunti sulla base di una disciplina nazionale attuativa del diritto unionale (art. 9, paragrafo2, secondo comma, quarto trattino, della direttiva 97/67/CE, come modificata dalla direttiva 2008/6/CE), ragion per cui la corretta interpretazione delle pertinenti previsioni recate nella direttiva n. 67 del 1997 influisce sulla definizione delle cause principali, condizionando la compatibilità unionale delle disposizioni normative interne e, dunque, la loro idoneità a sostenere le delibere censurate dinnanzi a questo Consiglio di Stato.

39. I quesiti pregiudiziali che saranno infra illustrati, inoltre, riguardano questioni che non sembrano materialmente identiche ad altra questione, sollevata in relazione ad analoga fattispecie, già decisa dalla Corte di Giustizia o comunque sollevano specifici dubbi ermeneutici su cui si ritiene necessario chiedere un chiarimento al giudice unionale.

40. Infine, i quesiti pregiudiziali in esame pongono problemi interpretativi, in relazione ai quali non sembra possa ritenersi che “l’interpretazione corretta del diritto dell’Unione s’imponga con tale evidenza da non lasciar adito a ragionevoli dubbi”, alla luce dei chiarimenti forniti dalla Corte di Giustizia con la sentenza del 6 ottobre 2021 cit.

IV.2 Sul contenuto precettivo del diritto nazionale.

41. Prima di illustrare la portata dei quesiti che si sottopongono all’attenzione della Corte di Giustizia, giova ricostruire l’evoluzione della disciplina nazionale relativa agli obblighi di contribuzione posti a carico dei fornitori di servizi postali (alla stregua di quanto già osservato da questo Consiglio di Stato con sentenza n. 245 del 19 gennaio 2017), evidenziando, all’esito, quale sia il contenuto precettivo delle disposizioni interne attualmente regolanti la materia.

42. Le funzioni di Autorità nazionale di regolamentazione (ANR) per il settore postale, di cui all’art. 22 della direttiva 97/67/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 15 dicembre 1997, sono state originariamente attribuite al Ministero dello sviluppo economico (MISE). In recepimento della direttiva 2008/6/CE e tenuto conto dei rilievi della Commissione Europea, la quale aveva ritenuto che il MISE non fosse dotato dei necessari requisiti di indipendenza rispetto al principale operatore del mercato (Poste Italiane), con il d.lgs. n. 58/2011 è stata istituita una «Agenzia nazionale di regolamentazione del settore postale», la quale avrebbe dovuto assolvere alle funzioni di ANR del settore postale in luogo del MISE (cfr. art. 2, comma 12, d.lgs. n. 261/1999, come modificato dal d.lgs. n. 58/2011, cit.);

43. L’Agenzia, tuttavia, non è mai stata attivata e, alla fine del 2011, le sue funzioni sono state trasferite all’AGCOM ai sensi dell’art. 21 d.l. 6 dicembre 2011, n. 201, convertito nella legge 22 dicembre 2011, n. 214 cit. Nell’ambito della struttura organizzativa interna dell’AGCOM, i compiti di regolazione e vigilanza del settore postale sono stati attribuiti alla Direzione Servizi Postali.

44. L’obbligo contributivo a carico degli operatori del settore postale – funzionale al finanziamento degli oneri di funzionamento dell’autorità nazionale di regolamentazione –trovava una sua prima fonte di disciplina nel combinato disposto degli articoli l’art. 2, comma 14, lettera b) e 15, comma 2-bis, d.lgs. n. 261/1999, come modificato dal d.lgs. n. 58/2011 (punti 24 e 25 della presente ordinanza). In particolare, tali previsioni prevedevano due fonti di finanziamento, costituite: (a) dal Fondo di cui all’art. 2, comma 14, lettera a), d.lgs. n. 261/2011, al quale sarebbero dovute affluire le risorse già di pertinenza del Ministero dello sviluppo economico, e (b) dal contributo dovuto dagli operatori del settore postale.

45. La mancata istituzione dell’Agenzia nazionale di regolamentazione del settore postale (art. 21, comma 14, d.l. n. 201/2011 cit.) non ha determinato l’abrogazione della disciplina delle funzioni e del finanziamento degli oneri di funzionamento previsti dagli artt. 2 e 15 d.lgs. n. 261/1999, avendo comportato una semplice ‘sostituzione’ dell’Agenzia, quale ANR del settore postale, con l’AGCOM. Le «inerenti risorse finanziarie» trasferite dall’art. 21, commi 13 e 15, d.l. n. 201/2011 dalla soppressa (istituenda) Agenzia all’AGCOM, in difetto di un’espressa previsione modificativa o abrogativa, dovevano, dunque, riferirsi anche alla fonte di cofinanziamento gravante sulla fiscalità generale.

46. Alla stregua delle previsioni dettale dagli artt. 2 e 15 d.lgs. n. 261/1999, pertanto, non sarebbe stato possibile prevedere, quale unica fonte di finanziamento dei costi operativi dell’AGCOM (in relazione alle funzioni di ANR per il settore postale), un contributo obbligatorio a carico degli operatori del settore, occorrendo comunque assicurare un cofinanziamento statale, attraverso il Fondo di cui all’art. 2, comma 14, lettera a), d.lgs. n. 261/2011, al quale sarebbero dovute affluire le risorse già di pertinenza del Ministero dello Sviluppo Economico.

47. Il legislatore – con l’art. 65 decreto legge 24 aprile 2017, n. 50 convertito, con modificazioni, dalla Legge 21 giugno 2017, n. 96 cit. – ha inteso radicalmente mutare il quadro normativo di riferimento, prevedendo, a decorrere dall’anno 2017, che alle spese di funzionamento dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni in relazione ai compiti di autorità nazionale di regolamentazione del settore postale, si sarebbe provveduto “esclusivamente” con le modalità di cui ai commi 65 e 66, secondo periodo, dell’articolo 1 della legge 23 dicembre 2005, n. 266, avendo riguardo ai ricavi maturati dagli operatori nel settore postale. Per l’effetto, sono state abrogate le norme di cui all’articolo 2, commi da 6 a 21, e di cui all’articolo 15, comma 2-bis, del decreto legislativo 22 luglio 1999 n. 261.

48. Di conseguenza, a partire dal 2017, il finanziamento dei costi operativi dell’AGCOM in relazione ai compiti di ANR del settore postale avviene dal mercato di competenza, per la parte non coperta da finanziamento a carico del bilancio dello Stato, secondo entità di contribuzione determinate con propria deliberazione dall’AGCOM versate direttamente alle medesime Autorità nel limite massimo del 2 per mille dei ricavi risultanti dal bilancio approvato precedentemente alla adozione della delibera.

49. Tenuto conto del tenore letterale di tali previsioni, dell’evoluzione storica della disciplina regolante il finanziamento dei costi operativi dell’ANR nel settore dei servizi postali e degli obiettivi di tutela sottesi alla disciplina in commento, si ritiene che la disciplina nazionale attualmente vigente, rilevante nel caso di specie, seppure non imponga, permetta che alle spese di funzionamento dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni – in relazione ai compiti di autorità nazionale di regolamentazione del settore postale – si provveda esclusivamente con oneri a carico del mercato interessato e, dunque, dei fornitori di servizi postali.

50. Avuto riguardo al dato letterale, l’art. 1, comma 65, L. n. 266/05 cit. prevede che le spese di funzionamento in esame sono “finanziate dal mercato di competenza, per la parte non coperta da finanziamento a carico del bilancio dello Stato”: il dato positivo, pure prevedendo un cofinanziamento statale, “a carico del bilancio dello Stato”, da un lato, non regola detta compartecipazione come obbligatoria, dall’altro, non definisce il suo ammontare, né prevede criteri o procedure per la sua determinazione.

51. Per l’effetto, posto che le spese pubbliche devono essere autorizzate con legge ex art. 81 Cost., la configurazione di una effettiva compartecipazione statale, in quanto non predefinita nell’an e nel quantum dall’art. 1, comma 65 cit., richiederebbe una ulteriore decisione politico-legislativa, da concretizzare attraverso apposite disposizioni primarie – di regola recate nella legge annuale di bilancio – che pongano a carico della fiscalità generale il cofinanziamento dell’AGCOM (quale ANR del mercato dei servizi postali) nella misura all’uopo da determinare.

52. In assenza di tali ulteriori previsioni di spesa, l’art. 1, comma 65, L. n. 266/05 non potrebbe, dunque, di per sé giustificare il cofinanziamento statale, con la conseguenza che in tali ipotesi il finanziamento integrale delle spese di funzionamento dell’AGCOM – in diretta applicazione del combinato disposto degli artt. 1, commi 65 e 66, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 e 65 decreto legge 24 aprile 2017, n. 50 convertito, con modificazioni, dalla Legge 21 giugno 2017, n. 96 – dovrebbe provenire interamente dal mercato di riferimento.

53. Non potrebbe argomentarsi diversamente neppure ritenendo che l’art. 1, comma 65, cit. imponga un obbligo di provvedere a carico del legislatore, avente ad oggetto la definizione della quota di compartecipazione statale al finanziamento dei costi operativi dell’ANR: un tale obbligo, da un lato, non discende dal dato letterale, non prevedendosi, come osservato, l’obbligatoria definizione di una compartecipazione a carico del bilancio statale; dall’altro, non sembrerebbe comunque configurabile, in quanto non posto da una fonte sovraordinata, ma in ipotesi previsto da una legge statale e avente ad oggetto l’adozione di un ulteriore atto legislativo; per l’effetto, venendo in rilievo un rapporto tra norme di pari grado nella gerarchia delle fonti e in virtù del principio di potenziale inesauribilità della funzione legislativa ex art. 70 Cost., non potrebbe ravvisarsi un vincolo per il legislatore futuro.

54. Parimenti, non sembra dirimente il disposto di cui all’art. 1, comma 9, L. 31 luglio 1997, n. 249 – di istituzione dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni – che prevede apposito “fondo stanziato … nel bilancio dello Stato ed iscritto in apposito capitolo dello stato di previsione della spesa del Ministero del tesoro”, tenuto conto che tale previsione generale, riferibile alla complessiva attività istituzionale dell’Autorità, è derogata, in relazione alla regolamentazione del settore postale, dalle previsioni speciali dettate dal combinato disposto degli artt. 1, commi 65 e 66, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 e 65 decreto legge 24 aprile 2017, n. 50 convertito, con modificazioni, dalla Legge 21 giugno 2017, n. 96.

55. La mera eventualità del cofinanziamento statale dei costi operativi dell’ANR, inoltre, è compatibile con l’evoluzione normativa registratasi in materia. Come osservato (punti 42 e ss. della presente ordinanza), in origine, nell’ordinamento nazionale, l’ANR per il settore dei servizi postali era stata individuata nel Ministero dello Sviluppo Economico che, in quanto Amministrazione statale, risultava finanziato con i proventi discendenti dalla fiscalità generale; successivamente, è stata istituita un’apposita Agenzia, le cui funzioni sono state tuttavia in un breve arco temporale trasferite all’AGCOM; la disciplina previgente prevedeva l’obbligatorietà del cofinanziamento statale, attraverso la previsione di apposito fondo alimentato da risorse pubbliche.

56. Con la riforma del 2017 (d.l. 24 aprile 2017, n. 50 cit.) il legislatore ha inteso superare la necessaria duplicità delle fonti di finanziamento, rendendo il cofinanziamento statale eventuale e rimesso a decisioni future da assumere dagli organi politici, di regola nell’ambito della legge di bilancio, in relazione a ciascuno degli esercizi annuali presi in considerazione. Una diversa interpretazione, volta a riaffermare la necessaria duplicità delle forme di finanziamento anche per il periodo successivo al 2017, priverebbe, dunque, la riforma normativa del suo effetto utile, volto, come emergente dall’evoluzione storica della disciplina positiva, ad assicurare la transizione da un sistema di contribuzione incentrato su una compartecipazione statale obbligatoria ad uno fondato su una compartecipazione statale meramente eventuale.

57. Anche l’elemento teleologico induce ad escludere un sistema di cofinanziamento statale obbligatorio, tendendo la disciplina dettata dall’art. 1, comma 65, cit., nel quadro dei crescenti vincoli posti alla finanza pubblica, ad assicurare una riduzione della spesa, mediante il trasferimento sugli operatori economici dei costi di funzionamento delle ANR, fino a quel momento gravanti necessariamente a carico anche del bilancio statale; perché una tale finalità sia pienamente assicurata, occorre intendere il finanziamento statale come eventuale, ammettendo (a differenza dal passato) la possibilità di una integrale imputazione in capo al mercato di competenza dei relativi oneri economici.

58. Alla luce di tali considerazioni, questo Consiglio di Stato ritiene che la disciplina nazionale alla base delle delibere impugnate in primo grado, recata dal combinato disposto degli artt. 1, commi 65 e 66, l. 266/2005 e 65 d.l. 24 aprile 2017, n. 50, in assenza di una specifica previsione di spesa volta ad autorizzare la compartecipazione statale al finanziamento dei costi di funzionamento dell’AGCOM quale ANR del settore postale, consenta alla stessa Autorità di determinare la misura della contribuzione imputando interamente a carico dei fornitori di servizi postali l’onere economico occorrente per la copertura dei propri costi operativi.

59. Tenuto conto che per gli anni 2017, 2018 e 2019, rilevanti nelle cause nazionali, nessuna previsione di spesa è stata approvata dal legislatore italiano, le delibere n. 182/17/CONS, n. 427/17/CONS e n. 528/18/CONS, in coerenza con quanto previsto dalla disciplina nazionale, hanno definito l’aliquota contributiva a carico dei fornitori di servizi postali in maniera tale da fare ricadere interamente sugli stessi operatori l’onere contributivo necessario per il finanziamento dei costi operativi ex art. 9, paragrafo 2, comma 2, quarto trattino, direttiva n. 67 del 1997.

IV.3 Sulla corretta interpretazione del combinato disposti degli artt. 9 e 23 direttiva 97/67/CE.

60. Una volta definito il contenuto precettivo della disciplina nazionale, occorre soffermarsi sui dubbi interpretativi posti dal diritto unionale.

61. La Corte di Giustizia con le sentenze del 16 novembre 2016 (in causa C-2/15, DHL Express (Austria) GmbH) e del 31 maggio 2018 (nelle cause riunite C-259/16 e C-260/16, Confetra) ha già fornito importanti precisazioni sulla corretta interpretazione dell’art. 9 della direttiva n. 67 del 1997, chiarendo che:

– dall’analisi dell’impianto dell’articolo 9, paragrafo 2, secondo comma, della direttiva 97/67, emerge che il termine «autorizzazioni» usato in tale disposizione designa tanto le autorizzazioni di cui al paragrafo 2, primo comma, di tale articolo, quanto quelle di cui al paragrafo 1 dello stesso (sentenza del 16 novembre 2016 cit., punto 28);

– le attività spettanti alle autorità nazionali di regolamentazione riguardano il settore postale nel suo complesso e non solo le forniture di servizi che rientrano nel servizio universale (sentenza del 16 novembre 2016 cit., punto 29);

– il ruolo e i compiti devoluti alle autorità nazionali di regolamentazione sono stati pensati dal legislatore dell’Unione come diretti ad avvantaggiare tutti gli operatori del settore postale, ragion per cui l’articolo 9, paragrafo 2, secondo comma, quarto trattino, della direttiva 97/67, deve essere interpretato nel senso che tutti i fornitori di servizi postali possono, come contropartita, essere assoggettati all’obbligo di contribuire al finanziamento delle attività delle suddette autorità (sentenza del 16 novembre 2016 cit., punto 31);

– la direttiva 97/67 non definisce quanto debba intendersi con «servizio di posta espressa», limitandosi a prevedere, al considerando 18, che «la differenza fondamentale tra servizio di posta espressa e servizio postale universale risiede nel valore aggiunto (in qualsiasi forma) che il servizio di posta espressa rappresenta ed è percepito dal cliente». I servizi di posta celere si differenziano dal servizio postale universale per il loro valore aggiunto fornito ai clienti, per il quale essi accettano di pagare di più. Prestazioni del genere corrispondono a servizi specifici, scindibili dal servizio di interesse pubblico, rispondenti ad esigenze specifiche di operatori economici e che richiedono prestazioni supplementari che il servizio postale tradizionale non offre (sentenza del 31 maggio 2018 cit., punti 37 e 38);

– benché sia possibile operare una distinzione fra il servizio universale e il servizio di corriere espresso, basata sulla sussistenza o meno di un valore aggiunto apportato dal servizio, occorre constatare che un simile criterio di differenziazione è del tutto privo di rilevanza quanto alla natura dei servizi elencati all’articolo 2, punto 1, della direttiva 97/67. La circostanza, quindi, che detti servizi apportino, eventualmente, un valore aggiunto non è tale da far venir meno la loro qualità di «servizi postali», ai sensi della menzionata disposizione (sentenza del 31 maggio 2018 cit., punto 40).

62. Alla stregua delle precisazioni fornite dalla Corte di Giustizia, deve dunque ritenersi chiaro (con conseguente insussistenza al riguardo dei presupposti per l’obbligo di un ulteriore rinvio pregiudiziale) che l’articolo 9, paragrafo 2, secondo comma, quarto trattino, della direttiva 97/67/CE, come modificata dalla direttiva 2008/6/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 febbraio 2008, deve essere interpretato nel senso che non osta a una normativa nazionale, quale quella italiana, che pone a carico di tutti i fornitori del settore postale, inclusi quelli che non forniscono servizi che rientrano nell’ambito di applicazione del servizio universale, l’obbligo di contribuire al finanziamento dell’autorità di regolamentazione per il settore postale (sentenza del 16 novembre 2016 cit. e sentenza del 15 giugno 2017, in causa C-368/15, Ilves Jakelu Oy).

63. La Corte di Giustizia, parimenti, ha chiarito che l’articolo 2, punti 1, 1 bis, 6 e 19, e l’articolo 9, paragrafo 1, della direttiva 97/67 devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale:

– secondo cui le imprese di autotrasporto, di spedizione o di corriere espresso che forniscono servizi di raccolta, smistamento, trasporto e distribuzione degli invii postali costituiscono, salvo nel caso in cui la loro attività sia limitata al trasporto degli invii postali, fornitori di servizi postali ai sensi dell’articolo 2, punto 1 bis, della menzionata direttiva (sentenza del 31 maggio 2018 cit.);

– che impone a tutte le imprese di autotrasporto, di spedizione e di corriere espresso di disporre di un’autorizzazione generale per la fornitura di servizi postali, purché siffatta normativa sia giustificata da una delle esigenze essenziali elencate all’articolo 2, punto 19, della direttiva in parola e la medesima normativa rispetti il principio di proporzionalità, nel senso che sia tale da garantire l’obiettivo perseguito e non ecceda quanto necessario per raggiungerlo, circostanze che spetta al giudice del rinvio verificare (sentenza del 31 maggio 2018 cit.).

64. Non sembra che dalla giurisprudenza unionale siano, invece, desumibili indicazioni certe in ordine alla possibilità di intendere l’art. 9, paragrafo 2, secondo comma, quarto trattino, direttiva 97/67 nel senso di legittimare:

1) un finanziamento dei costi operativi dell’ANR interamente a carico dei fornitori di servizi postali;

2) un finanziamento dei costi operativi soltanto in via indiretta riferibili alla regolamentazione del mercato dei servizi postali;

3) un onere contributivo indifferentemente gravante su tutti i fornitori di servizi postali, senza tenere conto delle differenze intercorrenti fra i fornitori dei servizi di corriere espresso e i fornitori di altri servizi postali.

IV.3.1 Sul finanziamento integrale dei costi operativi dell’ANR a carico del mercato di competenza.

65. Un primo dubbio interpretativo concerne la possibilità di interpretare l’art. 9, paragrafo 2, secondo comma, quarto trattino, direttiva 97/67 nel senso di giustificare un finanziamento dei costi operativi dell’ANR interamente a carico dei fornitori di servizi postali, con esclusione di ogni forma di compartecipazione statale.

66. Nei giudizi nazionali, come osservato, si controverte sulla legittimità di tre delibere con cui l’AGCOM, designata quale ANR del settore dei servizi postali, ha definito la misura della contribuzione a carico dei fornitori di servizi postali per gli anni 2017, 2018 e 2019 in maniera tale da fare gravare interamente su tali operatori l’onere di finanziamento dei costi operativi relativi alla regolamentazione del mercato di competenza; una tale forma di contribuzione, come rilevato ai punti 49 e seguenti della presente ordinanza, è ammessa dalla disciplina nazionale, in forza della quale il cofinanziamento statale di tali costi è considerato meramente eventuale.

67. Come precisato nella stessa sentenza del 16 novembre 2016 cit., ai fini dell’interpretazione di una norma del diritto dell’Unione, si deve tener conto non soltanto della lettera della stessa, ma anche del suo contesto e degli scopi perseguiti dalla normativa di cui essa fa parte (punto 19).

68. L’art. 9, paragrafo 2, secondo comma, quarto trattino, cit. consente di subordinare, se opportuno, la concessione delle autorizzazioni “all’obbligo di contribuire finanziariamente ai costi operativi delle autorità nazionali di regolamentazione di cui all’articolo 22”.

69. La lettera della disposizione non sembra, ad una prima analisi, fornire indicazioni dirimenti ai fini interpretativi, richiamando soltanto la possibilità di una contribuzione dei fornitori di servizi postali al finanziamento dei costi operativi di un’ANR, senza precisare se sia possibile imputare in capo al mercato di competenza l’intero onere economico necessario per finanziare i relativi costi e se, dunque, possa escludersi una compartecipazione pubblica a carico del bilancio statale. Al riguardo, sembra, tuttavia, doversi tenere conto che, da un lato, la regola generale alla base della disposizione unionale è il finanziamento statale, occorrendo un’espressa previsione nazionale – all’esito di una valutazione di opportunità dello Stato membro- per porre i relativi oneri economici a carico del mercato, dall’altro, il quarto trattino cit. non prevede un obbligo di finanziare i costi operativi, ma un obbligo di “contribuire finanziariamente”, impiegando una espressione letterale che sembrerebbe significativa di un concorso finanziario (con altri soggetti) e, dunque, di un cofinanziamento dei relativi costi; per l’effetto, parrebbe potersi sostenere che, avuto riguardo alla lettera della disposizione, la contribuzione richiesta ai fornitori di servizi postali sia diretta ad assicurare una compartecipazione a spese altrimenti gravanti per intero sullo Stato, ai fini, dunque, di una riduzione (e non eliminazione) dell’onere finanziario a carico del bilancio statale.

70. Una tale interpretazione pare confortata dal dato sistematico: il legislatore europeo, quando ha inteso ascrivere in capo agli operatori del mercato l’intero onere economico necessario per finanziare i costi operativi di un’Autorità Nazionale di Regolamentazione, sembra avervi espressamente provveduto; l’art. 12 direttiva 2002/20/CE, ad esempio, in relazione ai servizi di comunicazione elettronica, prevedeva che i diritti amministrativi imposti alle imprese che prestano servizi o reti ai sensi dell’autorizzazione generale o che hanno ricevuto una concessione dei diritti d’uso “coprono complessivamente i soli costi amministrativi che saranno sostenuti per la gestione, il controllo e l’applicazione del regime di autorizzazione generale, dei diritti d’uso e degli obblighi specifici di cui all’articolo 6, paragrafo 2,…”. Emerge, dunque, una previsione che consentiva di gli definire oneri economici a carico delle imprese in misura tale da coprire “complessivamente” i costi operativi elencati dal legislatore (cfr. oggi art. 16 Direttiva (UE) 2018/1972). Al riguardo, la Corte di Giustizia, pure alla luce della formulazione del testo normativo, ha confermato che il gettito complessivo di tali diritti percepito dagli Stati membri non poteva eccedere il totale dei costi relativi a dette attività (ordinanza del 29 aprile 2020, in causa C-399/19, punto 45), ammettendo, dunque, che i diritti amministrativi, pure non potendo eccedere, potessero comunque interamente finanziare i costi operativi dell’ANR contemplati dal legislatore europeo.

71. Una previsione analoga non è invece contenuta nella direttiva 97/67, ragion per cui, alla luce del principio ermeneutico “ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit”, la circostanza per cui il legislatore europeo abbia avvertito l’esigenza di prevedere la possibilità di una copertura complessiva dei costi operativi solo in relazione al mercato delle comunicazioni elettroniche, potrebbe manifestare una volontà contraria per il differente mercato dei servizi postali, in cui, non essendo specificata la possibilità di una copertura complessiva dei costi da finanziare, dovrebbe ammettersi soltanto una contribuzione non esclusiva dei fornitori di servizi postali, ferma rimanendo la perdurante necessità di un cofinanziamento a carico del bilancio statale.

72. Una tale interpretazione potrebbe pure apparire maggiormente compatibile con il principio di proporzionalità, richiamato dall’art. 9, paragrafo 3, della direttiva 97/67 – utilmente valorizzabile anche ai fini interpretativi, per una corretta ricostruzione della portata applicativa del diritto unionale –, in quanto volta a determinare un minore sacrificio in capo agli operatori di mercato.

73. Anche l’elemento teleologico sembra consentire una lettura dell’art. 9, paragrafo 2, secondo comma, quarto trattino, cit. nel senso di ammettere una contribuzione dei fornitori di servizi postali non esclusiva.

74. Il Considerando n. 39 della direttiva 97/67 e il considerando n. 47 della direttiva 2008/6 richiamano la necessità di separare le funzioni di regolamentazione da quelle di gestione, essendo necessario assicurare che le funzioni di autorità nazionale di regolamentazione siano attribuite ad organismi indipendenti in maniera da garantire l’imparzialità delle loro decisioni. Sebbene il requisito dell’indipendenza lasci impregiudicata l’autonomia istituzionale e gli obblighi costituzionali degli Stati membri, le autorità nazionali di regolamentazione devono comunque essere dotate “di tutte le risorse necessarie, sul piano del personale, delle competenze e dei mezzi finanziari, per l’assolvimento dei compiti loro assegnati” (considerando n. 47 cit.).

75. Nella ricostruzione dello statuto delle Autorità nazionali di regolamentazione assume, dunque, particolare rilievo anche il requisito dell’indipendenza finanziaria, rappresentando la disponibilità di risorse finanziarie adeguate a garantire l’espletamento dei compiti assegnati dal legislatore europeo all’ANR un elemento suscettibile di condizionare in misura rilevante le modalità di azione dell’Autorità e, in ultima analisi, la possibilità che la stessa operi con indipendenza di giudizio e di valutazione, senza subire alcuna influenza politica, pubblica o dei singoli operatori privati (cfr. Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle regioni – Libro bianco sui servizi di interesse generale – COM/2004/0374 def – in cui si sottolinea l’importanza che gli Stati membri tengano conto delle funzioni sempre più complesse delle autorità di regolamentazione e forniscano a queste ultime tutte le risorse e gli strumenti necessari).

76. Di regola, il finanziamento dei costi di un’ANR può avvenire attraverso il mercato o la fiscalità generale: l’impiego esclusivo di una sola fonte di finanziamento, tuttavia, non sembra garantire pienamente l’indipendenza dell’Autorità, potendo generare fenomeni di cd. “cattura del regolatore”; ciò, non soltanto da parte della politica, qualora si propenda per un finanziamento integrale a carico del bilancio statale – che imporrebbe all’Autorità di rivolgersi periodicamente al decisore politico per ottenere l’assegnazione delle risorse ritenute necessarie per la propria operatività, con conseguente emersione di una dipendenza finanziaria dell’ANR verso i pubblici decisori (profilo pure valorizzato dall’AGCOM in sede nazionale) -, ma anche da parte del mercato, ove il finanziamento sia esclusivamente posto a carico degli operatori regolati o vigilati, specie in contesti connotati dalla presenza di pochi operatori o di operatori di rilevanti dimensioni in grado di atteggiarsi quali grandi contribuenti dell’Autorità.

77. Anche in tali ultime ipotesi potrebbe emergere, di fatto, un nesso di dipendenza finanziaria dell’Autorità dagli operatori sottoposti a regolamentazione: la scelta di omettere o di ritardare il pagamento dei contributi, assunta pure da un numero esiguo di operatori dominanti nel settore, potrebbe infatti privare l’ANR delle risorse necessarie, sul piano dei mezzi finanziari, per l’assolvimento dei compiti alla stessa assegnati, minando in tale modo la capacità dell’Autorità di operare con indipendenza di valutazione e di giudizio. Del resto, il riferimento, recato dall’art. 22, par. 1, della direttiva n. 67 del 1997 all’indipendenza “dagli operatori postali” non sembra possa intendersi soltanto come necessaria separazione giuridica e funzionale delle attività di gestione e di regolamentazione, emergendo una generale esigenza di evitare condizionamenti di qualunque natura (e, dunque, anche finanziari) esercitabili dagli operatori di mercato nei confronti dell’Autorità, altrimenti venendo pregiudicato il ruolo di garanzia alla stessa riservato.

78. Tali problematiche sembrano essersi verificati nel caso di specie, avendo l’AGCOM dedotto nei propri scritti difensivi, che “Dal 2012, infatti, (anno dal quale l’AGCom è operante quale autorità di regolazione anche del mercato postale) l’Autorità non ha potuto registrare alcun incasso a fronte di spese comunque sostenute per l’attività di regolazione svolta” (tra le altre, memoria del 7 dicembre 2020 depositata nell’ambito del giudizio nazionale n.r.g. 8028 del 2020, pag. 23), tanto che l’Autorità è stata costretta a coprire “i relativi costi attingendo a pregresse riserve legali e anticipando somme ricevute ad altri fini per finanziare le attività dedicate al settore dei servizi postali, così peraltro ponendosi la delicata questione del vincolo di destinazione delle somme versate dagli operatori di ciascun settore alla copertura esclusiva dei relativi costi (e non quelli relativi ad altri settori) […] È da escludersi, pertanto, che l’Autorità abbia la possibilità non soltanto materiale, ma anche giuridica, di proseguire le attività di ANR del settore dei servizi postali e di fare altrimenti fronte all’ormai enorme deficit registrato negli anni 2012-2016 in cui la contribuzione non è stata versata per le competenze svolte per tale settore, ove anche per l’annualità 2019 (e quelle successive) i corrieri espresso continuassero a sottrarsi al pagamento, nonostante l’adozione di un nuovo sistema contributivo” (pag. 26 della stessa memoria del 7 dicembre 2020); il che conferma come un sistema di finanziamento dei costi operativi a carico del solo mercato di competenza possa effettivamente minare l’indipendenza (finanziaria) dell’ANR garantita dal diritto unionale.

79. Nell’interpretazione del dato positivo non sembra, dunque, potersi prescindere dalla necessità di assicurare un fondamentale obiettivo di interesse generale sotteso alla istituzione delle autorità nazionali di regolamentazione, dato dall’indipendenza, anche finanziaria, di tali organismi di garanzia.

80. Anche l’art. 9, paragrafo 2, secondo comma, quarto trattino, cit. pare, dunque, debba essere inteso in maniera da garantire lo statuto di indipendenza (pure sotto i profili finanziari) dell’ANR: a fronte di espressioni letterali non dirimenti per la ricostruzione della portata precettiva della norma, sembrerebbe preferibile un’interpretazione che tenda ad assicurare l’indipendenza finanziaria dell’Autorità, evitando un sistema di contribuzione incentrato in esclusiva sul concorso degli operatori di mercato: le esigenze di tutela sottese alla previsione in esame e, più in generale, alla istituzione di un’ANR, potrebbero essere infatti maggiormente garantite ritenendo possibile per gli Stati membri istituire un sistema contributivo a carico dei fornitori di servizi postali per il finanziamento dei costi operativi dell’Autorità, ferma rimanendo la perdurante necessità di un cofinanziamento pubblico nella misura da determinare nel rispetto dei principi di cui all’art. 9, paragrafo 3, cit.

81. Si chiede, pertanto, di chiarire se l’articolo 9, paragrafo 2, secondo comma, quarto trattino, e paragrafo 3, nonché l’articolo 22 della direttiva 97/67/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 15 dicembre 1997, concernente regole comuni per lo sviluppo del mercato interno dei servizi postali comunitari e il miglioramento della qualità del servizio, come modificata dalla direttiva 2008/6/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 febbraio 2008, che modifica la direttiva 97/67/CE per quanto riguarda il pieno completamento del mercato interno dei servizi postali comunitari, devono essere interpretati nel senso che ostano a una normativa nazionale, quale quella rilevante nell’ordinamento italiano (espressa dagli articoli 1, commi 65 e 66, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 e 65 decreto legge 24 aprile 2017, n. 50 convertito, con modificazioni, dalla Legge 21 giugno 2017, n. 96), che consente di porre esclusivamente a carico dei fornitori del settore postale, inclusi quelli che non forniscono servizi che rientrano nell’ambito di applicazione del servizio universale, l’obbligo di contribuire finanziariamente ai costi operativi dell’autorità di regolamentazione per il settore postale, in tale modo ammettendo la possibilità di escludere qualsiasi forma di cofinanziamento pubblico a carico del bilancio statale.

82. La soluzione del quesito interpretativo in parola rileva nell’ambito dei giudizi nazionali, tenuto conto che, in caso di riscontro positivo, le delibere dell’AGCOM per cui è causa non potrebbero ritenersi fondate su una disciplina compatibile con il diritto unionale; con la conseguenza che non potrebbe essere tutelata in giudizio la pretesa dell’AGCOM di ascrivere in capo agli operatori del mercato l’intero onere economico necessario per la copertura dei propri costi operativi.

IV.3.2 Sul finanziamento dei costi operativi dell’ANR indirettamente riconducibili alle funzioni di regolamentazione del mercato di competenza.

83. Un ulteriore dubbio interpretativo posto dal diritto unionale concerne la nozione di costi operativi accolta dall’art. 9, paragrafo 2, secondo comma, quarto trattino, direttiva 97/67/CE, non essendo chiaro, in particolare, se in tale nozione possano essere compresi i soli costi direttamente riferibili alla regolamentazione del mercato di competenza ovvero anche i costi indirettamente riferibili a tali compiti. Tenuto conto delle censure svolte in ambito nazionale, si ritiene opportuno chiedere, altresì, una conferma circa la possibilità di includere, tra i costi operativi finanziabili, anche i costi generati da attività di regolamentazione dei servizi di corriere espresso.

84. Alla luce di quanto emergente dal contenuto dispositivo delle delibere e dalle relazioni tecnico-finanziarie predisposte dall’Autorità per la contribuzione relativa agli anni 2017 (doc. 4) e 2018 (doc. 5) acquisite in atti, l’entità del contributo annuale è stata determinata tenendo conto della stima delle spese di funzionamento che sarebbero state complessivamente sostenute dall’Autorità nell’anno di riferimento, in relazione ai compiti di autorità nazionale di regolamentazione del settore postale (con esclusione, dunque, delle spese riferite ad altri settori parimenti regolati dall’Autorità, quali le comunicazioni elettroniche e i servizi media).

85. I costi delle attività di regolamentazione dei mercati dei servizi postali sono stati determinati attraverso l’attribuzione a tale settore delle spese relative ai centri di costo dell’Autorità concernenti:

– le strutture operative (c.d. “core”), per le quali l’attività svolta dal relativo personale è direttamente destinata allo svolgimento dei compiti di regolazione, vigilanza e controllo dei mercati dei servizi postali;

– le strutture amministrative e di indirizzo politico (c.d. strutture “trasversali”), la cui attività risulta funzionale allo svolgimento di tutte le competenze istituzionali dell’Autorità (Consiglio e relativo staff, Gabinetto, Segretariato Generale, Servizio sistema dei controlli interni, Servizio giuridico, Servizio programmazione, bilancio e digitalizzazione, nonché Servizio risorse umane e strumentali).

86. Dai dati emergenti dalla documentazione in atti, tali spese sono state stimate in circa:

– 9,1 milioni di euro per l’anno 2017, di cui 5,863 milioni di euro per “spese direttamente attribuibili” in relazione alle strutture operative c.d. core (€ 4,266 milioni per spese per il personale ed € 1,597 milioni per spese di funzionamento e per acquisizioni di beni e servizi strumentali ad attività per il settore dei servizi postali) e 3,278 milioni di euro per spese indirettamente attribuibili (relative a strutture amministrative e di indirizzo politico trasversale);

– 9,3 milioni di euro per l’anno 2018, di cui 5,631 milioni di euro per “spese direttamente attribuibili” in relazione alle strutture operative c.d. core (€ 4,149 milioni per spese per il personale ed € 1,482 milioni per spese di funzionamento e per acquisizioni di beni e servizi strumentali ad attività per il settore dei servizi postali) e 3,648 milioni di euro per spese indirettamente attribuibili (relative a strutture amministrative e di indirizzo politico trasversale).

87. Le spese delle strutture operative direttamente impegnate nella regolazione dei mercati dei servizi postali, che danno luogo a spese direttamente attribuibili al settore, includono i costi sostenuti con riferimento all’unità organizzativa dell’Autorità istituzionalmente competente, la Direzione servizi postali, e ad altre unità organizzative dell’Autorità, in tale caso per la quota di attività specificatamente riconducibile al settore dei servizi postali (Servizio economico e statistico, Servizio rapporti con la UE ed attività internazionale, Servizio Ispettivo, registri e Co.re.com). Quanto alle spese per acquisto di beni e servizi strumentali allo svolgimento delle competenze istituzionali dell’Autorità in tema di regolazione del settore dei servizi postali, l’Autorità ha ritenuto di computare la quota parte delle spese di funzionamento generale dell’Autorità allocate alle diverse strutture organizzative in ragione della consistenza del personale incardinato (metodo pro-capite).

88. Le spese indirettamente attribuibili al settore dei servizi postali, invece, sono state individuate mediante un’operazione di ribaltamento su tale settore della quota/parte delle spese sostenute dai centri di costo che svolgono attività trasversale ai tre settori regolati, tenuto conto dell’incidenza percentuale delle risorse umane impiegate nello svolgimento di attività relative al settore dei servizi postali sul numero complessivo delle risorse umane impegnate direttamente nella regolazione dei settori delle comunicazioni elettroniche, media e postale.

89. Alcuni operatori economici hanno dubitato della possibilità di ricondurre alla portata dell’art. 9, paragrafo 2, secondo comma, quarto trattino, della menzionata direttiva, da un lato, i costi sostenuti per lo svolgimento di attività di regolamentazione in relazione a servizi esulanti dall’ambito di applicazione del servizio universale, dall’altro, i costi (di carattere generale, come ad esempio i costi del Consiglio e dello staff, i costi del Servizio Bilancio, i costi degli immobili, ecc.) sostenuti dall’Autorità per attività diverse da quelle operative e non generati dalla, o strettamente connessi alla, regolamentazione del settore postale.

90. Al riguardo, la disciplina nazionale, recata dall’art. 65 d.l. 24 aprile 2017, n. 50 cit. fa riferimento alle “spese di funzionamento dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni in relazione ai compiti di autorità nazionale di regolamentazione del settore postale”, impiegando una espressione letterale (spese di funzionamento) che deve ritenersi coerente con quella prevista dal diritto unionale, incentrata sulla nozione di “costi operativi”.

91. Occorre, dunque, verificare la corretta interpretazione di tale nozione del diritto unionale, in quanto il significato precettivo ad essa attribuibile deve essere preso in esame anche per l’applicazione della corrispondente disciplina nazionale.

92. Anche in tale caso, da un lato, non sembra che il dato letterale fornisca sicure indicazioni, non avendo chiarito il legislatore europeo cosa si intenda per “costi operativi”; dall’altro, emergono significative differente rispetto alla disciplina dettata in relazione ad altri settori economici (quale quello delle comunicazioni elettroniche), per i quali il legislatore europeo ha elencato la tipologia di costi suscettibili di finanziamento a carico del mercato (cfr. art. 12 della direttiva 2002/20 in cui vi è un elenco dei costi compresi tra quelli finanziabili con i diritti amministrativi posti a carico degli operatori economici) .

93. Lo scopo della disciplina in tema di costi operativi sembra, invero, quello di garantire l’indipendenza finanziaria dell’ANR, assicurando il finanziamento di tutti i costi che la stessa Autorità deve comunque sostenere per lo svolgimento della missione istituzionale alla stessa affidata dalla direttiva n. 67 del 1997.

94. Tra tali costi sembrano, pertanto, dovere essere compresi anche:

a) i costi sostenuti in relazione ai servizi esulanti dall’ambito di applicazione del servizio universale, facendosi comunque questione di servizi postali soggetti all’ambito di applicazione della direttiva n. 67 del 97, sottoposti, dunque, all’attività di regolamentazione svolta dall’ANR; come precisato dalla Corte di Giustizia (punto 31 della sentenza DHL Austria cit., in causa C-2/15), il ruolo e i compiti devoluti alle autorità nazionali di regolamentazione sono stati pensati dal legislatore dell’Unione come diretti ad avvantaggiare tutti gli operatori del settore postale, con la conseguenza che anche i servizi esulanti dalla portata applicativa del servizio universale devono ritenersi influenzati dalle attività istituzionali dell’ANR; per l’effetto, non sembra prospettabile, ai fini della determinazione dei costi operativi finanziabili ex art. 9, par. 2, secondo comma, quarto trattino, cit., una differenziazione tra attività di regolamentazione riferite al servizio universale a attività riguardanti ulteriori servizi postali;

b) i costi sostenuti dalle strutture amministrative e di indirizzo politico (c.d. strutture “trasversali”), la cui attività è funzionale allo svolgimento di tutte le competenze istituzionali dell’Autorità, ivi comprese quelle relative alla regolamentazione del settore postale: tali costi, infatti, pro quota, dovrebbero poter essere finanziati con i contributi previsti dall’art. 9, paragrafo 2, secondo comma, quarto trattino, cit., in quanto afferiscono pur sempre a strutture amministrative essenziali per permettere all’Autorità di poter operare, altresì, nel mercato postale. Una diversa interpretazione condurrebbe a privare l’ANR di quelle risorse finanziarie necessarie per l’assolvimento dei compiti alla stessa assegnati, in violazione di quanto previsto dal considerando n. 47 della direttiva n. 6 del 2008 cit.

95. L’Autorità, peraltro, sembra avere correttamente inteso la disciplina unionale, in quanto ha imputato agli operatori del mercato tali costi indiretti, tenendo conto dell’incidenza percentuale delle risorse umane impiegate nello svolgimento di attività relative al settore dei servizi postali sul numero complessivo delle risorse umane impegnate nella regolazione dei settori delle comunicazioni elettroniche, media e postale: in tale maniera, è stata assicurata la valorizzazione di costi operativi concernenti le sole attività amministrative effettivamente deputate a servizio della regolamentazione del settore postale (dunque, funzionali alle relative attività di regolazione, controllo e vigilanza).

96. Si chiede, dunque, di precisare se l’articolo 9, paragrafo 2, secondo comma, quarto trattino, e l’articolo 22 della direttiva 97/67/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 15 dicembre 1997, concernente regole comuni per lo sviluppo del mercato interno dei servizi postali comunitari e il miglioramento della qualità del servizio, come modificata dalla direttiva 2008/6/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 febbraio 2008, che modifica la direttiva 97/67/CE per quanto riguarda il pieno completamento del mercato interno dei servizi postali comunitari, devono essere interpretati nel senso di consentire di annoverare tra i costi operativi finanziabili dai fornitori di servizi postali anche i costi da sostenere per attività di regolamentazione riguardanti servizi postali esulanti dall’ambito di applicazione del servizio universale, nonché i costi per strutture amministrative e di indirizzo politico (c.d. strutture “trasversali”) la cui attività, pur non essendo direttamente destinata alla regolamentazione dei mercati dei servizi postali, risulta comunque funzionale allo svolgimento di tutte le competenze istituzionali dell’Autorità, con conseguente possibilità di una sua attribuzione in via indiretta e parziale (pro quota) al settore dei servizi postali.

97. La soluzione di tale quesito rileva nei giudizi nazionali, in quanto se dovesse accogliersi una nozione restrittiva di costi operativi, dovrebbero essere accolti quei motivi di appello che, facendo leva su un’indebita estensione degli obblighi contributivi operata dall’Autorità, tendono a denunciare l’impossibilità di giustificare il finanziamento anche dei costi riferiti ad attività non afferenti al servizio universale o dei costi riferibili alla regolamentazione del settore postale soltanto in via indiretta.

IV.3.3 Sul finanziamento dei costi operativi dell’ANR con un prelievo contributivo indifferentemente riferibile ai fornitori dei servizi di corriere espresso e ai fornitori di altri servizi postali.

98. Un ulteriore dubbio interpretativo riguarda la possibilità di intendere l’art. 9, paragrafo 2, secondo comma, quarto trattino, e terzo comma, nonché l’articolo 22 della direttiva 97/67/CE nel senso di legittimare un prelievo contributivo indifferentemente riferibile ai fornitori dei servizi di corriere espresso e ai fornitori del servizio universale.

99. Come emerge dalle delibere impugnate nei giudizi nazionali, la base imponibile dell’obbligo contributivo è stata individuata nell’insieme dei ricavi realizzati dalla vendita dei servizi postali la cui fornitura è subordinata al rilascio di licenza o autorizzazione generale ai sensi degli articoli 5 e 6 d. lgs. n. 261 del 1999: in ambito nazionale, l’art. 5 regola la licenza individuale per singoli servizi non riservati, rientranti nel campo di applicazione del servizio universale, mentre l’art. 6 ha ad oggetto l’autorizzazione generale prevista per l’offerta al pubblico di servizi non rientranti nel servizio universale (con locuzione riferibile all’offerta dei servizi postali, ivi inclusi i servizi di corriere espresso, al pubblico dei mittenti, a prescindere dalle modalità di negoziazione, per adesione o previa trattativa ai fini della definizione del contenuto contrattuale). La relazione tecnica riferita alla contribuzione per l’anno 2017 prevede espressamente la definizione di una base contributiva imponibile comprendente anche i ricavi di Poste Italiane s.p.a., costituente l’operatore cui è affidato il servizio universale ex art. 23, comma 2, d. lgs. n. 216 del 1999.

100. Ne discende che l’AGCOM ha reputato di ascrivere l’onere contributivo per cui è causa indifferentemente ad operatori affidatari del servizio universale, titolari di licenza individuale o titolari di autorizzazione generale.

101. Tale decisione è coerente con la normativa nazionale (come recata dagli artt. 1, commi 65 e 66, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 e 65 decreto legge 24 aprile 2017, n. 50 convertito, con modificazioni, dalla Legge 21 giugno 2017, n. 96), che rimette all’ANR la determinazione della misura e delle modalità della contribuzione – nel limite massimo del 2 per mille dei ricavi risultanti dal bilancio approvato precedentemente alla adozione della delibera – senza consentire una differenziazione tra gli operatori economici in ragione della tipologia del servizio fornito.

102. Occorre, al riguardo, evidenziare come, alla stregua di quanto precisato dal considerando 18 della direttiva 97/67/CE cit., sussista una “differenza fondamentale” tra servizio di posta espressa e servizio postale universale, individuata nel valore aggiunto (in qualsiasi forma) che il servizio di posta espressa rappresenta ed è percepito dal cliente. Anche la Corte di Giustizia ha precisato che “i servizi di posta celere si differenziano dal servizio postale universale per il loro valore aggiunto fornito ai clienti, per il quale essi accettano di pagare di più. Prestazioni del genere corrispondono a servizi specifici, scindibili dal servizio di interesse pubblico, rispondenti ad esigenze specifiche di operatori economici e che richiedono prestazioni supplementari che il servizio postale tradizionale non offre” (sentenza del 31 maggio 2018, nelle cause riunite C-259/16 e C-260/16, punto 38).

103. Premesso che anche i fornitori dei servizi di corriere espresso costituiscono fornitori di servizi postali, ai sensi dell’articolo 2, punto 1 bis, della direttiva 97/67/CE e che, dunque, gli stessi operatori sono assoggettabili agli obblighi di contribuzione finanziaria per cui è causa, occorre verificare se, in ragione della “differenza fondamentale” intercorrente fra i fornitori dei servizi di corriere espresso e i fornitori del servizio universale, sia giustificato sottoporre al medesimo trattamento contributivo entrambe le categorie di operatori economici: ciò, tenuto conto che, come rilevato dalla Corte di Giustizia, il fondamento della sottoposizione all’obbligo contributivo sembrerebbe doversi rinvenire (altresì) nel vantaggio che l’operatore del settore postale trae dal ruolo e dai compiti devoluti alle ANR (sentenza del 16 novembre 2016, in causa C-2/15, punto 31).

104. Tali compiti implicano differenti attività a seconda che vengano svolte nei confronti dei fornitori di servizi di corriere espresso o del servizio universale (cfr. articoli 3, 14, 16 direttiva 97/67/E che regolano le attività suscettibili di essere svolte dalle ANR solo in relazione alla fornitura del servizio universale), con la conseguente emersione di un diverso impegno istituzionale, suscettibile di ripercuotersi anche in una diversa incidenza dei costi operativi sostenuti dall’ANR, a seconda che la missione istituzionale alla stessa affidata sia rivolta ai fornitori dei servizi di corriere espresso o ai fornitori di servizi rientranti nel campo di applicazione del servizio universale.

105. L’art. 9, paragrafo 3, direttiva n. 97/67 prevede la necessità che le procedure, gli obblighi e i requisiti di cui ai paragrafi 1 e 2 siano, tra l’altro, proporzionati e non discriminatori.

106. La giurisprudenza della Corte di Giustizia è ferma nel ritenere il principio di proporzionalità, uno dei principi generali del diritto facenti parte dell’ordinamento giuridico dell’Unione: “essi devono essere rispettati dalle istituzioni dell’Unione, ma altresì dagli Stati membri nell’esercizio dei poteri loro conferiti dalle direttive dell’Unione” (Corte di Giustizia U.E., sentenza del 30 gennaio 2019, Planta Tabak-Manufaktur, in causa C – 220/17, punto 78). In particolare, secondo il principio di proporzionalità, le norme stabilite dagli Stati membri o dalle pubbliche amministrazioni in applicazione delle direttive europee devono essere idonee a garantire la realizzazione dello scopo perseguito e non devono andare oltre quanto è necessario per raggiungere gli obiettivi previsti da tali direttive (cfr. Corte di Giustizia, sentenza del 14 maggio 2020, in causa C-263/19, T-Systems Magyarország Zrt, punto 71).

107. La giurisprudenza della Corte di Giustizia ha pure precisato che il principio di non discriminazione, costituente parte integrante dei principi generali di diritto dell’Unione, si impone alla normativa nazionale che rientra nell’ambito di applicazione del diritto dell’Unione o che comunque lo applica (Corte di Giustizia, sentenza del 12 dicembre 2019, in causa C 376/18, Slovenské elektrárne, punto 36). La disparità di trattamento, perché possa assumere rilevanza invalidante, implica, tra l’altro, la comparabilità delle fattispecie in raffronto, da accertare non in maniera generale e astratta, bensì in modo specifico e concreto in riferimento alla prestazione di cui trattasi (Corte di Giustizia, sentenza del 19 luglio 2017, in causa C-143/16, Abercrombie, punto 25).

108. Occorre, dunque, chiarire se il principio di proporzionalità e di non discriminazione, alla stregua di quanto previsto dall’art. 9, paragrafo 2, secondo comma, quarto trattino, impongano di commisurare la contribuzione dovuta dagli operatori economici al carico regolatorio cui ciascun fornitore di servizi postali è sottoposto, variabile a seconda che si faccia riferimento ai fornitori del servizio universale o ai fornitori di diversi servizi postali, soggetti ad una differente attività di regolamentazione svolta dall’Autorità nazionale.

109. Le parti private nelle cause principali ritengono che una contribuzione uniforme per i fornitori dei servizi di corriere espresso – quali sono gli appellanti nei giudizi nazionali – e i fornitori di altri servizi postali, in specie del servizio universale, da un lato, determinerebbe la violazione del principio di non discriminazione, in quanto assoggetterebbe allo stesso trattamento fattispecie tra loro differenti, dall’altro, produrrebbe un sacrificio eccessivo a carico dei fornitori dei servizi di corriere espresso, in quanto la relativa attività, non generando un costo operativo a carico dell’Autorità o comunque determinando un costo ridotto in ragione di una minore intensità dell’attività di regolamentazione al riguardo svolta dall’Autorità, non potrebbe essere assoggettata ad obbligazione contributiva o, comunque, dovrebbe esservi assoggettata per un importo proporzionato rispetto al carico regolatorio gravante sulle rispettive attività economiche.

110. Tali doglianze non sembrano meritevoli di favorevole apprezzamento, in quanto presuppongono la sussistenza di un vincolo sinallagmatico tra attività di regolamentazione e obbligo contributivo, quando, invece, il contributo non sembra giustificarsi in ragione di un rapporto di corrispettività con le funzioni pubblicistiche istituzionali dell’AGCOM al cui finanziamento è finalizzato: sembra, infatti, si sia in presenza di una contribuzione connotata dal carattere coattivo, dovuta indipendentemente dal fatto che il contribuente sia stato destinatario dei poteri dell’Autorità o abbia beneficiato della sua attività, con la conseguente inammissibilità, a giudizio di questo Consiglio di Stato, di differenziazioni sulla base del diverso carico regolatorio cui ciascun operatore è assoggettato.

111. Non emergendo, tuttavia, al riguardo una condizione di esonero dall’obbligo di rinvio pregiudiziale alla stregua dei chiarimenti forniti dalla giurisprudenza unionale (punti 28 e ss. della presente ordinanza), si chiede se il principio di proporzionalità, il principio di non discriminazione, l’articolo 9, paragrafo 2, secondo comma, quarto trattino, e terzo comma, nonché l’articolo 22 della direttiva 97/67/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 15 dicembre 1997, concernente regole comuni per lo sviluppo del mercato interno dei servizi postali comunitari e il miglioramento della qualità del servizio, come modificata dalla direttiva 2008/6/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 febbraio 2008, che modifica la direttiva 97/67/CE per quanto riguarda il pieno completamento del mercato interno dei servizi postali comunitari, ostino ad una normativa nazionale, quale quella italiana (espressa dagli articoli 1, commi 65 e 66, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 e 65 decreto legge 24 aprile 2017, n. 50 convertito, con modificazioni, dalla Legge 21 giugno 2017, n. 96), che impone di porre a carico dei fornitori del settore postale l’obbligo di contribuire al finanziamento dell’autorità di regolamentazione per il settore postale, senza possibilità di distinguere la posizione dei fornitori dei servizi di corriere espresso dalla posizione dei fornitori del servizio universale e, dunque, senza possibilità di valorizzare la diversa intensità dell’attività di regolamentazione svolta dall’ANR in relazione alle differenti tipologie di servizi postali.

112. La soluzione di tale quesito rileva nei giudizi nazionali, in quanto se dovesse ravvisarsi la necessità, ai fini della sottoposizione all’obbligo contributivo, di una differenziazione degli operatori del servizio postale in ragione del diverso carico regolatorio cui ciascuno è sottoposto (differente a seconda che si faccia questione di fornitori dei servizi di corriere espresso o del servizio universale), dovrebbe affermarsi l’incompatibilità unionale della base giuridica delle delibere impugnate nelle cause principali; con conseguente impossibilità di tutelare in giudizio la pretesa contributiva fatta valere dall’Autorità in via indifferenziata nei confronti di tutti i fornitori di servizi postali, ivi comprese le odierne parti private appellanti.

V. FORMULAZIONE DEI QUESITI

113. Alla luce delle considerazioni svolte, questo Consiglio di Stato solleva questione di pregiudizialità invitando la Corte di Giustizia dell’Unione europea, ai sensi dell’art. 267 TFUE, a pronunciarsi sui seguenti quesiti:

114. Ai sensi “Raccomandazioni all’attenzione dei Giudici nazionali, relative alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale” 2019/C 380/01, vanno trasmessi, a cura della segreteria della Sezione, alla cancelleria della Corte gli atti componenti il fascicolo di causa, nonché con separato indice i seguenti atti con relativa numerazione: delibera n. 182/17/CONS (doc. 1); delibera n. 427/17/CONS (doc. 2); delibera n. 528/18/CONS (doc. 3); relazione tecnico-finanziaria per l’anno 2017 (doc. 4); relazione tecnico-finanziaria per l’anno 2018 (doc. 5).

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), non definitivamente pronunciando sui ricorsi in appello, come in epigrafe proposti, previa loro riunisce, così provvede:

– rimette alla Corte di giustizia dell’Unione europea le questioni pregiudiziali indicate in motivazione;

– ordina alla Segreteria della Sezione di trasmettere alla medesima Corte copia conforme all’originale della presente ordinanza, nonché copia integrale degli atti indicati in motivazione e del fascicolo di causa;

– sospende il processo nelle more della pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione Europea.

La presente ordinanza è depositata presso la segreteria della Sezione, che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 dicembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Montedoro, Presidente

Silvestro Maria Russo, Consigliere

Vincenzo Lopilato, Consigliere

Francesco De Luca, Consigliere, Estensore

Marco Poppi, Consigliere

L'articolo Sul rinvio pregiudiziale della questione concernente l’obbligo di contribuzione finanziaria dei fornitori del servizio postale. proviene da Giustamm.

Sulla remissione alla Corte costituzionale della normativa in materia di obbligo vaccinale per il personale sanitario.

Redazione — Thu, 24 Mar 2022 14:12:25 +0000

Sulla remissione alla Corte costituzionale della normativa in materia di obbligo vaccinale per il personale sanitario.

Igiene e sanità – Covid-19 – Obbligo vaccinale per il personale sanitario – Art. 4, commi 1 e 2, del d.l. n. 44/2021 – Art.1 della l. 217/2019 – Questione di legittimità costituzionale.

Va rimessa alla Corte Costituzionale, in quantorilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale:

a) dell’art. 4, commi 1 e 2, del d.l. n. 44/2021 (convertito in l. n. 76/2021), nella parte in cui prevede, da un lato l’obbligo vaccinale per il personale sanitario e, dall’altro lato, per effetto dell’inadempimento all’obbligo vaccinale, la sospensione dall’esercizio delle professioni sanitarie, per contrasto con gli artt. 3, 4, 32, 33, 34, 97 della Costituzione, sotto il profilo che il numero di eventi avversi, la inadeguatezza della farmacovigilanza passiva e attiva, il mancato coinvolgimento dei medici di famiglia nel triage pre-vaccinale e comunque la mancanza nella fase di triage di approfonditi accertamenti e persino di test di positività/negatività al Covid non consentono di ritenere soddisfatta, allo stadio attuale di sviluppo dei vaccini antiCovid e delle evidenze scientifiche, la condizione, posta dalla Corte costituzionale, di legittimità di un vaccino obbligatorio solo se, tra l’altro, si prevede che esso non incida negativamente sullo stato di salute di colui che è obbligato, salvo che per quelle sole conseguenze “che appaiano normali e, pertanto, tollerabili”;

b) dell’art.1 della l. 217/2019, nella parte in cui non prevede l’espressa esclusione dalla sottoscrizione del consenso informato delle ipotesi di trattamenti sanitari obbligatori, e dell’art. 4, del d.l. n. 44/2021, nella parte in cui non esclude l’onere di sottoscrizione del consenso informato nel caso di vaccinazione obbligatoria, per contrasto con gli artt. 3 e 21 della Costituzione.

Pres. De Nictolis – Est. Boscarino

REPUBBLICA ITALIANA

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1272 del 2021, proposto da

-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Vincenzo Sparti e Roberto De Petro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Università degli Studi Palermo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, domiciliataria ex lege in Palermo, via Valerio Villareale, 6;

e con l’intervento di

ad adiuvandum:
-OMISSIS-, rappresentato e difeso da sé stesso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Anief, in persona del legale rappresentante pro tempore, e sig.ra -OMISSIS-, rappresentati e difesi dagli avvocati Nicola Zampieri e Walter Miceli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

dell’ordinanza cautelare del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima) n. 568/2021, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi Palermo;

Visti gli atti di intervento ad adiuvandum;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 marzo 2022 il Cons. Maria Stella Boscarino e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

1. L’appellante, dopo aver premesso di essere iscritto al terzo anno del corso di laurea d’infermieristica presso l’Università degli Studi di Palermo e che, al fine di completare gli studi, avrebbe dovuto partecipare al tirocinio formativo all’interno delle strutture sanitarie, espone che ciò gli è stato impedito dall’Università (in quanto non vaccinato contro il virus Sars-CoV-2), con gli atti impugnati in primo grado, con specifico riferimento alla nota, datata 27.4.2021, sottoscritta dal Rettore e dal Direttore Generale, con la quale si è disposto che i tirocini di area medica/sanitaria “ potranno proseguire in presenza all’interno delle strutture sanitarie, a seguito della somministrazione vaccinale anti Covid – 19”.

Con l’appello in epigrafe ha impugnato avanti questo C.G.A.R.S. l’ordinanza del T.A.R. Sicilia che ha respinto la domanda cautelare nel ricorso proposto avverso il provvedimento datato 27 aprile 2021, e gli atti presupposti e conseguenziali.

L’appellante ha dedotto di non potersi sottoporre all’inoculazione del vaccino sia per la natura sperimentale dello stesso, sia perché in passato aveva contratto il virus Sars-CoV-2, per cui ritiene di godere di memoria anticorpale e di immunità naturale perenne, e d’altra parte, ove si sottoponesse all’inoculazione, rischierebbe di morire per A.D.E. (acronimo per Antibody Dependent Enhancement), fenomeno (dettagliatamente descritto nella consulenza tecnica di parte prodotta dal ricorrente) di grave reazione del sistema immunitario, che ha condotto ad un decesso nel Comune Augusta, secondo le risultanze delle indagini penali.

Il Tribunale adito ha respinto la domanda cautelare avendo ritenuto “(…) che, in un’ottica di bilanciamento dei contrapposti interessi e allo stato dei fatti, appare prevalente l’interesse pubblico a evitare di fare frequentare le strutture sanitarie da soggetti non vaccinati esponendo al rischio di contagio operatori sanitari e pazienti ivi presenti”.

2. Con il ricorso in appello si è lamentata l’erroneità dell’ordinanza, avuto riguardo ai vizi rilevati nell’atto introduttivo:

– carenza assoluta di potere in capo al Rettore, che non potrebbe introdurre limitazioni al diritto allo studio e trattamenti di dati vaccinali non previsti da alcuna norma di legge;

– violazione del considerando n. 36 del regolamento UE 953-2021 e dell’art. 1, comma 6, del d.l. n. 111 del 6.8.2021 (la cd. certificazione verde si ottiene non solo in seguito ad avvenuta vaccinazione, ma anche in virtù di certificazione medica, laddove si sia già contratto il Covid, come nel caso del ricorrente, o di tampone);

– violazione dell’art. 4 d.l. n. 44/2021 (convertito in l. n. 76/2021), dal quale non discenderebbe alcun obbligo vaccinale per gli studenti universitari;

– erroneità dell’ordinanza nella parte in cui si adduce che un soggetto non vaccinato esporrebbe operatori sanitari e pazienti al rischio di contagio;

– la terapia genica sperimentale in corso di somministrazione è basata sulla proteina-S degli “spike” del ceppo virale originario di Wuhan, che ormai non sarebbe più in circolazione, avendo il coronavirus subito decine di migliaia di mutazioni;

– non potrebbe esservi obbligo vaccinale avente ad oggetto farmaci sperimentali, tali essendo i sieri in questione, sottoposti a farmacovigilanza (passiva e non attiva), per i quali viene demandato al titolare dell’autorizzazione all’immissione in commercio di fornire la relazione finale sugli studi clinici;

– non sarebbe possibile nel nostro ordinamento porre un obbligo vaccinale basato su farmaci sperimentali, ostando a ciò il regolamento UE 2014, artt. 28 e segg., e l’art. 32 ultimo comma Cost., il quale vieta trattamenti contrari alla dignità umana;

– nell’VIII rapporto dell’AIFA, sono stati segnalati eventi avversi gravi in oltre il 13% dei casi; inoltre, il database europeo “Eudravigilance”, basato esclusivamente sulla vigilanza passiva, annovera ben 23 mila morti e oltre 2 milioni di eventi avversi;

– infatti nella seduta del Parlamento europeo n. B9-0475/2021 del giorno 23.9.2021 è stata proposta l’istituzione di un «Fondo europeo di risarcimento per le vittime dei “vaccini contro la COVID-19″»;

– le cifre afferenti a morte ed eventi avversi causati dai vaccini sarebbero ampiamente sottostimate a causa del fatto che la farmacovigilanza passiva si basa su segnalazioni spontanee;

– il cospicuo numero di deceduti e gravi invalidi in seguito alla somministrazione dei farmaci sperimentali in questione (ad es. nel Regno Unito la mortalità dei giovani nel 2021 sarebbe aumentata del 47% rispetto allo stesso periodo dello scorso anno, specie per miocarditi) escluderebbe la configurabilità di un “obbligo vaccinale” ex art. 32 Cost.;

– laddove si ritenga, quindi, applicabile agli studenti l’obbligo di vaccinazione, ne conseguirebbe l’illegittimità costituzionale dell’art. 4 d.l. n. 44/2021 sia per la violazione dell’art. 117 Cost., e cioè per il mancato rispetto del Trattato di Norimberga sul libero consenso alle sperimentazioni, sia per la violazione dell’art. 3 Cost.;

– contrariamente a quanto affermato nelle difese dell’Università, sussisterebbe il pregiudizio irreparabile per il diritto allo studio perché l’appellante ha sostenuto tutti gli altri esami ed esaurito le lezioni da seguire;

– l’appellante ripropone i motivi di ricorso non esaminati in primo grado (invalidità derivata per illegittimità della dichiarazione dello stato di emergenza; illegittimità della proroga dello stato di emergenza contenuta nell’art. 1 del d.l. 23.7.2021 n. 105; sovrastima dei decessi dovuti al Covid-19, come evincibile anche dal rapporto dell’ISS aggiornato al 19.10.2021, in quanto viene imputato al Covid ogni decesso avvenuto in «assenza di una chiara causa di morte diversa dal Covid-19» e «ai fini della valutazione di questo criterio, non sono da considerarsi cause di morte diverse dal Covid le patologie preesistenti tra cui tumore, patologie cardiovascolari, diabete»);

– invoca il principio di primazia del diritto eurounitario con riferimento, tra l’altro, al consenso informato e al trattamento dei dati personali.

3. Con una prima memoria l’appellante ha ribadito l’inesigibilità nei propri riguardi dell’obbligo di vaccinazione, attesa l’immunità naturale ottenuta per effetto della guarigione.

Ha evidenziato, poi, il continuo incremento di morti e colpiti da eventi avversi, siccome registrati nel database “Eudravigilance”, evidente anche in Italia, nonostante i limiti della sorveglianza passiva.

Ha insistito nell’eccezione d’illegittimità costituzionale delle norme per come sollevata nell’appello cautelare e alla luce di ulteriori considerazioni svolte in memoria.

4. Questo Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, con ordinanza collegiale istruttoria n. 38 del 2022 del 17 gennaio 2022, ritenuta la sussistenza dell’obbligo vaccinale per l’appellante (dovendosi ascrivere gli studenti universitari ed i tirocinanti all’interno della categoria dei soggetti sottoposti a tale prescrizione ai sensi dell’art. 4 del d.l. n. 44/2021), premessi alcuni cenni sul quadro giurisprudenziale in materia di obbligo vaccinale, ha disposto approfondimenti istruttori, affidati ad un collegio composto dal Segretario generale del Ministero della Salute, dal Presidente del Consiglio Superiore della Sanità operante presso il Ministero della Salute e dal Direttore della Direzione generale di prevenzione sanitaria, con facoltà di delega.

5. In data 11 febbraio 2022 l’avvocato -OMISSIS-ha depositato atto di intervento in giudizio ad adiuvandum.

6. In data 25 febbraio 2022 l’Organo incaricato dell’istruttoria ha depositato una relazione, corredata da documentazione illustrativa, rendendo i chiarimenti richiesti con l’ordinanza istruttoria n. 38/2022.

7. In data 11 marzo 2022 hanno depositato atto di intervento ad adiuvandum l’Associazione Professionale e Sindacale (in sigla ANIEF) e la sig.ra -OMISSIS-.

In pari data si è costituita in giudizio l’Università degli Studi di Palermo intimata.

8. Tutte le parti in giudizio, in seguito al deposito istruttorio, hanno prodotto memorie e documentazione a supporto delle tesi ivi argomentate.

L’appellante ha altresì prodotto due consulenze tecniche di parte, volte, tra l’altro, a contestare i dati e le prospettazioni contenuti nella relazione istruttoria.

L’Università degli Studi di Palermo ha eccepito l’inammissibilità dell’azione proposta, sia per violazione dell’art. 41 comma 2 c.p.a. – non essendo stato il ricorso originario notificato ad “almeno uno dei controinteressati”- che per carenza dell’interesse a ricorrere, non essendo l’annullamento giurisdizionale dell’atto impugnato (prot. n. 44582 del 27.04.2021) in grado di arrecare alcun vantaggio all’interesse sostanziale del ricorrente, dichiarato inidoneo allo svolgimento delle proprie mansioni dal Medico Competente ai sensi dell’art. 41 d.lgs. n. 81/2008, con atto (asseritamente) non impugnato.

Nel merito, ha evidenziato l’infondatezza delle argomentazioni svolte dall’appellante in quanto “incentrate su assiomi personalistici e sostanzialmente indimostrati, specie alla luce dei dati oggettivi emersi in sede istruttoria”.

Il provvedimento impugnato, in ogni caso, sarebbe meramente esecutorio delle disposizioni di legge emergenziali, rispetto alla quale non residuerebbero spazi di discrezionalità dell’Amministrazione nella sua declinazione “periferica”.

9. All’udienza camerale del 16 marzo 2022, previo avviso alle parti ex art. 73 comma 3 c.p.a. circa la sussistenza di profili di inammissibilità degli atti di intervento, sono stati richiesti alcuni chiarimenti all’Organo incaricato dell’istruttoria (intervenuto mediante delega al dr Giovanni Leonardi ed al prof. Franco Locatelli), resi oralmente; quindi, le parti hanno discusso la causa che è stata trattenuta in decisione.

10. Sulla già dichiarata inammissibilità degli interventi ad adiuvandum

Con separata ordinanza cautelare (n.117/2022) il Collegio ha dichiarato l’inammissibilità degli atti di intervento ad adiuvandum (per le ragioni ivi esposte) e riservato ogni determinazione sulla richiesta di sospensione all’esito dell’incidente di costituzionalità che viene sollevato con il presente provvedimento.

11. Questioni di rito.

11.1. Le eccezioni di inammissibilità sollevate dalla Difesa Erariale sono, ad avviso del Collegio, infondate.

11.2. Quanto al primo profilo, in considerazione del fatto che, alla stregua degli indici pacifici in giurisprudenza (tra le più recenti Cons. giust. amm. Sicilia sez. giurisd., 21 ottobre 2021, n. 891), nel giudizio amministrativo per controinteressato s’intende il soggetto, contemplato o individuabile nell’atto impugnato, che abbia un interesse sostanziale antitetico a quello del ricorrente.

Nel caso in questione, dalla lettura della nota del 27 aprile 2021 impugnata non si evince alcuna indicazione di una precisa azienda sanitaria ospedaliera ove l’appellante (che non consta avesse mai iniziato il tirocinio formativo) fosse stato avviato, né si evince, dagli atti di causa, nell’ambito di quali strutture ospedaliere gli studenti fossero ripartiti.

11.3. Quanto al secondo profilo, contrariamente a quanto si assume da parte dell’Università degli Studi di Palermo, l’appellante ha comprovato (cfr. allegato 015 all’appello) di avere impugnato il giudizio di inidoneità, ex art. 41 comma 9 d.lgs. n. 81/2008, ottenendone la riforma, giusto provvedimento n. 1230 del 24 giugno 2021 del Dipartimento di Prevenzione presso l’Azienda Sanitaria Provinciale di Palermo.

12. Il quadro normativo.

12.1. Alla data (27.4.2021) di adozione del provvedimento impugnato con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado era vigente la formulazione originaria dell’art. 4 del d.l. n. 44/2021, che, nel testo precedente le modifiche apportate dalla legge di conversione 28 maggio 2021, n. 76, così stabiliva:

<1. In considerazione della situazione di emergenza epidemiologica da SARS-CoV-2, fino alla completa attuazione del piano di cui all’articolo 1, comma 457, della legge 30 dicembre 2020, n. 178, e comunque non oltre il 31 dicembre 2021, al fine di tutelare la salute pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell’erogazione delle prestazioni di cura e assistenza, gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario che svolgono la loro attività nelle strutture sanitarie, sociosanitarie e socio-assistenziali, pubbliche e private, nelle farmacie, parafarmacie e negli studi professionali sono obbligati a sottoporsi a vaccinazione gratuita per la prevenzione dell’infezione da SARS-CoV-2. La vaccinazione costituisce requisito essenziale per l’esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative rese dai soggetti obbligati. La vaccinazione è somministrata nel rispetto delle indicazioni fornite dalle regioni, dalle province autonome e dalle altre autorità sanitarie competenti, in conformità alle previsioni contenute nel piano.

2. Solo in caso di accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal medico di medicina generale, la vaccinazione di cui al comma 1 non è obbligatoria e può essere omessa o differita. (omissis)>.

12.2. La legge di conversione del d.l. n. 44/2021 (l. 28 maggio 2021, n. 76) modificava il comma 1 dell’art. 4 individuando quali operatori di interesse sanitario quelli di cui all’art. 1, comma 2, della legge 1° febbraio 2006, n. 43, a mente del quale <sono professioni sanitarie infermieristiche, ostetrica, riabilitative, tecnico-sanitarie e della prevenzione, quelle previste ai sensi della legge 10 agosto 2000, n. 251, e del decreto del Ministro della sanità 29 marzo 2001, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 118 del 23 maggio 2001, i cui operatori svolgono, in forza di un titolo abilitante rilasciato dallo Stato, attività di prevenzione, assistenza, cura o riabilitazione>.

12.3. L’art. 1, comma 1, lett. b) 4 del d.l. 26 novembre 2021 n. 172, poi, sostituiva l’art. 4 del d.l. n. 44/2021.

Al comma 1 veniva precisato che la vaccinazione gratuita obbligatoria dovesse intendersi comprensiva, a far data dal 15 dicembre 2021, della somministrazione della dose di richiamo successiva al ciclo vaccinale primario, nel rispetto delle indicazioni e dei termini previsti con circolare del Ministero della salute

Il comma 2 dell’art. 4 veniva così riformulato:

<2. Solo in caso di accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal medico di medicina generale, nel rispetto delle circolari del Ministero della salute in materia di esenzione dalla vaccinazione anti SARS-CoV-2, non sussiste l’obbligo di cui al comma 1 e la vaccinazione può essere omessa o differita>.

12.4. In sede di conversione del d.l. 172/2021 (con la legge del 21 gennaio 2022 n.3), infine, è stato approvato un emendamento che ha aggiunto all’art. 4 comma 1 del d.l. n. 44/2021 il comma 1-bis che stabilisce: <l’obbligo di cui al comma 1 è esteso, a decorrere dal 15 febbraio 2022, anche agli studenti dei corsi di laurea impegnati nello svolgimento dei tirocini pratico-valutativi finalizzati al conseguimento dell’abilitazione all’esercizio delle professioni sanitarie. La violazione dell’obbligo di cui al primo periodo determina l’impossibilità di accedere alle strutture ove si svolgono i tirocini pratico-valutativi. I responsabili delle strutture di cui al secondo periodo sono tenuti a verificare il rispetto delle disposizioni di cui al presente comma secondo modalità a campione individuate dalle istituzioni di appartenenza>.

12.5. Quanto al cd. consenso informato, la disciplina generale è contenuta nella l. 22 dicembre 2017, n. 219, la quale, all’art.1 stabilisce che <nel rispetto dei principi di cui agli articoli 2, 13 e 32 della Costituzione e degli articoli 1, 2 e 3 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, tutela il diritto alla vita, alla salute, alla dignità e all’auto-determinazione della persona> < nessun trattamento sanitario può essere iniziato o proseguito se privo del consenso libero e informato della persona interessata, tranne che nei casi espressamente previsti dalla legge>.

All’affermazione di tali principi è poi correlato il contenuto del comma quinto dell’art.1, a mente del quale ogni persona capace di agire ha il diritto di rifiutare, in tutto o in parte, qualsiasi accertamento diagnostico o trattamento sanitario.

Quanto alla vaccinazione per la prevenzione dell’infezione da SARS-CoV-2, la previsione della sottoscrizione del modulo di consenso è stata aggiornata con nota prot. n. 12238-25/03/2021-DGPRE e successiva 0012469-28/03/2021-DGPRE-DGPRE-P della Direzione Generale della Prevenzione Sanitaria .

L’art. 5 del d.l. n. 44/2021, poi, ha regolato la manifestazione del consenso al trattamento sanitario del vaccino anti Covid-19 per i soggetti incapaci.

13. Cenni sui principali orientamenti giurisprudenziali.

In ordine alle problematiche sollevate dall’obbligo vaccinale in questione si sono registrati numerosi pronunciamenti giurisdizionali, in fasi cautelari o di merito, tra i quali si possono ricordare:

– le decisioni del Consiglio di Stato, sezione III, 20 ottobre 2021, n. 7045 nonché 28 febbraio 2022 n. 1381 (oltre a numerose pronunce in sede cautelare), che hanno ampiamente ricostruito le principali tematiche che vengono in rilievo nella materia in questione (sulle quali si veda infra, nel prosieguo dell’esposizione);

– la decisione del Tar Lombardia, sezione prima, che con ordinanza cautelare n. 192/2022 del 14.2.2022 ha preannunciato l’incidente di costituzionalità dell’art. 4, comma 4, del d.l. n. 44/2021, nel testo attualmente vigente, nella parte in cui prevede, per effetto dell’inadempimento all’obbligo vaccinale, la sospensione dall’esercizio delle professioni sanitarie;

– l’ordinanza del Tribunale del lavoro di Padova del 7 dicembre 2021, di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con riferimento alla compatibilità con il regolamento numero 953/2021 e i principi di proporzionalità e non discriminazione dell’obbligo vaccinale anti–Covid a carico del personale sanitario, avuto riguardo, tra l’altro, al dubbio circa la perdurante validità delle autorizzazioni condizionate relative ai vaccini, ai sensi dell’art. 4 del regolamento n. 507 del 2006, una volta approvate cure alternative per l’infezione da virus SAR-Cov-2, nonché circa la legittimità dell’obbligo vaccinale a carico dei sanitari già contagiati, che abbiano perciò raggiunto una immunizzazione naturale, o che si oppongano all’obbligo vaccinale in relazione alle controindicazioni.

14. Circa la rilevanza della questione.

14.1. Il Collegio ritiene che i profili di ricorso volti a sostenere, a vario titolo, l’inapplicabilità agli studenti tirocinanti dell’obbligo vaccinale introdotto dall’art. 4 del d.l. n. 44/2021 siano infondati, avuto riguardo sia all’ampiezza della previsione (riferita alla categoria degli operatori sanitari destinatari dell’obbligo vaccinale) della normativa (sopra richiamata) applicabile ratione temporis, alla data di adozione dell’atto impugnato, sia alla ratio della stessa, che è evidentemente quella di proteggere la salute di chi frequenta i luoghi di cura, in particolare dei pazienti, che spesso si trovano in condizione di fragilità e sono esposti a gravi pericoli di contagio.

A tale conclusione il Collegio perviene:

– in aderenza ai principi espressi dalla decisione del Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 20 ottobre 2021, n. 7045, secondo la quale la vaccinazione obbligatoria selettiva introdotta dall’art. 4 del d.l. n. 44/2021 per il personale medico e, più in generale, di interesse sanitario risponde ad una chiara finalità di tutela non solo – e anzitutto – di questo personale sui luoghi di lavoro e, dunque, a beneficio della persona, ma a tutela degli stessi pazienti e degli utenti della sanità, pubblica e privata, secondo il principio di solidarietà (art. 2 Costituzione), e più in particolare delle categorie più fragili e dei soggetti più vulnerabili, che sono bisognosi di cura ed assistenza, spesso urgenti, e proprio per questo sono di frequente o di continuo a contatto con il personale sanitario o sociosanitario nei luoghi di cura e assistenza;

– in coerenza con le previsioni di cui all’art. 2 del d.lgs. n. 81/2008 (integrato e modificato dal d.lgs. n. 106/2009), in materia di igiene e sicurezza del lavoro, che qualifica “lavoratore” la persona che, indipendentemente dalla tipologia contrattuale, svolge un’attività lavorativa nell’ambito dell’organizzazione di un datore di lavoro pubblico o privato, con o senza retribuzione, anche al solo fine di apprendere un mestiere, un’arte o una professione, inclusi i soggetti beneficiari delle iniziative di tirocini formativi e di orientamento, gli allievi degli istituti di istruzione ed universitari ed i partecipanti ai corsi di formazione professionale nei quali si faccia uso di laboratori, attrezzature di lavoro in genere, agenti chimici, fisici e biologici.

Pertanto, ad avviso del Collegio, l’art. 4 del d.l. n. 44/2021, laddove prevede l’obbligo vaccinale per “gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario”, deve interpretarsi nel senso di includere i tirocinanti che, nell’ambito del percorso formativo, vengano a contatto con l’utenza in ambito sanitario, ricorrendo le medesime ragioni di tutela dei pazienti.

14.2. Il provvedimento dell’Ufficio di Gabinetto del Rettore dell’Università degli studi di Palermo prot. n. 44582 del 27 aprile 2021 impugnato è stato adottato nel vigore dell’originaria formulazione dell’art. 4 del d.l. n. 44/2021, sicché, alla stregua dell’interpretazione prospettata, il provvedimento impugnato risultava legittimo, senza che a tale conclusione ostino le sopravvenienze normative (sopra richiamate) che hanno, di volta in volta, riformulato la disposizione, fino a pervenire all’attuale testo, dalla cui lettura sembrerebbe desumersi che il legislatore abbia inteso introdurre l’obbligo vaccinale per gli studenti tirocinanti solo in sede di conversione del d.l. n. 172/2021.

Tale interpretazione, in realtà, non era enucleabile dal testo originario della norma.

L’atto, quindi, era in origine rispondente alla formazione regolatrice della fattispecie; né la normativa sopravvenuta all’emanazione del provvedimento può ritenersi aver inciso sulla sua validità, in conformità al principio generale secondo il quale la legittimità di un provvedimento deve essere apprezzata con riferimento allo stato di fatto e di diritto esistente al momento della sua emanazione, secondo il principio tempus regit actum, con conseguente irrilevanza delle sopravvenienze normative, salvo l’esercizio del potere di autotutela al fine della rimozione degli effetti del provvedimento conforme alla normativa dettata illo tempore ma difforme dalla normativa sopravvenuta; autotutela, nella specie, non esercitata.

Di guisa che il provvedimento impugnato in primo grado, legittimo al momento dell’emanazione, sarebbe divenuto, in teoria, affetto da “illegittimità sopravvenuta” nell’ambito di un arco temporale comunque ormai consumatosi, posto che, in ogni caso, dal 15 febbraio risulta esplicitamente introdotto l’obbligo vaccinale per i tirocinanti.

Ma tale “illegittimità sopravvenuta”, peraltro ormai venuta meno, non potrebbe certamente determinare l’annullamento del provvedimento, con tutte le conseguenze correlate, anche in termini risarcitori.

Ad avviso del Collegio, la corretta esegesi della norma all’epoca vigente non poteva che condurre all’applicazione dell’obbligo vaccinale anche ai tirocinanti.

Indubbiamente si è consapevoli della delicatezza di una interpretazione secundum ratio in materia di trattamento sanitario obbligatorio.

Ma, ove si ritenesse diversamente, dovrebbe apprezzarsi la non manifesta infondatezza del dubbio di legittimità costituzionale (in relazione agli artt. 3 e 32 della Carta) del complesso normativo, ove diversamente interpretato, in quanto, a fronte della ratio di protezione dei soggetti fragili in ambito ospedaliero, avrebbe irrazionalmente esentato dalla vaccinazione obbligatoria, fino al 15 febbraio 2022, una categoria di soggetti (studenti tirocinanti) destinati ad operare a stretto contatto con l’utenza, in situazione del tutto analoga ai medici e agli altri operatori sanitari, rischiando di compromettere, senza alcuna apprezzabile ragione, le esigenze di tutela che hanno determinato l’introduzione dell’obbligo vaccinale.

14.3. Una volta che i tirocinanti erano soggetti all’obbligo in questione, viene smentita la dedotta incompetenza dell’Amministrazione, in quanto l’atto impugnato non ha introdotto ex novo un obbligo vaccinale ma ha dato una corretta interpretazione della normativa in materia.

14.4. Come già rilevato con l’ordinanza di questo Consiglio n. 38/2022, allo stato normativo attuale l’obbligo vaccinale non sussiste in caso di accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche e documentate condizioni cliniche, attestate nel rispetto di quanto disposto dalle circolari del Ministero della salute in materia di esenzione dalla vaccinazione anti SARS-CoV-2 (su cui v. infra). Tuttavia, dalla documentazione in atti non si evince tale condizione in capo all’appellante; quanto all’immunizzazione a seguito di malattia naturale, comprovata dalla notifica da parte del medico curante, la stessa determina il differimento della vaccinazione alla prima data utile prevista dalle circolari del Ministero della salute, e dalla documentazione in atti risulta il superamento di tale periodo, sicché l’appellante dovrebbe sottoporsi alla vaccinazione.

Motivo per cui vengono in rilievo le subordinate questioni di costituzionalità della normativa in materia di obbligo vaccinale Sars-Cov-2 sollevate dall’appellante.

15. Le doglianze dell’appellante.

15.1. Nel corso del giudizio, e anche in esito alle risultanze istruttorie, le argomentazioni di parte appellante si sono focalizzate sulla pretesa illegittimità del complesso normativo che ha introdotto l’obbligo vaccinale, con riferimento, da un canto, alla specifica situazione dei soggetti che abbiano contratto in precedenza il virus, e comunque in relazione alla lamentata pericolosità dei vaccini attualmente utilizzati in Italia.

15.2. Alle risultanze istruttorie (sulle quali ci si soffermerà infra) parte ricorrente ha opposto una serie di eccezioni, compendiate nelle consulenze tecniche depositate in vista dell’udienza camerale.

In estrema sintesi, gli studiosi incaricati dall’appellante, dopo aver ricordato che i vaccini disponibili per fronteggiare il virus SARS-Cov-2 appartengono a tre tipologie (tipo tradizionale, a virus inattivato; vaccini proteici; vaccini basati sull’utilizzo di DNA o RNA), si sono soffermati sulla terza tipologia di farmaci, per la prima volta somministrati su larga scala, il cui meccanismo, differente dai vaccini convenzionali (e che ne dovrebbe determinare, a loro avviso, l’ascrizione alla categoria delle terapie geniche, come definite al punto 2.1 All.I, p.IV, della direttiva 2001/83/CE), prevede la liberazione nei tessuti e negli organi di principi attivi che inducono le relative cellule a produrre la proteina virale che sarà poi riconosciuta dal sistema immunitario, innescando i processi di produzione di anticorpi.

Gli studiosi incaricati dall’appellante adducono che:

– il tempo medio di sviluppo di tali vaccini va dai sette ai nove anni; l’emergenza pandemica ha imposto di accelerare le tempistiche di sviluppo, allargando il campione dei soggetti trattati e sovrapponendo parzialmente le varie fasi di studio, ma, innegabilmente, è impossibile conoscere gli effetti a medio-lungo periodo;

– pur ammettendo che “i vaccini proteggono il soggetto immunizzato dalle conseguenze più gravi dell’infezione”, i Consulenti obiettano che gli stessi non fermano la diffusione del virus;

– sebbene i vaccinati “abbiano mostrato una minore propensione ad infettarsi”, la propensione ad infettare gli altri risulterebbe simile tra vaccinati e non;

– “numerosi studi internazionali segnalano un incremento della mortalità generale nel periodo post-vaccinazione”, inspiegabile in presenza delle misure protettive introdotte nel 2021 e considerato il cd. “effetto mietitura” a carico dei più anziani e fragili nell’arco dell’anno 2020, e dati anomali relativamente alla mortalità in paesi con alti tassi di vaccinazione;

– il data base europeo Eudravigilance evidenzia, al febbraio 2022, un numero notevole di eventi gravi e mortali, “mai visto prima con altri vaccini”, peraltro verosimilmente sottostimato, sia per la scarsa efficacia della farmacovigilanza spontanea, sia perché la correlazione viene sistematicamente esclusa in presenza di altre patologie; fenomeno aggravato, per quanto attiene alle segnalazioni provenienti dall’Italia, anche in relazione alla raccomandazione di cui alla nota AIFA del 9 febbraio 2021;

– di seguito, i Consulenti di parte appellante offrono una loro interpretazione circa le ragioni per le quali si verificano i segnalati effetti avversi di infiammazione locale sistemica, aggregazione delle piastrine, trombosi, risposta iper-infiammatoria, complicanze cardiovascolari, tutti fenomeni che sarebbero strettamente dipendenti dai meccanismi di funzionamento dei vaccini a mRNA; evidenziano il rischio di effetti genotossici e di patogenicità della proteina Spike, non approfonditi, come si evincerebbe anche dall’esame della scheda del vaccino Pfizer, ove viene precisato che non sono stati effettuati studi di genotossicità e cancerogenicità, perché non richiesti dalle linee guida WHO, osservandosi che, però, l’esenzione era stata prevista per i vaccini a formulazione classica, per i quali si prevedono al più un paio di somministrazioni nell’arco della vita, mentre nel caso in questione sono previste somministrazioni ripetute, in tempi ravvicinati e per periodi al momento indefiniti, amplificando il rischio in virtù dell’effetto di accumulo;

– viene contestata la mancata previsione di screening sui vaccinandi, in relazione alle potenziali fonti di rischio, tra le quali una concomitante infezione Covid-19, nonostante il caso di un militare deceduto, poche ore dopo la vaccinazione, per ADE (acronimo di antibody dependent enhancement), come dimostrato in sede di autopsia;

– viene contestata l’attendibilità del sistema di farmacovigilanza, nelle attuali circostanze, considerato che, nel caso di nuove tecnologie, è essenziale identificare fenomeni patofisiologici attivati dal farmaco; le segnalazioni vengono eseguite solo in presenza di un ragionevole sospetto della correlazione con la somministrazione del vaccino, mentre andrebbero fatte in ogni caso, demandando ad una commissione di esperti multidisciplinare l’accertamento del nesso causale;

– dal terzo rapporto AIFA si evince che, nell’ambito dell’attuale vaccinovigilanza, si utilizza un algoritmo costruito e validato dall’Organizzazione Mondiale della Sanità, che tiene conto della relazione temporale tra vaccinazione ed evento; dalla lettura del rapporto si ricava che si perviene all’esclusione di responsabilità dei vaccini nell’ipotesi di decessi di soggetti con patologie pregresse quali malattie cardiovascolari, oncologiche, respiratorie, che, però, osservano i Consulenti, costituiscono la maggior parte delle malattie umane nei Paesi occidentali; inoltre, risulterebbe, a loro avviso, arbitrario il criterio di esclusione dal calcolo dei decessi avvenuti successivamente ai 14 giorni dall’avvenuta vaccinazione.

Per questa ed altre ragioni che, per esigenze di sintesi, non vengono qui riportate, la parte conclude nel senso dell’illegittimità, in rapporto al parametro costituzionale, dell’imposizione dell’obbligo vaccinale, specie per i soggetti che, come l’appellante, abbiano già contratto il virus.

16. Il parametro di legittimità costituzionale.

16.1. La giurisprudenza della Corte costituzionale in materia di vaccinazioni obbligatorie è salda nell’affermare che l’art. 32 Cost. postula il necessario contemperamento del diritto alla salute della singola persona (anche nel suo contenuto di libertà di cura) con il coesistente e reciproco diritto delle altre persone e con l’interesse della collettività.

In particolare, la Corte ha precisato che – ferma la necessità che l’obbligo vaccinale sia imposto con legge – la legge impositiva di un trattamento sanitario non è incompatibile con l’art. 32 Cost. alle seguenti condizioni:

– se il trattamento è diretto non solo a migliorare o a preservare lo stato di salute di chi vi è assoggettato, ma anche a preservare lo stato di salute degli altri;

– se si prevede che esso non incida negativamente sullo stato di salute di colui che è obbligato, salvo che per quelle sole conseguenze “che appaiano normali e, pertanto, tollerabili”;

– e se, nell’ipotesi di danno ulteriore, sia prevista comunque la corresponsione di una equa indennità in favore del danneggiato, e ciò a prescindere dalla parallela tutela risarcitoria (Corte cost., sentenze n. 258 del 1994 e n. 307 del 1990).

In particolare, come affermato dalla sentenza 22 giugno 1990, n. 307, la costituzionalità degli interventi normativi che dispongano l’obbligatorietà di determinati trattamenti sanitari (nel caso di specie si trattava del vaccino antipolio) risulta subordinata al rispetto dei seguenti requisiti:

<il trattamento sia diretto non solo a migliorare o a preservare lo stato di salute di chi vi è assoggettato, ma anche a preservare lo stato di salute degli altri, giacché è proprio tale ulteriore scopo, attinente alla salute come interesse della collettività, a giustificare la compressione di quella autodeterminazione dell’uomo che inerisce al diritto di ciascuno alla salute in quanto diritto fondamentale.

……. un trattamento sanitario può essere imposto solo nella previsione che esso non incida negativamente sullo stato di salute di colui che vi è assoggettato, salvo che per quelle sole conseguenze, che, per la loro temporaneità e scarsa entità, appaiano normali di ogni intervento sanitario, e pertanto tollerabili.

Con riferimento, invece, all’ipotesi di ulteriore danno alla salute del soggetto sottoposto al trattamento obbligatorio – (…) – il rilievo costituzionale della salute come interesse della collettività non è da solo sufficiente a giustificare la misura sanitaria. Tale rilievo esige che in nome di esso, e quindi della solidarietà verso gli altri, ciascuno possa essere obbligato, restando così legittimamente limitata la sua autodeterminazione, a un dato trattamento sanitario, anche se questo importi un rischio specifico, ma non postula il sacrificio della salute di ciascuno per la tutela della salute degli altri>.

E qualora il rischio si avveri, in favore del soggetto passivo del trattamento deve essere <assicurato, a carico della collettività, e per essa dello Stato che dispone il trattamento obbligatorio, il rimedio di un equo ristoro del danno patito>.

Inoltre, le concrete forme di attuazione della legge impositiva di un trattamento sanitario o di esecuzione materiale del detto trattamento devono essere <accompagnate dalle cautele o condotte secondo le modalità che lo stato delle conoscenze scientifiche e l’arte prescrivono in relazione alla sua natura. E fra queste va ricompresa la comunicazione alla persona che vi è assoggettata, o alle persone che sono tenute a prendere decisioni per essa e/o ad assisterla, di adeguate notizie circa i rischi di lesione (.), nonché delle particolari precauzioni, che, sempre allo stato delle conoscenze scientifiche, siano rispettivamente verificabili e adottabili>.

Come affermato con la decisione 18 gennaio 2018 n. 5, il contemperamento di questi molteplici principi lascia spazio alla discrezionalità del legislatore nella scelta delle modalità attraverso le quali assicurare una prevenzione efficace dalle malattie infettive, potendo egli selezionare talora la tecnica della raccomandazione, talaltra quella dell’obbligo, nonché, nel secondo caso, calibrare variamente le misure, anche sanzionatorie, volte a garantire l’effettività dell’obbligo. Questa discrezionalità deve essere esercitata alla luce delle diverse condizioni sanitarie ed epidemiologiche, accertate dalle autorità preposte (sentenza n. 268 del 2017) <e delle acquisizioni, sempre in evoluzione, della ricerca medica, che debbono guidare il legislatore nell’esercizio delle sue scelte in materia (così, la giurisprudenza costante della Corte sin dalla fondamentale sentenza n. 282 del 2002)>.

A tal riguardo, si precisa ancora nella decisione n. 5/2018, i vaccini, al pari di ogni altro farmaco, sono sottoposti al vigente sistema di farmacovigilanza che fa capo principalmente all’Autorità italiana per il farmaco (AIFA) e poiché, sebbene in casi rari, anche in ragione delle condizioni di ciascun individuo, la somministrazione può determinare conseguenze negative, l’ordinamento reputa essenziale garantire un indennizzo per tali singoli casi, senza che rilevi a quale titolo – obbligo o raccomandazione – la vaccinazione è stata somministrata (come affermato ancora di recente nella sentenza n. 268 del 2017, in relazione a quella anti-influenzale); dunque <sul piano del diritto all’indennizzo le vaccinazioni raccomandate e quelle obbligatorie non subiscono differenze: si veda, da ultimo la sentenza n. 268 del 2017>.

Si vedano in proposito le sentenze 26 febbraio 1998 n. 27 e 23 giugno 2020 n. 118, sempre in tema di diritto all’indennizzo.

16.2. Ai fini della valutazione circa la non manifesta infondatezza delle questioni di legittimità costituzionale prospettate dalla parte appellante occorre, quindi, esaminare partitamente i vari profili coinvolti nella regolamentazione dell’obbligo vaccinale (nel caso specifico, relativamente al personale sanitario), anche alla luce delle risultanze dell’istruttoria, dei chiarimenti resi dall’Organo incaricato in sede di udienza camerale, della documentazione allegata alla relazione istruttoria e di quella non allegata ma alla quale la relazione ha fatto riferimento.

17. Il giudizio di non manifesta infondatezza.

17.1. Attualmente si stima che il virus Sars-Cov-2 abbia prodotto, solo in Italia, oltre 157.000 morti.

A tale riguardo, parte appellante lamenta l’asimmetria tra la metodologia di conteggio dei decessi, che vengono imputati al Covid-19 quand’anche il paziente soffrisse di altre patologie, e quella relativa al conteggio di eventi fatali in conseguenza della vaccinazione obbligatoria, la cui riconducibilità a quest’ultima viene esclusa in presenza di altre patologie.

Tralasciando, per un momento, la questione degli eventi avversi da vaccinazione, ad avviso del Collegio non è irrazionale il criterio di imputazione al virus anche dei decessi di soggetti “fragili”, affetti, ad esempio, da patologie cardiovascolari, obesità, patologie oncologiche e respiratorie, tutte condizioni cliniche piuttosto diffuse nelle cd. società del benessere, che (in linea del tutto generale) vengono mantenute sotto controllo dalle opportune terapie farmacologiche, non precludendo significativamente un’adeguata aspettativa di vita, sicché il virus appare effettivamente ad interporsi quale evento scatenante una compromissione delle funzioni vitali che altrimenti sarebbero rimaste in equilibrio.

Il dato ufficiale relativo alla mortalità non può quindi, ad avviso del Collegio, essere seriamente contestato, e deve essere tenuto presente allorquando si contesta, in radice, la stessa introduzione dell’obbligo vaccinale.

La necessità di fronteggiare un fenomeno pandemico di proporzioni drammatiche, tale da travolgere i sistemi sanitari e sociali dei Paesi coinvolti nelle varie “ondate”, ha spinto la comunità scientifica a sforzi titanici nella ricerca.

Molte decine di migliaia di persone si sono rese disponibili per partecipare alle sperimentazioni del vaccino COVID-19 già nel 2020 e sono stati compiuti sforzi finanziari inediti.

I vaccini non hanno omesso alcuna delle tradizionali fasi di sperimentazione; ma, data l’impellenza della situazione pandemica, dette fasi sono state condotte in parallelo, in sovrapposizione parziale, il che ha consentito di accelerare l’immissione in commercio dei farmaci, i quali, comunque, hanno ottenuto un’autorizzazione provvisoria proprio in relazione alla inevitabile assenza di dati sugli effetti a medio e lungo termine.

In proposito, la disciplina generale del procedimento di autorizzazione al commercio di farmaci in Europa e delle autorizzazioni, che vengono rilasciate dopo il normale periodo di sperimentazione, si rinviene nel regolamento numero 726 del 2004 del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 (che ha istituito procedure comunitarie per l’autorizzazione e la sorveglianza dei medicinali per uso umano e veterinario, nonché l’agenzia europea per i medicinali).

Il regolamento (CE) numero 507 della Commissione del 29 marzo 2006 ha invece disciplinato l’autorizzazione all’immissione in commercio condizionata dei medicinali per uso umano, che consente, appunto, lo svolgimento in parallelo, anziché in sequenza, delle fasi di sperimentazione clinica, accelerando, quindi, la normale tempistica di svolgimento delle sperimentazioni.

I farmaci commercializzati in virtù di tale seconda tipologia di autorizzazioni non sono preparati “sperimentali”: sebbene si tratti di vaccini immessi sul mercato in tempi molto più rapidi (rispetto, ad esempio, i 28 anni per la commercializzazione del vaccino per la varicella e i 15 relativi a quello sul papillomavirus), la innovativa tecnica a mRna non costituisce in assoluto una novità, perché da tempo sperimentata dopo l’avvio della ricerca nell’ambito di un efficace approccio alla cura dei tumori; anche gli altri due vaccini (Vaxzevria di AstraZeneca e Johnson&Johnson) sfruttano una tecnologia di più recente introduzione, sperimentata in relazione al grave virus Ebola. In entrambi i casi si tratta di tecnologie destinate ad avere un sempre maggiore impiego, in relazione alla particolare efficacia.

Inevitabilmente, il profilo di rischio a medio e lungo termine è sconosciuto, cosa che, peraltro, è connaturata ad una infinità di preparati, dato che la ricerca scientifica consente l’aggiornamento costante dei farmaci disponibili, i cui effetti vengono verificati in un arco di tempo comunque “finito”.

Come sottolineato nella relazione trasmessa a seguito dell’ordinanza istruttoria n. 38/2022, l’autorizzazione all’immissione in commercio condizionata è lo strumento che permette alle autorità regolatori e di approvare un farmaco rapidamente e in modo pragmatico in presenza di una necessità urgente, garantendo, comunque, che il vaccino approvato soddisfi i rigorosi standard UE quanto a sicurezza, efficacia e qualità, ma senza considerare concluso il processo di valutazione al momento dell’immissione in commercio, in quanto si consente agli sviluppatori di presentare dati supplementari sul vaccino anche successivamente.

Sotto altro profilo, non è seriamente dubitabile la serietà e gravità della patologia da Covid-19: se è vero che nelle forme lievi il sistema immunitario del paziente riesce a controllare la malattia, nelle forme severe si riscontra un’eccessiva risposta immunitaria che può portare alla morte del paziente o a danni irreversibili agli organi; molti sopravvissuti devono affrontare problemi di salute anche gravi a lungo termine, con compromissione delle aspettative e della qualità della vita, generando un carico aggiuntivo sui sistemi sanitari.

La validità dell’approccio vaccinale, sebbene introdotto in una fase emergenziale, pare mantenere la propria legittimità (o meglio, necessità) anche nell’attuale fase, nonostante l’intervenuta approvazione di alcuni farmaci che consentono la terapia dei soggetti contagiati; il problema è che l’efficacia di quasi tutte le terapie in questione dipende dalla tempestività nella somministrazione, cosa che risulta piuttosto difficile, considerato l’esordio della patologia da SARS-COV-2 (che perlopiù presenta una sintomatologia simil-influenzale) e la durata del cd. periodo finestra (allorquando il test presenta un risultato falso-negativo). Per cui è arduo intercettare un ammalato entro la stringente tempistica raccomandata dai produttori.

17.2. In relazione alle argomentazioni sviluppate dall’appellante (la vaccinazione sarebbe inutile, non impedendo al vaccinato di contagiarsi e contagiare), viene in rilievo la richiamata decisione del Consiglio di Stato n. 7045/2021, che ha ritenuto legittimo l’obbligo vaccinale contro il virus Sars-CoV-2 per il personale sanitario, escludendo (in esito ad ampio e complesso percorso argomentativo), tra l’altro, che i vaccini non abbiano efficacia; la richiamata decisione ha ricordato che “la posizione della comunità scientifica internazionale, alla luce delle ricerche più recenti, è nel senso che la fase di eliminazione virale nasofaringea, nel gruppo dei vaccinati, è tanto breve da apparire quasi impercettibile, con sostanziale esclusione di qualsivoglia patogenicità nei vaccinati”…..

Questo Consiglio, nella precedente ordinanza n. 38/2022, ha ricordato come, in applicazione del principio costituzionale di solidarietà, il Consiglio di Stato abbia affermato che, in fase emergenziale, di fronte al bisogno pressante, drammatico, indifferibile di tutelare la salute pubblica contro il dilagare del contagio, il principio di precauzione, che trova applicazione anche in ambito sanitario, opera in modo inverso rispetto all’ordinario e, per così dire, controintuitivo, perché richiede al decisore pubblico di consentire o, addirittura, imporre l’utilizzo di terapie che, pur sulla base di dati non completi (come è nella procedura di autorizzazione condizionata, che però ha seguito le quattro fasi della sperimentazione richieste dalla procedura di autorizzazione), assicurino più benefici che rischi, in quanto il potenziale rischio di un evento avverso per un singolo individuo, con l’utilizzo di quel farmaco, è di gran lunga inferiore del reale nocumento per una intera società, senza l’utilizzo di quel farmaco (in termini, decisione n. 7045/2021 cit.).

17.3. Più di recente, con la decisione n. 1381 del 28 febbraio 2022, la Sezione ha sottolineato come i monitoraggi dell’AIFA e dell’ISS abbiano evidenziato l’elevata efficacia vaccinale nel prevenire l’ospedalizzazione, il ricovero in terapia intensiva e il decesso; sicché, l’argomento della scarsa incidenza della vaccinazione nel contrastare la trasmissibilità del virus – tratto dalla constatazione che soggetti vaccinati sono in grado di infettarsi e infettare- è inidoneo a scardinare la razionalità complessiva della campagna di vaccinazione, concepita, certo, con l’obiettivo di conseguire una rarefazione dei contagi e della circolazione del virus, ma anche allo scopo di evitare l’ingravescente della patologia verso forme severe che necessitano di ricovero in ospedale, obiettivo tuttora conseguito dal sistema preventivo in atto, il quale si avvantaggia, proprio grazie alla maggiore estensione della platea dei vaccinati, di una minore pressione sulle strutture di ricovero e di terapia intensiva.

17.4. Tale ragionamento viene condiviso dal Collegio: sebbene empiricamente si debba riconoscere che, in presenza di nuove varianti, la vaccinazione non appaia garantire l’immunità da contagio, sicché gli stessi vaccinati possono contagiarsi e, a loro volta, contagiare, la stessa a tutt’oggi risulta efficace nel contenere decessi ed ospedalizzazioni, proteggendo le persone dalle conseguenze gravi della malattia, con un conseguente duplice beneficio: per il singolo vaccinato, il quale evita lo sviluppo di patologie gravi; per il sistema sanitario, a carico del quale viene allentata la pressione.

Vale la pena di riportare i dati che emergono dalla relazione trasmessa dall’Organo incaricato dell’istruttoria, in risposta a specifico quesito di questo Consiglio:

<Come risulta dal “Report Esteso ISS” sul Covid-19 del 9/02/2021………il tasso di ospedalizzazione standardizzato per età relativo alla popolazione di età ≥ 12 anni nel periodo 24/12/2021-23/01/2022 per i non vaccinati …….. risulta circa sei volte più alto rispetto ai vaccinati con ciclo completo da ≤ 120 giorni …….. e circa dieci volte più alto rispetto ai vaccinati con dose aggiuntiva/booster ……., con prevalenza nello stesso periodo della variante Omicron stimata al 99,1%.

Il tasso di ricoveri in terapia intensiva standardizzato per età, relativo alla popolazione di età ≥ 12 anni, nel periodo 24/12/2021-23/01/2022 per i non vaccinati …… risulta circa dodici volte più alto rispetto ai vaccinati con ciclo completo da ≤ 120 giorni ……. e circa venticinque volte più alto rispetto ai vaccinati con dose aggiuntiva/booster ……

Il tasso di mortalità standardizzato per età, relativo alla popolazione di età ≥ 12 anni, nel periodo 17/12/2021-16/01/2022, per i non vaccinati ………. risulta circa nove volte più alto rispetto ai vaccinati con ciclo completo da ≤ 120 giorni ……… e circa ventitré volte più alto rispetto ai vaccinati con dose aggiuntiva/booster…..>.

Con conseguente conferma dell’efficacia del vaccino nel ridurre la percentuale del rischio, quanto meno, ai fini della prevenzione dei casi di malattia severa e del decorso fatale.

In tale ottica, il ragionamento dell’appellante (secondo il quale sarebbe ingiusto sottoporre soggetti in età giovanile al rischio degli effetti collaterali da vaccinazione, a fronte di un rischio di conseguenze gravi dell’infezione da Covid -19 basso o addirittura inesistente) si rivela fallace sotto duplice profilo: intanto, perché il dato che emerge dallo studio dell’andamento della pandemia è che, a differenza della versione originaria del virus, le attuali varianti colpiscono trasversalmente, tant’è vero che si sono potuti osservare casi di malattia grave e decessi in tutte le fasce di età, anche giovanili ed infantili.

In secondo luogo, perché anche i soggetti in età giovanile possono incorrere in infortuni, sinistri stradali, patologie di vario tipo (dalle cardiovascolari alle oncologiche) che necessitano assistenza e ricovero ospedaliero; ma l’abnorme pressione sulle strutture sanitarie indotta dai pazienti gravi da Covid-19, come noto, impatta in maniera drammatica sull’assistenza alla popolazione in generale.

Di guisa che risulta evidente come la vaccinazione, sostanzialmente, tuteli sia l’interesse dei singoli, sia l’interesse collettivo: quanto al secondo, risulta ovvio; quanto al primo, la vaccinazione comporta il duplice beneficio di prevenire forme gravi di infezione, che ormai interessano qualunque fascia di età, e diminuire la pressione sulle strutture sanitarie, ancora una volta a vantaggio di ciascun cittadino, le cui necessità assistenza sanitaria non possono essere adeguatamente soddisfatte in situazioni di costante emergenza.

Invero, tale concetto pare essere stato ben compreso e condiviso dalla popolazione, come comprova l’elevata adesione volontaria alla campagna vaccinale nella fase anteriore all’introduzione dei vari obblighi (anche, per quello che può rilevare, da parte dei componenti di questo Collegio).

Pertanto, ad avviso del Collegio, appare rispettato il primo degli indici di costituzionalità degli obblighi vaccinali (che il trattamento sia diretto a migliorare o a preservare lo stato di salute sia di chi vi è assoggettato, sia degli altri).

18. Il giudizio di non manifesta infondatezza: profili di criticità della vaccinazione obbligatoria per Covid-19 rispetto agli altri parametri di costituzionalità dei vaccini obbligatori, in particolare gli eventi avversi

Elementi di criticità appaiono emergere, invece, con riferimento agli altri parametri, con specifico riferimento alla problematica degli eventi avversi.

18.1. Occorre premettere che, in ordine a detto profilo, questa decisione deve necessariamente discostarsi (per ben precise motivazioni, come si vedrà) dal richiamato precedente costituito dalla decisione n. 1381/2022, che ha escluso la ricorrenza di profili di dubbio in ordine alla proporzionalità dell’obbligo vaccinale, richiamandosi (sub 6.7) alla pronuncia n. 7045/2021, ove si era precisato come non risultasse (e non fosse stato dimostrato in giudizio) che il rischio degli effetti avversi non rientrasse “nella media, tollerabile, degli eventi avversi già registrati per le vaccinazioni obbligatorie in uso da anni”.

Dunque, le richiamate pronunzie hanno fondato il proprio convincimento su dati che, però, sono stati recentemente (e successivamente al passaggio in decisione della sentenza n. 1381/2022, avvenuto nel gennaio 2022) revisionati, in quanto nel febbraio 2022 è stato pubblicato dall’AIFA il rapporto annuale sulla sicurezza dei vaccini anti Covid-19.

I dati che emergono dalla consultazione del rapporto (richiamato anche nella relazione istruttoria), e dal confronto tra lo stesso ed il rapporto vaccini 2020 (non citato nella richiamata relazione, ma facilmente visionabile dal medesimo sito web dell’AIFA), evidenziano, infatti, una situazione ben diversa.

Il Rapporto Vaccini 2020 descrive le attività di cd. vaccinovigilanza condotte in Italia dall’Agenzia Italiana del Farmaco (AIFA) in collaborazione con l’Istituto Superiore di Sanità (ISS) e con il Gruppo di Lavoro per la vaccinovigilanza. Tali attività consistono nel monitoraggio e nella valutazione delle segnalazioni di sospette reazioni avverse ai vaccini.

Ebbene, dall’esame di tale rapporto si evidenzia che, rispetto al totale delle dosi totali somministrate in Italia di vaccini (sia obbligatori che raccomandati: Esavalenti , Tetravalente, Trivalente, Antipneumococcici, Anti-rotavirus , Antimeningococco, MPR-MPRV-V e Anti-papillomavirus), nel 2020 sono state inserite nella Rete Nazionale di Farmacovigilanza complessivamente 5.396 segnalazioni di sospetti eventi avversi a vaccini, pari a 17,9 segnalazioni ogni 100.000 dosi somministrate, delle quali solo 1,9 costituiscono segnalazioni gravi.

Invece, dall’esame del “Rapporto annuale sulla sicurezza dei vaccini anti-COVID-19” (i cui dati essenziali vengono riportati nella relazione istruttoria, pagg. 13 e ss.) emerge che <complessivamente, durante il primo anno dell’attuale campagna vaccinale, sono state inserite, nella Rete Nazionale di Farmacovigilanza, 117.920 segnalazioni di sospetto evento avverso, successivo alla vaccinazione, su un totale di 108.530.987 dosi di vaccino, con un tasso di segnalazione di 109 segnalazioni ogni 100.000 dosi somministrate, …….., (e) con un tasso di 17,6 eventi gravi ogni 100.000 dosi somministrate>.

Come risulta evidente, non solo il numero di eventi avversi da vaccini anti SARS-COV-2 è superiore alla <media ….. degli eventi avversi già registrati per le vaccinazioni obbligatorie in uso da anni>, ma lo è di diversi ordini di grandezza (109 segnalazioni, a fronte di 17,9, e con un tasso di 17,6 eventi gravi ogni 100.000 dosi somministrate, a fronte di un tasso 1,9 segnalazioni gravi).

Le emergenze istruttorie suggeriscono, quindi, una rivisitazione degli orientamenti giurisprudenziali fin qui espressi sulla base di dati ormai superati.

18.2. La Corte ha, come sopra ricordato, ritenuto che la legge impositiva di un trattamento sanitario non è incompatibile con l’art. 32 Cost. a condizione, tra l’altro, che si preveda che esso non incida negativamente sullo stato di salute di colui che è obbligato, salvo che per quelle sole conseguenze “che appaiano normali e, pertanto, tollerabili”.

Occorre, quindi, anzitutto chiedersi:

– se lo stato della raccolta di informazioni (connaturata, come sopra spiegato, alle caratteristiche della procedura di immissione in commercio mediante autorizzazione condizionata) sugli eventi avversi da vaccinazione anti-Covid-19 evidenzi o meno fenomeni che trasbordino la tollerabilità;

– in caso affermativo, se e quale rilevanza possa avere, ai fini dello scrutinio di costituzionalità, la percentuale di eventi avversi gravi/fatali;

– in caso di risposta tanto affermativa quanto negativa al primo interrogativo, attendibilità del sistema di raccolta dati in ordine agli effetti collaterali.

Tale ultima questione assume rilievo cruciale, specie per i farmaci sottoposti ad autorizzazione condizionata, per i quali, successivamente alla commercializzazione, prosegue il processo di valutazione (rinviandosi, al riguardo, per maggiori dettagli, ai chiarimenti acquisiti in sede istruttoria), suscettibile di essere inficiato tanto da un’erronea attribuzione alla vaccinazione di eventi e patologie alla stessa non collegati causalmente, quanto da una sottostima di eventi collaterali, specie gravi e fatali.

Tale evenienza comprometterebbe l’indagine volta a confrontare il farmaco la cui somministrazione è imposta legislativamente con il richiamato parametro costituzionale, sotto duplice profilo: sia perché renderebbe incerto l’accertamento circa la normale tollerabilità; sia perché, come sopra ricordato, la giurisprudenza costituzionale ha da tempo chiarito come, nell’ipotesi in cui dalla vaccinazione consegua un danno, deve essere prevista la corresponsione di una equa indennità in favore del danneggiato, indennità che, quanto alla vaccinazione anti Covid-19 obbligatoria, rientrava già nel perimetro della l. n. 210/1992, ed è stata di recente estesa, dall’art. 20 del d.l. n. 4/2022, alla vaccinazione volontaria, ma il cui conseguimento, in concreto, potrebbe essere vanificato (o comunque ostacolato) dal mancato riconoscimento, da parte delle Autorità a ciò deputate, in esito al periodo osservazionale, di un effetto collaterale.

18.3. Si deve premettere che, come relazionato dall’Organo incaricato dell’istruttoria in riscontro a specifico quesito di questo Consiglio, l’attività della farmacovigilanza si propone di raccogliere informazioni di sicurezza sul campo, al fine di poter effettuare un costante e continuo aggiornamento del profilo beneficio-rischio dei singoli vaccini, mediante la rilevazione e comunicazione dei sospetti eventi avversi osservati dopo la vaccinazione (AEFI, Adverse Events Following Immunization) e di ogni altro problema inerente alle vaccinazioni (farmacovigilanza passiva) e sulla raccolta di informazioni attraverso opportuni studi indipendenti (farmacovigilanza attiva).

La relazione evidenzia come <le segnalazioni spontanee provengano sia da figure professionali del settore sanitario che da singoli cittadini e sono inserite nella Rete Nazionale di Farmacovigilanza (RNF) dai Responsabili Locali di Farmacovigilanza (RLFV), i quali contribuiscono, insieme ai Centri Regionali (CRFV) e ad AIFA, al corretto funzionamento del sistema nazionale di farmacovigilanza. ….. Una segnalazione non implica necessariamente, né stabilisce in sé, un nesso di causalità tra vaccino ed evento, ma rappresenta un sospetto che richiede ulteriori approfondimenti, attraverso un processo definito appunto “analisi del segnale”. Partendo da un certo numero di segnalazioni, relative a un singolo evento e/o dal riscontro di una disproporzione statistica (cioè la coppia vaccino/reazione che si osserva più frequentemente per quel vaccino rispetto a tutti gli altri vaccini), i Responsabili locali di FV (RLFV) e i Centri Regionali di FV (CRFV) verificano, quotidianamente, la completezza di tutte le informazioni (come ad esempio le date di vaccinazione e il tempo di insorgenza dei sintomi fondamentali).

In riferimento ai casi definiti gravi, il CRFV identifica il nesso di causalità attraverso l’algoritmo dell’OMS, che permette di valutare la probabilità dell’associazione evento/vaccino. Occorre evidenziare che quanto più elevato è il numero delle segnalazioni di sospetto AEFI, tanto maggiore è la probabilità di riuscire a osservare un evento avverso realmente causato da un vaccino, soprattutto se si tratta di un evento raro. Qualora da questo insieme di attività scaturisca l’ipotesi di una potenziale associazione causale fra un evento nuovo e un vaccino, o emergano informazioni aggiuntive su un evento avverso noto, si genera un segnale di sicurezza che richiede un’ulteriore attenta azione di verifica sulla base delle informazioni disponibili (signal management).

………. all’esito dell’identificazione iniziale, ogni segnale viene valutato e discusso a livello europeo dal Pharmacovigilance Risk Assessment Committee (PRAC), costituito da rappresentanti di tutti gli stati membri dell’EU/EEA, oltre che da sei esperti in diversi campi, nominati dalla Commissione Europea e da rappresentanti delle professioni sanitarie e delle associazioni dei pazienti.

Con specifico riguardo, invece, agli studi di farmacovigilanza attiva, ……… questi ultimi si basano sulla stimolazione o sulla raccolta sistematica delle segnalazioni di eventi avversi nel corso di studi osservazionali, spesso condotti in ambienti specifici (p. es. ospedali) o limitatamente a specifiche problematiche di sicurezza o sull’analisi di specifici database (archivi amministrativi, registri farmaco o paziente). Gli eventi raccolti prospetticamente nell’ambito di tali studi vengono, comunque, inseriti nella RNF e contribuiscono alla valutazione dei segnali. L’obiettivo della farmacovigilanza attiva è, dunque, quello di incrementare le segnalazioni e, tramite studi ad hoc, quantificare eventuali rischi emersi dalla farmacovigilanza passiva.

…….. Le segnalazioni raccolte nella Rete Nazionale di Farmacovigilanza …… sono trasferite quotidianamente in EudraVigilance (il database di farmacovigilanza dell’EMA), tramite il quale, successivamente, transitano anche in VigiBase (database di farmacovigilanza del Centro di Monitoraggio Internazionale dei Farmaci di Uppsala dell’OMS).

Attraverso il surriferito sistema di condivisione europeo e globale, le segnalazioni di reazioni avverse italiane sono, quindi, valutate in un più ampio contesto internazionale. Invero, appare agevole osservare come la discussione condivisa che ne scaturisce e la disponibilità di dati provenienti da tutta Europa, a livello globale, consentono di poter verificare il rischio potenziale su un numero di casi decisamente più elevato rispetto a quelli disponibili nei singoli database nazionali.

Lo scopo della vaccinovigilanza, a livello nazionale, europeo e globale, è, pertanto, quello di monitorare la sicurezza del vaccino nel suo contesto reale di utilizzo, al fine di raccogliere ogni eventuale nuova informazione e mettere in atto delle misure per la minimizzazione del rischio a livello individuale e collettivo. Tali attività, che sono routinariamente condotte per tutti i prodotti medicinali, sono state intensificate nel contesto pandemico in riferimento ai vaccini anti-COVID-19, così come ai farmaci necessari al contenimento della malattia>.

18.4. Tanto premesso, la raccolta dei dati che emergono dalla consultazione della banca dati europea (EudraVigilance, facilmente accessibile attraverso il sito AIFA) permette di rilevare che a fine gennaio 2022 risultavano somministrati in ambito EU/EEA 570 milioni di dosi (ciclo completo e booster) del vaccino Cominarty (BioNTech and Pfizer), in relazione al quale esultano acquisite 582.074 segnalazioni di eventi avversi, dei quali 7.023 con esito fatale; quanto al vaccino Vaxzevria (AstraZeneca), a fronte di 69 milioni di dosi si registravano 244.603 segnalazioni di eventi avversi, dei quali 1447 con esito fatale; quanto al vaccino Spikevax (Moderna), a fronte di 139 milioni di dosi risultavano segnalati 150.807 eventi avversi, dei quali 834 con esito fatale; quanto al Covid-19 Vaccine Janssen, a fronte di 19 milioni di dosi risultavano 40.766 segnalazioni, delle quali 279 con esito fatale.

Indubbiamente, la maggior parte degli effetti collaterali, elencati nel data base, evidenziano sintomi modesti e transitori; gli eventi avversi più seri comprendono disordini e patologie a carico dei sistemi circolatorio (tra cui trombosi, ischemie, trombocitopenie immuni), linfatico, cardiovascolare (incluse miocarditi), endocrino, del sistema immunitario, dei tessuti connettivo e muscolo-scheletrico, del sistema nervoso, renale, respiratorio; neoplasie.

Nel novero di tale elencazione rientrano, evidentemente, anche patologie gravi, tali da compromettere, in alcuni casi irreversibilmente, lo stato di salute del soggetto vaccinato, cagionandone l’invalidità o, nei casi più sfortunati, il decesso.

È, quindi, da dubitarsi che farmaci a carico dei quali si stiano raccogliendo segnalazioni su tali effetti collaterali soddisfino il parametro costituzionale sopra richiamato.

Vero è che le reazioni gravi costituiscono una minima parte degli eventi avversi complessivamente segnalati; ma il criterio posto dalla Corte costituzionale in tema di trattamento sanitario obbligatorio non pare lasciare spazio ad una valutazione di tipo quantitativo, escludendosi la legittimità dell’imposizione di obbligo vaccinale mediante preparati i cui effetti sullo stato di salute dei vaccinati superino la soglia della normale tollerabilità, il che non pare lasciare spazio all’ammissione di eventi avversi gravi e fatali, purché pochi in rapporto alla popolazione vaccinata, criterio che, oltretutto, implicherebbe delicati profili etici (ad esempio, a chi spetti individuare la percentuale di cittadini “sacrificabili”).

Pare, quindi, che, non potendosi, in generale, mai escludere la possibilità di reazioni avverse a qualunque tipologia di farmaco, il discrimen, alla stregua dei criteri rinvenibili dalla richiamata giurisprudenza costituzionale, vada ravvisato nelle ipotesi del caso fortuito e imprevedibilità della reazione individuale.

Ma nel caso in questione, l’esame dei dati pubblicati nel sito EudraVigilance disaggregati per Stato segnalatore evidenzia una certa omogeneità nella tipologia di eventi avversi segnalati dai vari Paesi (in disparte il maggiore o minore afflusso di dati, evidenziato dai Consulenti della parte appellante), il che lascia poco spazio all’opzione caso fortuito/reazione imprevedibile.

In tale condizione, vi è da dubitarsi della coerenza dell’attuale piano vaccinale obbligatorio con i principi affermati dalla Corte, in riferimento, va sottolineato, a situazioni per così dire ordinarie, non ravvisandosi precedenti riferiti a situazioni emergenziali ingenerate da una grave pandemia.

18.5. Sia la parte appellante che lo stesso Organo incaricato della verificazione si sono ampiamente soffermati sui limiti del sistema di monitoraggio, pervenendo a conclusioni opposte, in quanto la prima argomenta circa la sottostima degli eventi avversi, il secondo precisa che gli eventi temporalmente associati alla vaccinazione non sono necessariamente alla stessa causalmente collegati, motivo per cui devono essere approfonditi nell’ambito delle valutazioni periodiche di sicurezza.

Viene introdotto un tema oggettivamente importante, quello dell’adeguatezza dei sistemi di monitoraggio dei vaccini anti-Covid-19 al fine di individuare la connessione tra la vaccinazione e gli eventi sfavorevoli che colpiscono la popolazione vaccinata nell’ambito di un piano vaccinale “di massa”.

Ora, all’interno di un determinato intervallo temporale, una percentuale di popolazione è destinata ad incorrere in eventi gravi/fatali (infarto, ictus, cancro e quant’altro).

Qualora in tale arco di tempo intervenga una vaccinazione, la stessa percentuale di soggetti incorrerà nei medesimi eventi, indipendentemente dalla somministrazione del farmaco.

Motivo per cui il sistema di farmacovigilanza passiva (che, come rimarcato nella relazione istruttoria, consente sia a figure professionali del settore sanitario che a singoli cittadini di trasmettere segnalazioni spontanee) espone al rischio dell’inquinamento dei dati da eventuali segnalazioni di effetti collaterali erroneamente attribuiti al vaccino.

Per tale ragione la mole di dati inoltrati deve costituire oggetto ulteriori studi.

Specularmente, è indubbio che detto sistema presenti il rischio di un deficit di attendibilità anche in senso opposto.

Limitandosi alle informazioni desumibili dalla relazione istruttoria e dalla lettura dei report vaccinali recentemente pubblicati, si evince che il flusso dei dati trasmessi viene intercettato dai responsabili locali e dei centri regionali di farmacovigilanza, i quali effettuano diverse scremature, sia in ordine alla completezza delle informazioni inserite nel modulo di segnalazione, sia in merito alla ricerca del nesso di causalità attraverso l’algoritmo dell’OMS, impostato al fine di valutare la probabilità dell’associazione evento/vaccino. Per quello che emerge dalla lettura della relazione istruttoria e dei report vaccinali, un profilo di criticità discende dalla richiesta connessione temporale tra la vaccinazione e la manifestazione dell’evento avverso, congiuntamente alla circostanza che gli operatori sanitari sono tenuti, in base all’art. 22 del decreto del Ministero della salute del 30 aprile 2015, a segnalare tempestivamente “sospette reazioni avverse” dai medicinali di cui vengano a conoscenza nell’ambito della propria attività.

Ma nell’ipotesi di farmaci sottoposti ad autorizzazione condizionata, il profilo di rischio a medio e lungo termine deve emergere proprio dallo studio di fenomeni avversi che possono anche intervenire a distanza di tempo dalla somministrazione del farmaco (collocandosi, quindi, fuori dalla finestra temporale di riferimento tra somministrazione del vaccino e sospetta reazione su cui è impostato l’algoritmo) ed essere imprevisti o inconsueti rispetto gli eventi avversi conosciuti e attesi, e quindi suscettibili di essere scartati dagli operatori sanitari perché erroneamente non ritenuti “sospetti”.

Senza contare che, come confermato dalla lettura della relazione istruttoria, nell’ambito del presente piano vaccinale, non essendovi alcun obbligo di presentare in sede vaccinale una relazione da parte del medico di famiglia, i cittadini possono decidere autonomamente di sottoporsi alla vaccinazione (in hubs vaccinali, farmacie etc.), senza alcuna previa consultazione con il medico di base, il quale può anche non venire a conoscenza del fatto che un proprio paziente si è vaccinato (vero è che l’eseguita vaccinazione viene registrata presso l’anagrafe vaccinale, ma non è verosimile che i medici di medicina generale controllino giornalmente e di propria iniziativa il data base per verificare se e quali tra le migliaia di loro assistiti si siano sottoposti a vaccinazione).

Né possono riporsi eccessive aspettative sulle segnalazioni spontanee dei cittadini, vuoi per l’eterogeneità della popolazione (non tutti, per variegate età e condizioni socio economiche, hanno la dimestichezza con gli strumenti informatici e le procedure burocratiche necessaria per compilare ed inoltrare un modulo di segnalazione eventi avversi completo di tutti i dati richiesti), vuoi perché il cittadino colpito da una patologia grave (per non parlare di quello deceduto) verosimilmente avrà altre preoccupazioni che non inoltrare la segnalazione.

In tali condizioni, rischiano di andare perdute informazioni cruciali per la rilevazione degli eventi avversi e, conseguentemente, per una corretta ed esaustiva profilazione del rapporto rischi-benefici dei singoli vaccini.

Tale limite, ovviamente, è connaturato a tale metodologia di rilevazione che è adottata nella generalità dei paesi, ma che per la tipologia dei farmaci in questione presenta evidenti criticità.

D’altra parte, è lo stesso report sui vaccini Covid-19, recentemente pubblicato dall’AIFA, a segnalare (a proposito della farmacovigilanza passiva) che <la sottosegnalazione …… è infatti un limite intrinseco alla stessa natura della segnalazione, ben noto e ampiamente studiato anche nella letteratura scientifica internazionale, che ha alcuni suoi specifici determinanti nella scarsa sensibilità alla segnalazione di sospette reazioni avverse da parte di operatori sanitari e non e nell’accessibilità dei sistemi di segnalazione>.

Lo stesso utilizzo dell’algoritmo, che espunge la segnalazione di eventi distanti, nel tempo, rispetto alla data della vaccinazione, non pare coerente con le esigenze di studio dei profili di rischio a medio lungo termine dei farmaci sottoposti ad approvazione condizionata.

La metodologia di monitoraggio mediante farmacovigilanza attiva, che integra la farmacovigilanza passiva, consente, invece, di sottoporre ad osservazione per così dire asettica un campione di popolazione, della quale vengono raccolti, nel tempo, tutti i dati relativi allo stato di salute successivi all’assunzione del farmaco, e ,consentendo di acquisire i dati di molte persone vaccinate e confrontarli con quelli che ci si aspetterebbe in quella fascia d’età solo per effetto del caso, consente di evidenziare eventi avversi non attesi potenzialmente gravi e biologicamente plausibili.

La raccolta generale delle informazioni sullo stato di salute delle persone nel tempo, non inquinata dal pregiudizio dell’effetto atteso (vuoi per la ricorrenza statistica di un determinato effetto collaterale, vuoi per la connessione temporale rispetto alla vaccinazione), che può indurre i medici a trascurare la segnalazione di stati patologici che, per proprio convincimento, allo stato delle proprie conoscenze, si ritengono non connessi all’assunzione del farmaco, ed il valutatore all’espulsione di eventi segnalati ma erroneamente ritenuti non pertinenti, consente quel progresso nello studio post vaccinale cruciale ai fini di un’efficace valutazione del profilo di rischio del farmaco, che potrebbe anche modificarsi nel tempo, inducendo ad abbandonare alcuni vaccini a vantaggio di altri, come del resto avvenuto in Italia allorquando, a fronte di alcuni casi di eventi fatali sospetti, è stata prudentemente sospesa la somministrazione del vaccino AstraZeneca.

Parte appellante, attraverso le consulenze di parte depositate, si è particolarmente diffusa sull’argomento della sottostima delle segnalazioni, anche alla stregua della nota AIFA del 9 febbraio 2021.

Tale documento, prodotto in giudizio, non è stato contestato dalla Difesa Erariale, sebbene debba rilevarsi che l’AIFA non è parte del giudizio; ma, allo stato, non sembrano sussistere ragioni per dubitare dell’autenticità dello stesso.

L’appellante ritiene che con tale nota si sia inteso scoraggiare l’inoltro di segnalazioni relative ad eventi avversi, ma il Collegio non condivide tale prospettazione.

La nota, richiamando precedenti comunicazioni, è rivolta a fornire precisazioni sulla gestione delle segnalazioni di sospette reazioni avverse conseguenti l’utilizzo dei vaccini all’interno della rete nazionale di farmacovigilanza, e, tra l’altro, reca la seguente indicazione:

<come da precedente nota…… si raccomanda di ricondurre l’operatività delle singole strutture regionali alla gestione delle segnalazioni di sospette reazioni avverse all’interno della RNF e all’adozione degli strumenti resi disponibili da AIFA, seguendo il normale flusso di segnalazione e le tempistiche previste dalla normativa vigente con l’invito a ridurle quanto più possibile, in modo da non generare allarmi ingiustificati o ritardi nelle valutazioni condotte a livello europeo>.

Ad avviso del collegio, l’invito “a ridurle” è riferito (già da un punto di vista strettamente grammaticale) alle tempistiche; tale conclusione è avvalorata dalla lettura delle precedenti note, rinvenibili sul sito web dell’AIFA, come la n. 0148253-30/12/2020, ove (più chiaramente) viene indicato che < considerata l’attuale situazione pandemica, si raccomanda di ridurre quanto più possibile il tempo necessario per la registrazione in RNF delle segnalazioni di sospette reazioni avverse ai vaccini COVID-19>; o la 0012518-03/02/2021, nella quale, premesso che alcune strutture avevano adottato la prassi di utilizzare moduli cartacei o digitali diversi da quelli approvati per la segnalazione degli eventi avversi, viene rilevato che tali segnalazioni potrebbero confluire all’interno della rete nazionale in ritardo o in modo irregolare, ”determinando cluster di reazioni avverse facilmente equivocabili”.

La lettura coordinata delle precedenti comunicazioni, pertanto, induce ad interpretare la nota in questione in senso diverso da quello prospettato dall’appellante.

Il problema, pertanto, va ricondotto alla circostanza che, in presenza di farmaci soggetti a monitoraggio aggiuntivo in relazione all’autorizzazione condizionata, gli studi di vigilanza attiva consentono di avere un quadro più completo di eventuali effetti collaterali importanti ed eventi infausti.

Va precisato che, nell’ambito della relazione istruttoria, viene fatto sintetico riferimento ad alcuni studi di farmacovigilanza attiva; maggiori informazioni si ritraggono dalla lettura del citato rapporto annuale sui vaccini Covd-19, ove viene dato conto più in dettaglio di alcuni studi di farmacoepidemiologia in corso.

Sembra, quindi, che tale attività sia in una fase di implementazione, sebbene non si ritraggano particolari precisi circa l’estensione del monitoraggio e soprattutto circa la sottoposizione dei dati ad organismi composti da soggetti competenti e del tutto indipendenti che si riuniscano con la opportuna periodicità.

Venendo alla questione, sollevata da parte ricorrente, relativa ad alcune statistiche di altri Paesi circa un supposto aumento di decessi successivamente all’avvio della campagna vaccinale, la relazione istruttoria offre, alle pagine 14-15, una diversa lettura di detti dati, sottolineando l’anomalo decremento di decessi registrato nel corso del 2020 a causa delle restrizioni imposte dalla pandemia.

Anche in questo caso, adeguati studi di farmacovigilanza attiva risulterebbero idonei al fine di monitorare detti fenomeni, consentendo di osservare l’andamento della mortalità, suddiviso per fasce di età, in un periodo di tempo sufficientemente ampio (quinquennio o decennio) da sterilizzare fenomeni contingenti quali elevata mortalità, per alcune fasce di età, dovuta alle infezioni da Covid-19 nel corso dell’anno 2020, e, specularmente, il decremento dei decessi in fasce giovanili, intuitivamente ascrivibile al lungo periodo di confinamento (lockdown) nel medesimo arco di tempo.

Già i dati ricavabili dalle tavole di mortalità (le tabelle statistiche elaborate dall’ISTAT per individuare le probabilità di morte e di sopravvivenza della popolazione, che indicano per ogni età il numero dei viventi, dei morti, la frequenza di morte, la vita media, e vengono usualmente utilizzate per calcolare la componente demografica dei premi assicurativi) consentirebbero di accertare se sussista, effettivamente, o meno, una variazione statisticamente significativa, territoriale e per fascia di età, nella mortalità che possa essere posta in correlazione temporale con l’andamento delle vaccinazioni.

In tal senso, si veda il provvedimento della Corte costituzionale austriaca emesso il 26 gennaio 2022 con il quale sono stati sottoposti al Ministero federale per la società, la salute, la cura e la tutela dei consumatori una serie di quesiti relativi (oltre all’acquisizione dei dati relativi alle persone ospedalizzate e decedute “a causa” oppure “con” il Covid-19; alla percentuale di incidenza delle vaccinazioni sul rischio di ospedalizzazione e decesso nonché alla efficacia di protezione dei vaccini dal contagio, ripartiti per fasce di età; anche) alla verifica dell’esistenza dell’eccesso di mortalità denunciato dai media locali e, se non legato al virus, come possa spiegarsi.

In conclusione, permane il dubbio circa l’adeguatezza del sistema di monitoraggio fin qui posto in essere, pur dovendosi dare atto che, come si evince dalla lettura del rapporto annuale, risultano ora avviati alcuni studi di farmacovigilanza attiva.

18.6. Ulteriori profili di criticità: la inadeguatezza del triage pre-vaccinale

Ulteriori profili di criticità emergono dalla circostanza che, come emerso dalle risultanze dell’istruttoria, non è prevista, fini della sottoposizione a vaccino, una relazione del medico di base, il quale normalmente ha un’approfondita conoscenza dei propri assistiti. Il triage pre-vaccinale viene, quindi, demandato al personale sanitario che esegue la vaccinazione, che a sua volta deve affidarsi alle (inevitabilmente variabili) capacità del soggetto avviato a vaccinazione di rappresentare (nella ristretta tempistica a ciò destinata) fatti e circostanze rilevanti circa le proprie condizioni generali e lo stato di salute.

Oltretutto, come confermato dall’Organo incaricato dell’istruttoria, non vengono richiesti esami di laboratorio, quali accertamenti diagnostici da eseguire prima della vaccinazione, o test, inclusi quelli di carattere genetico, nonostante le risultanze confluite nel rapporto annuale sui vaccini nonché emergenti dal data base europeo abbiano evidenziato alcuni effetti collaterali gravi come miocarditi e pericarditi (correlabili prevalentemente ai vaccini a base di RNA) ed eventi tromboembolici (più frequenti nei vaccini con vettore virale), che potrebbero essere scongiurati esentando dalla vaccinazione, o sottoponendo preventivamente ad idonea terapia farmacologica, soggetti che evidenzino specifici profili di rischio (come trombofilie ereditarie).

Appare particolarmente critica la circostanza che non è previsto, prima della somministrazione del vaccino, nemmeno un tampone Covid, che potrebbe evidenziare una condizione di infezione in atto, che evidentemente sconsiglia la somministrazione del vaccino, avuto riguardo al rischio di reazione anomala del sistema immunitario, su cui hanno ampiamente argomentato gli studiosi incaricati delle consulenze di parte dell’appellante.

Vero è che in una situazione di vaccinazione di massa risulta oltremodo arduo, e difficilmente sostenibile finanziariamente, uno screening anch’esso di massa; ma un recupero della funzione di filtro dei medici di base, i quali possano, secondo scienza e conoscenza (anche delle situazioni individuali specifiche) prescrivere, o quantomeno suggerire o raccomandare, accertamenti pre-vaccinali, potrebbe verosimilmente abbassare il livello di rischio (per quanto statisticamente contenuto) che il trattamento farmacologico inevitabilmente comporta e, indirettamente, contribuire al superamento del fenomeno di cd. esitazione vaccinale.

Nell’ambito di tale questione rientra la problematica sollevata dal ricorrente, in relazione alla propria pregressa (e ormai datata) infezione da Covid-19, oggetto di specifico approfondimento nella relazione istruttoria, ove, dopo ampia disamina delle problematiche che solleva il caso dei soggetti già contagiati, si specifica che attualmente non è noto il livello anticorpale necessario per proteggere l’individuo dall’infezione o reinfezione da SARS-COV-2, di guisa che non appare utile misurare il titolo anticorpale, ai fini della definizione del rischio individuale, considerato che, comunque, decorso un certo arco di tempo, la vaccinazione di soggetti che abbiano subito una pregressa infezione non comporterebbe rischi aggiuntivi, anzi, la combinazione di vaccinazione ed infezione, indipendentemente dall’ordine in cui avvengano, secondo recenti studi fornisce un elevato grado di protezione immunitaria contro il virus e le sue potenziali varianti.

Tale impostazione è stata ampiamente contestata dall’appellante attraverso le consulenze tecniche prodotte in giudizio.

Il Collegio osserva che, sebbene la tesi del ricorrente sembrerebbe supportata da alcuni studi, i quali avrebbero ipotizzato che, al di là della mera conta degli anticorpi specifici, che tendono a ridursi nel tempo, i linfociti T potrebbero dare una lunga protezione a chi ha contratto il Covid-19, in quanto un tipo di cellule immunitarie nel midollo osseo di pazienti guariti dal virus produrrebbe anticorpi di lunga durata, capaci di fornire un’immunità “straordinariamente duratura” (Turner, J.S., Kim, W., Kalaidina, E., et al., SARS-COV-2 infection induces long-lived bone marrow plasma cells in human, Nature 595,421-425, 2021, reperibile in https://www.nature.com/articles/s41586-021-03647-4), per converso si sta osservando come i casi di reinfezione a carico di soggetti precedentemente guariti siano sempre più comuni e numerosi, forse perché le varianti attualmente in circolazione producono una risposta anticorpale più leggera e di breve durata.

Per tale ragione lo specifico caso dell’appellante non è stato ritenuto dal Collegio risolvibile sulla base della condizione individuale di soggetto precedentemente contagiato e nemmeno di soggetto esentabile, secondo quanto previsto negli atti applicativi della normativa fin qui richiamata, fondamentalmente la circolare del Ministero della salute n. 0035309 del 4 agosto 2021 (che, peraltro, prevede un numero piuttosto esiguo – correlato solo ad alcuni degli effetti collaterali dei vaccini ritraibili dai data base ufficiali- di specifiche condizioni cliniche documentate, al ricorrere delle quali possano essere rilasciate certificazioni di esenzione dalla vaccinazione anti SARS-COV-2), dato che le successive attengono ad aspetti di dettaglio ed il più recente d.P.C.M. 4 febbraio 2022 reca le specifiche tecniche delle certificazioni.

18.7. Ulteriori profili di criticità: il consenso informato

Ulteriori profili di criticità emergono dalla normativa in ordine al consenso informato, richiamata nelle premesse, in considerazione del fatto che non viene espressamente esclusa la raccolta del consenso anche nell’ipotesi di somministrazione di un trattamento sanitario obbligatorio.

Come confermato in sede istruttoria, in conformità alla normativa in questione, al momento dell’anamnesi pre-vaccinale viene raccolto il consenso informato.

L’Organismo incaricato dell’istruttoria sottolinea che, nel caso di vaccinazione obbligatoria, il consenso andrebbe inteso quale presa visione da parte del cittadino delle informazioni fornite.

Ma tale interpretazione non può essere condivisa, in quanto, da un punto di vista letterale, logico e giuridico, il consenso viene espresso a valle di una libera autodeterminazione volitiva, inconciliabile con l’adempimento di un obbligo previsto dalla legge.

Risulta, evidentemente, irrazionale la richiesta di sottoscrizione di tale manifestazione di volontà all’atto della sottoposizione ad una vaccinazione indispensabile ai fini dell’esplicazione di un diritto costituzionalmente tutelato quale il diritto al lavoro; e poiché tale determinazione deriva dalla circostanza che la legge, nell’aver introdotto e disciplinato il consenso informato, non ha dettato un’apposita clausola di salvaguardia nell’ipotesi trattamento farmacologico obbligatorio, se ne evince l’intrinseca irrazionalità del dettato normativo.

Né è possibile addivenire alla lettura proposta dall’Amministrazione, come conferma anche il confronto con le disposizioni impartite dal Ministero della salute con la circolare 16 agosto 2017, contenente le prime indicazioni operative per l’attuazione del d.l. n. 73 del 7 giugno 2017, convertito con modificazioni dalla l. 31 luglio 2017, n. 119, ove, correttamente, si precisava:

<Le buone pratiche vaccinali prevedono che i genitori/tutori/affidatari siano informati sui benefici e sui rischi della vaccinazione e che, alla fine di questo colloquio, venga consegnato un modulo in cui si attesta che è stato eseguito questo passaggio. Questo modello informativo, in presenza di una vaccinazione raccomandata, ha assunto una valenza di consenso informato, ovvero di scelta consapevole a una vaccinazione raccomandata. Alla luce del decreto legge in epigrafe, si precisa che il modulo di consenso informato dovrebbe essere limitato alle sole vaccinazioni raccomandate; per le vaccinazioni obbligatorie verrà consegnato esclusivamente un modulo informativo>.

19. L’incidente di costituzionalità

Alla luce della ricostruzione fattuale, normativa e giurisprudenziale di cui ai paragrafi che precedono,

a) ricordato che le condizioni dettate dalla Corte in tema di compressione della libertà di autodeterminazione sanitaria dei cittadini in ambito vaccinale si sostanziano nella non nocività dell’inoculazione per il singolo paziente e beneficio per la salute pubblica, ed in particolare che:

– il trattamento <non incida negativamente sullo stato di salute di colui che vi è assoggettato>, ferma restando la tollerabilità di effetti collaterali di modeste entità e durata;

– sia assicurata <la comunicazione alla persona che vi è assoggettata, o alle persone che sono tenute a prendere decisioni per essa e/o ad assisterla, di adeguate notizie circa i rischi di lesione (…), nonché delle particolari precauzioni, che, sempre allo stato delle conoscenze scientifiche, siano rispettivamente verificabili e adottabili>;

– la discrezionalità del legislatore sia esercitata alla luce <delle acquisizioni, sempre in evoluzione, della ricerca medica> e quindi che la scelta vaccinale possa essere rivalutata e riconsiderata, nella prospettiva di valorizzazione della dinamica evolutiva propria delle conoscenze medico-scientifiche che debbono sorreggere le scelte normative in campo sanitario (sentenza n. 5/2018);

b) ritenuto che:

b.1) seguendo gli indici costituzionali fin qui richiamati, deve ritenersi essenziale, per un verso, che il monitoraggio degli eventi avversi, la raccolta e la valutazione dei dati risultino il più possibile ampi e completi, che avvengano (o siano almeno validati) da parte di organismi indipendenti, ciò che costituisce presupposto essenziale per la stessa verifica dell’ampiezza degli effetti collaterali; per altro verso, che il cittadino riceva informazioni complete e corrette che siano facilmente e liberamente accessibili; e, ancora, che, nel trattamento sanitario obbligatorio, sia rispettato il limite invalicabile imposto “dal rispetto della persona umana” (art. 32, comma 2, Cost.);

b.2) per tutte le ragioni sopra diffusamente esposte, (in disparte la controversa adeguatezza del sistema di monitoraggio, prevalentemente imperniato alla farmacovigilanza passiva) che i parametri costituzionali per valutare la legittimità dell’obbligo vaccinale, come fissati dalla costante giurisprudenza della Corte costituzionale, non sembrano rispettati, in quanto non vi è prova di vantaggio certo per la salute individuale e collettiva superiore al danno per i singoli, non vi è prova di totale assenza di rischio o di rischio entro un normale margine di tollerabilità, e non vi è prova che –in carenza di efficacia durevole del vaccino- un numero indeterminato di dosi, peraltro ravvicinate nel tempo, non amplifichi gli effetti collaterali dei farmaci, danneggiando la salute; non sono state adottate “misure di mitigazione” e “misure di precauzione” ad accompagnamento dell’obbligo vaccinale, quali adeguati accertamenti in fase di triage pre-vaccinale, e adeguata farmacovigilanza post vaccinazione, con il rischio che in nome della vaccinazione di massa risulti sbiadita la considerazione della singola persona umana, che andrebbe invece sostenuta e rassicurata, tanto più quanto riluttante alla vaccinazione, con approfondite anamnesi e informazioni, con costi a carico del Servizio sanitario nazionale;

b.3) non pare possibile pervenire ad una lettura alternativa, costituzionalmente orientata, della normativa di cui infra;

b.4) l’attuale previsione dell’obbligo vaccinale anti SARS-COV-2 presenta profili di criticità, con riferimento alla percentuale di eventi avversi e fatali (ben superiore alla media degli altri vaccini, obbligatori e non), che peraltro allo stato non sembrano oggetto di prevenzione (attraverso un sistematico coinvolgimento dei medici di base e l’esecuzione di test diagnostici pre-vaccinali);

b.5) il sistema di raccolta del consenso informato risulta irrazionale laddove richieda una manifestazione di volontà per la quale non vi è spazio in capo a chi subisce la compressione del diritto all’autodeterminazione sanitaria, a fronte di un dovere giuridico ineludibile;

b.6) il complesso normativo sopra descritto si pone in tensione, per tutte le motivazioni sopra articolate, con i seguenti articoli della Costituzione: 3 (sotto i parametri di razionalità e proporzionalità); 32 (avuto riguardo alla compressione della libertà di autodeterminazione sanitaria in relazione a trattamenti farmacologici suscettibili di ingenerare effetti avversi non lievi né transitori); 97 (buon andamento, anche in relazione alle criticità del sistema di monitoraggio); 4 (diritto al lavoro), nonché art. 33 e 34 (diritto allo studio), oggetto di compressione in quanto condizionati alla sottoposizione alla vaccinazione obbligatoria; 21 (diritto alla libera manifestazione del pensiero, che ricomprende il diritto ad esprimere il proprio dissenso), in relazione all’obbligo di sottoscrizione del consenso informato per poter accedere ad un trattamento sanitario imposto; oltre che con il principio di proporzionalità e con il principio di precauzione desumibili dall’art. 32 Cost. (avuto riguardo alle più volte rilevate criticità del sistema di monitoraggio, nonché all’assenza di adeguate misure di attenuazione del rischio quali analisi e test pre-vaccinali e controlli post vaccinazione);

b.7) appare carente un adeguato bilanciamento tra valori tutti di rilievo costituzionale, e in particolare tra tutela della salute da una parte, e tutela dello studio e del lavoro dall’altra, che soddisfano parimenti bisogni primari del cittadino;

b.8) ritenute conclusivamente le questioni rilevanti e non manifestamente infondate, in relazione alle condizioni dettate dalla Corte in tema di compressione della libertà di autodeterminazione sanitaria dei cittadini in ambito vaccinale sopra indicate, ossia non nocività dell’inoculazione per il singolo paziente e beneficio per la salute pubblica,

il CGARS, ai sensi dell’art. 23 comma 2 l. 11 marzo 1953 n. 87, ritenendole rilevanti e non manifestamente infondate, solleva la questione di legittimità costituzionale:

Il processo deve, pertanto, essere sospeso ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 79 e 80 c.p.a. e 295 c.p.c., con trasmissione immediata degli atti alla Corte costituzionale.

Ogni ulteriore statuizione in rito, in merito e in ordine alle spese, in relazione all’incidente cautelare pendente, è riservata alla decisione definitiva.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale,

– visto l’art. 23 l. 11 marzo 1953 n. 87, dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale:

– sospende il presente giudizio ai sensi dell’art. 79 comma 1 c.p.a.;

– dispone, a cura della Segreteria del C.G.A.R.S., l’immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;

– rinvia ogni ulteriore statuizione in rito, nel merito e sulle spese di lite all’esito del giudizio incidentale promosso con la presente ordinanza.

Ordina che la presente ordinanza sia notificata, a cura della Segreteria del C.G.A.R.S., a tutte le parti in causa, e che sia comunicata al Presidente del Consiglio dei ministri, al Presidente del Senato della Repubblica ed al Presidente della Camera dei deputati.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all’art. 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e all’art. 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’art. 2-septies del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal d.lgs. 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle SOLE GENERALITÀ dell’appellante e degli intervenienti (ad eccezione di ANIEF).

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 16 marzo 2022 con l’intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente

Marco Buricelli, Consigliere

Maria Stella Boscarino, Consigliere, Estensore

Giovanni Ardizzone, Consigliere

Antonino Caleca, Consigliere

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