Pres. Baccarini – Est. Chieppa
Unione delle terre d’argine fra i Comuni di Campogalliano Carpi Novi di Modena e Soliera (Avv.ti C. Marzullo, C. Orienti) c/ School Bus Service Srl (Avv. R. Labriola)

sull’insussistenza dell’onere di presentare le dichiarazioni di cui all’art. 38 del Codice dei Contratti per il Direttore Tecnico negli appalti di servizi

Contratti della P.A. – Gara – Appalti di servizi – Requisiti di ordine generale – Dichiarazioni – Direttore tecnico – Onere – Non sussiste

Negli appalti di servizi, non sussiste alcun onere in capo al concorrente di fornire la dichiarazione di insussistenza della cause di esclusione ex art. 38 D.lgs. 163/2006 relativamente alla figura del Direttore tecnico.

N. 05321/2011REG.PROV.COLL.

N. 04684/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4684 del 2010, proposto da:

Unione delle terre d’argine fra i Comuni di Campogalliano Carpi Novi di Modena e Soliera, rappresentata e difesa dagli avv. Corrado Marzullo, Corrado Orienti, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

contro

School Bus Service Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Renato Labriola, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma Viale Gorizia n. 25/c;
Saca Soc. Coop.;

della sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 18.11.2010 n. 8089.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di School Bus Service Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 luglio 2011 il Cons. Roberto Chieppa e uditi per le parti gli avvocati Labriola e Orienti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con il presente ricorso l’Unione delle terre d’argine fra i Comuni di Campogalliano Carpi Novi di Modena e Soliera chiede – in via alternativa – la correzione di errore materiale o la revocazione della sentenza di questa Sezione del Consiglio di Stato n. 8089/2010.

School Bus Service s.r.l. si è costituita in giudizio, chiedendo che il ricorso sia dichiarato inammissibile o comunque respinto.

All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

2. L’oggetto del presente giudizio è una richiesta di correzione di errore materiale o, in via alternativa, di revocazione della sentenza n. 8089/2010, con cui questa Sezione ha accolto il ricorso in appello proposto dalla School Bus Service s.r.l. avverso la sentenza del Tar per l’Emilia-Romagna n. 3795/2010.

L’odierna ricorrente rappresenta che la School Bus Service s.r.l., seconda classificata in una procedura di gara indetta dall’Unione delle terre d’argine, aveva impugnato l’aggiudicazione dell’appalto del servizio di trasporto scolastico in favore della controinteressata società cooperativa Saca, sostenendo che quest’ultima doveva essere esclusa per aver omesso di rendere la dichiarazione ex art. 38 del d.lgs. n. 163/06 riguardante il legale rappresentante e il direttore dei lavori.

Il Tar aveva respinto il ricorso, rilevando che “la figura del direttore tecnico non è obbligatoriamente prevista, trattandosi di un appalto di servizi e non di lavori e, inoltre, dallo statuto della società aggiudicataria si rilevava che non era una figura prevista obbligatoriamente, pur potendo l’organo amministrativo nominarne alla bisogna. Le uniche figure dotate di poteri di rappresentanza sono il presidente ed il vice-presidente del consiglio di amministrazione, per i quali era stata presentata la prescritta dichiarazione, ex art. 38, d.lgs. n. 163/2006, citato”.

Secondo l’odierna ricorrente, il Consiglio di Stato, nonostante avesse confermato quasi testualmente la motivazione dell’impugnata sentenza, ha poi per mero errore materiale o per un errore di fatto disposto l’accoglimento dell’appello e del ricorso di primo grado, in riforma della sentenza del Tar.

Ritiene il Collegio che non sussistano i presupposti per la correzione di errore materiale, non trattandosi di una fattispecie in cui si è in presenza di un errore immediatamente rilevabile senza necessità di alcuna indagine ricostruttiva del pensiero del giudice.

Deve, invece, ritenersi che sussistano i presupposti per la revocazione della sentenza del Consiglio di Stato.

La parte finale della motivazione della sentenza e il successivo dispositivo sono, infatti, frutto di un errore di fatto sulla sostanziale posizione delle parti in primo grado e sul contenuto del provvedimento impugnato davanti al Tar.

Nella prima parte della motivazione della sentenza il Consiglio di Stato si esprime in modo netto per la conferma dei principi fatti propri dal Tar, rilevando che “La figura del direttore tecnico non era obbligatoriamente prevista, trattandosi di un appalto di servizi e non di lavori e, inoltre, dallo statuto della società aggiudicataria si rilevava che non era una figura prevista obbligatoriamente, pur potendo l’organo amministrativo nominarne una, ove necessario. Nella specie, in particolare, l’argomento dell’equiparazione della figura del soggetto preposto alla direzione dell’attività, ex art. 3, comma 1, d.lgs. n. 395/2000 (concernente l’attività di trasporto), con la figura del c.d. direttore tecnico in materia di lavori pubblici esulava dal giudizio di primo grado, rimasto del tutto privo di contraddittorio al riguardo. D’altra parte, la figura del c.d. responsabile tecnico, di cui all’art. 6, comma 2, d.m. n. 221/2003, possedeva e possiede solo i requisiti concernenti le attività di deposito di merci per conto di terzi, facchinaggio, logistica e traslochi e nulla più. Ai fini in esame, le uniche figure dotate di poteri di rappresentanza erano il presidente ed il vice-presidente del consiglio di amministrazione, per i quali era stata presentata la prescritta dichiarazione, ex art. 38, d.lgs. n. 163/2006, citato”.

Le affermazioni coincidono, quasi testualmente, con il contenuto della impugnata sentenza del Tar.

Tuttavia, il giudice di appello ha erroneamente supposto che le posizioni della parti fossero ribaltate e che fosse l’appellante School Bus Service s.r.l. a trarre giovamento dall’affermato principio.

La supposizione di tale fatto è incontrastabilmente esclusa dagli atti di causa, dai quali emerge, invece, che era la School Bus Service s.r.l. ad invocare la necessità della dichiarazione ex art. 38 d.lgs. n. 163/06 anche per il direttore tecnico al fine di ottenere l’esclusione dell’aggiudicataria.

Trattandosi di un errore di fatto, che non ha costituito punto controverso su cui la sentenza ha pronunciato, sussistono i presupposti per la revocazione della sentenza.

3. Passando alla fasce rescissoria, il Collegio ritiene di dover confermare il giudizio circa la non necessità – nel caso di specie – della dichiarazione ex citato art. 38 da parte del direttore dei lavori, in quanto figura non obbligatoriamente prevista negli appalti di servizi (conseguentemente, non è illegittima la lex specialis della gara per non aver espressamente inserito l’invocata causa di esclusione).

Non sussisteva, quindi, alcuna causa di esclusione dell’aggiudicataria con conseguente infondatezza del ricorso in appello proposto dalla School Bus Service s.r.l. e conferma dell’impugnata sentenza del Tar.

4. In conclusione, dichiarata l’inammissibilità dell’istanza di correzione di errore materiale, il ricorso per revocazione va, invece, accolto e, per l’effetto, revocata la sentenza di questa Sezione n. 8089/2010, va respinto il ricorso in appello proposto dalla School Bus Service s.r.l. avverso la sentenza del Tar per l’Emilia Romagna n. 3795/2010.

In considerazione della peculiarità in fatto della controversia sussistono i presupposti per la compensazione delle spese del giudizio di appello e della presente fase della revocazione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), dichiara inammissibile l’istanza di correzione di errore materiale; accoglie il ricorso per revocazione indicato in epigrafe e, per l’effetto, revoca la decisione n. 8089/2010 della V Sezione del Consiglio di Stato; pronunciando sul ricorso in appello n. 4684/2010, proposto dalla School Bus Service s.r.l. avverso la sentenza del Tar per l’Emilia Romagna n. 3795/2010, lo respinge.

Compensa tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Roberto Chieppa, Consigliere, Estensore

Francesca Quadri, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/09/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 21/9/2011 n.5321 proviene da Giustamm.

Va sospesa, ai fini del riesame, l’ordinanza del Sindaco che ingiunge di eseguire entro il termine di 60 giorni tutte le opere necessarie a far rientrare la rumorosità dell’attività nei limiti di legge a pena, in caso di inottemperanza, di inibitoria parziale o totale dell’attività fonte di inquinamento; cio’ perche’ l’amministrazione ha rilevato nel provvedimento impugnato il superamento dei limiti di rumore differenziali e non di quelli assoluti, benché si tratti di Comune privo di zonizzazione acustica; e’ quindi necessario disporre un riesame dell’atto da parte dell’amministrazione intimata entro 90 giorni in considerazione del profilo sopra evidenziato. (G.S.)

N. 01458/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01055/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1055 del 2011, proposto da: Maria Korchagina, rappresentato e difeso dagli avv. Mauro Putignano, Giuseppe Manfredi, con domicilio eletto presso Mauro Putignano in Milano, via Rovigo, 11;

contro

Comune di Badia Pavese e Sindaco di Badia Pavese, non costituiti;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– dell’ordinanza del Sindaco di Badia Pavese n. 172011 prot. 94 in data 18 gennaio 2011, in particolare ove si ingiunge alla ricorrente di eseguire entro il termine perentorio di 60 giorni dalla notifica del presente atto, tutte le opere necessarie a far
– di tutti gli atti presupposti, conseguenti o connessi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 settembre 2011 il dott. Alberto Di Mario e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto che la domanda di annullamento del provvedimento impugnato ad una prima sommaria delibazione appare assistita dal necessario fumus boni iuris, in quanto l’amministrazione ha rilevato nel provvedimento impugnato il superamento dei limiti di rumore differenziali e non di quelli assoluti, benché si tratti di Comune privo di zonizzazione acustica;

Ritenuto quindi necessario disporre un riesame dell’atto da parte dell’amministrazione intimata in considerazione del profilo sopra evidenziato;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta) accoglie l’istanza cautelare e per l’effetto:

a) sospende il provvedimento impugnato;

b) ordina all’amministrazione di riprovvedere in merito entro 90 giorni dal ricevimento della presente ordinanza;

c) fissa per la trattazione di merito del ricorso la seconda udienza pubblica di marzo 2013.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 20 settembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Adriano Leo, Presidente

Ugo De Carlo, Referendario

Alberto Di Mario, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/09/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 21/9/2011 n.1458 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini – Est. Chieppa
F. B., A. M. (Avv. B. Grasso, P. Martinelli) c/ Comune di Napoli (Avv.ti A. Pulcini, G. Tarallo)

sulla inammissibilità dell’impugnazione in appello di nuovi atti con motivi aggiunti

1. Giustizia amministrativa – Appello – Atti nuovi – Impugnazione con motivi aggiunti – Inammissibilità – Ragioni

2. Giustizia amministrativa – Appello – Motivi aggiunti – Notifica al controinteressato – Omissione – Inammissibilità – Sussiste

1. È inammissibile l’impugnazione in appello di nuovi atti con motivi aggiunti. Infatti, l’art. 104, comma 3, cod. proc. amm. stabilendo che in appello “Possono essere proposti motivi aggiunti qualora la parte venga a conoscenza di documenti non prodotti dalle altre parti nel giudizio di primo grado da cui emergano vizi degli atti o provvedimenti amministrativi impugnati”, ha limitato chiaramente i motivi aggiunti in appello alla contestazione sotto nuovi profili di atti già impugnati.

2. È inammissibile l’atto di motivi aggiunti in appello proposto avverso la nomina di altro soggetto all’incarico non affidato dall’Amministrazione a seguito di un procedura selettiva qualora non si sia notificato l’atto al controinteressato successivamente nominato dalla P.A..

N. 05329/2011REG.PROV.COLL.

N. 08745/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8745 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Francesco Bellofatto, Angela Mazzocchi, rappresentati e difesi dagli avv. Biagio Grasso, Patrizia Martinelli, con domicilio eletto presso Francesco Grisanti in Roma, via Crescenzio, 62;

contro

Comune di Napoli, rappresentato e difeso dagli avv. Anna Pulcini, Giuseppe Tarallo, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

della sentenza breve del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE II n. 14226/2010, resa tra le parti, concernente ASSEGNAZIONE INCARICO FUNZIONALE ALL’IDEAZIONE, REALIZZAZIONE E START UP DELLA WEB TV – RIS. DANNI

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Napoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 luglio 2011 il Cons. Roberto Chieppa e uditi per le parti gli avvocati Grasso e Tarallo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Il Comune di Napoli indiceva una procedura selettiva per l’assegnazione di un incarico funzionale all’ideazione, realizzazione e start up della Web TV del Comune di Napoli, a cui partecipavano tre concorrenti, che ottenevano il medesimo punteggio (ottanta punti).

L’incarico non veniva affidato perché la commissione esaminatrice rilevava che – in riferimento al punto g) dell’avviso “Ipotesi di progetto di WEB TV presentata” – nessuno dei tre concorrenti aveva presentato progetti articolati ed in linea con le caratteristiche richieste nell’avviso.

I tre concorrenti (Francesco Bellofatto, Angela Mazzocchi, Lucilla Parlato) proponevano ricorso al Tar per la Campania, che con sentenza n. 14226/2010 dichiarava inammissibile l’impugnativa.

Francesco Bellofatto e Angela Mazzocchi hanno proposto ricorso in appello avverso tale sentenza per i motivi che saranno di seguito esaminati, notificando successivamente un atto di motivi aggiunti.

Il comune di Napoli si è costituito in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso e dei motivi aggiunti.

All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione, previa indicazione alle parti da parte del Collegio di una questione rilevabile d’ufficio ex art. 73, comma 3, cod. proc. amm., costituita dalla possibile inammissibilità dei motivi aggiunti proposti avverso un nuovo provvedimento e non notificati al controinteressato.

2. L’oggetto del giudizio è costituito dalla contestazione da parte dei concorrenti del mancato affidamento di un incarico per l’ideazione, realizzazione e start up della Web TV del Comune di Napoli.

Il giudice di primo grado ha dichiarato inammissibile il ricorso, in quanto collettivamente proposto da soggetti in posizione eterogenea e parzialmente confliggente, come dimostrato dal fatto che i ricorrenti stessi erano tre e il posto da assegnare era uno soltanto.

Gli appellanti contestano tale statuizione, deducendo che il ricorso era ammissibile perché proposto in presenza di identità di posizioni soggettive e che il punto g) del bando non era determinante ai fini dell’affidamento dell’incarico.

Il ricorso è privo di fondamento.

In primo luogo, si rileva come l’avviso pubblico di selezione prevedeva (punto g) in modo chiaro la necessità di presentare un progetto di WEB-TV, per il quale era prevista l’assegnazione del sub-punteggio massimo (20 punti).

L’oggetto stesso dell’incarico (ideazione, realizzazione e start up della Web TV del Comune di Napoli) rendeva centrale tale profilo con la logica conseguenza che in presenza di domande prive di tale progetto era pienamente giustificata la decisione di non procedere all’affidamento dell’incarico.

La deduzione da parte dei ricorrenti in primo grado dell’asserita presentazione del progetto di WEB-TV da parte di uno degli stessi rende evidente la posizione di conflitto tra i ricorrenti, che ha (correttamente) condotto il Tar a dichiarare l’inammissibilità dell’impugnativa, che va, quindi, qui confermata.

3. Con atto di motivi aggiunti in appello, Francesco Bellofatto e Angela Mazzocchi hanno impugnato il sopravvenuto provvedimento di nomina del signor Giuseppe Mariconda quale collaboratore specializzato per la realizzazione della WEB-TV.

Come prospettato alle parti in udienza ai sensi dell’art. 73, comma 3, cod. proc. amm., i motivi aggiunti vanno dichiarati inammissibili per due distinti e autonomi profili.

In primo luogo, l’art. 104, comma 3, cod. proc. amm. ha stabilito che in appello “Possono essere proposti motivi aggiunti qualora la parte venga a conoscenza di documenti non prodotti dalle altre parti nel giudizio di primo grado da cui emergano vizi degli atti o provvedimenti amministrativi impugnati”.

La disposizione limita chiaramente i motivi aggiunti in appello alla contestazione sotto nuovi profili di atti già impugnati, con conseguente inammissibilità dell’impugnazione in appello di nuovi atti, come invece avvenuto nel caso di specie.

Per completezza si rileva che l’atto di motivi aggiunti è stato proposto avverso la nomina di altro soggetto come collaboratore per la realizzazione della WEB-TV del Comune di Napoli, senza neanche notificare l’atto al controinteressato nominato.

4. In conclusione, il ricorso in appello deve essere respinto (anche con riferimento alla domanda di risarcimento del danno) e i motivi aggiunti vanno dichiarati inammissibili.

Alla soccombenza seguono le spese del presente grado di giudizio nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), respinge il ricorso in appello indicato in epigrafe e dichiara inammissibili i motivi aggiunti proposti in appello.

Condanna l’appellante alla rifusione, in favore del Comune di Napoli, delle spese del presente grado di giudizio, liquidate nella complessiva somma di Euro 6.000,00, oltre Iva e C.P.;

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Carlo Saltelli, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere, Estensore

Francesca Quadri, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/09/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 21/9/2011 n.5329 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi Pres. – B. Massari Est.
Venturi Giuseppe e Renata s.r.l. (Avv.ti M.B. Pieraccini, A. De Simoni) contro la Provincia di Lucca (Avv. L. Corsi), il Comune di Gallicano (Avv. R. Zipolini) e nei confronti di Feu De Bois Societa’ Energetica S.r.l. (Avv.ti N. Giallongo, F. Ravenni) e con l’intervento ad adiuvandum didel Comitato Ambiente e Salute di Gallicano ed altri (Avv. N. Marcuccetti)

sull’interesse dei frontisti ad impugnare l’autorizzazione per un impianto di produzione di energie elettrica e sulla necessità che la richiedente abbia la disponibilità d’uso dell’area a mezzo di un titolo giuridico valido ed efficace

1. Giustizia amministrativa – Legittimazione e interesse processuale – Impianto di produzione di energia elettrica – Impugnazione dell’autorizzazione – Soggetti residenti in prossimità dell’impianto realizzando – Sussistenza

2. Giustizia amministrativa – Legittimazione e interesse processuale – Impianto di produzione di energia elettrica – Impugnazione dell’autorizzazione – Proprietario frontista – Sussistenza

3. Atto amministrativo – Conferenza dei Servizi decisoria – Determinazioni – Rivestono natura endoprocedimentale – Provvedimento finale – Ha valenza esoprocedimentale ed esterna – Impugnativa – Notificazione – A tutte le Amministrazioni che hanno espresso pareri o determinazioni di norma autonomamente impugnabili – Necessità

4. Ambiente – Impianti per la produzione di energia elettrica – Art. 12, comma 4 bis, del d.lgs. 29 dicembre 2003 n. 387 – Prevede la possibilità non precaria di uso del bene a mezzo di un titolo giuridico valido ed efficace – Approvazione dello schema di convenzione per la cessione dell’area – Insufficienza

1. In linea di principio, i soggetti residenti in prossimità della località nella quale si intende realizzare un impianto di consistenti dimensioni preposto alla produzione di energia elettrica, ed alimentato da combustibili che sono potenzialmente suscettibili di incidere negativamente sulla qualità dell’ambiente, sono legittimati ad impugnare l’atto autorizzativo dell’impianto suddetto, attesa la sussistenza di un loro collegamento stabile con la zona interessata alla realizzazione dell’opera. Né tale legittimazione può essere subordinata alla produzione di una prova puntuale della concreta pericolosità dell’impianto, dovendo reputarsi sufficiente la prospettazione delle temute ripercussioni sul territorio collocato nelle immediate vicinanze della centrale da realizzare.

2. Con riferimento agli impianti per la produzione di energia si è ritenuto che l’interesse personale, attuale e concreto ad impugnare l’autorizzazione unica è ravvisabile in capo al proprietario frontista all’area in cui è autorizzata la realizzazione dell’impianto stesso, attesa la potenziale incidenza negativa che la vicinanza dell’impianto comporta anche sul valore commerciale dei beni immobili

3. Le determinazioni assunte dalla conferenza di servizi decisoria rivestono natura endoprocedimentale, con la conseguenza che l’atto finale della conferenza viene poi fatto proprio dall’Amministrazione procedente con l’adozione del provvedimento finale che ha valenza esoprocedimentale ed esterna ed è quello effettivamente va ad incidere sulla sfera giuridica degli interessati facendo sorgere l’interesse all’impugnazione. L’impugnativa di detto atto va notificata a tutte le Amministrazioni che hanno espresso pareri o determinazioni, in sede di conferenza di servizi, che parte ricorrente avrebbe avuto l’onere di impugnare autonomamente, se fossero stati emanati al di fuori di tale peculiare modulo procedimentale

4. L’art. 12, comma 4 bis, del d.lgs. 29 dicembre 2003 n. 387 (attuazione della direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili) dispone che “per la realizzazione di impianti alimentati a biomassa e per impianti fotovoltaici, ferme restando la pubblica utilità e le procedure conseguenti per le opere connesse, il proponente deve dimostrare nel corso del procedimento, e comunque prima dell’autorizzazione, la disponibilità del suolo su cui realizzare l’impianto”. Anche se l’espressione “disponibilità”, utilizzata dalla norma, non comporta necessariamente il riferimento al diritto di proprietà, è evidente che ad essa deve essere assegnato un significato giuridico che implichi la possibilità non precaria di uso del bene a mezzo di un titolo giuridico valido ed efficace. Nel caso di specie la società controinteressata era carente di tale requisito non potendo a tal fine considerarsi rilevante la deliberazione con la quale il Consiglio comunale di Gallicano ha approvato lo schema di convenzione per la cessione dell’area dove l’impianto dovrà essere realizzato. Ne consegue la violazione della richiamata norma.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1759 del 2010, proposto da:

Venturi Giuseppe e Renata s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Maria Beatrice Pieraccini, Alessandra De Simoni, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. in Firenze, via Ricasoli n. 40;

Provincia di Lucca, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Lorenzo Corsi, con domicilio eletto presso Lorenzo Corsi in Firenze, via Senese 12;
Comune di Gallicano in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Romano Zipolini, con domicilio eletto presso Donatella Pollidori in Firenze, via G. Modena 21;

Feu De Bois Societa’ Energetica S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Natale Giallongo, Franco Ravenni, con domicilio eletto presso Natale Giallongo in Firenze, via Vittorio Alfieri n. 19;

con l’intervento ad adiuvandum:
Comitato Ambiente e Salute di Gallicano, Comitato Salute e Ambiente di Barga, Aldo Moriconi, Graziano Marsalli, Valerio Moriconi, Mauro Mancini, Italo Equi, Luigia Moni, Giovanni Franchi, Nico Franchi, Laura Marchetti, Luciana Cecchini, Nicoletta Venturi, Marco Venturi, Elisabetta Caponi, Cinzia Piacentini, Sonia Anna Del Basso, Maria Mirella Giorgi, Marianna Bernardi, Elisa Montini, Elisa Battistini, Arianna Alicante, Silvia Michelini, Elena Bacci, Cinzia Biagioni, Maurizio Lucchesi, Alessio Terni, Fabio Bacci, Mario Venturi, Franco Mariani, Emilio Maggiore, Sabrina Lemetti, Claudia Palmerini, Simone Pieroni, Alessandro Morganti, Graziano Zappelli, Dante Romei, Diego Romei, Ivo Porta, Daniela Veronica Bigagli, Daniele Saisi, Alessandro Pucci, Raffaella Ponziani, Danilo Pucci, Pierluigi Frediani, Mirko Valentini, Michael Nicoletti, Mirco Tassani, Arianna Vergamini, Michele Cherubini, Simona Ercolini, Anna Maria Maffei, Sara Zanni, Chiara Landi, Luca Madeo, Dano Dini, Cristiano Simonini, Massimiliano Bacci, rappresentati e difesi dall’avv. Nicola Marcuccetti, con domicilio eletto presso Alberto Tomassini in Firenze, via Ponte Alle Mosse n. 182;

– della determinazione n. 3125 in data 28 maggio 2010, pubblicata all’Albo Pretorio dal 31 maggio 2010 al 14 giugno 2010, a firma del Dirigente del Servizio Ambiente della Provincia di Lucca, recante “d.lgs. 387/2003 L.R. Toscana 39/2005 – Autorizzazione unica – Feu de Bois Società Energetica s.r.l. – Impianto produzione energia da fonti rinnovabili/biomasse, stab. di Gallicano” (DOC. N. 1);

– di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, e in particolare:

– i pareri favorevoli rilasciati dai soggetti coinvolti nel procedimento, allegati alla medesima determina o comunque emessi con riferimento al suddetto procedimento;

– i verbali delle conferenze dei servizi in data 7 agosto 2009, 26 agosto 2009, 14 dicembre 2009, 24 maggio 2010, 28 maggio 2010 (DOC. N. 2);

– gli atti tutti del sub procedimento urbanistico, attivato all’interno del procedimento finalizzato al rilascio dell’autorizzazione unica, avente a oggetto la perimetrazione dell’ambito consolidato posto in Gallicano, loc. Zinepri, ai sensi dell’art. 60,
– le delibere del Consiglio e della Giunta comunale di Gallicano con le quali detti organi si sono espressi favorevolmente al progetto di impianto di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili o hanno assunto decisioni a ciò finalizzate, ovvero,


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia di Lucca, di Comune di Gallicano e di Feu De Bois Società Energetica S.r.l.;

Visto l’atto di intervento ad adiuvandum;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 luglio 2011 il dott. Bernardo Massari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

In data 25 giugno 2009 la società Feu de Bois Società energetica presentava alla Provincia di Lucca un’istanza di autorizzazione unica, ai sensi dell’art. 12 del d.lgs. n. 387/2003 e dell’art. 13 della legge reg. n. 39/2005, finalizzata alla realizzazione dell’impianto di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili (in particolare, biomasse) in località Zinepri, nel territorio del Comune di Gallicano.

Alla conferenza di servizi conseguentemente convocata dalla Provincia venivano invitati: il Ministero per i beni e le attività culturali, la Soprintendenza per i beni archeologici della Toscana; l’Autorità di bacino pilota del fiume Serchio; il Comando provinciale dei vigili del fuoco; l’Ufficio tecnico del genio civile; la Direzione regionale per i beni culturali e paesaggistici della Toscana; l’ARPAT provinciale di Lucca; l’Azienda Usl 12 di Lucca; la Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici, storici, artistici e etnoantropologici delle Province di Lucca e Massa Carrara; l’Autorità d’ambito ATO 1 Toscana.

La società ricorrente è proprietaria di un compendio immobiliare a destinazione produttiva posto in tale area, realizzato nell’anno 1996, in parte utilizzato autonomamente per la propria attività e, in parte, affittato ad altre società.

Le aziende di cui sopra hanno ad oggetto la produzione e la commercializzazione di indumenti protettivi da lavoro destinati ai settori industriale medicale e della ristorazione, oltre ad articoli per l’igiene, per la cui produzione, secondo l’assunto della ricorrente, è necessario un ambiente idoneo, privo di fattori inquinanti, anche esterni.

La zona interessata è destinata a servizio degli insediamenti produttivi esistenti in forza del PIP approvato con deliberazione del consiglio comunale 1993, poi confermata dai successivi strumenti urbanistici approvati da un Comune di Gallicano. Inoltre, come risulta dal vigente Piano strutturale dello stesso Comune (deliberazione n. 24 del 20 maggio 2005) l’area è ricompresa nel Sistema territoriale di Fondo valle del fiume Serchio ed è sottoposta vincolo paesaggistico ed archeologico ex d.lgs. n. 42/2004, nonché a vincolo idrogeologico, essendo disciplinata per tale aspetto dal Piano di assetto idrogeologico del Bacino pilota del fiume Serchio, approvato dal Consiglio regionale della Toscana con deliberazione n. 20 dell’1 febbraio 2005.

Nell’ambito del procedimento unico per il rilascio dell’autorizzazione alla Feu de Bois si sono svolti due sub procedimenti urbanistici per la variante al Piano territoriale di coordinamento della Provincia di Lucca, e per la variante al regolamento urbanistico del Comune di Gallicano.

Acquisti i pareri favorevoli delle Amministrazioni interessate, in data 28 maggio 2010 è stata rilasciata l’autorizzazione unica in epigrafe precisata.

Avverso tale atto proponeva impugnazione la società in intestazione, chiedendone l’annullamento, previa sospensione, con vittoria di spese, e deducendo i motivi che seguono:

1. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 12, comma 4 bis, d.lgs. n. 387/2003. Eccesso di potere per totale carenza dei presupposti di fatto e di diritto. Eccesso di potere per carenza di istruttoria. Eccesso di potere per violazione dei principi di buon andamento, imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa. Violazione del Regolamento del Comune di Gallicano per la gestione e valorizzazione del patrimonio immobiliare. Incompetenza.

2. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 14 e segg. della l. n. 241/1990. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 21 e segg. della l. reg. n. 40/2009. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 12 del d.lgs. n. 387/2003 e dell’art. 12 della l. reg. n. 39/2005. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto. Eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà. Eccesso di potere per violazione dei principi generali in materia di procedimento amministrativo e conferenza di servizi.

3. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 60, comma 4, del Piano territoriale di coordinamento approvato dalla Provincia di Lucca con delibera n. 189 del 13 gennaio 2000. Eccesso di potere per travisamento e assoluta carenza dei presupposti di fatto diritto. Eccesso di potere per carenza di istruttoria. Violazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990. Eccesso di potere per difetto di motivazione. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 13 del PTC. Eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà. Eccesso di potere per assoluta carenza di istruttoria.

4. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 11 e segg. del d.lgs. 3 aprile 2006 n. 152. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 11 della l. reg. n.1/2005. Violazione e/o falsa applicazione della delibera di PGR Toscana 9 febbraio 2007, n. 4. Violazione e/o falsa applicazione della deliberazione di Giunta regionale 9 febbraio 2009, n. 87. Violazione e/o falsa applicazione della direttiva 2001/42 /CE del 27 giugno 2001. Eccesso di potere per assoluta carenza di istruttoria. Eccesso di potere per carenza dei presupposti di fatto e di diritto. Eccesso di potere per difetto di motivazione.

5. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 5 delle NTA del Piano strutturale del Comune di Gallicano, approvato con delibera consiliare n. 24 del 20 maggio 2005. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 17, comma 4.2, delle NTA del Regolamento urbanistico del Comune di Gallicano, approvato con deliberazione n. 22 del 31 agosto 2007. Eccesso di potere per carenza assoluta dei presupposti. E eccesso di potere per carenza di motivazione, difetto di istruttoria e illogicità manifesta.

6. Violazione e/o falsa applicazione del Piano di bacino del fiume Serchio, stralcio assetto idrogeologico, approvato con deliberazione del consiglio regionale n. 20 del 1 febbraio 2005. Eccesso di potere per difetto dei presupposti di fatto e in diritto, carenza di motivazione, illogicità ai contraddittorietà. Sviamento di potere.

7. Eccesso di potere per assoluta carenza di istruttoria, illogicità e contraddittorietà manifesta.

8. Eccesso di potere per assoluta carenza di istruttoria, illogicità e contraddittorietà manifesta.

Si costituivano in giudizio sia le Amministrazioni intimate che la società controinteressata opponendosi all’accoglimento del gravame.

Con atto di intervento ad adiuvandum, depositato l’8 novembre 2010, si costituivano in giudizio il Comitato Ambiente e Salute di Gallicano, il Comitato Salute e Ambiente di Barga e 56 cittadini residenti nel Comune di Gallicano e in quello di Barga.

Tanto al fine di coadiuvare, sostenendone i motivi di censura, l’azione proposta dalla ricorrente sotto il profilo del pregiudizio ambientale che l’impianto autorizzato in favore della Feu de Bois potrebbe arrecare.

Nella camera di consiglio del 9 novembre 2010, la ricorrente rinunciava alla domanda incidentale di sospensione dell’atto impugnato.

All’udienza pubblica del 5 luglio 2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Col ricorso in esame viene impugnata, unitamente agli atti presupposti e connessi in epigrafe precisati, la determinazione dirigenziale n. 3125 del 28 maggio 2010, con cui il Servizio ambiente della Provincia di Lucca ha rilasciato alla Feu de Bois Società Energetica s.r.l. l’autorizzazione unica per l’impianto di produzione di energia da fonti rinnovabili/biomasse, nello stabilimento di Gallicano, ai sensi del d.lgs. n. 387/2003 e della l. reg. Toscana n. 39/2005.

1.1. Prima dell’esame delle questioni concernenti le parti necessarie del processo è necessario affrontare la questione della legittimità dell’intervento ad adiuvandum proposto dal Comitato Ambiente e Salute di Gallicano, dal Comitato Salute e Ambiente di Barga e da 56 cittadini residenti nel Comune di Gallicano e in quello di Barga.

Sul punto, si osserva che, per giurisprudenza costante, nel processo amministrativo l’intervento ad adiuvandum, la cui finalità è sostenere le ragioni del ricorrente, è ammissibile se ed in quanto l’interveniente risulti titolare di un interesse di fatto dipendente da quello azionato in via principale o ad esso accessorio, che gli consente di ritrarre un vantaggio indiretto e riflesso dall’accoglimento del ricorso (Cons. Stato, Sez. IV, 8 giugno 2010, n. 3589; Sez. V, 3 dicembre 2009, n. 7589).

È, invece, inammissibile l’intervento ad adiuvandum spiegato da un soggetto ex se legittimato a proporre il ricorso in via principale, in quanto in tale ipotesi l’interveniente non fa valere, come è tipico per l’istituto dell’intervento, un interesse di mero fatto, bensì un interesse personale all’impugnazione dell’atto gravato in via principale, immediatamente lesivo della sua posizione giuridica e, come tale, direttamente impugnabile nei prescritti termini di decadenza (Cons. Stato, Sez. V, 8 marzo 2011, n. 1445; TAR Lazio, Sez. II, 2 febbraio 2010, n. 1413).

Ne segue che, nel caso di specie, essendo possibile che ciascuno degli intervenienti in astratto abbia un titolo di legittimazione a proporre autonomamente ricorso, ma non essendo possibile verificare in concreto la posizione di ognuno di essi data la genericità della posizione assunta nel processo, l’intervento deve essere dichiarato inammissibile.

2. Ancora in via preliminare devono essere scrutinate le eccezioni di inammissibilità del gravame avanzate dalle difese delle controparti in relazione all’asserito difetto di legittimazione della società ricorrente e alla omessa notificazione del ricorso a tutte le amministrazioni coinvolte nel procedimento.

2.1. Quanto al primo dei suddetti profili si osserva che, in linea di principio, i soggetti residenti in prossimità della località nella quale si intende realizzare un impianto di consistenti dimensioni preposto alla produzione di energia elettrica, ed alimentato da combustibili che sono potenzialmente suscettibili di incidere negativamente sulla qualità dell’ambiente, sono legittimati ad impugnare l’atto autorizzativo dell’impianto suddetto, attesa la sussistenza di un loro collegamento stabile con la zona interessata alla realizzazione dell’opera (Cons. Stato, sez. VI, 5 dicembre 2002, n. 6657)

Né tale legittimazione può essere subordinata alla produzione di una prova puntuale della concreta pericolosità dell’impianto, dovendo reputarsi sufficiente la prospettazione delle temute ripercussioni sul territorio collocato nelle immediate vicinanze della centrale da realizzare (Cons. Stato sez. VI, 15 ottobre 2001, n. 5411; T.A.R. Puglia Lecce, sez. I, 23 febbraio 2010, n. 588).

Peraltro, l’interesse di colui che, in una situazione di vicinitas all’impianto autorizzato, propone ricorso può riguardare anche aspetti diversi dalla tutela ambientale atteggiandosi differentemente in relazione al bene della vita che si intende proteggere attraverso l’azione giurisdizionale.

Si è perciò ritenuto che anche eterogenei interessi quali l’incompatibilità della struttura con gli insediamenti preesistenti dal punto di vista urbanistico o commerciale possa radicare la legittimazione dei soggetti ricorrenti in relazione al pregiudizio economico temuto (T.A.R. Puglia Lecce, sez. I, 23 febbraio 2010, n. 588).

E d’altro canto, analogamente, per quanto attiene alla possibilità di contestazione di titoli edilizi, si è ribadito che il proprietario o il possessore dell’immobile o il semplice residente o domiciliato nella zona interessata è legittimato a ricorrere in ragione di tale stabile collegamento, idoneo a radicare una posizione d’interesse, differenziata rispetto a quella posseduta dal “quisque de populo“, all’impugnazione di una concessione edilizia, a prescindere da ogni indagine sulla sussistenza di un ulteriore specifico interesse (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 16 marzo 2011, n. 1645; id. 30 novembre 2009, n. 7491; id., V, 7 maggio 2008, n. 2086).

Con riferimento agli impianti per la produzione di energia si è ritenuto che l’interesse personale, attuale e concreto ad impugnare l’autorizzazione unica è ravvisabile in capo al proprietario frontista all’area in cui è autorizzata la realizzazione dell’impianto stesso, attesa la potenziale incidenza negativa che la vicinanza dell’impianto comporta anche sul valore commerciale dei beni immobili (cfr. T.A.R. Toscana, Sez. II, 25 giugno 2007, n. 939).

Nello specifico la società ricorrente ha evidenziato, in relazione al suo interesse ad agire, che le caratteristiche dell’attività produttiva svolta richiedono che essa si svolga in un contesto ambientale privo di possibili fonti di contaminazione trattandosi, come fatto cenno in narrativa, di prodotti monouso destinati all’utilizzo alimentare ed igienico la cui sterilità potrebbe, in astratto, risultare compromessa dalle emissioni prodotte dall’impianto di cui si contesta la realizzazione.

L’eccezione è, quindi, infondata.

3. Va, altresì, disattesa l’eccezione di inammissibilità per omessa notifica del ricorso a tutti i soggetti istituzionali partecipanti alla conferenza di servizi.

Come è ormai pacificamente ritenuto, il modulo procedimentale della conferenza di servizi non altera le regole che presiedono, in via ordinaria, all’individuazione delle Autorità resistenti, sotto il profilo della soggettiva imputabilità degli atti adottati (in termini, ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 2 maggio 2007, n. 1920; Cons. Stato, Sez. IV, 3 maggio 2005, n. 2107; T.A.R. Lazio, Latina, 29 marzo 2006, n. 212).

In altri termini, la notifica è necessaria solo nei confronti di quelle Autorità amministrative, tra quelle partecipanti, che mediante lo strumento della conferenza di servizi abbiano adottato un atto a rilevanza esoprocedimentale lesivo della sfera giuridica di parte ricorrente (Cons. Stato, Sez. IV, 30 dicembre 2006, n. 8259; T.A.R. Toscana, Sez. III, 29 maggio 2007, n. 804; T.A.R. Toscana, Sez. II, 6 ottobre 2009, n. 1505) ossia hanno esercitato la potestà correlata alla posizione giuridica di cui si chiede tutela (T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 24 febbraio 2011, n. 357; T.A.R. Molise, 8 febbraio 2008, n. 50).

3.1. Né rileva, come eccepito dalla Provincia di Lucca e dal Comune di Gallicano che la conferenza di servizi prevista dall’art. 12 del d.lgs. n. 387/2003 abbia carattere decisorio.

Sul punto è ormai acquisito l’orientamento secondo cui le determinazioni assunte dalla conferenza di servizi decisoria rivestono natura endoprocedimentale con la conseguenza che l’atto finale della conferenza viene poi fatto proprio dall’Amministrazione procedente con l’adozione del provvedimento finale che ha valenza esoprocedimentale ed esterna ed è quello effettivamente va ad incidere sulla sfera giuridica degli interessati facendo sorgere l’’interesse all’impugnazione (Cons. Stato sez. VI, 18 aprile 2011, n. 2378; id., 9 novembre 2010, n. 7981; id., 11 dicembre 2008, n. 5620; T.A.R. Toscana, sez. II, 13 gennaio 2011, n. 54).

Nel caso di specie il ricorso risulta notificato alla Provincia di Lucca, al Comune di Gallicano e a Feu De Bois S.r.l. e dunque, oltre che alla controinteressata, a tutte le Amministrazioni – una delle quali peraltro è quella che ha promosso la conferenza – che vi hanno espresso pareri o determinazioni che parte ricorrente avrebbe avuto l’onere di impugnare autonomamente, se fossero stati emanati al di fuori di tale peculiare modulo procedimentale.

Solo a tali soggetti, secondo il prevalente indirizzo giurisprudenziale, il ricorso va necessariamente notificato (T.A.R. Abruzzo L’Aquila, sez. I, 10 maggio 2011, n. 249; T.A.R. Umbria Perugia, 9 febbraio 2010, n. 59).

3.2. Per le ragioni già evidenziate in merito alla natura non immediatamente lesiva delle determinazioni assunte in sede di conferenza di servizi, anche decisoria, non può darsi ingresso neppure alla tesi, sostenuta dal Comune di Gallicano, della tardiva impugnazione di tali atti, atteso che, come si è affermato, l’interesse alla loro contestazione in sede giudiziale sorge solo con l’emanazione del provvedimento dell’Amministrazione procedente e, quindi, solamente dalla data in cui questo è stato adottato decorrono i termini per la proposizione del ricorso.

4. Nel merito il ricorso è fondato.

Tra i motivi dedotti meritano particolare ed assorbente considerazione quanto dedotto con il primo, il terzo e quarto motivo.

5. La prima censura si incentra sulla violazione dell’art. 12, comma 4 bis, d.lgs. n. 387/2003 ritenendo, altresì, viziato l’atto contestato in relazione alla carenza dei presupposti di fatto e di diritto per l’applicazione della norma suddetta.

Ciò in quanto, diversamente da quanto stabilito dalla norma appena citata, la società non avrebbe avuto prima dell’inizio del procedimento e, in ogni caso, al momento del rilascio dell’autorizzazione, la disponibilità dell’area sulla quale realizzare l’impianto, non potendo a tal fine considerarsi rilevante la deliberazione con la quale il Consiglio comunale di Gallicano ha approvato lo schema di convenzione con la società Feu de Bois Società Energetica per la cessione dell’area dove l’impianto dovrà essere realizzato.

5.1. La tesi appare condivisibile.

L’art. 12, comma 4 bis, del d.lgs. 29 dicembre 2003 n. 387 (attuazione della direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili) dispone che “per la realizzazione di impianti alimentati a biomassa e per impianti fotovoltaici, ferme restando la pubblica utilità e le procedure conseguenti per le opere connesse, il proponente deve dimostrare nel corso del procedimento, e comunque prima dell’autorizzazione, la disponibilità del suolo su cui realizzare l’impianto”.

Anche se l’espressione “disponibilità”, utilizzata dalla norma, non comporta necessariamente il riferimento al diritto di proprietà, è evidente che ad essa deve essere assegnato un significato giuridico che implichi la possibilità non precaria di uso del bene a mezzo di un titolo giuridico valido ed efficace.

Nel caso di specie la società controinteressata non poteva vantare alcun titolo di natura reale o obbligatoria che fosse idoneo a legittimare il potere di disporre dell’area o la possibilità di utilizzarla in qualche modo che costituisce il presupposto per dare legittimamente luogo all’iniziativa.

Così, ad esempio, in una fattispecie analoga concernente la realizzazione di un impianto di generazione elettrica alimentato da fonti rinnovabili per il quale l’art. 2, comma 159, legge n. 244 del 24.12.2007, richiede, tra l’altro, “…l’acquisizione della disponibilità delle aree destinate ad ospitare l’impianto…” si è ritenuto che tale requisito fosse integrato dalla stipulazione di un contratto preliminare di vendita (cfr. T.A.R. Puglia Bari, sez. III, 22 aprile 2009 , n. 983).

5.2. In tal senso il Collegio non condivide la tesi, fatta propria dalla difesa del Comune, secondo cui dal combinato disposto dell’art. 12, comma 1, del d. lg. 387/2003 e dell’art. 1 d.P.R. 327/2001, discenderebbe che il legislatore, nell’attribuire alle opere per la realizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili la qualifica di “opere di pubblica utilità indifferibili ed urgenti“, ha inteso consentire la loro realizzazione anche oltre e al di là della limitazione costituita dalla attuale disponibilità dell’area in capo al richiedente l’autorizzazione, scindendone chiaramente i profili (T.A.R. Sicilia Palermo, sez. II, 9 febbraio 2010, n. 1775).

Si osserva, in proposito, che l’unicità del procedimento, ribadita ai commi 3 e 4 dell’art. 12 del d. lg. 387/2003, induce, al contrario, a ritenere che non sia possibile scindere in fasi diverse il momento dell’approvazione del progetto e del rilascio dell’autorizzazione da quello dell’acquisizione, anche attraverso procedure espropriative, dell’acquisto della disponibilità del suolo.

A conferma della logicità della tesi milita anche il dato testuale dell’inserimento, nel corpo dell’articolo 12, del comma 4 bis (ad opera dell’art. 27, comma 42, della l. 23 luglio 2009, n. 99), con il quale espressamente si dà conto della necessità della dimostrazione, da parte del proponente, della ” disponibilità del suolo su cui realizzare l’impianto”. Norma che, evidentemente, non avrebbe senso se fosse possibile procrastinare ad una fase successiva, anche attraverso un procedimento espropriativo in favore del privato, l’acquisizione della disponibilità dell’area.

D’altro canto, nel caso di specie, neppure può sostenersi che tale procedimento fosse stato avviato, atteso che l’Amministrazione, come meglio precisato di seguito, non si è avvalsa di tale possibilità (del resto giuridicamente impossibile in ragione della natura pubblica del suolo in parola), preferendo utilizzare un modulo consensuale di trasferimento della proprietà dell’area.

Nemmeno, ad avviso del Collegio, possono trarsi argomenti dalle fattispecie invocate dalla difesa comunale in cui la legge, secondo l’interpretazione offertane dalla giurisprudenza, richiede, prima del perfezionamento del procedimento, la dimostrazione della disponibilità del suolo in capo al soggetto interessato.

Così, ad esempio, in tema di concessione per i distributori di carburante (T.A.R. Sicilia, Palermo, n. 1904/2006) o in materia di autorizzazione per lo sfruttamento di cave.

A ben vedere, anzi, tali esempi valgono a rafforzare la conclusione raggiunta atteso che, in mancanza di un diversa ed espressa indicazione normativa, deve reputarsi che la condizione in parola debba essere puntualmente dimostrata dal proponente il progetto.

Deve osservarsi, infine, che nessuna illogicità o particolare gravosità è dato riscontrare in tale adempimento. Invero, nell’ipotesi dell’acquisto dell’area da un privato sarebbe sufficiente la stipula di un contratto preliminare di vendita (eventualmente corredato da una clausola risolutiva espressa), nel mentre in caso di acquisto forzoso della disponibilità del bene attraverso una procedura espropriativa sarebbe adeguato allo scopo il contestuale avvio del procedimento espropriativo, come del resto contemplato dall’art. 12 d.lgs. n. 387/2003.

5.3. La successione degli atti posti in essere dal Comune di Gallicano non appare perciò sufficiente a fornire la dimostrazione della disponibilità del suolo da parte della società controinteressata.

Tutte le deliberazioni assunte in proposito dal Comune hanno evidentemente solo un effetto prodromico, ma non realmente obbligatorio nei riguardi dell’ente stesso, né tantomeno vincolante per la controparte.

La stessa deliberazione del consiglio comunale del 13 aprile 2010 (l’ultima adottata prima del rilascio dell’autorizzazione) si limita ad approvare lo “Schema di convenzione disciplinante i rapporti tra comune di Gallicano e la Feu de Bois Società Energetica per la realizzazione di un impianto di produzione energia alimentato a biomasse”.

Quindi, considerati i limiti della competenza del consiglio comunale in materia di acquisti e alienazioni immobiliari (art. 42, co. 2, lett. l) d.lgs. n. 267/2000) e di quanto disposto in materia dal Regolamento comunale per la gestione e valorizzazione del patrimonio immobiliare, il procedimento in questione risulta monco degli ulteriori passaggi provvedimentali necessari al perfezionamento della fattispecie, quantomeno sotto il profilo dell’esistenza di un vincolo autoimposto all’Amministrazione all’alienazione del bene.

E ciò a tacere della dichiarazione, non rispondente al vero, resa dalla società nella domanda di autorizzazione unica del 25 giugno 2009 (doc. n. 10 di parte ricorrente) in cui, in relazione alla disponibilità dell’area, si afferma “di averne titolo in forza di un espresso e esplicito consenso da parte del proprietario dell’immobile, risultante da contratto stipulato in forma di atto pubblico o di scrittura privata autenticata”.

In ogni caso, ad ulteriore conferma di quanto sopra, dagli atti depositati risulta che la convenzione per la realizzazione dell’impianto recante anche l’impegno a trasferire la proprietà dell’area alla Feu de Bois è stata stipulata solo il 27 maggio 2011 e, in pari data, veniva rogato il contratto di compravendita dell’immobile tra l’ente e la società.

6. Con il terzo motivo la società ricorrente lamenta che, in violazione dell’art. 60, comma 4, del PTC della Provincia di Lucca, si sia consentita la localizzazione dell’impianto in parola in una zona ricadente nelle aree di naturale esondazione del fiume Serchio, omettendo, tra l’altro, ogni valutazione sulla possibile individuazione di un sito diverso dove realizzare l’opera.

L’assunto è persuasivo.

L’art. 60, comma 4, delle NTA del Piano territoriale di coordinamento approvato dalla Provincia di Lucca con delibera n. 189 del 13 gennaio 2000 stabilisce che “non sono soggetti alle disposizioni di cui ai successivi commi del presente articolo, ancorché ricadenti nelle aree di naturale esondazione e di tutela dei caratteri ambientali dei corsi d’acqua individuate dalle tavole contrassegnate con B2 del presente piano, gli insediamenti consolidati non suscettibili di essere delocalizzati, e suscettibili, invece, di essere messi in sicurezza attraverso gli interventi e le azioni a ciò specificamente finalizzate da prevedersi nella pianificazione specialistica delle autorità competenti…”.

La norma appena riportata non può che essere interpretata nel senso che la collocazione di un impianto produttivo in un’area riconosciuta di pertinenza fluviale è ammessa solo in presenza di un insediamento consolidato, non suscettibile di delocalizzazione, alla condizione che vengano eseguite le opere necessarie alla messa in sicurezza del sito.

Nel caso di specie l’Autorità di bacino del fiume Serchio e il Servizio di difesa del suolo della Provincia di Lucca, al fine di superare il divieto recato dal’art. 60 del PTC, hanno attivato un procedimento finalizzato alla nuova perimetrazione dell’area. A tal scopo l’Autorità di bacino segnalava che l’area oggetto del progetto era classificata in parte “AP – aree allagate e/o ad altra probabilità di inondazione e, in parte P2 – aree a moderata probabilità di inondazione ed aree di pertinenza fluviale“.

Veniva altresì rilevato, che in base ai recenti aggiornamenti del quadro conoscitivo della pericolosità idraulica, effettuati dalla medesima Autorità, l’area in questione non era interessata da eventi di piena trentennali, bensì soggetta ad inondazioni per eventi di piena del Serchio con tempi di ritorno duecentenari. In ragione di tale precisazione l’Autorità accordava il proprio nullaosta alla nuova perimetrazione con prescrizioni consistenti nell’obbligo di rafforzare gli argini esistenti.

Emerge, tuttavia, come rilevato dalla società ricorrente, la violazione della norma dello strumento di pianificazione citata la cui finalità è, evidentemente, quella di salvaguardare il patrimonio edilizio e le attività produttive già esistenti in tale area per le quali non sussistano ragionevoli possibilità di delocalizzazione e non, come invece accaduto in concreto, quella di permettere la nuova edificazione con l’aumento del carico insediativo nelle aree di pertinenza fluviale.

Per contro nessuna istruttoria risulta compiuta in merito alla possibilità di realizzare l’impianto in area diversa né può attribuirsi alcun effetto legittimante, attesa la sua apoditticità e inconferenza logica, all’assunto di cui al verbale della seduta conclusiva del procedimento di perimetrazione secondo cui l’area industriale di Zinepri è da considerarsi insediamento consolidato non delocalizzazbile.

7. La tematica introduce alle censure dedotte con il motivo successivo con cui si lamenta la violazione degli artt. 11 e segg. del d.lgs. n. 152/2006 e dell’art. 11 della legge reg. 3 gennaio 2005, n. 1.

7.1. Come si è visto in precedenza la Provincia di Lucca ha provveduto a effettuare una variante di perimetrazione del proprio strumento di pianificazione territoriale consentendo così al Comune di Gallicano di variare, in seno alla conferenza di servizi, il Regolamento urbanistico comunale che, nella zona interessata dal progetto, non consentiva nuove edificazioni.

L’articolo 11 della legge reg. n.1/2005 stabilisce che “I comuni, le province e la Regione, per quanto di rispettiva competenza, provvedono alla previa effettuazione di una valutazione integrata degli effetti territoriali, ambientali, sociali ed economici e sulla salute umana ai fini dell’adozione ed approvazione dei seguenti strumenti ed atti: a) piano di indirizzo territoriale; b) piano territoriale di coordinamento; c) piano strutturale; d) regolamento urbanistico; g) le varianti agli strumenti ed atti di cui al presente comma…”.

Tale valutazione (comma 6) “…deve intervenire, in ogni caso, prima dell’approvazione finale, anche al fine di consentire la scelta motivata tra possibili alternative, oltre che per individuare aspetti che richiedano ulteriori integrazioni o approfondimenti”.

Orbene, dagli atti del procedimento non risulta che tale valutazione integrata sia stata compiuta dalle amministrazioni procedenti, e ciò appare di particolare momento ai fini dello scrutinio di legittimità del provvedimento avversato tenuto conto delle peculiarità morfologiche e idrogeologiche dell’area (soggetta, come si è riferito, ad eventi di piena del fiume Serchio) e di quanto stabilito in proposito dall’art. 14, comma 3, della medesima legge.

La norma in parola, infatti, stabilisce che “Ai fini dell’effettuazione della valutazione integrata, forma oggetto di specifica considerazione l’intensità degli effetti collegati al piano o programma di cui si tratti, rispetto agli obiettivi dello sviluppo sostenibile, definiti dal titolo I, capo I, della presente legge, con particolare riguardo: a) alla sussistenza di problematiche ambientali pertinenti al piano o al programma di cui si tratti; … e) al valore ed alla vulnerabilità dell’area interessata, in ragione delle speciali caratteristiche naturali, dell’eventuale superamento dei livelli di qualità ambientale o dei valori limite normativamente previsti, dell’utilizzo intensivo del suolo”.

Né, al fine di elidere l’illegittimità procedimentale rilevata, possono fare aggio le affermazioni della difesa del comune secondo cui “gli elaborati che costituiscono il progetto presentato contengono già la verifica di assoggettabilità” e, in ogni caso poiché il comune non è un’amministrazione competente in materia ambientale, le valutazioni in questione sarebbero state di competenza delle altre amministrazioni che hanno partecipato alla conferenza di servizi, titolari di poteri in materia, che, peraltro, non hanno fatto constare agli atti osservazioni ambientali di rilievo.

È evidente, infatti, che la contestazione della ricorrente non si rivolge partitamente agli atti di competenza del comune, ma coinvolge tutti gli atti svolti nel procedimento, ivi compresi le determinazioni assunte in sede di conferenza di servizi con la conseguenza che, le omissioni o le illegittimità verificate in tale circostanza si riflettono con efficacia viziante nei confronti degli atti finali del procedimento stesso.

Per le considerazioni che precedono il ricorso deve, pertanto, essere accolto conseguendone l’annullamento dell’atto impugnato.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza, come da liquidazione fattane il dispositivo quanto al rapporto processuale riguardante i ricorrenti e le resistenti, mentre possono essere compensate per il resto, avuto riguardo alla natura della controversia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato.

Condanna le Amministrazioni resistenti e la società controinteressata, in solido fra loro, al pagamento delle spese di giudizio che si liquidano forfettariamente in € 3.000,00, oltre IVA e CPA.

Compensa le spese per il resto.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 5 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Bernardo Massari, Consigliere, Estensore

Pierpaolo Grauso, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/09/2011

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 21/9/2011 n.1412 proviene da Giustamm.

Pres. Severini Est. Malaschini
AGCM (Avv. Stato) c/ Geymont s.p.a. (Avv. S.A.Romano)

1.Pubblicità ingannevole – Messaggio promozionale – Diffusione – Per una sola volta – Illecito – Inconfigurabilità – Ragioni.

2. Pubblicità ingannevole – Messaggio promozionale – Diffusione – Serialità – Valutazione – Sindacato del G.A. – Ragioni.

3. Pubblicità ingannevole – Messaggio promozionale – Diffusione – Sindacato del G.A. – Limiti.

1. Un episodio isolato di diffusione di un messaggio promozionale ingannevole – nella specie relativo ad una specialità medicinale – è da considerare di scarsa significatività e, come tale, non riconducibile ad una vera e propria pratica commerciale giuridicamente rilevante.

2. In tema di pubblicità ingannevole, rientra nel sindacato del G.A. la valutazione sulla serialità del comportamento illecito tale da determinare la configurazione di una pratica commerciale giuridicamente rilevante. Infatti, l’analisi di tale aspetto è necessaria per determinare la legittimità dei provvedimenti sanzionatori dell’AGCM.

3.Il giudizio di ingannevolezza di un messaggio pubblicitario, svolto dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, è sindacabile dal G.A. sul piano della ragionevolezza e della congruità, senza che questo comporti interventi di carattere sostitutivo da parte del giudice incompatibili con l’opinabilità propria dei giudizi dell’AGCM e con la non oggettività ed esattezza delle discipline di riferimento¹.

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¹ Si v. Cons. Stato, VI, 19 marzo 2008, n. 1208; 9 dicembre 2008, n. 6085.

N. 05297/2011REG.PROV.COLL.

N. 10297/2006 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10297 del 2006, proposto

dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Geymonat s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Salvatore Alberto Romano, con domicilio eletto presso Salvatore Alberto Romano in Roma, viale XXI Aprile, 11;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 luglio 2011 il Cons. Antonio Malaschini e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Vitale e l’avvocato Salvatore Alberto Romano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con ricorso n. 11767 del 19 novembre 2004, la società Geymonat chiedeva al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Roma, l’annullamento del provvedimento con il quale l’Autorità garante della concorrenza e del mercato aveva dichiarato che un pieghevole relativo alla specialità medicinale “Nabuser” della società ricorrente, predisposto per l’addestramento degli informatori scientifici, costituiva una fattispecie di pubblicità ingannevole, vietandone l’ulteriore diffusione.

L’accertamento dell’Autorità risultava avviato a seguito della segnalazione di un medico, al quale un informatore scientifico della Geymonat aveva mostrato il pieghevole.

Il pieghevole, in cartoncino lucido dal titolo “Osteoartrosi e Fans – terapia a breve e a lungo termine”, raffigurava nell’ultima pagina la confezione del prodotto e gli stabilimenti di produzione Geymonat. All’interno erano riportate definizioni e caratteristiche del prodotto, nonché gli esiti di studi condotti su animali e sull’uomo, analizzandone i rischi.

1.1 All’esito dell’istruttoria, l’Autorità riteneva che il messaggio diffuso dalla Geymonat attraverso i propri informatori scientifici fosse ingannevole in relazione alle “caratteristiche, alle possibilità di impiego e al profilo di rischio per il trattamento proposto”, stante la qualificazione del Nabuser come “farmaco FANS selettivo”, nonché in quanto il messaggio avrebbe potuto condurre i destinatari a trascurare le normali regole di prudenza nella somministrazione, con particolare riguardo a quei casi e a quei soggetti per i quali doveva essere impiegato con maggiori cautele.

A giudizio dell’Autorità, l’ingannevolezza del messaggio era evidente nella parte in cui veniva posta in risalto l’appartenenza del prodotto ad una categoria farmacoterapica (inibitori selettivi della COX 2) – vantandone addirittura l’esserne il capostipite – alla quale, sulla base della classificazione in vigore, non apparteneva. Fatto questo che risultante dal contenuto del foglietto illustrativo dello stesso medicinale e da una nota della Commissione unica del farmaco, che classificava il Nabumetone tra i farmaci antinfiammatori (FANS) non selettivi.

Da qui l’ingannevolezza del messaggio contenuto nel pieghevole, alla luce della evidente finalità pubblicitaria del pieghevole stesso.

1.2 La Geymonat s.p.a. contestava in primo luogo, davanti al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, la pretesa natura pubblicitaria del messaggio, in quanto il pieghevole era approntato per il solo uso interno degli informatori scientifici, e non avrebbe dovuto essere esibito o consegnato ai medici.

Ancora, riteneva incompetente l’Autorità garante della concorrenza e del mercato a reprimere ipotesi di pubblicità relative a prodotti farmacoterapeutici, spettando tali poteri al Ministero della salute.

Da ultimo, riteneva erroneo in fatto il giudizio di decettività, alla luce di un dibattito scientifico e di una letteratura specialistica che ritenevano il farmaco in questione “inibitore preferenziale”.

1.3 Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, con sentenza n. 5472 del 6 luglio 2006, accoglieva il ricorso della società Geymonat.

Riteneva il Tribunale amministrativo regionale che nel caso di specie non potesse rinvenirsi la fattispecie di pubblicità di cui all’articolo 20 d.lgs. 6 settembre 2005, n.206 (Codice del consumo).

A mente di tale norma doveva ritenersi che un messaggio, per qualificarsi come “pubblicità”, dovesse mirare in primo luogo ad una diffusione tra il più ampio pubblico dei destinatari, avendo altresì lo scopo di promuovere la commercializzazione del prodotto o del servizio offerto. Caratteristiche, queste, entrambi non rinvenibili nel caso in esame, stanti le finalità non commerciali del pieghevole.

Veniva ritenuta credibile l’affermazione della società relativa alla funzione meramente interna del pieghevole, destinato unicamente all’addestramento degli informatori scientifici della Geymonat. La familiarizzazione di questi ultimi con il prodotto sarebbe stata senz’altro più agevole attraverso indicazioni e richiami sintetici, anche di tipo grafico e visuale, come quelli in esame.

Tale finalità veniva poi rafforzata dalla dizione “materiale per esclusivo uso interno”, riportata in grassetto nell’ultima pagina del pieghevole, che ne escludeva una più ampia destinazione.

Non risultavano poi contestate, secondo il Tribunale amministrativo regionale, né l’episodicità (un solo caso), né la circostanza che la Geymonat avesse immediatamente provveduto a ribadire agli informatori scientifici il divieto di mostrare ai medici il materiale ad uso interno in loro possesso.

Il ricorso veniva pertanto accolto.

2. Avverso la decisione del Tribunale amministrativo per il Lazio ricorreva al Consiglio di Stato l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, ribadendo che nel caso in esame sussistevano tutte le condizioni per qualificare come “pubblicitario” il messaggio. Ciò sia per la sua impostazione grafica, che per le sue indiscutibili finalità promozionali.

L’appellante Amministrazione criticava poi il carattere escludente la finalità pubblicitaria, assunto dal Tribunale amministrativo sulla base dell’affermazione della Geymonat che il messaggio era destinato esclusivamente all’addestramento degli informatori scientifici, mentre il procedimento risultava invece iniziato su segnalazione di un medico.

Essa ricordava, poi, come in base alla giurisprudenza (parere del Consiglio di Stato relativo al decreto del Presidente della Repubblica 11 settembre 2004, di decisione del ricorso straordinario al Capo dello Stato proposto da ABI) non è necessario che un messaggio persegua direttamente uno scopo promozionale, essendo sufficiente anche tale perseguimento in via indiretta.

Denunciava infine che il giudice di primo grado aveva sostituito una propria valutazione di merito a quella effettuata dall’Autorità, entrando in modo non corretto nel campo delle valutazioni tecnico-discrezionali riservate all’Autorità stessa.

3. La causa veniva assunta in decisione alla pubblica udienza del 19 luglio 2011.

L’appello è infondato e va respinto.

Va in primo luogo ricordato che il giudizio di ingannevolezza del messaggio, svolto dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, concreta una valutazione sindacabile sul piano della ragionevolezza e della congruità della valutazione, senza che questo comporti interventi di carattere sostitutivo da parte del giudice, che sarebbero incompatibili con l’opinabilità propria dei giudizi e con la non oggettività ed esattezza delle discipline di riferimento (v. Cons. Stato, VI, 19 marzo 2008, n. 1208; 9 dicembre 2008, n. 6085).

Alla luce di tali criteri di ragionevolezza e congruità, vanno ricostruiti e valutati taluni elementi di fatto della concreta vicenda.

Tra questi, l’elemento principale da tenere in considerazione è che la diffusione del pieghevole si è concretizzata in un episodio che appare isolato, verificatosi durante una singola visita presso un solo medico.

La stessa Autorità ha avuto modo di statuire, in casi analoghi, che qualora l’episodio che ha dato luogo alla segnalazione sia stato generato da un caso isolato, l’episodio stesso è da considerare di scarsa significatività e, come tale, non riconducibile – perché divenga giuridicamente rilevante – ad una vera e propria “pratica” commerciale dal carattere di oggettiva ingannevolezza (es. Autorità garante della concorrenza e del mercato, provvedimento n. 14606, del 4 agosto 2005; provvedimento n. 14489 del 6 luglio 2005; provvedimento n. 14699 del 6 settembre 2005).

Questa unicità – non contestata in punto di fatto – dell’episodio è circostanza determinante che esclude l’abitualità, o serialità, propria della “pratica” (vale a dire, della prassi) commerciale scorretta, e che avrebbe dovuto essere adeguatamente valutata alla luce dell’allora vigente art. 2, lett. a), d.lgs. 25 gennaio 1992, n. 74 (in materia di messaggi pubblicitari ingannevoli diffusi attraverso mezzi di comunicazione), e della definizione di pubblicità ivi richiamata (normativa poi abrogata dall’art. 146 e assorbita nel Codice del consumo, e oggi regolata dall’art. 2, comma 1, lett. a) e b) d.lgs. 2 agosto 2007, n. 145, di attuazione dell’art. 14 della direttiva 2005/29/CE che modifica la direttiva 84/450/CEE sulla pubblicità ingannevole).

La mancanza di un’accertata, minima serialità non solo esclude che si possa ritenere provato il ricorrere della “pratica” commerciale (nel cui quadro necessariamente si deve iscrivere, per rilevare dal punto di vista sanzionatorio, una pubblicità ingannevole), ma fa anche ragionevolmente ritenere che il messaggio non fosse preordinato alla diffusione presso il pubblico generale, al fine di promuovere la vendita del bene, come richiede quell’art. 2. Si può stimare che, se così fosse stato, ben più numerosi sarebbero stati gli episodi di conoscenza del messaggio stesso, diffusi non solo tra i medici, ma più in generale tra gli stessi pazienti, destinatari finali del prodotto.

Questa valutazione – che si pone appieno nell’ambito del possibile sindacato giurisdizionale sulla ragionevolezza dell’atto sanzionatorio (cfr. Cons. Stato, VI, 1 ottobre 2002, n. 5156; 23 febbraio 2003, n. 1054) – appare determinante per escludere che ricorresse davvero la fattispecie contestata, e assorbe ogni altra valutazione, come ad esempio quella della rilevanza del’esplicita indicazione “materiale per esclusivo uso interno”, contenuta nel pieghevole.

L’appello non può quindi essere accolto e va confermata la sentenza appellata.

Sussistono ragioni sufficienti, collegate all’incertezza originaria della qualificazione, per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciandosi sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge, confermando la sentenza di primo grado.

Compensa le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Maurizio Meschino, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

Antonio Malaschini, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/09/2011

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