Pres. L. Nappi, est. A. Sinatra
Bagno Donn’Anna S.r.l. (Avv. Antonio Palma) c. Soprintendenza per i Beni
architettonici e paesaggistici per Napoli e Provincia (Avvocatura Distrettuale
dello Stato) c. Comune di Napoli (Avv.ti Giuseppe Tarallo,
Barbara Accattatis Chalons d’Oranges, Antonio Andreottola, Eleonora Carpentieri,
Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo, Anna Ivana Furnari, Giacomo Pizza,
Anna Pulcini, Bruno Ricci, Gabriele Romano)

in ordine al rilascio di autorizzazione paesaggistica di costruzioni edilizie in zone vincolate

1. Edilizia e Urbanistica – Abusi – Valutazioni tecnico-discrezionali svolte dalla P.A. in sede di rilascio dell’autorizzazione paesistica – Complessivo riesame da parte della Soprintendenza – E’precluso – Controllo di legittimità – Può riguardare i profili dell’eccesso di potere

2. Edilizia e Urbanistica – Abusi – Autorizzazione paesaggistica – Zona vincolata – Rilascio – Possibilità – Sussiste – Limiti – Fattispecie

3. Processo amministrativo – Provvedimento di autotutela del Min. BB.CC.AA. – Accertamento dei fatti – verificazione istruttoria – Ammissibilità – Fattispecie

1. E’ precluso alla Soprintendenza un complessivo riesame delle valutazioni tecnico-discrezionali svolte in sede di rilascio dell’autorizzazione paesistica di cui all’art. 146 del D.Lgs. n. 42/2004, tale da consentire la sovrapposizione o la sostituzione di una nuova valutazione di merito a quella compiuta in sede locale. Tuttavia il controllo di legittimità della Soprintendenza, ai sensi dell’art. 159 del D.Lgs. 42/04, può riguardare tutti i possibili profili di legittimità del provvedimento rilasciato dall’Amministrazione Comunale

2. È illegittimo il provvedimento con il quale la Soprintendenza per i Beni architettonici e paesaggistici ha annullato l’autorizzazione paesaggistica rilasciata precedentemente dal Comune per la realizzazione di interventi edilizi in uno stabilimento balneare (nella specie sostituzione di un pergolato in ferro con una tenda retrattile in legno e sostituzione della pavimentazione con una di nuova fattura) qualora dalla documentazione depositata in giudizio è stato accertato che tale intervento anziché produrre danno ambientale alla zona in questione ha costituito una valorizzazione della stessa e non è assolutamente visibile dalla via pubblica o dai punti panoramici della zona.

3. L’accertamento dei fatti oggetto del provvedimento con il quale la Soprintendenza per i Beni architettonici e paesaggistici ha annullato l’autorizzazione paesaggistica rilasciata precedentemente dal Comune può essere sottoposto dal G.A. ad apposita verificazione istruttoria, non volta alla sostituzione della valutazione dell’autorità amministrativa, ma bensì al mero accertamento dello stato dei luoghi (nella specie il G.A. con ordinanza collegiale ha incaricato il dipartimento di restauro e costruzione dell’architettura e della’Ambiente a verificare l’impatto ambientale di una pergolato in ferro realizzato in uno stabilimento balneare e la sua percepibilità visiva dalla via pubblica o dai punti di vista accessibili al pubblico)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso R.G. n. 5887 del 2009 proposto dalla

s.r.l. “Bagno Donn’Anna” in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Antonio Palma, nel cui studio è elettivamente domiciliata in Napoli, via G. Orsini n. 30, come da procura a margine del ricorso;

– Soprintendenza per i Beni architettonici e paesaggistici per Napoli e provincia in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Napoli presso cui domicilia per legge in via A. Diaz n. 11;
– Il Comune di Napoli in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli Avvocati Giuseppe Tarallo, Barbara Accattatis Chalons d’Oranges, Antonio Andreottola, Eleonora Carpentieri, Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo, Anna Ivana Furnari, Giacomo

– del decreto del Soprintendente per i Beni architettonici e paesaggistici per Napoli e provincia del 17 luglio 2009, recante l’annullamento dell’autorizzazione paesaggistica n. 8 del 6 aprile 2009 rilasciata dal Comune di Napoli;

– di ogni altro atto connesso o consequenziale.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti l’atto di costituzione in giudizio e la memoria del Comune di Napoli;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero intimato;

Vista l’ordinanza collegiale istruttoria n. 4672010;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14/07/2010 il dott. Achille Sinatra e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il nei giorni 28-29 ottobre 2009 e depositato il successivo 9 di novembre, la s.r.l. “Bagno Donn’Anna” ha impugnato, chiedendone l’annullamento, il decreto del Soprintendente per i Beni architettonici e paesaggistici per Napoli e provincia del 17 luglio 2009, recante l’annullamento dell’autorizzazione paesaggistica n. 8 del 6 aprile 2009, rilasciata dal Comune di Napoli alla ricorrente per alcuni interventi edilizi da attuarsi nello stabilimento balneare sito in via Posillipo n. 19, gestito dalla ricorrente, e precisamente: a) il rifacimento di un pergolato in ferro, da sostituire con una tenda retrattile in legno, della superficie di circa 160 metri quadrati, equivalente a quella del ballatoio su cui essa dovrebbe sorgere, che è posto a metà della vasta scalinata che da via Posillipo conduce al lido sottostante; b) la sostituzione dell’attuale pavimentazione con una di nuova fattura, ma del medesimo colore (pietra vesuviana grigia).

Il Comune, a seguito di favorevole parere espresso dalla Commissione edilizia integrata il 19 marzo 2009, aveva assentito l’intervento ai sensi dell’art. 146 del d. lgs. n. 422004, avendolo ritenuto suscettibile di essere inserito “con decoro nel contesto ambientale circostante mediante l’uso di materiali coerenti con la tradizione locale”.

Il Soprintendente ha annullato la determinazione favorevole all’odierna ricorrente in asserita applicazione dell’art. 159, comma III, del d. lgs. n. 422004, sulla scorta di un duplice capo di motivazione: a) il pergolato che la società intende realizzare contrasterebbe con l’art. 6 comma IV del Piano territoriale paesistico di Posillipo, che vieta l’installazione di tende a sporgere che impediscano la veduta panoramica dai luoghi accessibili al pubblico; b) la struttura in questione sarebbe “eccessivamente dimensionata anche in relazione alla rilevanza del contesto storico-paesaggisitico in cui ricade, di cui il palazzo Donn’Anna … costituisce il fulcro. L’insieme delle opere, in definitiva, oltre che in contrasto con la normativa del PTP vigente, costituiscono detrattore paesaggistico nei confronti deel visuali percepite dai punti accessibili al pubblico”.

La s.r.l. “Bagno Donn’Anna” appunta su tale determinazione d’annullamento le seguenti censure:

1) Violazione e falsa applicazione di legge (art. 146 e 159 d.lgs. n. 422004) – Eccesso di potere rilevabile attraverso la ricorrenza delle figure sintomatiche del difetto d’istruttoria, del travisamento dei presupposti di fatto, della contraddittorietà estrinseca: avendo valutato il merito del provvedimento comunale, illegittimamente il Soprintendente avrebbe pronunciato l’annullamento dell’autorizzazione paesaggistica rilasciata dal Comune; essa, poi, riguarda una struttura da realizzare circa otto metri al disotto del livello di via Posillipo, e che, quindi, non sarebbe percepibile dal pubblico.

2) Violazione e falsa applicazione di legge (art. 6 Piano territoriale di Posillipo) – Eccesso di potere rilevabile attraverso la ricorrenza delle figure sintomatiche del difetto di istruttoria, del travisamento dei presupposti, della contraddittorietà estrinseca: a causa dell’ubicazione della realizzando struttura non sussisterebbe la violazione dell’art. 6 del PTP asserita dal Soprintendente.

3) Violazione e falsa applicazione di legge (art. 146 e 159 del d.lgs. n. 422004) – Eccesso di potere rilevabile attraverso la ricorrenza delle figure sintomatiche del difetto di istruttoria, del travisamento dei presupposti di fatto, della contraddittorietà estrinseca – Violazione di legge (art. 3 L. n. 2411990): in relazione alla suesposta circostanza di fatto, il provvedimento impugnato difetterebbe di idonea motivazione.

La Soprintendenza per i Beni architettonici e paesaggistici per Napoli e provincia si è costituita in giudizio per resistere al ricorso, ma non ha prodotto scritti difensivi.

Ha resistito all’impugnazione anche il Comune di Napoli, che, con memoria, ha chiesto la dichiarazione del proprio difetto di legittimazione passiva.

Con ordinanza collegiale n. 4672010 depositata in segreteria in data 11 giugno 2010, la Sezione ha disposto una verificazione istruttoria in contraddittorio fra le parti, a cura del Direttore del Dipartimento di Restauro e Costruzione dell’Architettura e dell’Ambiente della Seconda Università degli Studi di Napoli, in ordine alla eventuale percepibilità della struttura oggetto del provvedimento impugnato dalla pubblica via o dai punti di vista o di belvedere accessibili al pubblico dai quali si goda lo spettacolo del contesto storico-paesaggistico di cui il Palazzo “Donn’Anna” costituisce il fulcro; nonchè in ordine alla eventuale frapposizione della struttura progettata tra l’osservatore che si trovi in ciascuno di tali punti ed il palazzo stesso ed agli eventuali effetti della frapposizione.

L’organo incaricato della verificazione ha rimesso la propria relazione istruttoria in data primo luglio 2010.

Alla pubblica udienza del 14 luglio 2010 il ricorso è stato posto in decisione.

DIRITTO

1. – Viene all’esame del Collegio l’impugnazione del decreto del Soprintendente per i Beni architettonici e paesaggistici per Napoli e provincia del 17 luglio 2009, recante l’annullamento dell’autorizzazione paesaggistica n. 8 del 6 aprile 2009 con cui il Comune di Napoli aveva autorizzato la ricorrente a realizzare, sul ballatoio mediano della scalinata che da via Posillipo conduce al lido gestito dalla stessa società, una tenda retrattile di circa 160 metri quadrati in sostituzione della precedente struttura, di grandezza inferiore e realizzata in tubolari di ferro.

Tale determinazione, sfavorevole per gli interessi della ricorrente, poggia su due aspetti:

a) il pergolato che la società intende realizzare contrasterebbe con l’art. 6 comma IV del Piano territoriale paesistico di Posillipo, che vieta l’installazione di tende a sporgere che impediscano la veduta panoramica dai luoghi accessibili al pubblico; b) la struttura in questione sarebbe “eccessivamente dimensionata anche in relazione alla rilevanza del contesto storico-paesaggisitico in cui ricade, di cui il palazzo Donn’Anna … costituisce il fulcro. L’insieme delle opere, in definitiva, oltre che in contrasto con la normativa del PTP vigente, costituiscono detrattore paesaggistico nei confronti deel visuali percepite dai punti accessibili al pubblico”.

In via preliminare va dichiarata la carenza di legittimazione passiva del Comune di Napoli, che non ha adottato il provvedimento impugnato.

2. – Il ricorso è fondato, e va accolto.

Va innanzitutto condiviso il primo motivo, con il quale la ricorrente censura il decreto impugnato, emesso in dichiarato esercizio del potere statale d’annullamento di cui al comma III dell’art. 159 del Codice dei beni culturali e del paesaggio, per avere travalicato l’ambito del mero controllo di legittimità demandato al soprintendente dalla norma richiamata, ed avere sconfinato nel merito della valutazione operata dal Comune.

Il motivo,per il suo tenore, investe il capo di motivazione per cui l’intervento progettato costituirebbe “detrattore paesaggistico nei confronti delle visuali percepite dai punti accessibili dal pubblico”, per essere “eccessivamente dimensionato” in relazione al contesto storico-paesaggistico dominato dal Palazzo Donn’Anna.

Nell’ambito della motivazione del decreto soprintendentizio la rilevazione di tale effetto detrattivo si palesa quale elemento diverso ed ulteriore dall’asserito contrasto con quanto previsto dal Piano territoriale paesistico di Posillipo in materia di tende a sporgere: ne sono evidente attestazione il fatto che il capo di motivazione in esame segue quello relativo all’asserita violazione del PTP, nonchè lo stesso inciso, presente in tale capo “…oltre che in contrasto con la normativa del PTP vigente…”.

Si tratta, tuttavia, di una valutazione del contrasto fra l’intervento in questione e i valori storico-paesaggisitici presenti nell’area interessata che il Comune, in qualità di Autorità competente ad esprimere il parere ai sensi dell’art. 146 del Codice, non aveva espresso, in quanto l’Ente locale aveva posto l’accento sulla compatibilità dei materiali che la società intende utilizzare con il medesimo contesto.

La valutazione sul merito dell’intervento espressa dalla Soprintendenza, dunque, si pone in contrasto con la funzione di mero controllo di legittimità che l’art. 159 ridetto affida all’Organo statale secondo la corrente, consolidata e condivisibile interpretazione giurisprudenziale della norma.

Interpretazione proposta, innanzitutto, dalla Corte costituzionale che, con sentenza 7 novembre 2007, n. 367, ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale proposta da una Regione proprio con riferimento al comma 3 del novellato art. 159 in esame, in quanto esso avrebbe esteso il potere di annullamento dell’autorizzazione paesaggistica da parte della Soprintendenza, anche per motivi di merito.

In quell’occasione il Giudice delle leggi aveva ritenuto che la norma superasse lo scrutinio proposto alla luce degli articoli 117 e 118 della Costituzione, in quanto essa “non attribuisce all’amministrazione centrale un potere di annullamento del nulla-osta paesaggistico per motivi di merito, così da consentire alla stessa amministrazione di sovrapporre una propria valutazione a quella di chi ha rilasciato il titolo autorizzativo, ma riconosce ad essa un controllo di mera legittimità che, peraltro, può riguardare tutti i possibili vizi, tra cui anche l’eccesso di potere”.

Deriva da quanto sopra l’accoglimento del motivo esaminato.

3. Risulta altresì fondato il secondo motivo, con cui la ricorrente censura il capo di motivazione del decreto impugnato che riporta all’asserita violazione dell’art. 6, comma IV, del Piano territoriale paesistico di Posillipo, per cui “E’ vietata l’installazione di tende a sporgere che impediscano la veduta panoramica dai luoghi accessibili al pubblico”.

Sul punto occorre riportare la del tutto condivisibile analisi svolta dall’Organo incaricato dal Collegio di verificare l’eventuale percepibilità della struttura oggetto del provvedimento impugnato dalla pubblica via o dai punti di vista o di belvedere accessibili al pubblico dai quali si goda lo spettacolo del contesto storico-paesaggistico di cui ilPalazzo “Donn’Anna” costituisce il fulcro e la eventuale frapposizione della struttura progettata tra l’osservatore che si trovi in ciascuno di tali punti ed il palazzo stesso.

Nella dettagliata relazione depositata in Segreteria il primo luglio 2010, corredata da documentazione fotografica, il Direttore del Dipartimento di Restauro e Costruzione dell’Architettura e dell’Ambiente della Seconda Università degli Studi di Napoli ha affermato, innanzitutto, che la struttura oggetto del provvedimento impugnato “non è una tenda a sporgere,bensì un pergolato di legno e stoffa impermeabile la cui percezione non è assolutamente diretta dallapubblica via e dai punti panoramici accessibili al pubblico. Inoltre la struttura non costituisce impedimento o frapposizione visiva tra la strada ed i consueti punti pubblici di vista o belvedere ed il contesto storico e ambientale di Palazzo Donn’Anna.”

Tale affermazione è stata puntualmente suffragata dalle osservazioni svolte dai seguenti punti: via Posillipo (rispetto alla cui quota stradale la tenda risulta sottoposta), largo Sermoneta, via Petrarca, via Orazio, dal mare, dalla spiaggia lato sud est.

Il verificatore ha poi evidenziato come la pergola costituisca –anche nelle rappresentazioni pittoriche del Palazzo e nella letteratura specialistica- uno degli elementi caratteristici dell’edificato costiero della città di Napoli, ed ha concluso che, contrariamente quanto affermato dalla Soprintendenza, la struttura in questione “costituisce una evidente valorizzazione del muro di contenimento di via Posillipo”, in quanto “ne alleggerisce con misura la massa”

Ne segue che l’affermazione, contenuta nel provvedimento impugnato, per cui la struttura in questione sarebbe vietata dalla disposizione del PTP per cui non possono essere installate tende a sporgere che impediscano la veduta panoramica dai luoghi accessibili al pubblico, si rivela del tutto priva di fondamento.

Il motivo in esame va quindi accolto.

3. – In conclusione, il ricorso si rivela fondato sotto gli assorbenti aspetti evidenziati in motivazione, e va accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.

Le spese, comprese quelle di verificazione, seguono la soccombenza e si liquidano nella misura di cui al dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione Quarta, accoglie il ricorso in epigrafe, e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.

Condanna la Soprintendenza resistente al pagamento delle spese di lite in favore della ricorrente, che si liquidano complessivamente in euro 1.000,00 (mille0) oltre IVA e CPA se dovute ed oltre alle spese di verificazione; compensa le spese tra il Comune di Napoli e la ricorrente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 14/07/2010 con l’intervento dei Magistrati:

Luigi Domenico Nappi, Presidente

Leonardo Pasanisi, Consigliere

Achille Sinatra, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/09/2010

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione IV – Sentenza – 21/9/2010 n.17492 proviene da Giustamm.

Pres. Virgilio– Est. Carlotti
Trevi Spa e Demoter Spa (Avv. N. Marcone) c/ Autorità Portuale di Messina (n.c.)

sull’insussistenza dell’onere in capo all’impresa illegittimamente esclusa di provare il c.d. aliunde perceptum nel giudizio per il riconoscimento del risarcimento del danno per lucro cessante

1. Responsabilità della p.a. – Gare – Illegittimità – Risarcimento del danno – Lucro cessante – Assenza del c.d. “aliunde perceptum” – Prova – Onere – In capo all’impresa esclusa – Non sussiste – Ragioni.

2. Responsabilità della P.A. – Gara – Mancata aggiudicazione – Illegittimità – Risarcimento del danno – Lucro cessante e danno avviamento commerciale – Quantificazione.

1. Ai fini della risarcibilità del danno per lucro cessante, non può ricadere sull’impresa, illegittimamente esclusa da una gara d’appalto, l’onere di pro-vare in giudizio di non aver potuto eseguire altre attività lucrative nel perio-do che sarebbe stato impegnato dall’appalto. Infatti l’onere di provare i fatti estintivi e modificativi del credito spetta alla parte debitrice, nè può costrin-gersi l’impresa a fornire la prova di una circostanza deponente contra se. Inoltre, la suddetta regola finirebbe per precludere in ogni caso il risarci-mento del danno per mancato utile e ciò perchè, anche nell’ipotesi in cui l’impresa non avesse percepito alcunchè per attività lucrative diverse da quelle derivanti dall’esecuzione del contratto non aggiudicato, nondimeno la stessa non potrebbe mai sperare nell’attribuzione giurisdizionale di un qua-lunque ristoro in ragione dell’impossibilità di provare un fatto negativo.

2. Il lucro cessante, nel quale va incluso anche il danno da perdita di avvia-mento commerciale può essere direttamente rapportato all’utile che l’impresa avrebbe conseguito a seguito dell’aggiudicazione illegittimamente negata, nella misura del 10% dell’importo dell’appalto, diminuito del ribasso d’asta.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia-na, in sede giurisdizionale, ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello n. 159 del 2010 proposto dalle società

TREVI s.p.a. e DEMOTER s.p.a.,

in proprio e nella qualità di associate in via temporanea, in perso-na dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresen-tate e difese dall’avv. Nicola Marcone, elettivamente domiciliate in Palermo, via Giuseppe Puglisi Bertolino n. 2, presso lo studio dell’avv. Fabio Valguarnera;

c o n t r o

l’AUTORITA’ PORTUALE DI MESSINA, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitasi;

e nei confronti

della TECNIS s.p.a., in proprio e nella qualità di mandataria dell’A.T.I. costituita con le imprese COGIP s.r.l., S.I.L.M.A.R. s.r.l. e SI.GEN.CO. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tem-pore, non costituitasi;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Sicilia – sezione staccata di Catania (sez. I) – n. 1681 del 9 ottobre 2009.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la memoria prodotta dalla parti appellante a sostegno del-le proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il consigliere Gabriele Carlotti;
Udito alla pubblica udienza del 28 aprile 2010 l’avv. I. Montal-bano, su delega dell’avv. N. Marcone, per le appellanti;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

1. – Giunge in decisione l’appello, interposto dalla Trevi S.p.A. e dalla Demoter S.p.A. (nel prosieguo “Trevi” e “Demoter”), onde otte-nere la parziale riforma della sentenza, di estremi specificati in epigra-fe, nella parte in cui il T.A.R. per la Sicilia, sezione staccata di Cata-nia, ha accolto solo in parte la domanda di risarcimento del danno proposta in primo grado dalle odierne appellanti.

2. – Nessuna delle controparti intimate si è costituita in giudizio.

3. – All’udienza pubblica del 28 aprile 2010 il ricorso è stato trattenu-to in decisione.

4. – Prima di esaminare i mezzi di gravame introdotti con l’appello, occorre dedicare brevi cenni alla complessa vicenda sulla quale si è innestata la presente controversia.

5. – La Trevi e la Demoter hanno promosso avanti il T.A.R. della Sici-lia, sezione staccata di Catania, un’articolata impugnativa diretta a ottenere l’annullamento degli atti della procedura di evidenza pubbli-ca, indetta dall’Autorità Portuale di Messina, per l’affidamento di un appalto integrato concernente la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori di allargamento e rettifica delle banchine Vespri e Colape-sce nel Porto di Messina, per un importo complessivo di € 15.500.000,00.

L’appalto fu aggiudicato alla ATI Tecnis, risultata prima in graduatoria, ancorché con offerta ricadente nella soglia di anomalia, mentre l’ATI composta dalle appellanti si classificò al secondo posto, come prima delle offerte non anomale. Quest’ultima, avendo ravvisato la sussistenza di gravi carenze nell’offerta tecnico-progettuale formu-lata dall’aggiudicataria, adì il T.A.R. della Sicilia, deducendo plurimi motivi di illegittimità della procedura e chiedendo, sia nel ricorso principale sia nei successivi motivi aggiunti, per il caso della mancata aggiudicazione del contratto, l’accoglimento, in via subordinata, della domanda di risarcimento per equivalente dei danni subiti in conse-guenza dalla mancata esecuzione dei lavori. Si riferisce, nella sentenza gravata, che “(l)a quantificazione del danno è stata determinata nella perdita dell’utile derivante dalla esecuzione della commessa nella misura dell’10% del valore dell’offerta dell’ATI Trevi pari a € 1.400.000,00 (10% di € 14.000.000,00) e nel danno da perdita di chances, avviamento commerciale e qualificazione, mancate economie di scala e minor mantenimento dei livelli occupazionali, in un’altra percentuale di pari consistenza da determinarsi, anche con ricorso all’equità, ai sensi dell’art. 1226 cod. civ.; il tutto per la complessiva percentuale del 20% per € 2.800.000,00, oltre rivalutazione moneta-ria e interessi.”.

6. – Il primo Giudice, pur avendo integralmente accolto la domanda cassatoria (con conseguente annullamento di tutti i provvedimenti im-pugnati), ha invece accolto solo in parte quella aquiliana, accordando unicamente alle appellanti il ristoro del danno curricolare dalle stesse lamentato, peraltro liquidandolo nella misura di 42.000,00 euro, oltre gli accessori. In dettaglio, il T.A.R. ha esaminato la domanda subordi-nata di risarcimento del danno per equivalente, muovendo dal duplice presupposto che l’appalto era in fase avanzata e che la diversità tecni-ca tra le offerte non consentiva più un risarcimento in forma specifica, e ha ritenuto sussistenti sia l’elemento soggettivo dell’illecito civile ascritto all’Autorità Portuale sia il nesso di causalità tra il danno e le illegittimità riscontrate.

Nondimeno il Tribunale ha ritenuto che la domanda delle ap-pellanti non fosse suffragata da sufficienti elementi di prova della esi-stenza e dell’entità dell’intero pregiudizio patrimoniale asseritamente subito. Ed invero, dopo aver premesso che anche nel processo ammi-nistrativo l’azione risarcitoria è, comunque, soggetta, sul piano proba-torio, non già alla regola del principio dispositivo con metodo acquisi-tivo, bensì al principio dell’onere della prova ex art. 2697 c.c. e art. 115, c.p.c., il primo Giudice ha precisato che la prova del danno deve essere rigorosa e che la valutazione equitativa ai sensi dell’art. 1226 c.c. è unicamente ammissibile per la determinazione dell’entità del danno, mentre la disposizione non può soccorrere ad integrare la prova, eventualmente carente, della sua esistenza (la cui dimostrazione è pertanto rimessa in via esclusiva al ricorrente).
Prendendo l’abbrivo dalle riferite premesse teoriche, la senten-za ha così motivato le statuizioni relative alla domanda di risarcimen-to: “VII.3. Premesso l’orientamento complessivo cui il Collegio intende riferirsi, è da ribadire che la ricorrente ha posto due domande di risarcimento del danno per lucro cessante (ex art. 1223 c.c.).
L’una collegata al danno da mancato utile d’impresa, l’altra da per-dita di chance, avviamento commerciale e qualificazione, mancate economie di scala e minor mantenimento dei livelli occupazionali, in un’altra percentuale di pari consistenza da determinarsi, anche con ricorso all’equità, ai sensi dell’art. 1226 cod. civ..

Per quanto riguarda la seconda delle stesse, per quanto già detto, la domanda è quanto meno inammissibile, in quanto, seppur specificata sin da subito nell’atto introduttivo e ribadita pedissequamente nel ri-corso per motivi aggiunti e nelle successive memorie, è stata suppor-tata non già da elementi di prova, ma da una elencazione delle voci di costo che la ricorrente avrebbe affrontato in sede di esecuzione dell’appalto ed il corrispondente utile derivante dall’aggiudicazione dell’appalto.

Ora, mentre l’elencazione degli utili deriva dalla stessa offerta, per cui non abbisogna un particolare approfondimento probatorio, l’elenco dei costi ipoteticamente sostenuti avrebbe dovuto essere so-stenuto da indizi di prova del tutto mancanti nel caso di specie.

Oltre al mancato assolvimento dell’onere probatorio, è da dire che il tentativo di una parvenza di prova (il deposito della detta elencazione di voci del danno) è stato assolto soltanto con memoria depositata dopo il deposito della sentenza parziale resa da questo stesso Tribu-nale e all’approssimarsi della decisione finale.

Inoltre, la mancata notifica della domanda di risarcimento del dan-no relativamente a dette singole voci, delle singole voci, stante l’articolata premessa posta da questo Tribunale, impedisce anche sot-to tale aspetto, il riconoscimento dell’ulteriore credito da perdita di chance, posto che l’Amministrazione resistente non è stata messa nel-la condizione processuale di poter svolgere una adeguata difesa ri-spetto a considerazioni che, certamente, tra l’altro, non costituiscono fatto sopravvenuto, ma che erano sin dall’inizio del giudizio nella esclusiva disponibilità della ricorrente.

Né miglior sorte può trovare il riferimento al giudizio equitativo, cui la stessa si appella, posto che, come chiarito, lo stesso non influisce sull’an del risarcimento, ma meramente sul quantum.

Sicché, conclusivamente, va rigettata la parte di domanda di risar-cimento qualificata dalla richiesta di riconoscimento della perdita di chance.

VII.4. Rimane da verificare la questione del risarcimento del danno per il mancato utile, quantificato nel 10% del valore dell’offerta del-l’ATI Trevi pari a € 1.400.000,00 (10% di € 14.000.000,00).

Con valutazione che il Collegio condivide, il Giudice di secondo grado (cfr. Consiglio di stato, sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3144) ha ritenuto che debba essere <
In ordine alla quantificazione di tale danno, l’appellante chiede che esso venga quantificato, applicando il criterio (spesso utilizzato dalla giurisprudenza amministrativa) del 10% del prezzo a base d’asta, ai sensi dell’art. 345, l. n. 2248 del 1865 All. F.

La Sezione ritiene, tuttavia, che il criterio del 10%, se pure è in gra-do di fondare una presunzione su quello che normalmente è l’utile che una impresa trae dall’esecuzione di un appalto, non possa, tuttavia, essere oggetto di applicazione automatica e indifferenziata.

Come recentemente affermato da questo Consiglio (sez. V, 13 giugno 2008 n. 2967), il criterio del 10%, pur evocato come criterio residuale in una logica equitativa, conduce di regola al risultato che il risarci-mento dei danni è per l’imprenditore ben più favorevole dell’impiego del capitale.

In tal modo il ricorrente non ha più interesse a provare in modo pun-tuale il danno subito quanto al lucro cessante, perché presumibilmen-te otterrebbe di meno.

Appare allora preferibile l’indirizzo che esige la prova rigorosa, a carico dell’impresa, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto; prova desu-mibile, in primis, dall’esibizione dell’offerta economica presentata al seggio di gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 ottobre 2008, n. 5098; Cons. Stato, sez. V, 5 aprile 2005, n. 1563; sez. VI, 4 aprile 2003, n. 478).

Nel senso che la percentuale del 10% non rappresenti un criterio automatico di quantificazione del danno sembra deporre, del resto, anche l’art. 20, comma 4, d.l. n. 185/2008, convertito dalla l. n 2/2009. Tale norma, con riferimento agli appalti relativi ad investi-menti pubblici strategici da individuarsi con successivo d.P.C.M., sta-bilisce che il risarcimento del danno, possibile solo per equivalente, non possa comunque eccedere la misura del decimo dell’importo delle opere, che sarebbero state seguite se il ricorrente fosse risultato ag-giudicatario in base all’offerta economica presentata in gara.

Pur essendo dettata con riferimento ad una particolare tipologia di appalti, tale norma conferma che il 10% non possa essere riconosciu-to automaticamente, e che sia possibile quantificare il danno in misu-ra minore.

Se ciò vale, per espressa previsione legislativa, nei casi in cui (come accade per gli appalti cui si riferisce la l. n. 2/2009) il risarcimento per equivalente rappresenta l’unico strumento di tutela (essendo espressamente escluso il subentro), si deve ritenere che, a maggior ragione, ciò valga anche quando (come accade negli altri casi) la tu-tela per equivalente è alternativa (almeno in origine) con la tutela in forma specifica.

Tale ripartizione dell’onere probatorio, che ha sollevato in dottrina alcune perplessità (si è sostenuto che l’aliunde perceptum verrebbe in considerazione come fatto impeditivo del diritto al risarcimento del danno e non come fatto costitutivo, con la conseguenza che la relativa prova dovrebbe gravare sulla stazione appaltante e non sul privato), muove, tuttavia, come sopra si evidenziava, dalla presunzione, a sua volta fondata sull’id quod plerumque accidit, secondo cui l’imprendi-tore (specie se in forma societaria), in quanto soggetto che esercita professionalmente una attività economica organizzata finalizzata alla produzione di utili, normalmente non rimane inerte in caso di manca-ta aggiudicazione di un appalto, ma si procura prestazioni contrattua-li alternative dalla cui esecuzione trae utili.

In sede di quantificazione del danno, pertanto, spetterà all’impresa dimostrare, anche mediante l’esibizione all’Amministrazione di libri contabili, di non aver eseguito, nel periodo che sarebbe stato impe-gnato dall’appalto in questione, altre attività lucrative incompatibili con quella per la cui mancata esecuzione chiede il risarcimento del danno>>.

Tale ultima prova è mancata, invece, nel caso di specie, essendosi la ricorrente limitata ad allegare un conclusivo prospetto riepilogativo, ove, sia pure in maniera dettagliata, vengono descritte le perdite sia per l’uso dei mezzi che della manodopera.

Si tratta, tuttavia, di una allegazione priva di riscontro probatorio, che non vale a superare le considerazioni sopra svolte.

Ciò posto, considerato che dal prospetto analitico depositato il 30.1.2009 emerge che l’utile prospettato è del 10% e che i calcoli ap-paiono conformi all’offerta iniziale, posto che è stato dimostrato l’utile conseguibile, ma non l’assenza di attività diverse (potenzial-mente azzeratrici dell’utile in questione), il Collegio, allo stato, deve dichiarare inammissibile la domanda”.

Il T.A.R. ha invece riconosciuto e liquidato il c.d. “danno curri-culare”, inteso come perdita della possibilità, per le imprese ricorrenti, di arricchire il loro curriculum professionale. Tale voce di danno è stata liquidata in una somma pari allo 0,3% (vale a dire il 10% del 3% che il Collegio avrebbe ritenuto equo liquidare a titolo di lucro cessante) di € 14.000.000/00, cioè in 42.000 euro, oltre alla rivalutazione monetaria (dal giorno della domanda giu-diziale sino alla pubblicazione della sentenza) e agli interessi, nella misura legale, per il periodo successivo fino all’effettivo soddisfo.
7. – L’impugnazione sottopone le riferite statuizioni a una critica radi-cale.

8. – Prima di esaminare i mezzi di gravame formulati dalle appellanti, va osservato che l’appello si presenta ritualmente interposto. Ed inve-ro, risulta dagli atti nella disponibilità del Collegio che un esemplare dell’atto di appello è stato invalidamente notificato all’Avvocatura distrettuale dello Stato, presso la sede di Catania (C.G.A., 23 febbraio 1988, n. 25); sennonché è stata depositata anche una seconda copia dello stesso atto introduttivo notificata, a mani, in pari data, presso la sede dell’Avvocatura distrettuale in Palermo.

9. – L’appello è anche tempestivo, atteso che la sentenza è stata pub-blicata il 9 ottobre 2009 e la notifica all’Amministrazione risale al 3 febbraio 2010, ossia entro il termine di centoventi giorni prescritto dall’art. 23-bis della L. n. 1034/1971.

Nonostante la mancata costituzione dell’Autorità Portuale di Messina, non si ravvisa alcuna nullità della notificazione e, pertanto, non residua alcun margine per rinnovarla come sarebbe attualmente consentito anche al Giudice amministrativo, e pure nei confronti delle parti assistite dall’Avvocatura dello Stato, dall’art. 46, comma 24, del-la L. n. 69/2009.
10. – Tanto premesso in rito, può passarsi all’esame delle questioni di merito devolute alla cognizione del Collegio.

L’appello è fondato. Non possono difatti condividersi le riferite argomentazioni che sorreggono i capi di decisione investiti dal ricorso emarginato.
11. – Onde perimetrare esattamente l’oggetto della cognizione rimessa al Consiglio, bisogna premettere che sono ormai coperte dal giudicato le statuizioni del primo Giudice in ordine alla sussistenza dell’ele-mento soggettivo dell’illecito e alla sua imputabilità all’Ammini-strazione soccombente, all’antigiuridicità della condotta lesiva posta in essere dall’Autorità portuale (consistita nelle plurime illegittimità stigmatizzate nella sentenza) e alla ricorrenza di un nesso causale tra il danno assertivamente subito dalle appellanti e la ridetta condotta, sul presupposto che, ove l’appalto non fosse stato illegittimamente aggiu-dicato all’impresa controinteressata, il contratto sarebbe stato sicura-mente affidato alle appellanti (la cui offerta nemmeno richiedeva una preventiva verifica di congruità, essendo risultata, come sopra accen-nato, la prima delle non anomale). Tutta la controversia si riduce dun-que alla verifica della sussistenza, o no, delle ben più consistenti voci di danno, dedotte in prime cure dalle imprese Trevi e Fago, e non ri-conosciute dal T.A.R. perché ritenute non dimostrate, fatta eccezione per il solo danno curriculare (del quale è comunque contestata la do-simetria indicata nella sentenza).

12. – Come sopra ricordato le ricorrenti in primo grado hanno avanza-to una richiesta di risarcimento del danno, sotto il profilo del lucro cessante, individuato, per un verso, nella perdita dell’utile che avreb-bero potuto conseguire attraverso l’esecuzione del contratto e, per al-tro verso, nella perdita di avviamento commerciale (unica voce rico-nosciuta dal T.A.R.), di qualificazione, dei livelli occupazionali e dei risparmi dovuti alle preventivabili economie di scala non realizza-te.

Con riferimento al risarcimento per il mancato utile l’impu-gnata pronuncia di rigetto – in disparte il condivisibile rilievo circa l’applicabilità non automatica della percentuale del 10 per cento, da determinarsi sull’entità dell’offerta economica presentata in sede di gara dall’impresa che si assume danneggiata – poggia essenzialmente sulla considerazione che le ricorrenti, pur avendo dimostrato l’utile conseguibile (così a pag. 167 della motivazione e prima anche a pag. 163, là dove è scritto che “l’elencazione degli utili deriva dalla stessa offerta”), non avrebbero offerto idonea prova “di non aver eseguito, nel periodo che sarebbe stato impegnato dall’appalto in questione, altre attività lucrative incompatibili con quella per la cui mancata esecuzione chiede il risarcimento del danno”. In sostan-za, a detta del T.A.R., sussisterebbe la prova dell’utile conseguibile, ma non dell’aliunde perceptum.
L’argomento, seppure condiviso da una parte della giurispru-denza amministrativa, non giustifica la reiezione della domanda, anni-dandosi nel ragionamento del T.A.R. un’evidente quanto fallace in-versione dell’onere della prova. Ed invero, il primo Giudice ha ricono-sciuto la sussistenza e la prova del fatto costitutivo della domanda, ossia la prova dell’utile ipoteticamente conseguito dalle appellanti qualora fossero state legittimamente divenute aggiudicatarie dell’appalto contestato, e tuttavia, al contempo, ha fatto ricadere sulle stesse ricorrenti anche le negative conseguenze processuali (e sostan-ziali) della mancata prova di un fatto estintivo o modificativo della pretesa quale è la compensazione per aliunde perceptum. Va, per contro escluso, per plurime ragioni, che le appellanti dovessero fornire tale dimostrazione sia perché l’onere di provare i fatti estintivi e modificativi del credito sarebbe spettato alla parte debitrice contro interessata, cioè nella fattispecie all’Autorità portuale, nei cui confron-ti è stata indirizzata la domanda di risarcimento, sia perché la regola di giudizio seguita dal T.A.R. conduce a manifeste aporie applicative. In effetti, il principio forgiato dal Tribunale, da un lato, costringerebbe il ricorrente a fornire una prova di una circostanza deponente contra se (ma nemo tenetur se detegere) e, dall’altro lato, con-durrebbe anche a risultati paradossali e ingiusti: qualora portata alle estreme conseguenze logiche, la suddetta regola finirebbe difatti per precludere in ogni caso il risarcimento del danno per mancato utile e ciò perché, anche nell’ipotesi in cui l’impresa non avesse percepito alcunché per attività lucrative diverse da quelle derivanti dall’esecuzione del contratto non aggiudicato, nondimeno la stessa non potrebbe mai sperare nell’attribuzione giurisdizionale di un qua-lunque ristoro in ragione dell’impossibilità di provare un fatto negati-vo (consistente, per l’appunto, nel non aver beneficiato di alcun aliunde perceptum).
L’illogicità di tale approdo ermeneutico risalta anche da un dif-ferente punto di vista: aderendo alla tesi fatta propria dal T.A.R., e pure a voler idealmente prescindere dalle insuperabili complicazioni sopra riferite, si perverrebbe al riconoscimento di una legittimazione sostanziale al risarcimento soltanto in capo a quelle imprese le quali, durante l’intero svolgimento della vicenda procedimentale e del pro-cesso, siano rimaste del tutto inattive (o, peggio, siano fallite; soltanto in questo caso difatti sarebbe, forse, dimostrabile il mancato guada-gno). Ma tale conclusione è all’evidenza inaccettabile sul piano logico ed equitativo.
13. – Nemmeno può condividersi la declaratoria di inammissibilità dell’altra voce di danno. In primo luogo va osservato che la formula terminativa (id est, l’inammissibilità) non trova un puntuale riscontro nelle successive motivazioni che, invece, si incentrano sulla carenza di elementi di supporto e, quindi, a ben vedere, sulla mancata prova del danno. Comunque sia, non può ritenersi che tale inammissi-bilità derivi dalla “mancata notifica della domanda di risarcimento del danno relativamente a dette singole voci” giac-ché poche righe sopra lo stesso Tribunale ammette che la relativa do-manda risultava “specificata sin da subito nell’atto introduttivo e ribadita pedissequamente nel ricorso per motivi aggiunti e nelle suc-cessive memorie” e, quindi, l’ammini-strazione, in pieno osse-quio ai principi del contraddittorio, era stata messa fin dall’inizio della lite nella condizione di contrastare tale petitum e la relativa quantificazione.

A maggior ragione non dà luogo ad alcuna inammissibilità la circostanza che le ricorrenti abbiano fornito un elenco dei costi sop-portati attraverso il deposito di memoria. Orbene, a prescindere dalla circostanza che il processo amministrativo non conosce una rigida scansione in fasi (come quello civile) di tal che possa ritenersi ex se preclusa – e pertanto inammissibile – una prova (non già una domanda) offerta successivamente all’instaurazione del giudizio (pur-ché in pendenza del primo grado e prima della scadenza dei termini fissati dall’art. 23, comma 4, della L. n. 1034/1971), è dirimente os-servare che, per la liquidazione delle suddette voci di danno, il Tribu-nale, diversamente da quanto divisato in sentenza, ben avrebbe potuto ricorrere a un prudente utilizzo del criterio equitativo ex art. 1226 c.c., atteso che la prova dell’an del danno subito dalle ricorrenti patentemente sussisteva ed, anzi, era stata accertata dallo stesso T.A.R., intendendosi con ciò far riferimento al nesso di causali-tà ravvisato tra le illegittimità stigmatizzate dal primo Decidente e la sfumata aggiudicazione alle odierne appellanti di un appalto pubblico di rilevante importo, dalla cui mancata esecuzione notoriamente pro-mana la perdita di utilità ulteriori rispetto al solo omesso pagamento del corrispettivo.
14. – Una volta rimosse le erronee statuizioni sopra riferite, occorre provvedere, in riforma della sentenza impugnata, alla liquidazione delle voci di danno fondatamente pretese dalle appellanti.

Onde quantificare il danno risarcibile, il Collegio ritiene, come sopra accennato, che sia sicuramente applicabile alla fattispecie il cri-terio equitativo il quale consente al giudicante, nelle ipotesi in cui non sia possibile una reintegrazione in forma specifica, di liquidare in mi-sura forfetaria il danno subito. Tanto premesso, nella fattispecie il cri-terio equitativo di liquidazione va individuato nella misura del 10 per cento dell’importo totale dell’appalto, diminuito del ribasso d’asta, de-tratto quanto eventualmente già percepito dalle appellanti a titolo di risarcimento.
La suddetta percentuale deve intendersi comprensiva di en-trambe le voci di danno richieste dalle ricorrenti in primo grado.
Su detto importo l’Autorità Portuale di Messina dovrà poi computare la rivalutazione monetaria maturata, secondo gli indici ISTAT, a decorrere dalla notifica del ricorso introduttivo fino alla data in cui è stato depositato in segreteria il dispositivo della presente deci-sione (giacché con la pubblicazione si verifica la trasformazione del debito di valore in debito di valuta).
Saranno altresì corrisposti dalla Amministrazione soccombente gli interessi legali sulle somme sopra indicate, a decorrere dalla data di pubblicazione sopra indicata fino all’effettivo soddisfo.
15. – Al lume delle superiori considerazioni, il Collegio ritiene di po-ter assorbire ogni altro motivo o eccezione, in quanto ininfluenti e irri-levanti ai fini della presente decisione.

16. – In conclusione, l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, la sentenza impugnata deve essere riformata nella parte investita dall’impugnazione; la domanda risarcitoria subordinata (per equiva-lente) avanzata in prime cure va conseguentemente accolta nei limiti indicati e, negli stessi limiti, l’Amministrazione soccombente deve essere condannata al pagamento nei confronti delle appellanti.

17. – La riforma della sentenza comporta automaticamente anche la revisione del regolamento delle spese processuali del doppio grado del giudizio nei termini dell’incremento di 2.000,00 euro (duemila/00), dell’importo già liquidato dal T.A.R..

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia-na in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie la domanda di risarcimento del danno formulata in primo grado nei limiti indicati in motivazione e, negli stessi limiti, condanna l’Autorità portuale di Messina al pagamento dei relativi importi in favore delle appellanti.
Condanna la sola amministrazione soccombente alla rifusione, in favore delle appellanti, dell’ulteriore importo di euro 2.000,00 (duemila/00) per le spese processuali del doppio grado del giudizio, oltre quanto già liquidato dal Giudice di primo grado
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità am-ministrativa.
Così deciso in Palermo dal Consiglio di Giustizia Amministra-tiva per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 28 aprile 2010, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Chiarenza Millemaggi Cogliani, Gabriele Carlot-ti, estensore, Filippo Salvia, Pietro Ciani, componenti.
F.to: Riccardo Virgilio, Presidente

F.to: Gabriele Carlotti, Estensore

F.to: Maria Assunta Tistera, Segretario

Depositata in segreteria

il 21 settembre 2010

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 21/9/2010 n.1226 proviene da Giustamm.

Pres. Virgilio – Est. Carlotti
Assessorato Beni Culturali e ambientali (ADS Palermo) c./ A. C. (avv. V. Russo)

sull’applicabilità della sanzione pecuniaria di cui all’art. 15 l. n. 1497/39 nel caso di una violazione di carattere formale che non abbia prodotto alcun danno al paesaggio

Edilizia ed urbanistica – Tutela del paesaggio –– Misura ex art. 15 L. 1497/39 – Natura sanzionatoria – Danno al paesaggio – Insussistenza – Irrilevanza

La misura prevista dall’art. 15, L. 29 giugno 1939, n. 1497 costituisce una vera e propria sanzione e non ha invece carattere risarcitorio (1), presupponendo la compatibilità paesaggistica dell’opera edificata. Pertanto risulta applicabile quando la violazione, di natura formale, non abbia prodotto alcun danno al paesaggio.

— *** —

(1) Cons. St., sez. IV, 12 marzo 2009, n. 1464,; Cons. St., sez. IV, 5 agosto 2003, n. 4481;Cons. St., sez. V, 1° ottobre 1999, n. 1225; C.G.A. 20 marzo 2009, n. 135.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana

in sede giurisdizionale

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 1321 del 2009 proposto da

ASSESSORATO DEI BENI CULTURALI, AMBIENTALI E DELLA PUBBLICA ISTRUZIONE – DIPARTIMENTO DEI BENI CULTURALI E AMBIENTALI, DELLA EDUCAZIONE PERMANENTE E DELL’ARCHITETTURA E DELL’ARTE CONTEMPORANEA – SERVIZIO TUTELA E ACQUISIZIONI, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvo-catura distrettuale dello Stato, legalmente domiciliato in Palermo, via A. De Gasperi, n. 81, presso gli uffici dell’Avvocatura erariale;

contro

il signor ALFIO COCO, rappresentato e difeso dall’avv. Venera Russo, elettivamente domiciliato in Palermo, via F. Cordova, n. 76, presso la segreteria di questo Consiglio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, sezione staccata di Catania, sez. I, n. 757 del 20 aprile 2009;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del signor Coco;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il consigliere Gabriele Carlotti;
Uditi alla pubblica udienza del 28 aprile 2010 l’avv. dello Stato Tutino per l’Assessorato appellante e l’avv. V. Russo per l’appellato;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. – Giunge in decisione l’appello interposto dall’Assessorato regionale dei Beni Culturali, Ambientali e della Pubblica Istruzione – Dipartimento dei Beni Culturali e Ambientali, dell’Educazione Permanente e dell’architettura e dell’arte Contemporanea – Servizio Tutela e Acquisizioni (d’ora in poi “Assessorato”), avverso la sentenza, di estremi specificati in epigrafe, con la quale il T.A.R. della Sicilia, sezione staccata di Catania, ha accolto il ricorso, promosso in primo grado dal signor Alfio Coco, onde ottenere l’annullamento del decreto di pagamento della somma di euro 5.933,03 quale indennità per il profitto conseguito mediante la realizzazione di un’opera abusiva, ricadente in area di notevole interesse paesaggistico.

2. – Si è costituito, per resistere all’impugnazione, il signor Alfio Coco.

3. – All’udienza pubblica del 28 aprile 2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

4. – Giova alla comprensione delle questioni devolute alla cognizione del Collegio riferire succintamente della vicenda sulla quale si è innestata la controversia. A tal fine può attingersi all’incontestata narrativa del fatto contenuta nella sentenza impugnata.

5. – Il signor Alfio Coco, imprenditore edile, acquistò un fabbricato ancora in corso di costruzione sito in San Giovanni La Punta, via SS. Crocifisso n. 11, composto da diciannove locali adibiti ad autorimessa, individuati nel catasto fabbricati del Comune di San Giovanni la Punta, al foglio 7, mappale 1061, subalterni da 2 a 20.

Nell’atto pubblico i venditori dichiararono che l’immobile era stato realizzato in assenza di provvedimento concessorio; in data 2 ottobre 1986 fu presentata al Sindaco del Comune di San Giovanni La Punta un’istanza di concessione in sanatoria.
In data 6 marzo 1999 la Soprintendenza per i Beni Culturali ed Ambientali di Catania rilasciò il nulla-osta all’assenso edilizio “in quanto le opere in oggetto erano conformi alle norme di tutela paesaggistica dell’aera protetta” e perché “la proposta progettuale di completamento e rifinitura consent(iva) l’idoneo inserimento della costruzione nell’area vincolata”.
Con il decreto D.D.S. n. 6843, emesso il 30 giugno 2008, fu quindi richiesto al signor Coco il pagamento, ai sensi e per gli effetti dell’art. 167 del D.Lgs n. 42/2004, come sostituito dall’art. 27 del D.Lgs n. 157/2006, della somma di euro 5.933,03 a titolo di indennità per il profitto conseguito per effetto della realizzazione di un’opera abusiva insistente su un sito di notevole interesse paesaggistico; mentre il danno causato al paesaggio dalla costruzione fu valutato in euro zero.

6. – Il signor Coco adì il T.A.R. della Sicilia, sezione staccata di Catania, onde ottenere l’annullamento del decreto.

Il primo Giudice ha accolto il ricorso, enunciando il principio secondo il quale, ai fini del rilascio della concessione edilizia in sanatoria, relativa a un manufatto ricadente su un’area gravata da vincolo ambientale e paesaggistico di cui alla L. 29 giugno 1939, n. 1497, la sanzione pecuniaria di cui all’art. 15 della stessa legge, alternativa a quella ripristinatoria, presupporrebbe la sussistenza di un illecito sostanziale, concretatosi in un pregiudizio all’ambiente; in via consequenziale, il T.A.R. ha concluso nel senso della non irrogabilità della suddetta sanzione nella diversa ipotesi in cui l’illecito contestato al trasgressore sia di natura meramente formale, ossia quando la violazione consumata sia esclusivamente consistita nella omessa richiesta (e nel mancato ottenimento) del preventivo assenso all’edificazione.
In applicazione di tale principio, il T.A.R. ha statuito nel senso dell’illegittimità del provvedimento gravato, per difetto di uno dei parametri (id est il danno arrecato al paesaggio), ai quali la legge correla la dosimetria sanzionatoria rimessa all’amministrazione.

7. – Il principio di diritto, testé riferito, sul quale poggia la motivazione giuridica della sentenza impugnata è errato. Ed invero, il comma 5, terzo periodo, dell’art. 167 del Codice dei beni culturali e del paesaggio, stabilisce chiaramente che: “(q)uando venga accertata la compatibilità paesaggistica, il trasgressore è tenuto al pagamento di una somma equivalente al maggiore importo tra il danno arrecato e il profitto conseguito mediante la trasgressione”. Ebbene, in tutta evidenza la norma appena riferita ben si attaglia anche al caso, ricorrente nella fattispecie, in cui non sussista un danno al paesaggio, ma sia nondimeno individuabile un profitto. L’unica conseguenza derivante dall’assenza di un danno è dunque la parametrazione della sanzione al solo profitto conseguito dall’interessato.

L’errore nel quale è incorso il T.A.R. risiede, quindi, nell’aver considerato l’indennità in discorso alla stregua di una forma di risarcimento (nozione che postula, per l’appunto, l’esistenza di un pregiudizio sostanziale), mentre si tratta a tutti gli effetti di una sanzione, ossia di una misura punitiva rispetto alla quale il danno viene in rilievo soltanto quale parametro legale di commisurazione dell’entità del versamento imposto al trasgressore.
L’amministrazione appellante non si è discostata da tale quadro regolatorio, avendo espressamente motivato il decreto impugnato facendo leva sulla doverosità dell’ingiunzione al pagamento della sanzione pecuniaria “anche nell’ipotesi in cui … emerga che il parametro danno sia pari a zero”.
Più in generale non è poi condivisibile l’affermazione, desumibile dal contesto motivazionale che sorregge la sentenza impugnata, secondo la quale la sanzione pecuniaria prevista dal succitato art. 167 non sia irrogabile a fronte di violazioni formali e, quindi, in assenza di un illecito sostanziale. In realtà, l’ordinamento conosce innumerevoli esempi di sanzioni amministrative volte a reprimere, anticipatamente rispetto al prodursi di lesioni sostanziali dei beni-interessi tutelati dalla legge, anche condotte meramente omissive, del genere definito “formale” dal T.A.R..
Del resto, anche in questi casi, si è in presenza, diversamente da quanto opinato dal primo Decidente, di una lesione di un interesse tutelato, identificabile nell’illecito ostacolo – riconducibile alla mancata richiesta del nulla-osta – all’effettuazione dei prescritti controlli sugli interventi edilizi incidenti su beni protetti, controlli istituzionalmente affidati all’amministrazione preposta alla gestione dei valori ambientali e paesistici, onde scongiurare in via preventiva il prodursi di lesioni “sostanziali”. Su tale imprescindibile necessità di un controllo preventivo riposa d’altronde l’obbligo, dell’interessato, di richiedere l’accertamento della compatibilità paesaggistica.
Nei termini sopra precisati è allineato anche il convergente orientamento esegetico della giurisprudenza del Consiglio di Stato (tra gli altri precedenti, Cons. St., sez. IV, 12 marzo 2009, n. 1464, secondo cui l’indennità prevista dall’art. 167 del D.Lgs, n. 42/2004, a fronte di abusi edilizi in zone soggette a vincoli paesistici, costituisce vera e propria sanzione amministrativa che prescinde dall’effettiva sussistenza di un danno ambientale, nonché Cons. St., sez. IV, 5 agosto 2003, n. 4481 e id., sez. V, 1° ottobre 1999, n. 1225) e di questo Consiglio (C.G.A. 20 marzo 2009, n. 135, oltre ai pareri del 7 giugno 2005, n. 44701 e del 20 settembre 2005).

8. – L’appello pertanto merita accoglimento. Non conducono a diverse conclusioni gli argomenti difensivi spiegati dal signor Coco nel controricorso.

Non coglie nel segno, infatti, l’invocazione della prescrizione della sanzione: in disparte la radicale inammissibilità dell’eccezione (giacché non formulata in primo grado), va comunque respinto il motivo per infondatezza, giacché la permanenza dell’illecito paesistico non può ritenersi cessata alla data in cui viene applicata la sanzione pecuniaria dell’indennità, con la conseguenza che gli eventuali termini di prescrizione decorrono soltanto dopo la concreta determinazione dell’importo della sanzione da parte dell’amministrazione.
Non possono inoltre essere esaminati i motivi, riproposti in secondo grado dall’appellato, con i quali, per un verso, si è dedotta l’estraneità del signor Coco rispetto alla consumazione dell’abuso e, per altro verso, si è stigmatizzata l’asserita, illegittima retroattività del provvedimento impugnato. Su questi due aspetti della controversia si è già pronunciato il T.A.R., respingendo i relativi motivi, e dunque la loro conoscibilità da parte del Giudice di appello avrebbe richiesto la proposizione di un’impugnazione incidentale che, invece, non risulta esser stata ritualmente interposta.

9. – Ritiene pertanto il Collegio di poter assorbire ogni altro motivo o eccezione, in quanto ininfluenti e irrilevanti ai fini della presente decisione.

10. – In conclusione la sentenza gravata non resiste al motivo di impugnazione accolto e, per l’effetto, essa va riformata, con il conseguente integrale rigetto del ricorso proposto in prime cure.

11. – Il regolamento delle spese processuali del doppio grado del giudizio, liquidate come da dispositivo, segue la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso proposto in primo grado.
Condanna l’appellato soccombente alla rifusione, in favore dell’amministrazione appellante, delle spese processuali del doppio grado del giudizio, liquidate complessivamente in euro 5.000,00 (cinquemila/00).
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 28 aprile 2010, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Chiarenza Millemaggi Cogliani, Gabriele Carlotti, estensore, Filippo Salvia, Pietro Ciani, componenti.

Depositata in segreteria

il 21 settembre 2010

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 21/9/2010 n.1221 proviene da Giustamm.

Pres. Virgilio – Est. Carlotti
Assessorato Beni Culturali Sicilia e Soprintendenza Beni Culturali Palermo (ADS Palermo) c./ Immobiliare S.Agostino s.r.l. e altri (avv. G. Pitruzzella)

sulla maturazione del silenzio assenso per il permesso a costruire in arre classificate edificabili dal P.R.G. comunale in contrasto con l’art. 15, lett. a), l. reg. Sicilia n. 78/1976

1. Edilizia ed urbanistica – Permesso a costruire – Previsione P.R.G. comunale – Vincolo paesaggistico – Silenzio assenso – Esclusione -Area edificabile – Irrilevanza.

2. Edilizia ed urbanistica – art. 15, lett. a), l. reg. Sicilia n. 78/1976 – Fascia non edificabilità – Interpretazione.

1. Non matura il silenzio assenso ai sensi dell’art. 46 della l. reg. Sicilia n. 17/2004 nel caso di richiesta di permesso a costruire per un’area sottoposta al vincolo di cui all’art. 15, lett. a), l. reg. Sicilia n. 78/1976, anche laddove l’area sia stata qualificata edificabile dal P.R.G. comunale, se questo è stato emanato successivamente alla l. reg. 78/1976.

2. L’art. 15, lett. a), l. reg. n. Sicilia 78/1976, nel prevedere la distanza minima per le costruzioni in 150 metri dalla costa, deve essere interpretato nel senso che il punto a partire dal quale va calcolata, verso l’interno, l’estensione della fascia di non edificabilità, corrisponde al limite più avanzato in cui il litorale diviene fruibile, il quale coincide con la linea che unisce tutti i punti della costa raggiunti dall’acqua in condizioni di alta marea.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO



Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana

in sede giurisdizionale

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 1386 del 2009 proposto da

ASSESSORATO BENI CULTURALI DELLA REGIONE SICILIANA e SOPRINTENDENZA BENI CULTURALI DI PALERMO, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici in via A. De Gasperi n. 81, sono per legge domiciliati;

contro

il signor GIUSEPPE GUMINA e l’IMMOBILIARE SANT’AGO-STINO s.r.l., quest’ultima in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’avv. Giovanni Pitruzzella, elettivamente domiciliati in Palermo, via Nunzio Morello n. 40, presso lo studio dello stesso;

e nei confronti

del COMUNE DI SANTA FLAVIA, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitosi in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Sicilia – sede di Palermo (sez. I) – n. 1251 del 9 ottobre 2008.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del signor Gumina e dell’Immobiliare Sant’Agostino s.r.l. (d’ora in poi “Immobiliare”);
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il consigliere Gabriele Carlotti;
Uditi alla pubblica udienza del 28 aprile 2010 l’avv. dello Stato Tutino per le amministrazioni appellanti e l’avv. S. Polizzotto, su delega dell’avv. G. Pitruzzella, per gli appellati;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

1. – Giunge in decisione l’appello interposto dalle amministrazioni indicate nelle premesse avverso la sentenza, di estremi specificati in epigrafe, con la quale il T.A.R. della Sicilia, sede di Palermo, ha, tra l’altro, accolto in parte l’impugnativa promossa in primo grado dagli odierni appellati, annullando per l’effetto gli atti avversati.

2. – Si sono costituiti, per resistere all’impugnazione, il signor Gumina e l’Immobiliare.

3. – All’udienza del 28 aprile 2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

4. – Onde definire l’oggetto della controversia devoluta in secondo grado giova riferire succintamente il contenuto della pronuncia appellata, accennando altresì alla vicenda dalla quale ha tratto origine la lite.

5. – Nel 2005 i signori Gumina (Giuseppe, Rosaria Maria, Anna Maria e Giuseppe Antonio), nella qualità di comproprietari di un lotto in agro di Santa Flavia, normato dal vigente P.R.G. (entrato in vigore nel 2000) quale zona omogenea B2, presentarono alla Soprintendenza ai BB.CC.AA di Palermo, un’istanza per ottenere il nulla osta necessario al rilascio di un permesso di costruire per realizzare, sul predetto lotto, un fabbricato per civile abitazione, avendo già raggiunto delle intese in tal senso con l’Immobiliare.

Maturato il silenzio assenso previsto dall’art. 46 della L.R. n. 17/2004, per infruttuoso decorso del termine di centoventi giorni, gli istanti con successive note comunicavano alla Soprintendenza di ritenere acquisito in forma tacita il richiesto nulla osta.
Avendo nel frattempo richiesto il rilascio del permesso di costruire relativo alla stessa opera, i signori Gumina dichiararono al Comune di Santa Flavia l’intervenuta acquisizione del nulla osta per tacito assenso dell’organo tutorio.
Sennonché, pur essendo scaduti i termini per il consolidarsi del silenzio assenso, la Soprintendenza adottò la nota n. 6199/N del 12 luglio 2005, indirizzata al solo Comune di Santa Flavia, con la quale dichiarava “il non luogo a procedere” in merito al richiesto nulla osta atteso l’art. 15, lett. a), della L.R. n. 78/1976, secondo cui: “(a)i fini della formazione degli strumenti urbanistici generali comunali debbono osservarsi, in tutte le zone omogenee ad eccezione delle zone A e B, in aggiunta alle disposizioni vigenti, le seguenti prescrizioni:
a) le costruzioni debbono arretrarsi di metri 150 dalla battigia; entro detta fascia sono consentite opere ed impianti destinati alla diretta fruizione del mare, nonché la ristrutturazione degli edifici esistenti senza alterazione dei volumi già realizzati; …”. In particolare, ad avviso della Soprintendenza, tale norma doveva ritenersi applicabile in specie, non trovando ostacolo nella vigente previsione del locale P.R.G. (che qualifica il terreno quale zona B2), risalendo l’adozione dello strumento urbanistico a un’epoca successiva all’entrata in vigore della surriferita normativa “vincolistica” e, quindi, in violazione della stessa.

La nota fu trasmessa, nell’ottobre del 2005, anche (ma solo) al signor Giuseppe Gumina. Tuttavia, entro i termini per la proposizione di un eventuale ricorso, sopraggiunse una nota del Comune (comunque già in possesso del richiamato atto sopraintendentizio) recante la comunicazione del parere favorevole sul progetto in questione, richiamando l’acquisito nulla osta per silentium. Il giorno 12 aprile 2006 fu quindi rilasciata dall’amministrazione comunale di Santa Flavia la concessione edilizia n. 8/2006.
Nelle more i comproprietari stipularono un contratto di permuta con l’Immobiliare per la realizzazione dell’intervento edilizio.
In data 3 giugno 2006 il Comune di Santa Flavia adottò però l’ordinanza n. 12 di sospensione dei lavori, richiamando il provvedimento di non luogo a procedere della Soprintendenza. Il successivo 12 luglio 2006 fu altresì notificata, dal Comune, la nota prot. 12456 di avvio del procedimento per la revoca in autotutela del permesso di costruire già assentito.
Avverso tali atti gli odierni appellati adirono il T.A.R. e – previa richiesta di rimessione in termini in relazione al provvedimento della Soprintendenza – articolarono plurimi mezzi di censura.
In pendenza del giudizio fu chiesto alla Soprintendenza di riesaminare la vicenda, tenendo conto degli elementi a corredo e della allegata perizia di parte con la quale gli istanti asseveravano che i terreni in questione erano ubicati oltre i 150 metri dalla battigia.
Su tale domanda la Soprintendenza si pronunciò con nota 3390/TUP del 16/11/2006, significando di non poter condividere il metodo di misurazione suggerito e soggiungendo che – attesa la vigenza del vincolo ex art. 15, lett. a), della L.R. n. 78/1976 – nel caso di specie non fosse applicabile l’istituto del silenzio assenso, confermando, nel resto, il “non luogo a provvedere” sulla richiesta di nulla osta.
Avverso questo ulteriore provvedimento i ricorrenti proposero motivi aggiunti.
Con nota del 27/3/2007 la Soprintendenza si espresse nuovamente in senso negativo con provvedimento 956/TUP avverso il quale fu proposto, in prime cure, un secondo ricorso per motivi aggiunti.
In esito alla pubblica udienza del 23 ottobre 2007 il T.A.R. dispose, con ordinanza, un’istruttoria volta a verificare se il terreno in questione fosse inserito nell’ambito della perimetrazione urbana del Comune di Santa Flavia, come vistata dalla Soprintendenza con la nota 381 del 23 gennaio 1970.
Con la stessa ordinanza furono altresì richiesti al Comune di Santa Flavia documentati chiarimenti in ordine alla definitiva conclusione, o meno, del procedimento volto all’annullamento in autotutela dell’assenso edilizio già favorevolmente assentito.

6. – In esito al processo il Tribunale ha dichiarato improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, l’impugnativa nella parte diretta contro l’ordinanza di sospensione dei lavori e la comunicazione di avvio del procedimento per l’annullamento della concessione edilizia, avendo l’amministrazione civica revocato la suddetta ordinanza e dichiarato la piena legittimità della c.e. n. 8/06.

Nel resto il T.A.R. ha accolto l’impugnativa, previa rimessione in termini dei ricorrenti.

7. – Giova riassumere il percorso motivazionale che ha condotto il Tribunale a rendere una pronuncia di accoglimento.

Il primo Giudice ha dapprima esaminato il rapporto tra il vincolo discendente dall’art. 15 della L.R. n. 78/1976, recante specifiche disposizioni a tutela delle coste isolane, e la normativa successiva di cui al comma 3 dell’art. 2 della L.R. n. 15/1991, ai sensi del quale “(l)e disposizioni di cui all’articolo 15, primo comma, lettere a, d, ed e della legge regionale 12 giugno 1976, n. 78 devono intendersi direttamente ed immediatamente efficaci anche nei confronti dei privati. Esse prevalgono sulle disposizioni degli strumenti urbanistici generali e dei regolamenti edilizi”. In dettaglio, il T.A.R. si è soffermato sulla previsione che esclude l’operatività del vincolo di inedificabilità (entro la fascia di 150 metri dalla battigia) nelle zone omogenee “A” e “B” e ha riconosciuto l’efficacia retroattiva da attribuirsi al richiamato precetto legislativo affermando testualmente che: “(r)isulta ormai consolidato quindi l’arresto giurisprudenziale secondo cui “Il divieto di edificazione nella fascia di rispetto di 150 metri dalla battigia sancito dall’art. 15 l. reg. Sicilia 12 giugno 1976 n. 78, ha come destinatari, in base alle successive l. reg. Sicilia 30 aprile 1991 n. 15 (art. 2) e 31 maggio 1994 n. 17 (art. 6), non soltanto le amministrazioni comunali in sede di formazione degli strumenti urbanistici, ma anche i privati che intendano procedere a lavori di costruzione entro tale fascia” e che: “(l)a giurisprudenza amministrativa ha avuto altresì modo di precisare che ‘L’art. 15 comma 1 l. reg. Sicilia 12 giugno 1976 n.78 trova piena applicazione anche con riguardo ai Comuni che alla data del 16 giugno 1976 non erano provvisti di strumento urbanistico generale’”. Ancora il primo Giudice, ribadendo una propria giurisprudenza (cfr. la sentenza n. 2922 del 22 dicembre 2004 espressamente citata e, peraltro, anche la successiva n. 509 del 23 aprile 2008), ha statuito che: “il legislatore regionale del 1976 ha sostanzialmente inteso “fotografare” il regime delle eccezioni al “vincolo” di inedificabilità delle aree posto a tutela delle zone costiere, siccome al momento esistente, escludendo da detto regime (di inedificabilità) solo quelle zone (come individuate ai sensi D.M.1444/68) che, illo tempore, avevano già subito interventi edificatori (nei sensi e nei limiti di cui al prefato D.M.), e stabilendo per il futuro la prevalenza di dette disposizioni vincolistiche su eventuali “ulteriori” interventi programmatori ad opera delle autorità preposte alla pianificazione urbanistica del territorio.”.
Il T.A.R., pur muovendo da siffatte premesse, ha tuttavia ritenuto di doversi discostare, nel caso specifico, dalle riportate, chiare e condivisibili affermazioni di principio (secondo cui la prevalenza del vincolo imposto ope legis prevale sulle disposizioni degli strumenti urbanistici, impedendo che le eccezioni al divieto di inedificabilità possano risentire della eventuale “sopravvenuta classificazione”, in sede di pianificazione, di aree comunali quali zone A) o B)).
Secondo il ragionamento decisorio che sorregge la pronuncia impugnata, i motivi di distinguo a giustificazione di una diversa soluzione in diritto sarebbero da ravvisarsi in una peculiarità della fattispecie concreta. In particolare, il T.A.R. ha rilevato che il Comune di Santa Flavia non è intervenuto, variandolo, su un precedente P.R.G. già emanato, ma ha, per la prima volta, validamente approvato uno strumento di pianificazione territoriale, contenente la qualificazione del terreno dei ricorrente come zona B2.
Prendendo l’abbrivo da tale presupposto di fatto, ritenuto centrale e decisivo, il T.A.R. ha forgiato un differente principio di diritto, secondo il quale il citato art. 15, lett. a), della L.R. n. 78/1976, sebbene precluda l’estensione dal vincolo attraverso la commutazione in zone omogenee A e B di parti del territorio in precedenza differentemente normate, non si applicherebbe invece nei casi in cui un’ammi-nistrazione comunale, in sede di primo esercizio del potere pianificatorio generale, individui come zone A) o B) aree del territorio comunale le quali, in base alla conformazione dei luoghi esistente all’epoca di entrata in vigore della citata legislazione vincolistica, si presentavano obiettivamente rispettose di tutti i relativi parametri normativi di riferimento, siccome desumibili dall’art. 2 del D.M. n. 1444/1968 e ciò anche nell’ipotesi in cui il primo P.R.G.C. venga approvato a distanza di molti anni dall’introduzione del vincolo. Ed invero, secondo il primo Decidente, un diverso opinare finirebbe per far gravare sui proprietari dei terreni (illo tempore oggettivamente già in possesso dei requisiti per la qualificazione come zona A o B) l’inerzia dei Comuni nell’adempiere all’obbligo giuridico di dotarsi di uno strumento urbanistico.

8. – Una volta calato il surriferito principio alla fattispecie, il T.A.R. ha osservato che, nel procedimento volto alla approvazione del P.R.G. adottato dal Comune di Santa Flavia con delibera n. 119 del 21/12/1972 (ancorché mai divenuto efficace), il terreno dei ricorrenti era stato già qualificato come zona B2 e che, in contrario, non varrebbe allegare la circostanza della ubicazione del suddetto terreno all’infuori della perimetrazione del 1970.

In mancanza della prova della non riconducibilità del lotto dei ricorrenti alle zone A e B, il T.A.R. ha così ritenuto che lo stesso potesse beneficiare delle deroghe al divieto assoluto di edificazione; conseguentemente il Tribunale ha pure ritenuto che, sulla richiesta di nulla osta presentata dagli istanti, si fosse legittimamente consolidato il silenzio assenso previsto dall’art. 46 L.R. n. 17/04 e che nessun valore ostativo potesse attribuirsi all’atto della Soprintendenza in quanto emanato oltre il termine per il consolidamento del silenzio e anche perché privo dei requisiti formali e sostanziali di un provvedimento di autotutela amministrativa.

9. – Le Amministrazioni appellanti, oltre ad eccepire l’irricevibilità del ricorso introduttivo, censurano recisamente, sotto diversi profili, le premesse e gli approdi esegetici sui quali poggia la sentenza impugnata.

10. – Il Collegio prescinde dall’esame dell’eccezione di irricevibilità, in quanto l’appello è fondato e merita accoglimento.

11. – Il principio di diritto coniato dal T.A.R., che si rivela eccentrico rispetto alla precedente giurisprudenza di questo Consiglio e dello stesso Giudice a quo, non soltanto ingenera una grave incertezza applicativa della più volte citata disciplina vincolistica dettata dall’art. 15, ma soprattutto poggia su fragili basi logiche e giuridiche.

12. – Riguardo al primo profilo, sebbene non in sé determinante ai fini del decidere (giacché adducere inconvenientes non est solvere argumenta), il Collegio non può astenersi dall’osservare come il criterio dettato dal T.A.R. si risolverebbe, qualora il principio affermato non fosse espunto dall’ordinamento, in un serio vulnus del prioritario interesse alla tutela delle coste siciliane (per tacere dal correlato incremento del contenzioso amministrativo e giurisdizionale). Ciò in quanto gli eventuali ritardi accumulati dalle amministrazioni comunali nella pianificazione dei rispettivi territori si ripercuoterebbero negativamente sull’attività delle Amministrazioni preposte alla gestione del predetto vincolo, determinando un significativo rallentamento – se non una vera e propria paralisi – della loro attività istruttoria. Ed invero, secondo il T.A.R., in presenza di situazioni analoghe a quella dedotta in giudizio, non sarebbe sufficiente far riferimento al chiaro divieto stabilito dall’art. 15, ma le Soprintendenze dovrebbero premurarsi di verificare in via preventiva, di volta in volta, quale fosse, nel 1976, la situazione obiettiva dei luoghi oggetto di un intervento edilizio progettato ricadente entro la fascia di rispetto di 150 metri dalla battigia. Sulle difficoltà, oltre che sull’opinabilità, di un tale accertamento, peraltro da compiersi nel breve termine concesso all’amministrazione per pronunciarsi, non vi è motivo di dilungarsi e, del resto, l’aggravamento dell’attività procedimentale che ne deriverebbe è un indizio eloquente dell’illogicità del criterio in esame.

13. – Sussistono tuttavia ulteriori e dirimenti motivi per ripudiare la tesi sottesa alla pronuncia impugnata.

Innanzitutto non può condividersi la dequotazione, operata dal T.A.R., di una circostanza decisiva. Il riferimento è al fatto che, nel 1970 (ossia ancor prima dell’originario tentativo – fallito – di pianificare il territorio di Santa Flavia), il lotto dei ricorrenti si collocava al di fuori del perimetro del centro abitato (v., sul punto, la verificazione, prot. n. 3631 del 21 febbraio 2008, effettuata dal Genio Civile di Palermo). Non si comprende infatti come si possa disquisire, in via controfattuale, dell’ipotetica qualificazione urbanistica di un terreno che non avrebbe potuto costituire oggetto di pianificazione come zona A o B.

14. – Nemmeno è valutabile favorevolmente la circostanza che, onde procedere alla qualificazione “obiettiva” delle suddette aree, il primo Giudice abbia preso in considerazione uno strumento urbanistico mai divenuto efficace e, dunque, giuridicamente irrilevante.

15. – Infine l’interpretazione data al precetto di cui all’art. 15 della L.R. n. 78/1976 non trova alcun supporto nella pregressa giurisprudenza di questo Consiglio, ma soprattutto è smentita dalle stesse premesse argomentative richiamate dal Tribunale, oltre che dalla chiara lettera del dato positivo rilevante.

Lo stesso T.A.R., invero, ha correttamente premesso che la previsione dell’art. 15 trova piena applicazione anche con riguardo ai comuni i quali, alla data del 16 giugno 1976, non erano provvisti di uno strumento urbanistico generale e che il Legislatore regionale del 1976 ha sostanzialmente inteso “fotografare” il regime delle eccezioni al vincolo di arretramento delle edificazioni posto a tutela delle zone costiere, siccome all’epoca determinatesi, escludendo dal regime di inedificabilità solo quelle zone che, illo tempore, avevano già subito interventi edificatori.
Siffatte considerazioni, tratte da C.G.A. n. 695/2006, avrebbero dovuto indurre il primo Giudice a concludere che l’esenzione dal vincolo riguardasse soltanto il passato (ossia le zone A e B già pianificate in sede comunale) e che invece, per il futuro, il vincolo fosse destinato a prevalere sulla pianificazione locale, rimanendo indifferente a eventuali, difformi interventi programmatori del territorio. Difatti, come già stabilito da questo Consiglio (tra le altre pronunce, cfr. anche la citata C.G.A. n. 695/2006, con ampi richiami di precedenti), “un agglomerato edilizio medio tempore sorto in aree non rientranti al momento della entrata in vigore della legge n. 78/1976 nel regime delle eccezioni previste ex art. 15, è da ritenere a tutti gli effetti abusivo, insanabile, e tale da non legittimare interventi classificatori volti a far rientrare dette aree nel regime delle eccezioni summenzionato.”.
La norma regionale dunque mira a tutelare l’interesse pubblico primario alla conservazione dei valori ambientali insiti nel perimetro costiero dell’intera regione siciliana ed è in grado di resistere, sotto il profilo della gerarchia delle fonti, ad eventuali tentativi di incisione realizzati dagli enti locali attraverso varianti della zonizzazione, introdotte nei propri strumenti pianificatori.
Le obiezioni che il T.A.R. ha opposto a tale limpida e necessitata conclusione si rivelano non condivisibili.
Non è seriamente contestabile, per un verso, che la Regione Sicilia, titolare in materia di un competenza esclusiva, potesse imporre del vincoli legislativi al libero dispiegarsi della pianificazione comunale; per altro verso, il “costo” collettivo rappresentato dalla conseguenze, poste a carico dei cittadini, del mancato esercizio del potere di pianificazione comunale fu già valutato dal Legislatore regionale nel 1976 (e poi confermato con i successivi provvedimenti legislativi) e ritenuto evidentemente accettabile a fronte del beneficio derivante dalla più incisiva salvaguardia del litorale assicurata dalla normativa vincolistica. I rilievi del T.A.R. quindi sono rivolti, non già contro l’interpretazione del dato normativo seguita dalla Soprintendenza, ma a ben vedere avverso lo stesso assetto di interessi stabilito dal Legislatore regionale con il ridetto art. 15. Le considerazioni svolte dal primo Giudice avrebbero avuto una qualche valenza giuridica, qualora poste a corredo della decisione di trasmettere gli atti alla Corte costituzionale onde verificare la legittimità della previsione legislativa regionale, ma non sono affatto idonee a sorreggere la pronuncia di annullamento degli atti impugnati in prime cure.
Né il Collegio ritiene che residui spazio alcuno per un rinvio della suddetta questione al Giudice delle leggi, giacché l’art. 15 si presenta proporzionato e del tutto coerente con la sua ragionevole finalità che è, per l’appunto, la conservazione dell’esistente in vista e per i fini della tutela del territorio costiero.

16. – Occorre ora esaminare i motivi riproposti dalle parti appellate con la memoria depositata in vista dell’udienza pubblica. In disparte le questioni sopra già esaminate e risolte, le difese del signor Gumina e dell’Immobiliare si soffermano sui seguenti argomenti:

I) il lotto dei ricorrenti non ricade entro la fascia dei 150 metri dalla battigia;

II) l’area in questione è comunque interamente antropizzata e, pertanto, sarebbe discriminatorio precludere l’edificazione ai soli appellati;

III) sussisterebbe un legittimo affidamento tutelabile, posto che l’immobile in contestazione è stato realizzato sulla base di una concessione edilizia rimasta sempre valida.

17. – Si tratta, all’evidenza, di motivi privi di qualunque pregio.

18. – Sicuramente da respingere, per convergenti ragioni processuali e sostanziali, è la prima tesi.

Innanzitutto va osservato che il motivo è (ed era originariamente) inammissibile dal momento che gli stessi appellati riconoscono che l’inosservanza delle distanze risultava dalla linea tracciata sulla cartografia allegata al P.R.G.C.. Orbene, posto che le cartografie di piano hanno efficacia precettiva, qualora non in contrasto con la parte normativa, della quale integrano e precisano la portata applicativa, allora è evidente che gli appellati avrebbero dovuto impugnare in parte qua lo stesso P.R.G.C..
Ma anche a voler prescindere da tale profilo, non può in alcun modo condividersi, dal punto di vista sostanziale, il criterio di delimitazione della battigia indicato nella perizia di parte, secondo il quale la linea da prendere in considerazione sarebbe, in sintesi, quella mediana tra le linee dell’alta e della bassa marea. Pur non discutendosi dell’utilità di siffatto criterio ad altri fini, nondimeno esso è certamente inidoneo ai sensi del citato art. 15. La ratio della disposizione riposa, come accennato, sulla necessità di tutelare le coste siciliane, imponendo una fascia di inedificabilità. Lo scopo della previsione è dunque di imporre coattivamente l’arretramento delle costruzioni rispetto al mare e, più precisamente, dal limite più avanzato in cui il litorale diviene fruibile. Questo limite, che coincide con la linea che unisce tutti i punti della costa raggiunti dall’acqua in condizioni di alta marea, segna anche l’inizio dell’area di percepibilità, da parte di un ipotetico essere umano collocato sulla terraferma, del bene ambientale/paesistico tutelato e, quindi, segna anche il punto a partire dal quale va calcolata, verso l’interno, l’estensione della fascia di rispetto di 150 metri. Da ciò discende che, in coerenza con gli scopi del vincolo legislativo, la linea della battigia deve farsi coincidere con quella dell’alta marea (laddove ovviamente non esistano scogliere o altre frontiere, naturali o artificiali, che rendano inutile l’applicazione del predetto criterio).
Ebbene, non essendosi dimostrato nella fattispecie che il lotto sia esterno alla fascia di 150 metri dalla battigia, come sopra individuata, deve conseguentemente farsi riferimento alle prescrizioni di piano.

19. – Non meritano una diffusa confutazione gli altri due motivi riproposti in appello: la circostanza che altri cittadini abbiano violato il vincolo in questione non vale a porre nel nulla i provvedimenti della Soprintendenza (giacché legittimi); non esiste e tantomeno è tutelabile poi il preteso affidamento formatosi negli originari ricorrenti, dal momento che, nella vicenda, non sono intervenuti soltanto atti comunali, ma – per l’appunto – anche atti della Soprintendenza dei quali gli appellati avrebbero dovuto tener conto.

20. – Alla stregua dei superiori rilievi, ritiene il Collegio di poter assorbire ogni altro motivo o eccezione, in quanto ininfluenti e irrilevanti ai fini della presente decisione. Essendo infatti venuto meno il presupposto dell’accoglimento pronunciato dal T.A.R. (cioè l’afferma-zione della pretesa inapplicabilità alla fattispecie dell’art. 15 della L.R. n. 78/1976), risultano automaticamente invalidati, per l’effetto espansivo, interno ed esterno, dell’impugnazione, anche tutti gli atti presupponenti siffatta inapplicabilità. In particolare, non può ritenersi formato alcun silenzio assenso sulla richiesta di nulla osta formulata in relazione a un’area inedificabile né assume consequenzialmente rilievo la pretesa tardività del riscontro (che non è atto di autotutela), dato alla relativa istanza, dalla Soprintendenza, attesa l’impossibilità dell’oggetto del richiesto assenso, dal quale discende l’irrilevanza del mancato rispetto dei termini procedimentali.

Il Comune di Santa Flavia, evocato come parte del presente giudizio, provvederà dunque per quanto di competenza, a dare attuazione alle precedenti, vincolanti statuizioni.

21. – In conclusione, la sentenza non resiste alle censure contro di essa rivolte. La pronuncia gravata va riformata e, per l’effetto, in accoglimento dell’appello, deve essere respinta, nella sua totalità, l’impu-gnativa promossa in primo grado.

22. – Il regolamento delle spese processuali, liquidate come da dispositivo, segue la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.
Condanna gli appellati soccombenti, in solido, alla rifusione, in favore delle Amministrazioni ricorrenti, delle spese processuali del doppio grado del giudizio, liquidate in euro 6.000,00 (seimila/00).
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 28 aprile 2010, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Chiarenza Millemaggi Cogliani, Gabriele Carlotti, estensore, Filippo Salvia, Pietro Ciani, componenti.

Depositata in segreteria

il 21 settembre 2010

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 21/9/2010 n.1220 proviene da Giustamm.

Pres. M.Nicolosi, Est. P.Grauso
Alcobe S.r.l.(Avv. ti C. Gattini, P. Lenci) c/
Comune di Lucca (Avv. ti N. Papanicolau, L. Campinoti)

Ordinanza comunale per prevenire o impedire i pericoli alla salute – Atto legittimo – Anche in assenza di situazioni d’emergenza.

L’ordinanza n. 9 del 2003 non costituisce manifestazione di poteri extra ordinem riservati al Sindaco del Comune, bensì, dei poteri ordinari disciplinati dall’art. 217 R.D. n. 1265/34 cit., che consente all’amministrazione comunale di prescrivere le norme da applicare per prevenire o impedire i pericoli alla salute pubblica provenienti da manifatture o fabbriche, a prescindere dall’esistenza di situazioni emergenziali, e la cui competenza ricade oggi fra le attribuzioni dirigenziali ai sensi della regola generale dettata dall’art. 107 del D.Lgs. n. 267/00.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1584 del 2003, proposto da:

Alcobe S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Claudio Gattini e Paolo Lenci, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Firenze, via Maggio 30;

contro

Comune di Lucca, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Carmela Di Filippo, Nicoletta Papanicolau e Luca Campinoti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Luca Righi in Firenze, via delle Mantellate 8;

Regione Toscana, Azienda U.S.L. N. 2 Lucca

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

dell’ordinanza del Dirigente del Settore Dipartimentale Pianificazione Urbanistica e Tutela Ambientale prot. n. 24647 del 28/5/2003 co cui il Comune di Lucca ha ingiunto alla ricorrente di adottare sistemi di smaltimento e stoccaggio dei rifiuti di origine animale, adoperandosi altresì alla pulizia dei piazzali e delle aree di pertinenza e di ogni altro atto presupposto e/o conseguente.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Lucca;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 giugno 2010 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 10 settembre e depositato il 1 ottobre 2003, la Alcobe S.r.l., titolare di uno stabilimento di macellazione posto nella località Picciorana del Comune di Lucca, proponeva impugnazione avverso l’ordinanza dirigenziale n. 9 del 23 maggio 2003, mediante la quale l’amministrazione comunale le aveva ingiunto di adottare sistemi di smaltimento e stoccaggio dei rifiuti di origine animale prodotti presso lo stabilimento suddetto, nonché di provvedere al mantenimento in buone condizioni di pulizia dei piazzali e delle aree di pertinenza dell’opificio. La società ricorrente, affidate le proprie doglianze a tre motivi in diritto, concludeva per l’annullamento dell’atto impugnato, previa sospensiva.

Costituitosi in giudizio il Comune di Lucca, che resisteva al gravame, nella camera di consiglio del 19 novembre 2003 la ricorrente dichiarava di rinunciare all’istanza cautelare. Nel merito, la causa veniva discussa e trattenuta per la decisione nella pubblica udienza del 4 giugno 2010, preceduta dal deposito di documenti e memorie difensive ad opera della sola amministrazione resistente.

DIRITTO

Come riferito in narrativa, l’impugnazione è rivolta nei confronti dell’ordinanza dirigenziale n. 9 del 28 maggio 2003, mediante la quale il Comune di Lucca ha ingiunto alla ricorrente Alcobe S.r.l., titolare di uno stabilimento di macellazione, di adottare una serie di accorgimenti tecnici finalizzati alla eliminazione e comunque al contenimento delle esalazioni sgradevoli promananti dallo stabilimento specialmente durante il periodo estivo, ed oggetto di esposti e lamentele da parte della cittadinanza residente nella zona. In particolare, il provvedimento impugnato impone alla ricorrente di provvedere: allo stoccaggio in celle frigorifere di tutti i rifiuti di origine animale; alla ricognizione delle modalità esecutive, della periodicità e della durata delle operazioni eseguite all’interno dell’opificio ed all’origine della propagazione degli odori; alla predisposizione di un adeguato sistema di pretrattamento delle acque di “prima pioggia” provenienti dai piazzali dello stabilimento; al mantenimento dei recinti di sosta degli animali in buone condizioni di pulizia; al mantenimento in buone condizioni di gestione della concimaia; alla celere rimozione dal piazzale e dalle aree esterne dei rifiuti depositati al suolo durante le operazioni di scarico degli animali; alla predisposizione di una relazione tecnica recante la descrizione di dettaglio delle soluzioni prescelte in ordine alle singole prescrizioni.

In via pregiudiziale, deva essere accolta l’eccezione di parziale improcedibilità del ricorso sollevata dalla difesa del Comune resistente. Con provvedimento del 14 ottobre 2003, in accoglimento delle controdeduzioni presentate dall’interessata, è stata infatti revocata la prescrizione imposta di cui al punto n. 1 dell’ordinanza impugnata e relativa al raffreddamento dei rifiuti di origine animale e degli scarti di lavorazione all’interno di celle frigorifere di stoccaggio: deve pertanto considerarsi venuto meno l’interesse della ricorrente alla decisione in merito alle censure dedotte con il terzo motivo, diretto proprio a far valere l’illegittimità di quella prescrizione. L’interesse residua, evidentemente, con riguardo ai rimanenti capi dispositivi del provvedimento, in ordine ai quali restano da esaminare i primi due motivi di gravame.

Con il primo motivo, rubricato “Eccesso di potere sotto il profilo sintomatico del falso presupposto di fatto e della contraddittorietà tra diversi provvedimenti nonché tra diverse parti del provvedimento. Eccesso di potere sotto il profilo sintomatico del difetto di istruttoria”, la società ricorrente – premesso che il provvedimento impugnato trae spunto dai sopralluoghi eseguiti presso il suo stabilimento dall’Azienda U.S.L. n. 2 e dall’ARPAT, a seguito delle lamentele di alcuni vicini – rivendica di aver sempre operato nella piena regolarità e con l’adozione dei migliori accorgimenti tecnici disponibili, circostanza che, del resto, avrebbe trovato conferma negli stessi accertamenti espletati a suo carico. Sarebbero pertanto fondate su mere illazioni le conclusioni contraddittoriamente raggiunte dal Comune nell’ordinanza del 28 maggio 2003, a fronte di una verifica fattuale attestante il rispetto, da parte di essa ricorrente, delle vigenti prescrizioni legislative e regolamentari.

Il motivo è infondato.
La relazione ARPAT del 30 gennaio 2003 attesta, per quanto qui interessa, l’assenza – in periodo invernale – di odori molesti provenienti dalla concimaia, limitandosi a consigliare l’imposizione di termini ristretti di accumulo dei letami e lavaggi periodici della concimaia stessa al fine di contenere le prevedibili fermentazioni nel periodo estivo ed evitare, in tal modo, le parimenti prevedibili effusioni verso l’abitato. Per altro verso la relazione, stante la possibilità – ancora una volta, del tutto prevedibile – di un dilavamento dei piazzali ad opera dell’acqua piovana con annesso trascinamento negli scarichi degli eventuali rifiuti animali abbandonati al suolo, rileva l’opportunità di regolare lo scarico delle acque di “prima pioggia”. Lo spandimento anche a notevole distanza di odori insopportabili risulta invece accertato, nonostante l’utilizzo dei migliori accorgimenti, in dipendenza delle operazioni di consegna a terzi degli scarti di lavorazione, al punto da far ipotizzare agli accertatori, sia pure a titolo esemplificativo, il trasferimento delle operazioni in questione all’interno di locali depressurizzati. Il successivo documento ARPAT del 12 marzo 2003 contiene l’indicazione delle prescrizioni reputate necessarie al fine di risolvere gli inconvenienti riscontrati, ovvero quelli plausibilmente connessi con le condizioni climatiche, traducendo in vera e propria (proposta di) prescrizione, fra l’altro, lo svolgimento delle operazioni di carico degli scarti animali su automezzi all’interno di locali completamenti chiusi e posti in depressione.

Analogamente, la propalazione di odori dalla concimaia è esclusa, durante il periodo invernale, dalla nota della A.S.L. n. 2 del 20 febbraio 2003, la quale fa salvo lo svolgimento di ulteriori indagini in periodo estivo; è invece confermato il problema legato al carico degli scarti di lavorazione, e la necessità di ricorrere a provvedimenti fra i quali lo stoccaggio degli scarti in celle frigorifere (indicazione rifluita nella prescrizione di cui al punto n. 1 del provvedimento impugnato, e, come già detto, successivamente revocata dall’amministrazione procedente). La nota integrativa del 30 aprile 2003 ribadisce l’assenza di inconvenienti igienico-sanitari connessi alla gestione della concimaia, a condizione del rispetto di alcune precauzioni (svuotamento almeno semestrale della vasca per la raccolta dei liquami), nonché l’opportunità di provvedere alla pulizia del piazzale onde evitare il trasporto in fossa dei rifiuti animali ivi eventualmente presenti e l’idoneità degli accorgimenti già prescritti, relegando a ipotesi residuale il carico degli scarti in ambiente depressurizzato. Come si vede, gli accertamenti eseguiti dagli organismi tecnici preposti, lungi dall’escludere la sussistenza della problematica denunciata dai cittadini residenti in prossimità dello stabilimento Alcobe, confermano la presenza di emissioni maleodoranti, individuandone con certezza l’origine in dipendenza delle operazioni di carico su automezzi dei rifiuti animali; e la circostanza che dette operazioni possano considerarsi condotte regolarmente non elimina l’imputabilità alla ricorrente dei disagi provocati dalle emissioni, giustificando, semmai, l’imposizione di misure anche più rigorose di quelle in concreto adottate. Quanto alla gestione della concimaia ed alla pulizia del piazzale, sono massime di comune esperienza – e non mere illazioni – quelle che suggeriscono di eseguire una pulizia periodica e costante della vasca per la raccolta dei liquami, di evitare il deflusso dei rifiuti negli scarichi delle acque e di mantenere in corrette condizioni igieniche i recinti di sosta degli animali, il piazzale e le aree esterne dello stabilimento, onde prevenire, nel periodo estivo, il rischio che le temperature elevate provochino fenomeni di fermentazione dei rifiuti stessi e, conseguentemente, la dispersione di odori nauseabondi. Il recepimento, ad opera del provvedimento impugnato, delle indicazioni provenienti dall’ARPAT e dalla A.S.L. n. 2 rappresenta dunque il risultato di un’istruttoria adeguata, perché articolatasi in ripetuti accessi, e non presenta alcuna contraddittorietà, nella misura in cui le prescrizioni impartite appaiono del tutto congrue rispetto all’entità del fenomeno ed alle sue cause, sia quelle accertate, sia quelle ragionevolmente presumibili.

Con il secondo motivo, rubricato “Violazione T.U. leggi in materia sanitaria R.D. 27.07.1934 N. 1265 e art. 50 D.Lgs. n. 267/2000. Eccesso di potere sotto il profilo della carenza di motivazione”, la società ricorrente afferma che, nella specie, non sarebbero configurabili i presupposti della necessità ed urgenza richiesti dalla legge per l’adozione del provvedimento impugnato.

La censura si fonda su di un equivoco. L’ordinanza n. 9 del 2003 non costituisce, infatti, manifestazione di poteriextra ordinem riservati al Sindaco del Comune, bensì, come puntualmente osservato dalla difesa resistente, dei poteri ordinari disciplinati dall’art. 217 R.D. n. 1265/34 cit., che consente all’amministrazione comunale di prescrivere le norme da applicare per prevenire o impedire i pericoli alla salute pubblica provenienti da manifatture o fabbriche, a prescindere dall’esistenza di situazioni emergenziali, e la cui competenza ricade oggi fra le attribuzioni dirigenziali ai sensi della regola generale dettata dall’art. 107 del D.Lgs. n. 267/00. Anche per questo aspetto, il provvedimento appare perciò legittimamente adottato.

In forza delle considerazioni che precedono il ricorso, per una parte, deve essere dichiarato improcedibile, mentre per la rimanente va respinto. Tenuto conto delle ragioni che hanno indotto l’amministrazione al parziale ritiro in autotutela del provvedimento impugnato, le spese di lite possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, sezione II, definitivamente pronunciando, dichiarata per una parte l’improcedibilità del ricorso, nei sensi di cui in motivazione, per la parte rimanente lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 4 giugno 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Bernardo Massari, Consigliere

Pierpaolo Grauso, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/09/2010

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 21/9/2010 n.6399 proviene da Giustamm.

Pres. Chieppa – Componenti De Roberto, Pardolesi
A.S.D. Real Nocera Superiore (Avv. G. Aita) c/ L.N.D. (Avv. S. La Porta), C.I.L.N.D., F.I.G.C. (n.c.)

1. Giurisdizione e competenza – Giustizia Sportiva – Controversia – Oggetto – Ammissione al campionato di serie D – ACGS – Competenza – Sussiste

2. Giustizia sportiva – Campionato dilettantistico – Ammissione – Procedura iscrizione – Discriminazione “società non aventi diritto” – Illegittimità – Sussiste.

1. In merito alle controversie relative all’iscrizione al campionato di calcio dilettantistico, sussiste la competenza a giudicare dell’Alta Corte di Giustizia Sportiva in ragione della notevole rilevanza delle questioni sollevate in relazione al duplice elemento di fatto e diritto. Nel caso di specie la controversia era infatti, destinata a risolvere – per la prima volta nell’ambito della giustizia sportiva – profili circa le regole da applicare nella procedura di ammissione ai Campionati sotto diversi profili logico-giuridici e in particolare sulla fondamentale esigenza di trattamenti non discriminatori nei casi in sui si proceda a “ripescaggi”.(1)

2. In materia di Iscrizione al Campionato dilettantistico, qualora sia disposta un’unica procedura di ammissione-iscrizione a campionato, valida sia per le società “aventi diritto”, e cioè prime classificate nei rispettivi gironi, sia per quelle “non aventi diritto”, in quanto solo aspiranti al ripescaggio, il Consiglio Direttivo della Lega Nazionale Dilettanti è obbligato a garantire un’eguaglianza di trattamento nei confronti di tutte le società che abbiano presentato domanda con documentazione similare. Ne consegue l’illegittimità della decisione che, in presenza del medesimo vizio di tardività per tutte le domande, escluda unicamente quella presentata dalla società interessata al ripescaggio e pertanto “non avente diritto”.

— *** —

(1) Decisione ACGS n. 18/2010, ricorrente Vipiteno.

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L'articolo Alta Corte di Giustizia Sportiva – Decisione – 21/9/2010 n.19 proviene da Giustamm.

Presidente Chieppa – Componenti De Roberto, Pardolesi
S.S.I Vipiteno A.S.D. s.r.l. (Avv.ti U. Deflorian, P. Dell’Anno) c/ F.I.S.G. (Avv. E. Russo)

1. Giustizia sportiva – Iscrizione ai campionati di Hockey su ghiaccio – Delibera di diniego di partecipazione al campionato – Omessa comunicazione – Illegittimità – Non sussiste – Ragioni

2. Giustizia sportiva – Partecipazione al campionato –Titolo sportivo – Cessione – Inammissibilità – Rinuncia al titolo sportivo – Assegnazione ad un’altra squadra – Facoltà

3. Giurisdizione e competenza – ACGS – Rilevanza questione sollevata – Oggetto – Ammissione al massimo campionato di società diversa dalla prima classificata – Competenza – Sussiste

1. In materia di iscrizione ai campionati di Hockey su ghiaccio, la mancata iniziale comunicazione integrale della delibera con la quale il consiglio Federale della Federazione Italiana Sport Ghiaccio nega ad una società la partecipazione ad un campionato, non costituisce vizio di legittimità, ma influisce esclusivamente sui termini di impugnazione qualora la lesione della posizione del destinatario risulti dalla motivazione o dalla parte omessa in sede di comunicazione.

2. In materia di cessione del titolo sportivo negli sport di squadra, i principi generali del Coni attribuiscono alle Federazioni il potere discrezionale di stabilire i meccanismi di promozione e retrocessione, oltre che le regole di organizzazione dei Campionati. Dai suddetti principi si ricava che il titolo sportivo, non essendo nella disponibilità delle parti, non può essere oggetto di cessione. Pertanto la Federazione, nelle ipotesi di “rinuncia al titolo sportivo” da parte di una società detentrice, potrà decidere autonomamente se assegnare il titolo ad altra società o meno, residuando alle altre squadre solo una mera facoltà di ottenere l’assegnazione (nella fattispecie la Federazione non ha accolto la richiesta di partecipare al Campionato serie A1 presentata della quarta classificata al Campionato di serie A2 dopo la rinuncia alla promozione delle prime tre classificate).

3. Sussiste la competenza a giudicare dell’Alta Corte di Giustizia Sportiva, in merito alla questione, data la sua rilevanza in punto di fatto e di diritto, avente ad oggetto l’ammissione al massimo campionato di Hockey su ghiaccio di una società sportiva, non classificatasi al primo posto, nel caso di rinuncia a passare nella categoria superiore o altro comportamento volontario da parte della prima classificata.

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L'articolo Alta Corte di Giustizia Sportiva – Decisione – 21/9/2010 n.18 proviene da Giustamm.