Pres. LUIGI PAPIANO; Est. UGO DI BENEDETTO

sul termine per la proposizione della domanda di concessione di cui all’art. 35, 2° comma, della legge n. 47/1985 dopo la sentenza di annullamento della precedente concessione

Edilizia e urbanistica – Abusi edilizi e condono – Termini per la proposizione della domanda di concessione edilizia a seguito dell’annullamento della precedente concessione – Decorso del termine ai sensi dell’art. 35, 2° comma, legge n. 47/1985.

Il termine di centoventi giorni di cui all’articolo 35, secondo comma, della legge n. 47/1985, per la proposizione della nuova domanda di concessione o autorizzazione in sanatoria, inizia a decorrere dal giorno della notificazione o comunicazione dell’annullamento ovvero della dichiarazione di decadenza o di inefficacia della precedente concessione edilizia alla parte interessata da parte dell’Amministrazione procedente; ne segue che non può ritenersi equipollente alla comunicazione personale la notificazione della sentenza di annullamento della precedente concessione da parte del legale del Comune (e non da parte del Comune stesso), tale notificazione essendo, infatti, idonea a far decorrere i soli termini processuali per l’appello avverso la sentenza di annullamento, ma non i diversi termini per il separato procedimento amministrativo di condono di cui all’articolo 35, secondo comma, della legge n. 47/85.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER L’EMILIA-ROMAGNA
BOLOGNA, SEZIONE II

nelle persone dei Signori:
LUIGI PAPIANO Presidente
GIORGIO CALDERONI Cons.
UGO DI BENEDETTO Cons. , relatore
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nell’Udienza Pubblica del 23 Giugno 2005
Visto il ricorso 1574/1999 proposto da:
BRASCHI ROBERTO rappresentato e difeso da:
ROSETTI AVV. RICCARDOcon domicilio eletto in BOLOGNAVIA FARINI 24presso
ROSETTI AVV. RICCARDO

contro

COMUNE DI RIMINI

per l’annullamento
dei provvedimenti 14.7.99 prot. da 761 a 773 del Comune di Rimini notificati in data 2.8.99 portanti la dichiarazione di irricevibilità delle istanze di concessione in sanatoria ex art. 39 L. 724/94 relative all’immobile sito in Comune di Rimini, Via Ortigara n. 6 nonché di ogni altro atto agli stessi preordinato, presupposto o comunque connesso.

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il Consigliere Ugo Di Benedetto;
Uditi, all’udienza del 23 giugno 2005, gli Avvocati presenti come risulta dal verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue
FATTO E DIRITTO
1.Il ricorrente ha impugnato i provvedimenti in epigrafe indicati con i quali il Comune di Rimini ha dichiarato irricevibili 13 istanze di concessione in sanatoria presentate, in data 23.3.1996, ai sensi dell’art. 35, secondo comma, della legge n. 47/1985, come modificata dall’articolo 39 della legge 724/94, a seguito dell’annullamento giurisdizionale della precedente concessione in sanatoria n. 606/82 per effetto della sentenza di questo T.A.R. n. 71 del 17.2.95.
L’unica ragione del diniego per le suddette 13 istanze di sanatoria è costituito dalla tardiva presentazione dell’istanza, avvenuta per tutte in data 23.3.1996 e, quindi, secondo i provvedimenti impugnati, dopo il decorso di 120 gg. utili dalla notificazione, alla parte interessata della citata sentenza di questo T.A.R. n. 71 del 17.2.95.
2. Il Comune intimato non si è costituito in giudizio.
L’istanza cautelare è stata accolta con ordinanza n. 423/99 e la causa è stata trattenuta in decisione all’udienza del 23.6.2005.
3. Va preliminarmente osservato che la circostanza che l’autore dell’abuso si sia già avvalso con esito negativo, a seguito della sentenza di questo T.A.R. n. 71/95, della procedura di condono di cui alla legge n. 47 del 1985 non gli preclude la possibilità di usufruire del “nuovo” condono di cui all’articolo 39 della legge n. 724 del 1994.
4. Nel caso in esame le 13 istanze di condono sono state presentate in data 23.3.1996 ed i provvedimenti negativi, oggetto del presente ricorso, sono stati emanati in data 14.7.99.
5. Ciò premesso il ricorso è fondato con riferimento alla prima censura dedotta con la quale si evidenzia la tempestività dell’istanza di sanatoria.
L’articolo 35, secondo comma, della legge n. 47/1985, infatti, prevede che nel caso in cui una precedente concessione venga annullata, ovvero dichiarata decaduta o inefficace, “il decorso del termine di centoventi giorni inizia dal giorno della notificazione o comunicazione alla parte interessata del relativo provvedimento”.
6. Il riferimento alla parte interessata comporta che il suddetto termine decorre soltanto dalla comunicazione personale da parte dell’Amministrazione.
7. Non può, pertanto, ritenersi equipollente alla comunicazione personale la notificazione della sentenza n. 71/1995, avvenuta in data 12.5.1995, che ha annullato la precedente concessione n. 606/82, da parte del legale della controinteressata (e non da parte del Comune) che, su proprio ricorso, aveva ottenuto l’annullamento della precedente concessione edilizia in sanatoria.
Tale notificazione è, infatti, idonea a far decorrere i soli termini processuali per l’appello avverso la citata sentenza n. 71/95 ma non i diversi termini per il separato procedimento amministrativo di condono di cui all’articolo 35, secondo comma, della legge n. 47/85.
8. Conseguentemente le istanze di sanatoria presentate in data 23.3.1996 non possono essere considerate improcedibili per tardività.
9. Per tali ragioni, di carattere assorbente rispetto alle ulteriori censure dedotte, il ricorso va accolto, e, per l’effetto, vanno annullati i provvedimenti impugnati, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.
10. Sussistono giustificate ragioni per la compensazione tra le parti delle spese di causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna Sede di Bologna
Sezione Seconda

ACCOGLIE il ricorso in epigrafe indicato e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa
Così deciso in Bologna il 23.06.2005.

Presidente L. Papiano
Consigliere Rel. Est. U. Di Benedetto

Depositata in Segreteria il 21.09.05

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione II – Sentenza – 21/9/2005 n.1539 proviene da Giustamm.

sulla inammissibilità del cumulo tra giudizio di ottemperanza e giudizio ordinario impugnatorio. Sulla illegittimità della requisizione di un immobile sul quale tra le stesse parti pendono già trattative per la stipula di un contratto di locazione

Processo amministrativo – Cumulo tra giudizio di ottemperanza e giudizio ordinario di legittimità – Inammissibilità – Requisizione – Illegittimità in presenza di trattative per la stipula di un contratto di locazione.

La proposizione cumulativa di due distinti giudizi, l’uno di ottemperanza e l’altro ordinario di tipo impugnatorio, non è consentita, in quanto il giudizio di ottemperanza e quello ordinario di tipo impugnatorio muovono da presupposti diversi e soggiacciono a regole diverse. Il principio della conservazione dei mezzi giuridici impone in tali casi che debba essere dichiarato inammissibile il ricorso per l’esecuzione del giudicato, in quanto, stante la natura decadenziale del termine per promuovere il giudizio impugnatorio, deve necessariamente ritenersi prevalente l’interesse alla decisione di questo.Ma una volta scelta la strada dell’acquisizione di un immobile con gli strumenti del diritto civile non è possibile inserire, in nella stessa procedura e nei confronti dello stesso soggetto, l’utilizzo di poteri autoritativi (nella specie, di requisizione), in quanto la vicenda intersoggettiva è ormai regolata dal diritto comune.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER L’EMILIA-ROMAGNA
BOLOGNA, SEZIONE I

nelle persone dei Signori:
BARTOLOMEO PERRICONE Presidente
BRUNO LELLI Cons. , relatore
TESTORI CARLO Cons.
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nell’Udienza Pubblica del 14 Luglio 2005
Visto il ricorso 359/2005 proposto da:
MARINA PARK S.R.L.rappresentato e difeso da:
AGNOLI AVV. LORENZO MARCOcon domicilio eletto in BOLOGNAVIA CARTOLERIA, 32presso
AGNOLI AVV. LORENZO MARCO

contro

PREFETTO DI RAVENNA
rappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DELLO STATO con domicilio eletto in BOLOGNAVIA RENI 4presso la sua sede

per l’annullamento
del provvedimento del 23/12/2004 con cui l’immobile di proprietà della ricorrente viene requisito in uso dal Prefetto della Provincia di Ravenna per essere destinato a sede della caserma Carabinieri di Marina di Ravenna;
per l’ ottemperanza al giudicato di cui alla sentenza del Tribunale di Bologna, Sezione II civile, pronunciata il 18/12/2002;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
PREFETTO DI RAVENNA
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il Cons. dott. Bruno Lelli;
Uditi i procuratori delle parti presenti come da verbale;
Considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Col ricorso in epigrafe viene impugnato il provvedimento del 23/12/2004 con cui l’immobile di proprietà della ricorrente viene requisito in uso dal Prefetto della Provincia di Ravenna per essere destinato a sede della caserma Carabinieri di Marina di Ravenna.
Si chiede altresì l’ ottemperanza al giudicato di cui alla sentenza del Tribunale di Bologna, Sezione II civile, pronunciata il 18/12/2002 e depositata successivamente nella causa r.g n. 4346/2002.
L’amministrazione intimata si è costituita in giudizio deducendo, con varie argomentazioni, l’infondatezza dei ricorsi.
Occorre premettere che con la sopracitata sentenza del Tribunale di Bologna, Sezione II civile, pronunciata il 18/12/2002, in accoglimento della domanda giudiziale proposta dalla signora Maria Grazia Mingozzi contro il Ministero dell’Interno, veniva dichiarato nullo il contratto (di locazione stipulato il) 4/8/1999 e condannato il Ministero dell’Interno a rilasciare l’immobile “di cui è causa” libero da persone e cose.
Successivamente la signora Mingozzi alienava l’immobile all’attuale ricorrente Marina Park s.r.l. che chiedeva all’Amministrazione il rilascio dell’immobile pur dichiarandosi disponibile alla stipula di un contratto di locazione che prevedesse un canone annuo di euro 96.000,00.
L’Amministrazione, peraltro, proponeva il rinnovo del contratto di affitto con un canone annuo di euro 51.000,00.
Tali condizioni venivano ritenute inaccettabili dalla proprietà che, conseguentemente, il 27/12/2004 notificava atto di invito, diffida e costituzione intimando formalmente il rilascio dell’immobile.
Con provvedimento n. 2004000288 del 23/12/2004, notificato il 19/1/2005, oggetto della presente impugnativa, il Prefetto della Provincia di Ravenna disponeva la requisizione in uso dell’edificio di proprietà della ricorrente sito in Marina di Ravenna via Tito Speri 2, da destinare a sede della Caserma Carabinieri di Marina di Ravenna con termine iniziale 23/3/2005 e termine finale non precisato.
Avverso il suddetto provvedimento vengono proposte censure di violazione di legge e di eccesso di potere.
Innanzitutto viene dedotta la violazione dell’articolo 7 della legge 241/1990 per difetto di comunicazione dell’avvio del procedimento.
In secondo luogo si sostiene che il provvedimento è stato adottato con sviamento di potere al fine di mantenere all’ Amministrazione l’utilizzo di un bene ad essa non più spettante alla luce dell’univoco ed esplicito disposto della sentenza di accertamento e di condanna del Giudice Civile passata in giudicato.
In terzo luogo si sostiene che mancano i presupposti per esercitare il potere di requisizione in quanto l’articolo 7 della legge n. 2248/1265, allegato E. richiede la presenza di un evento imprevedibile ed eccezionale che non ricorre nel caso di specie in cui è in corso una trattativa per concludere un contratto di locazione.
Viene poi dedotta la violazione dell’articolo 3 della legge 241/1990 (difetto di motivazione) e degli articoli 42 Costituzione e 7 della legge n. 2248/1165, in quanto manca l’indicazione di un termine finale della requisizione il che comporta la compressione sine die del diritto di proprietà.
2. Innanzitutto deve essere esaminata l’ammissibilità della proposizione cumulativa di due distinti giudizi, l’uno di ottemperanza e l’altro ordinario di tipo impugnatorio.
Ritiene il collegio che tale proposizione cumulativa non è consentita, in quanto il giudizio di ottemperanza e quello ordinario di tipo impugnatorio muovono da presupposti diversi e soggiacciono a regole diverse.
Né, nel caso in esame, può essere utile il richiamo all’istituto giurisprudenziale della conversione del ricorso per l’esecuzione del giudicato in ricorso ordinario, giacché esso postula che uno solo sia in ricorso, mentre nel caso di specie i ricorsi sono due fin dall’origine e con due distinti oggetti (C. St. V, n. 430/1998).
In applicazione del principio della conservazione dei mezzi giuridici, quindi, deve essere dichiarato inammissibile il ricorso per l’esecuzione del giudicato, in quanto, stante la natura decadenziale del termine per promuovere il giudizio impugnatorio, deve necessariamente ritenersi prevalente l’interesse alla decisione di questo.
3. Nel merito appaiono fondate ed assorbenti le censure di eccesso di potere per sviamento dedotte col terzo motivo di ricorso e di violazione dell’art. 3 della L. n. 241/1990 dedotte col quinto motivo di ricorso.
Invero dalla lettura del provvedimento impugnato risulta che, dopo la sentenza del Tribunale di Bologna che aveva dichiarato nullo il contratto di locazione stipulato in data 4/8/1999 dell’immobile di proprietà della signora Mingozzi per adibirlo a sede della Caserma Carabinieri di Marina di Ravenna, l’Avvocatura dello Stato di Bologna aveva reso noto con parere in data 11/3/2004 alla Prefettura di Ravenna che l’occupazione dello stabile doveva considerarsi di natura abusiva e che, quindi, l’Amministrazione avrebbe dovuto procedere alla sua liberazione.
La Prefettura di Ravenna, successivamente, ha dato avvio alla procedura per il rinnovo del contratto di locazione che, peraltro, non è stato concluso, in quanto l’agenzia del Demanio in data di 15/4/2004 ha stabilito in euro 51000,00 per anno il canone di locazione, a fronte di una richiesta di 96000,00 euro da parte della proprietà.
Quest’ultima in data 17/12/2004 prendeva atto dell’inutilità di attendere una soluzione concordata della vicenda manifestando l’intenzione di rientrare in possesso dell’immobile.
Dopo aver descritto la vicenda come sopra il provvedimento impugnato ( nella parte motiva), pur considerando che l’immobile è attualmente occupato sine titulo dal personale dell’Arma dei Carabinieri, ne ha disposto la requisizione “allo scopo di evitare il ripiegamento del personale di polizia presso altra caserma e il conseguente mancato presidio del territorio compreso nell’ambito di attività della caserma di Marina di Ravenna con gravi riflessi sotto il profilo dell’ordine e della sicurezza pubblica”.
Come è noto l’articolo 7 della legge n. 2248/1865, allegato E, prevede che “Allorché per grave necessità pubblica l’autorità amministrativa debba senza indugio disporre della proprietà privata, od in pendenza di un giudizio per la stessa ragione, procedere all’esecuzione dell’atto delle cui conseguenze giuridiche si disputa, essa provvederà con decreto motivato, sempre però senza pregiudizio dei diritti delle parti”.
La giurisprudenza ritiene che il potere di requisizione viene attribuito dall’ordinamento per far fronte a circostanze eccezionali ed assolutamente imprevedibili, tali cioè da non poter essere affrontate e risolte con l’adozione di provvedimenti o negozi giuridici adottati in via ordinaria ( C. St. IV n. 1858/2004).
Nel caso di specie, essendo in corso una trattativa per il rinnovo del contratto di locazione, l’Amministrazione stessa aveva ab origine escluso che ricorressero esigenze straordinarie ed eccezionali essendosi affidata, per l’acquisizione dell’immobile da adibire a sede della caserma, a mezzi negoziali propri del libero mercato, agendo, quindi, iure privatorum.
Ciò posto la stessa non poteva poi utilizzare il particolare potere autoritativo di requisizione nell’ambito di una procedura negoziale interamente regolata dal diritto comune e ciò al fine di raggiungere comunque il risultato conseguibile attraverso il libero incontro delle volontà negoziali.
È vero che, in astratto, il potere di requisizione non viene mai meno e che, quindi, l’Amministrazione può sempre verificare la sussistenza dei presupposti per il suo esercizio.
Ma una volta scelta la strada dell’acquisizione di un immobile con gli strumenti del diritto civile non è possibile inserire, in quella procedura e nei confronti di quel soggetto, l’utilizzo di poteri autoritativi, in quanto la vicenda intersoggettiva è ormai regolata dal diritto comune.
La verifica dell’eventuale sussistenza dei presupposti per l’esercizio del potere autoritativo di requisizione, in ipotesi, potrebbe essere condotta a tutto campo ( tenendo conto innanzi tutto di immobili già utilizzati per finalità di pubblico interesse) partendo proprio dalla constatazione del fallimento dell’iniziativa negoziale e, quindi, dell’impossibilità di utilizzare l’immobile in un primo tempo individuato.
Nel caso di specie, inoltre, la motivazione con cui viene disposta la requisizione deve ritenersi insufficiente, in quanto, a fronte dell’eccezionalità del potere utilizzato, la grave necessità pubblica che legittima l’acquisizione forzosa non viene descritta con la necessaria precisione, ma in modo generico (evitare il ripiegamento del personale presso altra caserma, senza peraltro specificare quale e le conseguenze operative di tale spostamento).
Per quanto sopra il ricorso impugnatorio deve essere accolto con conseguente annullamento del provvedimento di requisizione impugnato.
Valutata la vicenda nel suo complesso sussistono giusti motivi per compensare integralmente fra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna – Bologna, Sezione Prima, dichiara inammissibile il ricorso per l’esecuzione del giudicato.
Accoglie secondo quanto indicato in premessa il ricorso impugnatorio con conseguente annullamento del provvedimento di requisizione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella Camera di Consiglio del 14.7.2005.

Il Presidente (B. Perricone)

Il Cons. rel. est. (B. Lelli)

Depositata in Segreteria in data 21/09/05

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Sentenza – 21/9/2005 n.1515 proviene da Giustamm.

sulla ripartizione di competenze tra Stato ed enti locali in materia di tutela della salute dai campi elettromagnetici

Ripartizione di competenze tra Stato, Regioni ed Enti locali – Edilizia e urbanistica – Piani regolatori e piani territoriali – Inquinamento elettromagnetico – Tutela della salute – Competenza statale.

La ripartizione di competenze tra Stato, Regioni ed Enti Locali consente a questi ultimi di incidere sulla localizzazione di impianti fissi di telefonia radiomobile nell’esercizio di competenze in materia di urbanistica ed edilizia nel quadro dei poteri pianificatori del territorio comunale attribuiti dalla legislazione e dalla Costituzione.
Tuttavia, la disciplina degli interventi connessi con i rischi dell’elettromagnetismo essendo attinente alle fondamentali esigenze della salute, identiche per tutti i cittadini, compete allo Stato.
E’ pertanto illegittima la disciplina regolamentare comunale (con conseguente illegittimità derivata anche dei provvedimenti di diniego di autorizzazione alla installazione degli impianti che siano meramente applicativi di tale regolamentazione) che, senza alcuna motivazione di tipo urbanistico–edilizio, stabilisca deroghe ai limiti di esposizione fissati dallo Stato al fine di prevenire i rischi derivanti alla popolazione dai campi elettromagnetici, facendo riferimento ad esigenze di “precauzione” e di “massima tutela” e di “prevenzione primaria”, ossia a mere esigenze di tutela della salute pubblica cui è già preordinata la normativa statale.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER L’EMILIA-ROMAGNA
BOLOGNA, SEZIONE II

nelle persone dei Signori:
LUIGI PAPIANO Presidente
GIORGIO CALDERONI Cons.
UGO DI BENEDETTO Cons. , relatore
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nell’Udienza Pubblica del 07 Luglio 2005
Visto il ricorso 1620/2001 proposto da:
TELECOM ITALIA MOBILE SPA
rappresentato e difeso da:
CATURANI AVV. CESAREDE VERGOTTINI AVV. GIOVANNIcon domicilio eletto in BOLOGNAVIA S.STEFANO 16presso
DE VERGOTTINI AVV. GIOVANNI

contro

COMUNE DI ARGENTArappresentato e difeso da:
GRAZIOSI AVV. BENEDETTOcon domicilio eletto in BOLOGNAVIA DEI MILLE 7/2presso la sua sede;

per l’annullamento
– del provvedimento dirigenziale (trasmesso con lettera prot. n. 22073 del 27.7.01) con cui è stato negato il rilascio della autorizzazione alla installazione dell’impianto fisso di telefonia radiomobile da realizzarsi presso la frazione di Ospital Monaca
– di ogni altro atto, anche non cognito alla ricorrente, comunque connesso ai provvedimenti in questione ed in particolare:
– i) della deliberazione della Giunta Comunale n. 96 del 5.6.2001 (recante “Indirizzi per l’attività di coordinamento di cui all’art. 8 della L.R. n. 30 del 31.10.2000 in materia di installazione di impianti fissi e mobili di telefonia mobile”) nella parte in cui ha disposto “di indicare in ml. 150 la distanza minima che le nuove installazioni devono osservare rispetto agli edifici in cui sia prevista la permanenza di persone per periodi superiori alle quattro ore e rispetto alle aree edificabili definite nel PRG vigente (aree A, B, C, F, G, H)”;

– ii) del parere negativo espresso dal Settore Urbanistica, Ambiente, Demanio e Patrimonio in data 15.6.2001.

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il Consigliere Ugo Di Benedetto;
Uditi, all’udienza del 07 luglio 2005, gli Avvocati presenti come risulta dal verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

. La Società ricorrente ha impugnato il provvedimento di diniego di autorizzazione alla installazione di un impianto fisso di telefonia radiomobile, unitamente alla deliberazione della G.C. n. 96 del 5.6.2001 con la quale sono stati definiti gli indirizzi per la concentrazione, ai sensi dell’articolo 8 comma 7°, della L.R. 30/2000.
Con quest’ultima deliberazione il Comune di Argenta ha stabilito di indicare in m. 150 la distanza minima degli impianti rispetto agli edifici in cui sia presente la permanenza di persone per periodi superiori alle 4 ore e rispetto alle aree edificabili definite nel PRG.
L’unica ragione del diniego indicata nel provvedimento impugnato, è costituita dal mancato rispetto del suddetto limite minimo di 150 ml. E tenuto conto della possibilità di individuare altro sito alternativo garantendo comunque l’erogazione del servizio da parte del gestore.
2. Si è costituito in giudizio il Comune intimato che ha chiesto il rigetto del ricorso.
Le parti hanno sviluppato ampiamente le proprie difese la causa è stata trattenuta in decisione all’udienza del 7.7.2005.
3. Vanno preliminarmente respinte le eccezioni di inammissibilità per tardività della presente impugnativa sollevate dalla difesa del Comune con riferimento alla deliberazione G.C. n. 96 del 5.6.2001 che costituisce il presupposto del provvedimento del diniego.
4. A prescindere dall’eventuale utilizzo dell’istituto processuale della disapplicazione, nei confronti degli atti aventi valenza regolamentare, va osservato che i regolamenti comunali devono essere oggetto di autonomia ed immediata impugnazione solo quando sono suscettibili di produrre, in via diretta ed immediata, una concreta ed attuale lesione della posizione soggettiva dei destinatari.
Ciò a differenza degli atti a contenuto generale, come i PRG. e relative NTA che, invece, devono essere tempestivamente impugnati ove incidenti sul regime giuridico di un bene oggetto della disciplina stessa.
Nel caso dei regolamenti, invece, l’impugnativa va proposta congiuntamente al provvedimento applicativo come correttamente avvenuto nel caso in esame.
5. A maggior ragione la tardività non può essere eccepita facendola derivare dalla partecipazione alle sedute indette dall’Amministrazione a seguito delle quali il regolamento è stato, poi, effettivamente adottato, facendo impropriamente decorrere un termine, prima ancora della formale adozione del regolamento, per il solo fatto che il contenuto dello stesso è stato preannunciato dall’Amministrazione. Nel caso concreto, poi, non vi è neppure una prova sicura che il contenuto del regolamento sia stato comunicato nei precisi termini in cui è stato, poi, assunto dall’Amministrazione.
6. Nel merito va osservato, in diritto, che la ripartizione di competenze tra Stato, Regioni ed Enti Locali, consentirebbe a questi ultimi di incidere sulla localizzazione di questi impianti esercitando competenze di natura urbanistico – edilizia nel quadro dei poteri pianificatori del territorio comunale attribuiti dalla legislazione e dalla Costituzione.
7. Tuttavia, la disciplina degli interventi connessi con i rischi dell’elettromagnetismo essendo attinente alle fondamentali esigenze della salute, identiche per tutti i cittadini, compete allo Stato il quale ha adottato una puntuale disciplina con propri Decreti Ministeriali quale il D.M. 10.9.1998, n. 381, vigente alla data di emanazione dei provvedimenti impugnati (poi successivamente modificato).
8. Nel caso concreto si è in presenza di misure che contengono un divieto generalizzato e che introducono una distanza fissa di 150 ml. rispetto alle abitazioni ed a qualunque zona edificabili del PRG. (aree A, B, C, F, G, H).
Si tratta, pertanto, di una disciplina regolarmente che, nella sostanza, costituisce una deroga ai limiti di esposizione fissati dallo Stato al fine di prevenire i rischi derivanti alla popolazione dai campi elettromagnetici.
9. Oltre che dal contenuto che prevede un limite indifferenziato di distanza di 150 ml., senza alcuna motivazione di tipo urbanistico – edilizio, ciò emerge dalla stessa deliberazione G.C. n. 96 del 5.6.2001, di approvazione del regolamento, che fa riferimento ad esigenze di “precauzione” e di “massima tutela” e di “prevenzione primaria” ossia a mere esigenze di tutela della salute pubblica cui è già preordinata la normativa statale.
Inoltre, l’adozione della suddetta deliberazione G.C. n. 96 del 5.6.2001 anche sul piano formale non ha seguito le procedure proprie per l’esercizio delle competenze urbanistico – edilizie che rientrano tra i poteri del Consiglio Comunale per la loro adozione e della Provincia, delegata dalla Regione, per la definitiva approvazione.
1o. Per tali ragioni il Comune non poteva adottare una siffatta regolamentazione di mera tutela della salute con conseguente illegittimità derivata anche dal provvedimento di diniego meramente applicativo della suddetta regolamentazione (cf. Cons. Stato sez. IV, 14.2.2005, n. 450 e giurisprudenza ivi richiamata; TAR. Lombardia – Milano, sez. II, ordinanza 14.6.2005, n. 1406).
11. Il ricorso è, pertanto, fondato e va accolto, con assorbimento di ogni altra censura dedotta, e per l’effetto vanno annullati i provvedimenti impugnati.
12. Va, invece, respinta la domanda risarcitoria proposta non avendo la società ricorrente indicato alcun pregiudizio economico né alcun concreto elemento da cui desumerlo.
13. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna Sede di Bologna, Sezione Seconda, ACCOGLIE il ricorso in epigrafe indicato e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Respinge la domanda risarcitoria proposta.
Condanna il Comune intimato al pagamento delle spese di causa che si liquidano in complessivi Euro 2.000 (duemila), oltre IVA e CPA.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Bologna il 07.07.2005.

Presidente L. Papiano
Consigliere Rel. Est. U. Di Benedetto

Depositata in Segreteria il 21.09.05

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione II – Sentenza – 21/9/2005 n.1538 proviene da Giustamm.

Pres. Corsaro, Rel. Santoleri.
SIGMA-TAU INDUSTRIE FARMACEUTICHE RIUNITE S.p.A. (Prof. Avv. F. Sorrentino) c. AGENZIA ITALIANA DEL FARMACO – A.I.F.A. e MINISTERO DELLA SALUTE (Avvocatura Generale dello Stato)

è legittimo il provvedimento dell’AIFA che disciplina lo sconto obbligatorio dei farmaci ed è costituzionale la norma di riferimento

1. Farmacia e farmacisti – AIFA – provvedimento che ha determinato la revisione del prontuario farmaceutico – E’ legittimo – Motivi.

2. Farmacia e farmacisti – art. 48, comma 5, lett. F), D.L. 269/03 – Questione di legittimità costituzionale – Non è fondata.

3. Farmacia e farmacisti – provvedimento di revisione del prontuario farmaceutico – natura – atto a contenuto generale – Conseguenze – Obbligo di motivazione ed obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento – Sono esclusi.

1. È legittimo il provvedimento con cui L’AIFA ha provveduto alla revisione del Prontuario Farmaceutico Nazionale e ridotto il prezzo dei principi attivi che nel primo semestre 2004 avevano determinato una variazione di spesa superiore alla media dell’intero settore (8,6%), poiché la scelta di utilizzare quale criterio di riferimento i principi attivi (e non i singoli prodotti farmaceutici) appare ragionevolmente motivata dalla necessità di non incidere sulle strategie di mercato delle aziende e dall’opportunità di non vanificare, per ciascun principio attivo, il principio “prezzi uguali per farmaci uguali”.
2. È manifestamente infondata la questione di legittimità dell’art. 48, comma 5, lett. F), D.L. 269/03 che disciplina lo sconto obbligatorio sul prezzo dei farmaci per violazione dell’artt. 41, 23, 53, 3 e 97 Cost., in quanto: a) la riduzione della quota di spettanza al produttore, trattandosi di prestazione patrimoniale imposta, non può ricadere nell’ambito della diversa disciplina dell’art. 41 cost. che attiene all’iniziativa economica privata; b) lo sconto è stato introdotto e quantificato dal legislatore e non è stata violata, quindi, la riserva di legge; c) l’imposizione nei soli confronti dei produttori di farmaci, con esclusione dei grossisti e farmacisti, non discrimina singoli soggetti ma disciplina diversamente e ragionevolmente la categoria di industriali che svolgono un’attività direttamente collegata all’assistenza farmaceutica; d) è un corretto indice di capacità contributiva il ricavo della vendita del farmaco, peraltro trattandosi di un prelievo tributario di limitata entità risulta comunque garantita la remunerazione dell’attività di impresa; e) ridurre il disavanzo è espressione del principio di buon andamento.
cfr. Corte Costituzionale 26/1/04 n. 121, 6/7/72 n. 144, 27/6/75 n. 201, n. 102/93; T.A.R. Piemonte Sez. II 2/7/02 n. 1408; 20/4/02 n. 916; T.A.R. Trentino Alto Adige 24/2/03 n. 82.
3. Il provvedimento di determinazione dei prezzi di rimborso in sede di approvazione del nuovo prontuario farmaceutico è un atto a contenuto generale, pertanto è sottratto sia all’obbligo di motivazione che all’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento e di partecipazione ai sensi della L. 241/90.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
– Sezione Terza Ter –

composto dai signori magistrati:
Dott. Francesco Corsaro Presidente
Dott. Angelica Dell’Utri Consigliere
Dott. Stefania Santoleri Consigliere, relatore ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1792/05, proposto dalla
società SIGMA-TAU INDUSTRIE FARMACEUTICHE RIUNITE S.p.A. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dal Prof. Avv. Federico Sorrentino ed elettivamente domiciliata presso il suo studio sito in Roma, Lungotevere delle Navi n. 30.

contro

l’AGENZIA ITALIANA DEL FARMACO – A.I.F.A. in persona del legale rappresentante p.t.;
il MINISTERO DELLA SALUTE in persona del Ministro p.t., entrambe rappresentate e difese dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici di Roma, Via dei Portoghesi n. 12 sono domiciliate per legge

e nei confronti
della società ASTRAZENECA S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., n.c.

per l’annullamento
– della determinazione 16 dicembre 2004 del Direttore Generale recante il Prontuario Farmaceutico Nazionale 2005, nella parte in cui essa

1) prevede la riduzione autoritativa del prezzo di fustella dei farmaci commercializzati da Sigma-Tau S.p.a. e contenenti il principio attivo lansoprazolo (LIMPIDEX,14 cpr. orodispers. 15 mg; LIMPIDEX, 14 cpr orodispers 30 mg; LIMPIDEX 15, 14 cps 15 mg; LIMPIDEX 30, 14 cps 30 mg);
2) prevede, in relazione a tutti i farmaci prodotti dalla ricorrente, l’ulteriore riduzione del 4,12% sul prezzo di fustella;
– di tutti gli atti ad essa preordinati, connessi e conseguenti, ivi compresi:

– la determinazione AIFA 29 ottobre 2004 recante “Note AIFA 2004 (revisione delle note CUF)

– i pareri 26-27 ottobre e 17-18 novembre 2004 della Commissione consultiva tecnico-scientifica;

– la determinazione n. 6 del Consiglio di Amministrazione dell’AIFA di approvazione dell’aggiornamento del “Prontuario farmaceutico nazionale 2005”.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti di causa;

Relatore alla pubblica udienza del 23 giugno 2005 la Dott.ssa Stefania Santoleri, e uditi, altresì, il Prof. Avv. Federico Sorrentino per la parte ricorrente e l’Avv. dello Stato Massimo Salvatorelli per l’Amministrazione resistente.

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

ESPOSIZIONE IN FATTO

L’art. 48 del D.L. 30/9/03 n. 269, convertito in L. 24/9/03 n. 326 ha attribuito all’Agenzia Italiana del Farmaco (A.I.F.A.) il potere di controllo e di contenimento della spesa farmaceutica posta a carico del Servizio Sanitario Nazionale.
L’art. 48 comma 5 prevede due diverse misure per il raggiungimento delle suddette finalità: quella prevista dalla lett. c), secondo cui l’AIFA “provvede entro il 30 settembre di ogni anno, o semestralmente in caso di sfondamento del tetto di spesa di cui al comma 1, a redigere l’elenco dei farmaci rimborsabili dal Servizio sanitario nazionale, sulla base dei criteri di costo e di efficacia in modo da assicurare, su base annua, il rispetto dei livelli di spesa programmata nei vigenti documenti contabili di finanza pubblica ….”, e quella prevista dalla lett. f), secondo cui all’AIFA spetta il compito, “in caso di superamento del tetto di spesa, (di) ridefinire, anche temporaneamente, nella misura del 60% del superamento, la quota di spettanza al produttore prevista dall’art. 1, comma 40, della legge 23 dicembre 1998, n. 662 “(….), precisando che “la quota di spettanza dovuta al farmacista per i prodotti rimborsati dal Servizio Sanitario Nazionale viene rideterminata includendo la riduzione della quota di spettanza al produttore, che il farmacista riversa al Servizio come maggiorazione dello sconto” e che “il rimanente 40% del superamento viene ripianato dalle regioni …”.
Con D.L. 24/6/04 n. 156, convertito con modificazioni in L. 2/8/04 n. 202, il Legislatore ha stabilito il tetto di spesa farmaceutica per l’anno 2004 ed ha calcolato l’entità dello sfondamento e del conseguente ripiano a carico delle imprese farmaceutiche ai sensi dell’art. 48 comma 5 lett. f) della L. n. 326/03, prevedendo lo sconto del 4,12% sul prezzo al pubblico, IVA compresa.
L’AIFA ha quindi provveduto alla revisione del Prontuario Farmaceutico Nazionale, con la quale ha provveduto a ridurre il prezzo dei principi attivi che nel primo semestre 2004 avevano determinato una variazione di spesa superiore alla media dell’intero settore (8,6%).
Avverso il provvedimento impugnato ed avverso gli atti e pareri ivi richiamati la ricorrente deduce i seguenti motivi di gravame:
1) Illegittimità derivata dall’incostituzionalità del comma 5 lett. f) dell’art. 48 del D.L. n. 269/03, conv. con modificazioni in L. 326/03, e dell’art. 1 del D.L. 156/04, conv. con modificazioni nella L. 202/04, in riferimento agli artt. 3, 41, 53 e 97 Cost.
Deduce la ricorrente l’illegittimità costituzionale dello sconto obbligatorio previsto dall’art. 48 comma 5 lett. f) della L. 326/03 reso operativo dall’art. 1 della L. 202/04.
Sostiene, in particolare, la società ricorrente che detto sconto del 4,12% sulla quota di spettanza del produttore costituirebbe una misura restrittiva dell’attività economica delle imprese.
L’art. 41 Cost. – secondo la giurisprudenza della Corte Costituzionale – consentirebbe la fissazione autoritativa dei prezzi, condizionatamente, però, all’esecuzione di una previa istruttoria sui costi, al fine di evitare un’eccessiva compressione della libertà di iniziativa economica.
Nell’attuale regime il prezzo dei farmaci viene fissato tenendo conto dei costi di produzione.
Lo sconto obbligatorio introdotto dal Legislatore con la norma censurata, invece, non sarebbe legato al costo di produzione, inciderebbe su tutti i prodotti posti a carico del SSN, graverebbe sui soli produttori di farmaci, sarebbe stato imposto per ripianare lo sfondamento della spesa sanitaria ed inciderebbe su rapporti già perfetti.
Di qui la violazione dell’art. 41 Cost.
Secondo la giurisprudenza costituzionale lo sconto obbligatorio costituirebbe una prestazione patrimoniale imposta, sottoposta alla riserva di legge ai sensi dell’art. 23 Cost.
Pertanto sarebbe necessario che gli elementi della fattispecie impositiva siano o determinati dalla legge, o determinabili sulla base di criteri tecnici od economici senza lasciare troppo margine di discrezionalità all’autorità amministrativa.
Nella fattispecie, il prelievo sarebbe rimesso alla discrezionalità dell’Amministrazione che potrebbe decidere quali misure adottare per recuperare lo sfondamento in violazione dell’art. 23 Cost.
Lo sconto violerebbe anche l’art. 53 Cost. perché nel disporre il prelievo mancherebbe ogni aggancio al principio della capacità contributiva.
La discrezionalità del legislatore si trasformerebbe in questo caso in arbitrio, ed arbitraria sarebbe la scelta di far gravare la riduzione sui soli produttori dei farmaci.
La scelta del legislatore sarebbe infatti irragionevole e quindi viziata per violazione dell’art. 3 Cost., non sussistendo alcuna valida ragione per disporre la riduzione nei soli confronti dei produttori quando anche i grossisti ed i farmacisti avrebbero contribuito all’incremento della spesa sanitaria.
Peraltro, il principio di uguaglianza sarebbe violato anche perché la riduzione colpirebbe indiscriminatamente tutte le imprese, sia quelle con grosso fatturato che quelle piccole, prescindendo peraltro dall’accertamento del loro concorso allo sfondamento della spesa farmaceutica.
Inoltre la riduzione andrebbe ad incidere su un rapporto negoziale in corso violando quindi l’affidamento del contraente.
Infine, detta misura violerebbe anche l’art. 97 Cost., perché addosserebbe alle imprese gli errori di previsione e di gestione della spesa sanitaria da parte dell’Amministrazione.
Sarebbe altresì incostituzionale l’art. 1 del D.L. 156/04 conv. con modificazioni nella L. 202/04 nella parte in cui individua il tetto di spesa farmaceutica per il 2004.
L’art. 1 infatti, non avrebbe fissato il tetto di spesa sulla base di un dato concreto ed elastico (la spesa sanitaria complessiva) come disponeva l’art. 5 della L. 405/01, ma avrebbe fatto riferimento ad un dato astratto e rigido (l’importo con cui lo Stato concorre alla spesa sanitaria complessiva ai sensi dell’Accordo Stato – Regioni dell’8/8/01, maggiorato dello stanziamento di 550 milioni di euro previsto per i rinnovi contrattuali), ignorando che la spesa sanitaria sarebbe aumentata sia per la regolarizzazione dei cittadini extracomunitari, sia per l’ammissione al regime di rimborsabilità dei farmaci antistaminici e antidolorifici (tanto più che l’incremento della spesa risulterebbe dallo stesso DPEF 2005-2008).
Pertanto in presenza di una spesa sanitaria complessiva ormai aumentata sarebbe irragionevole – e quindi contrario all’art. 3 Cost. – il tetto fissato per la spesa farmaceutica nel 2004.
2) Violazione dell’art. 48 comma 6 del D.L. 269/03 e dell’art. 6 comma 2 del D.M. 20 settembre 2004. Incompetenza.
Il provvedimento impugnato sarebbe viziato per incompetenza essendo stato adottato dal Direttore Generale dell’AIFA e non dal Consiglio di Amministrazione.
3) Violazione dei principi di cui alla legge 241/90. Violazione della direttiva 89/105/CE.
Nel disporre la rideterminazione dei prezzi di rimborso in sede di approvazione del nuovo prontuario farmaceutico nazionale lamenta la ricorrente la violazione dei principi di partecipazione al procedimento e della necessaria trasparenza sui criteri e sui calcoli effettuati.
4) Violazione dell’art. 48 comma 5 lett. c) del D.L. n. 269/03. Difetto di istruttoria – Disparità di trattamento – Violazione dell’art. 97 Cost.
Deduce la ricorrente che lo sfondamento della spesa non sarebbe affatto provocato dalle “pressioni promozionali su alcuni prodotti da parte delle aziende produttrici”, ma deriverebbe da requisiti strutturali.
Inoltre l’incremento delle vendite di taluni farmaci potrebbe giustificarsi con la loro maggiore efficacia senza considerare che l’attività promozionale sarebbe lecita.
Lo sfondamento poi si concentrerebbe soprattutto su alcune regioni, senza che l’AIFA abbia svolto indagini serie per comprenderne il motivo.
Peraltro nel calcolo della spesa farmaceutica sarebbero stati computati anche prodotti diversi dai soli farmaci di fascia A.
Infine, la scelta effettuata dall’AIFA sarebbe inoltre irrazionale, perché avrebbe colpito i principi attivi con incremento della spesa superiore all’8,6% e non i singoli farmaci che avevano evidenziato un tale incremento delle vendite: la diminuzione del prezzo sarebbe stata quindi addossata prescindendo quindi dall’analizzare l’andamento di mercato di ogni singolo farmaco.
5) Incostituzionalità dell’attribuzione all’AIFA di un potere di regolazione dei prezzi (art. 48 comma 5 D.L. 269/03). Illegittimità derivata.
La discrezionalità dell’AIFA nella determinazione autoritativa dei prezzi dei farmaci si porrebbe in contrasto con gli artt. 23 e 41 Cost. non potendo determinarsi il prezzo senza tener conto dei costi di produzione.
La ricorrente infine formula istanza risarcitoria per l’importo corrispondente alla differenza tra il vecchio prezzo dei farmaci da essa prodotti ed inseriti nel prontuario, ed il nuovo prezzo a partire dal gennaio 2005.
In conclusione insiste per l’accoglimento del ricorso.
L’Amministrazione intimata si è costituita in giudizio chiedendo il rigetto del ricorso.
All’udienza pubblica del 23 giugno 2005 su concorde richiesta delle parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Con il primo motivo di gravame parte ricorrente solleva la questione di costituzionalità dell’art. 48 comma 5 lett. f) della L. 326/03 per contrasto con gli artt. 41, 23, 53, 3, e 97 Cost.
La questione è manifestamente infondata alla stregua della giurisprudenza della Corte Costituzionale.
La Corte Costituzionale, infatti, si è occupata dello sconto sul prezzo dei farmaci fin da epoca remota (sent. 6/12/60 n. 70) e ha nel tempo delineato i principi informatori della materia.
Con la decisione n. 70/60 la Corte Costituzionale ha innanzitutto chiarito che lo sconto obbligatorio sul prezzo dei farmaci (disposto all’epoca dall’art. 4 comma 3 della L. 4/8/55 n. 692) costituisce una prestazione imposta in base alla legge, ai sensi dell’art. 23 Cost.
Ha quindi chiarito nella medesima sentenza (ed ha confermato il principio nelle successive sentenze 6/7/72 n. 144 e 27/6/75 n. 201) che trattandosi di prestazione patrimoniale imposta, non può ricadere nell’ambito della diversa disciplina dell’art. 41 Cost. che attiene all’iniziativa economica privata.
Detto principio è stato ripreso anche dalla giurisprudenza amministrativa che ha univocamente ritenuto inapplicabile alla disciplina relativa allo sconto sul prezzo dei farmaci l’art. 41 Cost. (cfr. T.A.R. Piemonte Sez. II 2/7/02 n. 1408; 20/4/02 n. 916; T.A.R. Trentino Alto Adige 24/2/03 n. 82; 26/1/04 n. 121; ecc.).
Ne consegue che la questione di costituzionalità sollevata per violazione dell’art. 41 Cost. è manifestamente infondata.
Altrettanto infondata è la questione di legittimità costituzionale per violazione dell’art. 23 Cost., che impone la riserva relativa di legge in caso di prestazioni patrimoniali imposte: nella fattispecie, infatti, la riduzione del prezzo non è disposta con provvedimento amministrativo – nel qual caso potrebbe porsi il problema dei limiti alla discrezionalità – ma con lo stesso testo di legge, avendo provveduto direttamente il Legislatore all’introduzione e alla quantificazione dello sconto (l’art. 1 del D.L. 156/04 convertito in L. 202/04).
Sulla questione la Corte Costituzionale si è già espressa da tempo (sent. 60/70; 144/72) sempre confermando che quando lo sconto è stabilito dal Legislatore non può porsi alcun problema di compatibilità con l’art. 23 Cost.
Deve essere dichiarata manifestamente infondata alla stregua della giurisprudenza della Corte Costituzionale anche la questione relativa alla violazione dell’art. 3 Cost., per aver imposto il Legislatore la prestazione patrimoniale nei soli confronti dei produttori dei farmaci, lasciando esenti i grossisti ed i farmacisti che pure avrebbero contribuito all’incremento della spesa sanitaria.
Con la sentenza n. 102/93 la Corte Costituzionale – occupandosi della disciplina opposta che imponeva lo sconto nei confronti dei soli farmacisti – ha richiamato la propria precedente giurisprudenza (sent. 60/70; 144/72) secondo cui “il principio fondamentale dell’art. 3 …. non è violato quando risultano diversamente disciplinate situazioni che il legislatore considera diverse, purché siano osservati i limiti stabiliti dal primo comma di detto articolo, e purché il trattamento differenziato riguardi categorie di persone e non già singoli soggetti”.
Può quindi ritenersi che non sussiste la violazione neppure sotto il profilo della ragionevolezza poiché lo sconto obbligatorio è posto a carico dei produttori di medicinali, cioè di quella categoria di industriali, che svolgono un’attività direttamente ricollegata all’assistenza farmaceutica (cfr. Corte Cost. 70/60; 144/72).
La questione della compatibilità della disciplina degli artt. 48 comma 5 lett. f) della L. n. 326/03 e 1 della L. 202/04 con l’art. 53 Cost. merita maggiore approfondimento.
E’ necessario richiamarsi anche questa volta alla pregressa giurisprudenza della Corte Costituzionale.
La Corte con la decisione n. 92/72 – resa in occasione della lamentata eccessività degli sconti imposti ai farmacisti – ha ritenuto applicabile alla materia dello sconto sul prezzo dei farmaci l’art. 53 Cost.
Ha poi specificato che per capacità contributiva deve intendersi l’idoneità soggettiva all’obbligazione d’imposta deducibile dal presupposto al quale la prestazione è collegata, senza che spetti al giudice della legittimità valutare e determinare, in funzione dell’art. 53 Cost., l’entità e la proporzionalità dell’onere tributario imposto, trattandosi di compito riservato al Legislatore, salvo il controllo di legittimità sotto il profilo dell’assoluta arbitrarietà o irrazionalità delle norme (sent. 201/75).
Con quest’ultima pronuncia la Corte Costituzionale ha rinvenuto un indice concretamente rilevatore di capacità contributiva proprio nella percezione del prezzo di vendita dei farmaci, “non potendo dubitarsi dell’idoneità soggettiva a far fronte alla trattenuta de qua che – proprio per il suo meccanismo di decurtazione di un’entrata piuttosto che di un esborso – è necessariamente collegata ad un ricavo” (cfr. Corte Cost. n. 102/73).
Né – secondo la Corte Costituzionale – può porsi un problema di progressività dell’imposizione tributaria catalogandosi la trattenuta nell’ambito dell’imposizione indiretta (sent. 102/93).
Ne consegue che essendo il prelievo tributario di limitata entità – sconto del 4,12% sul prezzo al pubblico – risulta comunque garantita la remunerazione dell’attività di impresa, e dunque il prelievo non appare né arbitrario né irrazionale.
Deve essere pertanto dichiarata la manifesta infondatezza della questione di costituzionalità sollevata con riferimento all’art. 53 Cost.
Altrettanto infondata è la questione di costituzionalità sollevata con riferimento all’art. 97 Cost., in quanto il prelievo rientrando nell’ambito delle prestazioni imposte di tipo tributario esula dall’ambito di applicazione dell’art. 97 Cost.
Inoltre, in presenza di una situazione di deficit, l’adozione di misure atte a ridurre il disavanzo pare espressione proprio del principio di buon andamento.
Deve essere ora esaminata la questione di costituzionalità per violazione dell’art. 3 Cost., sollevata con riferimento all’art. 1 del D.L. 156/04, convertito in modificazione nella L. n. 202/04, nella parte in cui fissa il tetto di spesa per il rimborso dei farmaci.
La questione è manifestamente infondata perché la determinazione del tetto di spesa dipende dalle disponibilità economiche di cui si dispone (e dalle scelte politiche di governo), ed è rimessa – evidentemente – alla discrezionalità del Legislatore.
Non è pertanto sindacabile in sede di legittimità costituzionale il quantum di risorse finanziarie stanziate per la spesa farmaceutica.
Con il secondo motivo la ricorrente ha dedotto il vizio di incompetenza.
La censura non può essere accolta.
Come ha correttamente rilevato la difesa erariale, il Consiglio di Amministrazione dell’AIFA ha approvato l’adozione del nuovo PFN con deliberazione n. 6 del 2/12/04 e con essa ha dato mandato al Direttore Generale – legale rappresentante dell’organo – di adottare le successive iniziative necessarie alla formale adozione del provvedimento.
Pertanto, il disposto del comma 6 dell’art. 48 risulta comunque rispettato, essendo l’atto impugnato imputabile alla volontà dell’organo competente.
Con il terzo motivo, invece, lamenta la ricorrente la violazione delle norme procedimentali di cui alla L. 241/90 e in generale denuncia il difetto di trasparenza.
Come ha correttamente rilevato la difesa erariale – e come peraltro già in passato sostenuto da questo Tribunale nel caso di precedenti provvedimenti di adozione del prontuario farmaceutico nazionale – il provvedimento impugnato è atto a contenuto generale e come tale risulta sottratto, ai sensi dell’art. 13 della L. n. 241/90, sia all’obbligo di motivazione, che all’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento e di partecipazione.
Sebbene non sussistesse alcun obbligo in merito, l’Amministrazione ha comunque garantito (quando era ormai chiaro quali sarebbero stati i prodotti colpiti dalla riduzione del prezzo) una minima partecipazione nell’ultima fase del procedimento delle aziende farmaceutiche interessate, consentendo loro la scelta tra l’accettazione del nuovo prezzo di rimborso o la collocazione del farmaco in “fascia C”, ed ha comunque provveduto a fornire la necessaria pubblicità sui principi adottati rendendo disponibile alle imprese – mediante il deposito presso Federfarma – di tutta la documentazione utilizzata per l’adozione del nuovo prontuario farmaceutico.
Ne consegue che neppure detta censura può essere accolta.
Con il quarto motivo la ricorrente censura i criteri seguiti dall’AIFA per l’adozione del nuovo prontuario farmaceutico nazionale.
La disamina del motivo presuppone lo svolgimento, da parte del Collegio, di una serie di considerazioni di carattere generale.
Per comprendere la ratio dell’intervento effettuato in sede di adozione del nuovo prontuario farmaceutico nazionale, è necessario richiamare, anche se brevemente, il contenuto del “Rapporto sulla spesa farmaceutica convenzionata a carico del SSN” redatto dall’AIFA e relativo al periodo gennaio-settembre 2004, depositato dalla stessa società ricorrente, che fornisce utili informazioni in ordine ai criteri utilizzati per il calcolo della spesa farmaceutica (ulteriori informazioni sono peraltro reperibili attraverso i rapporti redatti dall’OsMed anch’essi consultabili sul sito istituzionale dell’AIFA).
Detto documento, pur riferendosi ad un periodo circoscritto di tempo (gennaio-settembre 2004) con gli inevitabili riflessi in termini di previsioni statistiche, (e ciò spiega la non perfetta coincidenza di taluni dati con quelli posti a base del provvedimento impugnato e richiamati anche nel D.L. 26/6/04 n. 156, conv. con modificazioni nella L. 2/8/04 n. 202), è comunque sufficientemente esplicativo circa la metodologia seguita per il calcolo della spesa farmaceutica e consente di comprendere le ragioni per le quali secondo gli studi compiuti dall’AIFA (basandosi sui dati raccolti ed analizzati dall’OsMed) si è verificato l’eccessivo incremento della spesa stessa.
La relazione è articolata in tre sezioni:
– quantificazione della spesa farmaceutica convenzionata nel periodo gennaio-settembre 2004 e calcolo dell’incremento rispetto allo stesso periodo dell’anno precedente; individuazione, quantificazione dei fattori e delle variabili che hanno determinato l’
– previsione della spesa a fine anno 2004 tenendo conto sia del decreto 26 giugno 2004, n. 156 che ha introdotto uno sconto del 4,12% sia dell’effetto di contenimento derivante dall’introduzione dei nuovi generici;
– quantificazione dello sfondamento del tetto di spesa programmato per il 2004 a livello nazionale e regionale.
I dati utilizzati sono stati forniti e certificati dall’OsMed (Osservatorio Nazionale sull’Impiego dei Medicinali) e si riferiscono a tutte le prescrizioni di medicinali rimborsati dal SSN e quindi da oltre 400.000 ricette/anno. La spesa netta è quantificata al netto del valore del ticket e dello sconto obbligatorio per il farmacista, ed al lordo dell’IVA sui farmaci (10%).
Questa precisazione consente in via immediata di sgombrare il campo da qualsiasi questione relativa ai dati utilizzati per il calcolo della spesa farmaceutica: poiché, per espressa precisazione dell’AIFA, l’OsMed ha utilizzato soltanto i dati relativi a medicinali rimborsati dal SSN previa decurtazione del ticket e dello sconto obbligatorio, e cioè quindi relativi ai soli farmaci propriamente detti, ne consegue che il dubbio paventato da talune aziende farmaceutiche, secondo cui l’AIFA potrebbe aver conteggiato nella spesa anche le somme spese per l’acquisto di pannoloni per incontinenti, prodotti galenici, ossigeno terapeutico e così via, non trova riscontro negli elementi forniti dalla stessa agenzia.
Dette considerazioni sono poi confermate dalla semplice disamina dell’allegato 2 “Osservatorio Nazionale sull’impiego dei Medicinali – Meccanismi di raccolta, validazione e controllo dati” depositato in giudizio dall’Avvocatura dello Stato nel quale è specificato come vengono raccolti i dati, come vengono trattati e sottoposti ad accurato controllo di qualità, e dal quale emerge senza alcun dubbio che l’OsMed ha preso in considerazione i soli farmaci rimborsati dal SSN e non certamente qualunque prodotto venduto tramite farmacia e rimborsato dal SSN.
Ne consegue che dalla documentazione esaminata non risulta affatto che l’Amministrazione abbia addossato alle aziende farmaceutiche l’incremento della spesa sanitaria dovuta a prestazioni diverse da quelle relative ai soli medicinali da esse commercializzati.
Dalla lettura della relazione si evince che la spesa consolidata gennaio-luglio 2004 è aumentata del 9,7% e che i fattori che hanno inciso sull’incremento della spesa sono stati l’effetto quantità (+7,3% di ricette) e l’effetto mix (spostamento dei consumi verso farmaci di più alto prezzo all’interno delle stesse categorie omogenee (2,4%).
Il fattore prezzo non ha avuto alcuna incidenza in quanto il costo del farmaco non è soggetto a variazioni in aumento a seguito dell’introduzione del criterio del cut-off, e quindi, secondo l’AIFA, al blocco del prezzo il mercato ha risposto sia attraverso l’aumento dei consumi, sia spostando la prescrizione su dosi più elevate con costo maggiore (ciò trova conferma nei dati pubblicati dall’OsMed e reperibili sul sito internet dell’AIFA).
Dette considerazioni sono riportate anche nel documento sulla metodologia per l’aggiornamento del PFN 2004.
Nella relazione, l’AIFA ha provveduto inoltre a calcolare in modo presuntivo, basato sul metodo statistico, quale sarebbe stata la previsione di spesa e l’entità dello sfondamento, prevedendo il ricorso alle misure correttive previste dalla legge: ripiano a carico dei produttori per il 60% ed il restante 40% a carico delle regioni.
Per quanto riguarda i produttori, è stimato nella relazione che l’importo da recuperare nei confronti delle aziende mediante la redazione del nuovo prontuario farmaceutico nazionale avrebbe dovuto essere pari a circa 218 milioni di euro, somma questa poi effettivamente recuperata, come può evincersi dalla documentazione prodotta in giudizio dall’Avvocatura Generale dello Stato, dalla quale emerge che per effetto della rideterminazione del prezzo dei farmaci che avevano riscontrato una variazione di spesa superiore a quella media del settore (8,6%) si è ottenuto un decremento di spesa per l’importo complessivo di euro 217.408.795.
Dalla lettura di questa relazione, e dalla disamina del documento sulla metodologia per l’aggiornamento del PFN 2004 si evince qual è stata la ratio che ha mosso l’AIFA nella redazione del nuovo prontuario.
L’Agenzia, potendo avvalersi dell’OsMed che ha monitorato la spesa farmaceutica italiana negli ultimi anni, ha potuto riscontrare quale è stata la dinamica della spesa nell’ultimo periodo, accertando non soltanto la composizione della spesa farmaceutica italiana per ciascuna regione, ma anche accertando quali fossero state le modifiche nel mercato farmaceutico italiano specie dopo il 2003 a seguito dell’introduzione del metodo del cut-off che ha escluso in radice la possibilità che l’elemento prezzo potesse agire nel computo della spesa totale.
E’ del tutto evidente, infatti, che la spesa totale è data dal prodotto del prezzo di ciascun farmaco per il numero di confezioni vendute e che quindi, a fronte di un prezzo ormai bloccato, l’incremento della spesa non poteva che derivare dall’aumento del numero delle confezioni cedute ed in misura minore dall’incremento della vendita di farmaci basati sullo stesso principio attivo ma aventi prezzo superiore, reso possibile dalla politica del co-marketing.
Il trattamento dei dati da parte dell’OsMed ha consentito di comprendere per ciascun farmaco da solo, per aggregazione di farmaci basati sullo stesso principio attivo, e per aggregazione di principi attivi appartenenti alla stessa categoria terapeutica omogenea, quali fossero le molecole e le CTO che avessero manifestato il maggior aumento nelle prescrizioni, ed addirittura quali fossero le patologie per le quali gli stessi farmaci erano stati prescritti.
Da questa indagine si è rilevato che mentre la maggior parte dei principi attivi aveva riscontrato un modesto incremento delle prescrizioni, per alcune molecole e per alcune CTO si erano invece verificati aumenti nelle vendite dei prodotti assolutamente non in linea con la media del settore, e per detti prodotti l’AIFA ha provveduto ad effettuare approfondimenti istruttori al fine di accertare quale potesse essere stata la ragione di incremento dei consumi.
La disamina del prospetto contenente i “dati utilizzati per il calcolo del PFN” depositato dall’Avvocatura dello Stato consente di verificare la fondatezza di quanto sostenuto dall’AIFA evidenziandosi nel prospetto che per taluni principi attivi (ad esempio l’atorvastatina) l’incremento della spesa tra il 1 semestre 2003 ed il periodo corrispondente nel 2004 era pari al 52,1% e che l’intera categoria delle statine aveva registrato un incremento della spesa pari al 29,2%.
La categoria degli inibitori della pompa acida avevano registrato nel complesso un aumento della spesa del 22,2% e tra di essi i farmaci a base di lansoprazolo (e cioè proprio i farmaci commercializzati dalla ricorrente) avevano mostrato un incremento della spesa, e quindi delle vendite del 49,2%, aumenti questi che non soltanto non erano in linea con l’aumento complessivo della spesa – che pur scontava nel suo valore medio questi valori di picco – ma che non potevano spiegarsi in termini epidemiologici, di invecchiamento della popolazione, di incremento del numero dei beneficiari del SSN a causa della regolarizzazione dei cittadini extracomunitari, e così via.
L’entità dell’incremento delle vendite di certi prodotti non poteva ricondursi che a fenomeni distorsivi, specie quando a seguito di approfondimenti l’AIFA ha riscontrato che l’incremento delle vendite di certi prodotti era correlata alla loro maggiore pubblicizzazione.
La difesa delle aziende farmaceutiche ha sostenuto che di ciò non vi è alcuna prova e che anzi l’incremento delle vendite dei loro prodotti non può che essere significativa soltanto della maggiore efficacia del farmaco.
Il farmaco, infatti, non sarebbe un comune prodotto a domanda elastica, perché lo si assume soltanto in caso di bisogno e sotto prescrizione medica: l’incremento del numero delle prescrizioni non potrebbe quindi che essere la conseguenza della maggiore efficacia terapeutica del proprio prodotto (o al più della maggiore morbilità) e come tale non potrebbe essere sanzionata con la diminuzione del prezzo.
La tesi delle aziende sebbene sia condivisibile in astratto, perché è senz’altro vero che il prodotto di cui trattasi – il farmaco – non dovrebbe in teoria risentire di politiche di mercato più o meno aggressive, essendo destinato a curare patologie e non a soddisfare bisogni più o meno voluttuari, nondimeno si scontra con il dato fattuale costituito dall’incremento delle prescrizioni nell’ultimo anno che non può spiegarsi né con i dati epidemiologici o con l’incremento della durata della vita umana, e neppure con la particolare efficacia del prodotto stesso o con la tipologia di pazienti ai quali è stato somministrato.
In via generale, deve ritenersi che l’incremento in percentuali molto elevate (ad esempio oltre il 20%) delle vendite nell’ultimo anno di taluni principi attivi (aumento che nel caso di specie è stato addirittura del 49,2%, e cioè il massimo della propria categoria), specie se accompagnato con l’incremento delle vendite di prodotti basati su altri principi attivi appartenenti alla stessa categoria terapeutica omogenea (come nel caso di specie), difficilmente può spiegarsi con la sola tipologia dei pazienti cui il farmaco è destinato, ovvero all’aumento della durata della vita umana o del numero dei beneficiari delle prestazioni del SSN.
Se ne deve desumere che le considerazioni svolte dall’AIFA non siano illogiche, e che effettivamente l’improvviso aumento dei consumi di certi prodotti – ad esempio quelli che possono essere utilizzati anche a scopo preventivo come ad esempio le statine o i farmaci anti-ipertensivi, ma il discorso potrebbe valere anche per prodotti diversi, utilizzati per lievi disturbi, come nel caso ad esempio degli inibitori della pompa acida, e così via – sia stato l’effetto di attività promozionali da parte delle aziende produttrici che attraverso l’incremento delle vendite hanno cercato di compensare i minori profitti derivanti dall’abbassamento del prezzo di rimborso dei loro prodotti.
La ricorrente a questo proposito ha rilevato che le attività promozionali sono lecite ed anzi sono espressamente autorizzate dall’amministrazione sanitaria, e come tali non possono essere legittimare misure penalizzatici quale quella attuata dall’AIFA nei confronti delle aziende che hanno realizzato un incremento del proprio fatturato per taluni prodotti rimborsati dal SSN.
La tesi della ricorrente non può essere condivisa.
La scelta dell’AIFA di agire selettivamente soltanto nei confronti di quei prodotti che avevano dato origine ad un incremento ingiustificato delle vendite non sembra al Collegio illogica, non soltanto perché sembra improntata a principi di equità, ma soprattutto perché finisce con l’incidere in misura minore di quanto sostenuto dalle stesse aziende sui propri bilanci.
Occorre infatti considerare che l’aumento della quota di mercato produce, in termine economici, economie di scala per le società produttrici: la diminuzione dei costi di produzione dei prodotti consente la diminuzione dei prezzi di cessione dei prodotti stessi senza che le aziende ne risentano eccessivamente.
Ne consegue che la scelta effettuata dall’AIFA non sembra affetta dai vizi di illogicità ed irrazionalità dedotti dalla società ricorrente.
A questo punto è necessario chiarire come ha operato l’AIFA per la redazione del nuovo prontuario farmaceutico richiamando il procedimento specificato nel documento denominato “Criteri e metodologia di calcolo per l’aggiornamento del PFN 2004-2005”:
“Sono stati selezionati tutti i principi attivi (PA) che nel semestre 2004, rispetto al 1° semestre 2003, hanno evidenziato una variazione di spesa superiore alla media dell’intero settore (8,6%); sono stati esclusi dall’analisi tutti i PA di recente introduzione sul mercato e tutti i farmaci inseriti nella lista di trasparenza; successivamente i principi attivi considerati sono stati accorpati nelle categorie omogenee di appartenenza; sono state escluse dalla manovra le categorie omogenee con variazione di spesa negativa; la prima ponderazione è avvenuta considerando le categorie omogenee; la variazione assoluta della categoria omogenea (inclusiva di tutti i principi attivi, anche di quelli con variazione di spesa minore dell’8,6%) è stata pesata sulla variazione totale delle categorie considerate; in questo modo per ogni categoria si è individuato il peso % della variazione di spesa sul totale; l’entità del risparmio complessivo è stata quindi ripartita sulla base dei pesi precedentemente individuati, e si è così determinato il contenimento di spesa da recuperare per ciascuna categoria omogenea; tale risparmio è stato ripartito tra i principi attivi sulla base del loro peso % sulla variazione assoluta di spesa superiore all’8,6% (seconda ponderazione), considerando esclusivamente i principi attivi oggetto della manovra; rapportando il risparmio attribuito a ciascuna molecola sulla relativa spesa dal 1°semestre 2004 è stata determinata l’entità della riduzione di prezzo riferita a ciascun principio attivo; infine è stato posto un tetto alla riduzione del prezzo (pari al 10%) ricalcolando il risparmio su base semestrale ed annuale”.
Il complesso procedimento – che diventa maggiormente comprensibile se si esamina il documento prodotto dall’Avvocatura dello Stato e contenente gli effettivi conteggi relativi a ciascun principio attivo – è basato sul principio secondo cui al ripiano dello sfondamento della spesa farmaceutica avrebbero dovuto contribuire in modo prioritario (ma non esclusivo perché lo sconto del 4,12% grava su tutte le aziende, e perché comunque sono previsti dei correttivi come il limite del 10%, e così via) gli operatori che lo avessero provocato, rimanendo escluse dalla manovra le aziende i cui prodotti non avessero contribuito all’incremento abnorme della spesa stessa.
Occorre infatti considerare che l’AIFA ha considerato normale un certo incremento della spesa farmaceutica dimostrandosi quindi innanzitutto che l’aumento della spesa dovuto a talune delle ragioni riportate anche dalla difesa dell’azienda ricorrente (ad esempio la regolarizzazione dei cittadini extracomunitari) non ha inciso sulle misure attuate in sede di adozione del nuovo prontuario farmaceutico, essendo stato già considerato come normale un incremento della spesa pari all’8,6%; inoltre, contrariamente a quanto sostenuto, soltanto i farmaci basati su principi attivi che hanno evidenziato un incremento della spesa superiore al limite considerato normale sono stati penalizzati nella rideterminazione del prezzo e peraltro, il meccanismo utilizzato dall’AIFA che considera l’incremento della spesa di ciascun farmaco nell’ambito della categoria di appartenenza, finisce con il temperare la riduzione del prezzo dei farmaci che hanno manifestato un notevole incremento delle vendite beneficiando dell’eventuale riduzione delle vendite di altri prodotti appartenenti alla medesima categoria, agendo quindi il computo per CTO come fattore riequilibrante dell’intero sistema.
Occorre infatti considerare che secondo il metodo utilizzato dall’AIFA l’entità del risparmio – e quindi la somma che deve essere recuperata attraverso la diminuzione del prezzo – che grava su ciascuna CTO si determina considerando l’incremento della spesa dell’intera categoria rapportato all’entità dell’incremento totale della spesa, ed è su questa somma calcolata moltiplicando la percentuale trovata con la somma corrispondente al risparmio da realizzare, che ciascun principio attivo partecipa proporzionalmente a quanto ha contribuito in termini di incremento della spesa: pertanto la presenza di altri farmaci aventi come base un diverso principio attivo – appartenente alla stessa CTO – con diminuzione o con minore incremento delle vendite finisce con funzionare da calmiere a vantaggio di quei farmaci, per i quali è stato invece riscontrato un notevole incremento delle vendite.
Ciò è proprio quello che si è verificato nel caso di specie, in quanto i farmaci a base di lansoprazolo hanno beneficiato del minore incremento delle vendite di altri prodotti basati su diversi principi attivi appartenenti alla stessa CTO degli inibitori della pompa acida, usufruendo peraltro anche del limite del 10% fissato all’AIFA per la riduzione del prezzo.
La ricorrente sostiene però che la scelta dell’AIFA sarebbe illogica perché sarebbero stati colpiti i principi attivi e non i farmaci.
In altre parole, secondo la ricorrente, l’AIFA avrebbe dovuto ridurre il prezzo considerando non l’incremento complessivo della spesa per ciascun principio attivo valutando poi se fosse superiore al tetto limite (8,6%), ma avrebbe dovuto considerare l’incremento della spesa per ciascun prodotto farmaceutico, perché il suo intendimento era quello di colpire i soli farmaci che avessero evidenziato un “ingiustificato” aumento delle vendite.
La censura non può essere accolta.
Innanzitutto, dai dati depositati in giudizio dall’Avvocatura dello Stato, emerge che la ricorrente ha tratto benefici – e non danni – dal sistema adottato dall’AIFA; per poter sostenere quindi che il computo per principi attivi e non per farmaci sarebbe motivo di illegittimità del provvedimento impugnato, la ricorrente avrebbe dovuto innanzitutto dimostrare di aver interesse alla censura, evidenziando che il suo prodotto LIMPIDEX nelle varie forme commercializzate, avesse manifestato un incremento delle vendite – e quindi della spesa sanitaria – inferiore a quello generale del corrispondente principio attivo lansoprazolo, e che la riduzione del prezzo basata sull’incremento delle vendite (e quindi della spesa) sulla base del principio attivo e non del singolo prodotto, le avesse arrecato nocumento.
Dal ricorso e dalla documentazione allegata non è possibile accertare l’interesse alla proposizione della censura.
Inoltre, poi, la scelta effettuata dall’AIFA di utilizzare i principi attivi e non i singoli prodotti farmaceutici, risulta motivata dalla stessa AIFA nel provvedimento impugnato nella parte relativa ai “Criteri e metodi per l’aggiornamento del Prontuario Farmaceutico Nazionale 2005”, (cfr. pagina 7 della G.U. n. 299 del 22/12/2004).
L’AIFA ha infatti chiarito di aver deciso di applicare all’interno delle categorie omogenee una riduzione dei prezzi uguale per tutte le confezioni a base dello stesso principio attivo, senza tener conto delle singole quote di mercato dei diversi marchi coinvolti, per due motivi:
– necessità di non incidere sulle strategie di mercato delle aziende in tema di attribuzione di licenze di co-marketing;

– opportunità di non vanificare, per ciascun principio attivo, il principio “prezzi uguali per farmaci uguali”.

La ricorrente avrebbe quindi dovuto proporre specifiche censure sul punto, e non limitarsi a sostenere che la scelta sarebbe illogica ed irrazionale.
Peraltro la scelta dell’AIFA non sembra al Collegio irragionevole, atteso che risulta improntata a ragioni tipicamente economiche, e che comunque è rispondente alla medesima logica seguita a suo tempo dalla CUF e dal Ministero della Salute in sede di adozione del criterio del cut-off, ritenuta immune da vizi da questo Collegio.
Alla stregua delle suddette considerazioni anche il quarto motivo deve essere respinto.
Infondato si appalesa infine il quinto motivo poiché – come già rilevato nella disamina del primo motivo – a ripianare il tetto di spesa per il 2004 in applicazione dell’art. 48 comma 5 lett. f) vi ha provveduto il Legislatore e non l’AIFA, mentre non può ritenersi che in sede di redazione del prontuario farmaceutico nazionale l’AIFA goda di discrezionalità illimitata essendo il suo intervento basato su una precisa disposizione normativa (art. 48 comma 5 lett.c) che individua anche i criteri che l’Agenzia deve seguire), senza considerare che i prezzi non sono autoritativamente imposti, ma devono essere espressamente accettati dall’azienda.
In conclusione, per i suesposti motivi, il ricorso deve essere respinto perché infondato.
Quanto alle spese di lite, attesa la complessità e novità della questione, ritiene il Collegio opportuno disporne la compensazione tra le parti.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio- Sezione Terza Ter-

respinge

il ricorso in epigrafe indicato.

Compensa tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nelle camere di consiglio del 23 giugno e 14 luglio 2005.

Francesco Corsaro PRESIDENTE
Stefania Santoleri ESTENSORE

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 21/9/2005 n.7240 proviene da Giustamm.

Pres. L. Tosti, Est. M. Lensi
Erraji Hicham (Avv. S. Mannironi) c. Ministero dell’Interno, Questura di Nuoro (Avv. Stato),

art. 21-octies L. 241/1990 e onere della prova

Atto e Procedimento – omessa comunicazione avvio del procedimento – divieto di annullamento dell’atto impugnato ex art. 21 octies L. 241/1990 – onere della prova in ordine alla impossibilità di provvedimento di contenuto diverso a carico della P.A.

Ai fini dell’applicazione dell’art. 21octies L. 241/1990 è onere dell’amministrazione fornire, nel corso del giudizio, la prova che la determinazione dell’autorità non avrebbe potuto – nel caso concreto – essere diversa da quella assunta

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 979/2003, proposto dal
Signor ERRAJI HICHAM, rappresentato e difeso dall’Avv. Stefano Mannironi, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti;

contro

il Ministero dell’Interno, in persona del Ministro in carica e la Questura di Nuoro, in persona del Questore pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Cagliari, presso i cui uffici sono legalmente domiciliati;
per l’annullamento
– del provvedimento in data 10 luglio 2003, col quale il Questore di Nuoro ha revocato il permesso di soggiorno del ricorrente;
– dell’atto col quale l’Ufficio Immigrazione ha provveduto in pari data a notificare all’interessato il decreto sopra indicato;
– del provvedimento dello stesso Questore in data primo luglio 2003 col quale il ricorrente è stato avvisato di mutare la propria condotta al fine di non incorrere nelle misure di prevenzione previste dalla legge n. 1423/56.

VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTO l’atto di costituzione in giudizio delle amministrazioni resistenti;
VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
VISTI gli atti tutti della causa;
NOMINATO relatore per la pubblica udienza del 22 giugno 2005 il Consigliere Marco Lensi;
UDITI altresì gli Avvocati delle parti, come da separato verbale;
RITENUTO in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Col presente ricorso si chiede l’annullamento del provvedimento in data 10 luglio 2003, col quale il Questore di Nuoro ha revocato il permesso di soggiorno del ricorrente; dell’atto col quale l’Ufficio Immigrazione ha provveduto in pari data a notificare all’interessato il decreto sopra indicato, nonché infine del provvedimento dello stesso Questore in data primo luglio 2003 col quale il ricorrente è stato avvisato di mutare la propria condotta al fine di non incorrere nelle misure di prevenzione previste dalla legge n. 1423/56.
A sostegno della richiesta, il ricorrente prospetta la violazione dell’articolo 7 della legge n. 241/90 per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento che ha portato alla determinazione impugnata.
Si lamenta altresì la violazione dell’articolo 24 della Costituzione, dell’articolo 6, comma terzo, lettera e), della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo e delle Libertà Fondamentali, dell’articolo 13, comma settimo, il decreto legislativo n. 286/98 e dell’articolo 3 della legge n. 241/90, nonché l’eccesso di potere per contraddittorietà della motivazione e travisamento.
Si lamenta infine la violazione dell’articolo 3 della legge n. 241/90 per contraddittorietà dei provvedimenti impugnati, il travisamento dei fatti negli stessi indicati, nonché la violazione dell’articolo 1, comma terzo, della legge n. 1423 del 27 dicembre 1956.
SI conclude per l’accoglimento del ricorso.
Si sono costituite in giudizio le Amministrazioni intimate, sostenendo l’inammissibilità e l’infondatezza nel merito del ricorso, di cui si chiede il rigetto.
Con successive memorie le parti hanno approfondito le proprie argomentazioni, insistendo per le contrapposte conclusioni.
Alla pubblica udienza del 22 giugno 2005, su richiesta delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Col ricorso all’esame del collegio si chiede l’annullamento del provvedimento in data 10 luglio 2003, col quale il Questore di Nuoro ha revocato il permesso di soggiorno del ricorrente; dell’atto col quale l’Ufficio Immigrazione ha provveduto in pari data a notificare all’interessato il decreto sopra indicato, nonché infine del provvedimento dello stesso Questore in data primo luglio 2003 col quale il ricorrente è stato avvisato di mutare la propria condotta al fine di non incorrere nelle misure di prevenzione previste dalla legge n. 1423/56.
Il ricorso, nella parte in cui si chiede l’annullamento del decreto in data 10 luglio 2003 di revoca del permesso di soggiorno del ricorrente, deve essere accolto, stante la fondatezza della censura di violazione dell’articolo 7 della legge n. 241/90, per omessa comunicazione dell’avvio del procedimento che ha portato alla determinazione impugnata.
Non può essere infatti condiviso l’assunto dell’amministrazione secondo cui, in applicazione della previsione di cui all’articolo 21 octies della legge n. 241/90, così come introdotto dalla legge 11 febbraio 2005 n. 15, il provvedimento impugnato non potrebbe essere comunque annullato in quanto, la determinazione dell’autorità non avrebbe potuto – nel caso concreto – essere diversa da quella assunta, posto che, alla luce delle circostanze di fatto comunque accertate dall’amministrazione, il ricorrente non risultava in possesso di requisiti per il soggiorno nel territorio dello Stato, ai sensi dell’articolo 5, comma V, del D.Lgs. n. 286/98.
Pur concordando con l’amministrazione in ordine all’immediata applicabilità della norma in esame ai giudizi in corso, deve trovare applicazione, anche nel caso di specie, il principio già affermato da questo Tribunale secondo cui è onere dell’amministrazione fornire, nel corso del giudizio, la prova che la determinazione dell’autorità non avrebbe potuto – nel caso concreto – essere diversa da quella assunta.
Occorre infatti evidenziare che, nel caso in esame, il ricorrente non è stato oggetto dell’applicazione di un’effettiva misura di prevenzione di cui alla legge n. 1423/1956, bensì solamente dell’avviso orale previsto dall’art. 4 L. 27 dicembre 1956 n. 1423, come modificato dall’art. 5 L. 3 agosto 1988 n. 327, in sostituzione della diffida di pubblica sicurezza, il quale consiste nell’avvertimento della sussistenza di sospetti a carico di una persona, per la quale si profilano elementi di fatto che ne facciano ritenere l’appartenenza ad una delle categorie previste dall’ art. 1 della legge stessa, e non ha altro effetto se non quello di consentire la proposta all’Autorità giudiziaria, entro i tre anni, per l’applicazione della misura di prevenzione.
Considerato, pertanto, che l’avviso in questione può essere legittimamente adottato dall’amministrazione anche sulla base di semplici sospetti in ordine alla pericolosità del soggetto, deve essere esclusa, nel caso di specie, la sussistenza di qualsiasi ipotesi normativa automatica e vincolata di revoca del permesso di soggiorno e deve invece ritenersi sussistente la possibilità della revoca del permesso di soggiorno esclusivamente sulla base di valutazioni discrezionali dell’amministrazione medesima in ordine all’effettiva pericolosità sociale del soggetto, basate sulla cognizione di elementi di fatto atti a dimostrare i presupposti della determinazione.
Nella specie, l’amministrazione non ha fornito neanche in giudizio la prova che la determinazione impugnata non avrebbe potuto – nel caso concreto – essere diversa da quella assunta, per cui, in presenza di atto di revoca discrezionale, risulta fondata la censura di violazione dell’articolo 7 della legge n. 241/90, per omessa comunicazione dell’avvio del procedimento che ha portato al provvedimento impugnato.
Stante la natura preliminare ed assorbente della censura esaminata, il ricorso, nella parte in cui si chiede l’annullamento del decreto in data 10 luglio 2003 di revoca del permesso di soggiorno del ricorrente, deve essere accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione.
A tale riguardo, è opportuno precisare che, contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente nel ricorso, col decreto impugnato si è proceduto solamente alla revoca del suo permesso di soggiorno, senza che sia stata assunta nessuna espressa determinazione in ordine alla distinta istanza dallo stesso presentata per il rinnovo del permesso di soggiorno, per cui, anche per quest’ultimo aspetto, sono fatti salvi i provvedimenti di competenza dell’amministrazione.
Meritevole di rigetto risulta invece il ricorso nella parte in cui si chiede l’annullamento del provvedimento dello stesso Questore in data primo luglio 2003 col quale il ricorrente è stato avvisato di mutare la propria condotta al fine di non incorrere nelle misure di prevenzione previste dalla legge n. 1423/56.
Come già sopra evidenziato l’avviso orale previsto dall’art. 4 della legge 27 dicembre 1956 n. 1423, come modificato dall’art. 5 della legge 3 agosto 1988 n. 327, consiste nell’avvertimento della sussistenza di sospetti a carico di una persona, per la quale si profilino elementi di fatto che ne facciano ritenere l’appartenenza ad una delle categorie previste dall’ art. 1 della legge stessa.
Pertanto, il presupposto per l’adozione dell’avviso non consiste nell’acquisizione di prove certe sulla commissione di reati, ma nell’esistenza di meri sospetti sulla complessiva condotta del destinatario, derivanti da elementi che, secondo le regole della logica e della ragionevolezza, siano di consistenza tale da indurre l’Autorità di Polizia a ritenere la sussistenza di quelle condizioni di pericolosità sociale che possono dar luogo, da parte del giudice, all’applicazione delle misure di prevenzione.
Tale giudizio può quindi fondarsi anche su addebiti non specifici, essendo sufficiente una situazione che denoti una personalità incline a comportamenti asociali o antisociali.
Dalla documentazione prodotta in giudizio risulta ampiamente provata, nel caso di specie, la sussistenza di elementi e circostanze di fatto a carico del ricorrente che giustificano e legittimano senz’altro l’adozione del provvedimento in questione, per cui, disattese le contrarie argomentazioni del ricorrente, il ricorso, in tale parte, deve essere rigettato.
Stante la parziale soccombenza devono essere integralmente compensate tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA

SEZIONE SECONDA

accoglie parzialmente il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento in data 10 luglio 2003, col quale il Questore di Nuoro ha revocato il permesso di soggiorno del ricorrente, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 22 giugno 2005 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei Signori:

Lucia Tosti, Presidente;

Rosa Panunzio, Consigliere;

Marco Lensi, Consigliere estensore.

Depositata in segreteria oggi: 21/09/2005

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 21/9/2005 n.1917 proviene da Giustamm.

Pres. L. Tosti, Est. S. I. Silvestri
M. Aroni, R. Devoto e A. G. Tilocca (Avv. G. Contu) c. Regione Autonoma della Sardegna (Avv. G. Campus e G.P. Contu), SFIRS S.p.A. (n.c.), G. Busia, G. Bottazzi, M. G. Piras e G. Corona (n.c.),

revoca di amministratori di S.p.A. e giudice amministrativo.

1. Giurisdizione e competenza – nomina e revoca amministratori di società di capitali – potere attribuito direttamente dalla legge – revoca – atto amministrativo – giurisdizione amministrativa – sussiste.

2. Amministrazione pubblica –revoca amministratori di società di capitali – comunicazione avvio del procedimento – obbligo – sussiste – natura fiduciaria del rapporto – irrilevanza.

1. Nei casi in cui il potere di nomina degli amministratori di una società di capitali sia riservata dalla legge ad enti pubblici a prescindere dall’entità della loro partecipazione al capitale, questi ultimi esercitano tale potere nella loro veste di pubblica amministrazione. Esso dunque assume natura pubblicistica, con conseguente soggezione dei provvedimenti adottati alla disciplina propria degli atti amministrativi. Le relative controversie sono pertanto demandate alla cognizione del giudice amministrativo.

2. L’onere della comunicazione dell’avvio del procedimento, strettamente connesso con i canoni dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa non può venir meno facendo riferimento all’asserita natura fiduciaria del rapporto.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1212/2004 proposto da
Mariano Aroni, Riccardo Devoto e Antonio Graziano Tilocca rappresentati e difesi dall’avv. Giovanni Contu presso lo studio del quale in Cagliari, via Ancona n. 3, sono elettivamente domiciliati;

contro

la Regione Autonoma della Sardegna, in persona del Presidente della Giunta in carica, rappresentata e difesa dagli Avvocati Graziano Campus e Gianpiero Contu, elettivamente domiciliata in Cagliari, Viale Trento n. 69, presso l’Ufficio legale dell’Ente;

e nei confronti di
S.F.I.R.S. S.p.A. – Società Finanziaria Industriale Rinascita Sardegna, non costituitasi in giudizio;

e nei confronti di
Giuseppe Busia, Gianfranco Bottazzi, Maria Grazia Piras e Giovanni Corona, non costituitisi in giudizio;

per l’annullamento
della deliberazione de
lla Giunta della Regione Sardegna in data 18 novembre 2004 con la quale è stata revocata la nomina del presidente e dei componenti del consiglio di amministrazione della SFIRS; del provvedimento con il quale sono stati nominati i nuovi componenti del consiglio di amministrazione della SFIRS;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’ atto di costituzione in giudizio della Regione Sarda;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Nominato relatore per la pubblica udienza del 6 luglio 2005 il consigliere Silvio Ignazio Silvestri;

Uditi l’ avv. Giovanni Contu per i ricorrenti e gli avv.ti G. Campus e G. Contu per la Regione Sarda;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con delibera della Giunta regionale sarda del 13 giugno 2004 furono nominati il presidente del consiglio di amministrazione, nella persona del signor Alberto Meconcelli) e tre dei sette membri della SFIRS, Società Finanziaria Industriale Rinascita Sardegna spa nelle persone dei signori Mariano Aroni, Riccardo Devoto e Antonio Graziano Tilocca.
Con determinazione in data 22 settembre 2004, prot. 6740, il Presidente della Regione Sardegna invitò il presidente del consiglio di amministrazione della SFIRS a convocare l’assemblea degli azionisti e ad inserire all’ordine del giorno, tra l’altro, la presa d’atto della revoca del presidente e dei componenti del consiglio di amministrazione, nonché della nomina dei nuovi componenti.
Nella assemblea tenutasi il 18 novembre 2004, su indicazione del rappresentante della Regione Sardegna venivano revocati gli incarichi del presidente e dei tre componenti del consiglio di amministrazione di nomina regionale e nominati i nuovi amministratori.
Avverso tali atti i signori Aroni, Devoto e Tilocca propongono ricorso deducendo le seguenti censure.
1) premesso che la SFIRS è stata costituita in attuazione dell’articolo 29 della legge 11 giugno 1962 n. 588, i ricorrenti richiamano l’articolo 2449 del codice civile che attribuisce all’ente pubblico-socio il potere di nominare (e revocare) uno o più membri del consiglio di amministrazione di una società a partecipazione pubblica.
Tale potere avrebbe natura pubblicistica e quindi si eserciterebbe attraverso un atto amministrativo, perciò soggetto alle regole proprie di tali atti.
In particolare, in applicazione dell’articolo 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241, sarebbe stato necessario comunicare all’interessato l’avvio del procedimento finalizzato alla revoca della sua nomina.
Invece i ricorrenti avrebbero avuto notizia, peraltro molto generica, del provvedimento di revoca solo in occasione dell’assemblea del 18 novembre 2004.
Né potrebbe costituire valida comunicazione di avvio del procedimento la nota del Presidente della giunta regionale del 22 settembre 2004 con la quale il presidente del consiglio di amministrazione, veniva invitato a convocare l’assemblea per deliberare sulla presa d’atto della revoca della nomina del presidente della SFIRS e dei componenti del consiglio di amministrazione; ciò, innanzitutto, perché tale comunicazione non sarebbe stata inviata ai ricorrenti ed inoltre perché essa menzionava una già avvenuta revoca, anche se in realtà, questa è avvenuta successivamente.
2) pur non conoscendo il contenuto della delibera della Giunta regionale che ha disposto la loro revoca, i ricorrenti sostengono che non ne sussistano i presupposti e comunque deducono il vizio di eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria.
3) qualora la Regione avesse ritenuto di utilizzare il cosiddetto sistema di spoil system di cui è traccia nella legge regionale 3 maggio 1995, n. 11, i ricorrenti deducono la violazione e falsa applicazione di tale normativa in quanto, nel caso di specie, essa non sarebbe applicabile.
4) dalle parole utilizzate dall’assessore regionale all’industria, rappresentante della Regione alla assemblea del 18 novembre 2004, sembrerebbe che la nomina dei nuovi amministratori provenisse dallo stesso assessore anziché dall’organo competente e cioè Giunta regionale; da ciò la censura di incompetenza.
5) la determinazione del Presidente della Regione del 22 settembre 2004, che invita il presidente del consiglio di amministrazione a convocare l’assemblea degli azionisti sarebbe priva di logica, in quanto rivolta al presidente pur comunicandogli la sua avvenuta revoca; ulteriore irragionevolezza consisterebbe nella circostanza che tale invito non sia stato rivolto al nuovo presidente.
L’amministrazione regionale si è costituita in giudizio, controdeducendo alle argomentazioni del ricorso ed eccependo, in via subordinata, il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia.
A seguito della produzione in giudizio, da parte della Regione, del provvedimento impugnato, i ricorrenti hanno presentato tre motivi aggiunti con i quali contestano analiticamente le ragioni che hanno giustificato la loro revoca e deducono l’eccesso di potere per difetto di istruttoria, falsità del presupposto e sviamento.
All’udienza pubblica del 6 luglio 2005 i ricorrenti hanno insistito nella propria pretesa, mentre la Regione ha eccepito in via prioritaria il difetto di giurisdizione ed il ricorso è stato spedito in decisione.

DIRITTO

I ricorrenti impugnano la delibera della Giunta regionale sarda in data 18 novembre 2004 che ha revocato la nomina del presidente del consiglio di amministrazione e quella di tre componenti del medesimo consiglio nelle persone dei medesimi ricorrenti.
L’amministrazione regionale si è costituita in giudizio ed ha eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in quanto, la Regione, a causa della sua partecipazione societaria, nel nominare e revocare gli amministratori della SFIRS, eserciterebbe un potere che, ai sensi dell’articolo 2449 del codice civile, avrebbe natura privatistica e quindi si esprimerebbe in un atto non qualificabile come atto amministrativo, con conseguente incompetenza giurisdizionale del giudice amministrativo.
I ricorrenti, nell’atto introduttivo del giudizio, hanno rilevato che l’articolo 2449 primo comma del codice civile attribuisce al socio-ente pubblico il potere di nominare direttamente uno o più amministratori, introducendo così una parziale deroga al principio della competenza assembleare sulla nomina degli amministratori. Tale deroga costituirebbe una eccezione alla regola secondo cui il potere di nomina dei titolari di organi sociali discende dalla partecipazione al capitale sociale e corrisponderebbe alla scelta del legislatore di attribuire rilevanza al perseguimento dell’interesse pubblico affidato alla cura dell’ente.
Pertanto, accanto ad interessi e poteri, espressione di autonomia privata, convivrebbero altri poteri di natura pubblicistica attribuiti all’ente pubblico -socio per la cura di interessi pubblici; da ciò la natura di atto amministrativo dei provvedimenti di nomina e revoca e, conseguentemente, la giurisdizione del giudice amministrativo.
L’amministrazione regionale, dopo alterne valutazioni, ha infine ribadito la propria eccezione sulla base di una recente pronuncia delle Sezioni Unite della Cassazione che, richiamando l’art. 2458 (ora 2449) del codice civile, secondo cui se lo Stato o gli enti pubblici hanno partecipazione in una società l’atto costitutivo può ad essi conferire la facoltà di nominare uno o più amministratori o sindaci, ha affermato che tale facoltà è “sostitutiva della generale competenza dell’ assemblea ordinaria, trovando la sua giustificazione nella peculiarità di quella tipologia di soci, e deve essere qualificata estrinsecazione non di un potere pubblico, ma essenzialmente di una potestà di diritto privato, in quanto espressiva di una potestà attinente ad una situazione giuridica societaria, restando esclusa qualsiasi sua valenza amministrativa”. Da ciò il supremo consesso fa derivare la configurazione dell’atto di revoca come “espressione di una facoltà inerente la qualità di socio e, quindi, come manifestazione di una volontà essenzialmente privatistica”, con conseguente esclusione della giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo (Cass civ. SS.UU. 15 aprile 2005, n. 7799).

Osserva il Collegio che la fattispecie in esame non corrisponde del tutto allo schema previsto dall’articolo 2449 del codice civile perché la norma che ha disposto la costituzione della SFIRS (articolo 29 della legge 588/1962) ha previsto espressamente, al comma 6, il potere della Regione di nominare la metà degli amministratori e, tra questi, il presidente.
Tale potere è attribuito direttamente ed autonomamente dalla legge, a prescindere dalla eventualità che la Regione sia azionista della società (il quarto comma prevede, infatti, che la Regione “può” partecipare alla sottoscrizione del capitale sociale) e per il suo esercizio non è necessaria una corrispondente norma statutaria, essendo sufficiente, quale fonte legittimante, la previsione di legge.
Perciò, come osservato dai ricorrenti in una successiva memoria, la Regione ha agito nella specie, non già nella sua qualità di socio, ma nella sua veste di pubblica amministrazione, esercitando un potere di natura pubblicistica, con conseguente soggezione dei provvedimenti adottati alla disciplina propria degli atti amministrativi.
In sostanza, il potere della Regione sarda di nominare il presidente ed alcuni amministratori del consiglio di amministrazione della SFIRS non deriva da una previsione dello statuto deliberato liberamente ed autonomamente dall’assemblea, ma è riconosciuto alla Regione direttamente da una norma di legge (ipotesi peraltro prevista anche dallo stesso codice civile all’articolo 2450 che consente appunto l’attribuzione ex lege allo Stato o a enti pubblici del potere di nomina degli amministratori e dei sindaci “anche in mancanza di partecipazione azionaria”).
Diverso è il caso in cui il potere di nomina, in astratto disciplinato dalla legge, presuppone il previo esercizio dell’autonomia privata in sede di determinazione nell’atto costitutivo o dello statuto societario. In tale fattispecie infatti “la genesi pattizia e convenzionale del potere nella specie esercitato impone [..] di negare qualsiasi suo carattere pubblicistico ed impedisce, al contempo, di ravvisare nella relativa determinazione gli estremi della cura dell’interesse generale” (Cons. St., sez. V, 13 giugno 2003, n. 3346).
Invece il potere in esame trova diretta e unica fonte nella legge perciò non viene in alcun modo inciso dalla volontà assembleare e, conseguentemente, si configura come un potere di natura pubblicistica, la cui disciplina è dettata dalle regole proprie degli atti amministrativi.
Il Collegio ritiene opportuno precisare che tale conclusione non soffre eccezione nel caso di specie, per la circostanza che lo statuto della SFIRS abbia previsto, all’art. 12, che il consiglio di amministrazione è composto da sette membri e che alla Regione sarda è riservata la nomina di 4 componenti tra i quali la Regione nomina il presidente ed eventualmente il vicepresidente.
Tale previsione statutaria va coordinata con la norma di legge già richiamata (articolo 29, comma 6 della legge n. 588/1962) secondo cui “alla Regione è riservata la nomina della metà degli amministratori e, tra questi, del presidente”.
Poiché lo statuto prevede un numero dispari dei componenti del consiglio di amministrazione, occorre stabilire come vada applicata la norma di legge, nella parte in cui riserva alla Regione la nomina della metà di amministratori.
Ritiene il Collegio che l’unica interpretazione logica sia quella contenuta nello statuto perché, se tale potere venisse limitato a soli 3 componenti (compreso il presidente) non risulterebbe garantita quella particolare posizione privilegiata che il legislatore ha voluto riconoscere alla Regione con l’attribuzione del potere di nomina della metà dei componenti del consiglio di amministrazione.
Tali considerazioni consentono di affermare che, anche riguardo ai tre consiglieri nominati dalla Regione (così come per il presidente) il potere di nomina da parte della Giunta regionale deriva direttamente dalla legge, essendo irrilevante che tale potere sia confermato nello statuto il quale, per questo aspetto, si limita a reiterare una previsione legislativa direttamente applicabile.
Da ciò deriva la giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia, che dovrà essere esaminata nel merito.
Con il primo motivo i ricorrenti deducono la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento di revoca, in violazione dell’articolo 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241, che impone l’obbligo di tale comunicazione ai soggetti nei cui confronti il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti.
L’amministrazione regionale ha sostenuto in proposito che dovesse considerarsi a tutti gli effetti come comunicazione di avvio del procedimento la nota del Presidente della Regione del 22 ottobre 2004 con la quale si invitava il presidente del consiglio di amministrazione della SFIRS a convocare l’assemblea degli azionisti per deliberare, tra l’altro, sulla presa d’atto della revoca dei componenti del consiglio di amministrazione nominati dalla Regione autonoma della Sardegna in data 13 giugno 2004, nonché delle nomine dei nuovi componenti del consiglio di amministrazione.
Tale nota sarebbe stata comunicata, oltre che al presidente del consiglio di amministrazione, anche ai ricorrenti.
Occorre innanzitutto rilevare che, nonostante l’affermazione contenuta nelle difese della Regione, non è stato depositato in giudizio alcun atto con il quale sia stata dimostrata l’avvenuta comunicazione della nota del presidente regionale anche ai ricorrenti.
Quand’anche tale nota fosse pervenuta ai ricorrenti, l’argomentazione della difesa regionale non convince perché la nota in questione non contiene alcun riferimento che possa far considerare il suo contenuto come comunicazione di avvio del procedimento; in realtà l’indicazione nell’ordine del giorno della “presa d’atto della revoca” non può che essere interpretata dal destinatario come riferita ad un atto già adottato, rispetto al quale dunque non è prevista l’instaurazione di una fase procedurale amministrativa successiva.
Il fatto che, in realtà, al momento in cui fu trasmessa la nota in questione la revoca non fosse stata adottata non modifica la natura di tale atto che non può, per una circostanza conosciuta successivamente, assumere la qualificazione di comunicazione di avvio del procedimento finalizzato alla revoca del presidente e dei consiglieri di nomina regionale.
Accertato che nel caso di specie è mancata la comunicazione di cui all’articolo 7 della legge 241/1990, la censura dedotta è fondata in quanto la norma richiamata trova sicuramente applicazione nella fattispecie in esame, trattandosi di un atto che produce effetti negativi nei confronti dei diretti destinatari del provvedimento, rispetto alla cui adozione questi devono essere posti in grado di rappresentare all’amministrazione fatti, circostanze ed osservazioni di cui tener conto al fine di una adeguata e congrua valutazione degli intereressi pubblici e privati coinvolti.
D’altronde non si riscontrano “particolari esigenze di celerità del procedimento” che (in applicazione della prima parte dell’articolo 7 primo comma della legge 241/1990) avrebbero in ipotesi consentito l’adozione immediata della revoca, sia perché l’amministrazione non ha indicato alcuna esigenza di questo tipo sia perché, comunque non può considerarsi tale la circostanza, richiamata nel provvedimento, che la nomina del presidente e dei tre amministratori sia avvenuta ad opera della precedente Giunta regionale “il giorno di domenica, 13 giugno 2004, data delle consultazioni relative all’elezione del presidente della Regione e del XIII Consiglio regionale, nonostante che il Consiglio regionale uscente, con ordine del giorno approvato in precedenza, avesse impegnato la Giunta a loro in carica a non procedere a nomine di organi nelle società consociate o controllate dalla Regione prima dell’espletamento delle operazioni elettorali”.
Si tratta infatti di una valutazione di natura eminentemente politica che non può, di per sé, giustificare il mancato rispetto delle norme che regolano la adozione dei provvedimenti amministrativi.
Ugualmente irrilevante, ai fini in esame, deve considerarsi la circostanza, pur indicata nella delibera impugnata, che la Giunta regionale ritenga necessario “che tra i componenti del consiglio di amministrazione e del collegio sindacale della SFIRS spa e la Giunta regionale sussista un rapporto di massima fiducia”; infatti l’onere della comunicazione dell’avvio del procedimento, strettamente connesso con i canoni dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa “non può venir meno facendo riferimento all’asserita natura fiduciaria del rapporto” (Cons. St., sez. V, 18 novembre 2004 n. 7553).
Infine, non può neppure ipotizzarsi l’applicazione dell’articolo 21 octies della legge 241/1990, che impedisce l’annullamento del provvedimento amministrativo illegittimo per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento “qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”; nel caso di specie, infatti, l’amministrazione regionale non ha neppure sostenuto che il provvedimento adottato fosse l’unico possibile.
In definitiva la censura dedotta è fondata e deve essere accolta, con conseguente annullamento della deliberazione impugnata, potendo le ulteriori censure rimanere assorbite.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo a favore dei ricorrenti.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA SEZIONE SECONDA

accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Condanna la Regione autonoma della Sardegna al pagamento delle spese di giudizio a favore dei ricorrenti, che liquida in complessive €. 2000,00 (duemila,00) oltre IVA e CPA come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 6 luglio 2005 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’ intervento dei signori:

Lucia Tosti, Presidente,

Silvio Ignazio Silvestri, Consigliere estensore;

Francesco Scano, consigliere.

Depositata in segreteria oggi 21/09/2005

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 21/9/2005 n.1921 proviene da Giustamm.

Pres. L. Tosti, Est. S. I. Silvestri
G. Satta (Avv. D. Marcori) c. Comune di Carbonia (Avv. C. Murgia)

ordine di sospensione lavori e omessa comunicazione di avvio del procedimento di annullamento della concessione edilizia

1. Atto amministrativo – procedimento – partecipazione – omessa comunicazione – conoscenza comunque dell’attivazione e dell’oggetto del procedimento – irrilevanza (fattispecie in tema di ordine di sospensione lavori prodromica all’annullamento della concessione edilizia)

2. Atto amministrativo – procedimento – partecipazione – omessa comunicazione – impossibilità di contenuto diverso del provvedimento – accertamento nel corso del giudizio – divieto di annullamento dell’atto ex art. 21 octies L. 241/1990 – applicabilità.

1. Una lettura sostanzialista degli obblighi partecipativi imposti a carico dell’amministrazione dalla legge generale sul procedimento impone di ritenere non viziante, la omissione della comunicazione di avvio ogni qualvolta l’interessato abbia avuto comunque una precisa conoscenza dell’attivazione e dell’oggetto del procedimento medesimo; tale circostanza si verifica allorquando, preliminarmente all’annullamento della concessione edilizia, sia stata notificata l’ordinanza di sospensione dei lavori nella quale si evidenziavano una serie di profili di illegittimità della concessione edilizia e del suo iter formativo, idonei a palesare alla ricorrente l’intenzione dell’Amministrazione di attivare un procedimento di secondo grado finalizzato al ritiro dell’atto.

2. Una volta accertato nel corso del giudizio, con modalità che hanno garantito la fattiva partecipazione dell’interessato, che la concessione edilizia era originariamente illegittima, in quanto rilasciata per una volumetria superiore rispetto a quella assentibile, risulta dimostrato in giudizio che il contenuto del provvedimento impugnato non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato; tale circostanza, in attuazione dell’articolo 21 octies, secondo comma della legge 241/1990, come modificato della legge 11 febbraio 2005 n. 15, conduce comunque alla non annullabilità del provvedimento

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 384/2000 proposto dal

signor Giancarlo Satta, rappresentato e difeso dall’avv. Donatella Marcori, presso lo studio del quale in Cagliari, via Cugia n. 35, è elettivamente domiciliato;

contro

il Comune di Carbonia, rappresentato e difeso dall’avvocato Costantino Murgia, con elezione di domicilio in Cagliari, viale Bonaria n. 80, presso lo studio del medesimo legale;

l’Ufficio Tecnico del predetto Comune, non costituito in giudizio;

per l’annullamento
dell’ordinanza n. 20 del 16 febbraio 2000, prot. 3477, con cui il dirigente dell’Ufficio tecnico sez. urbanistica del comune di Carbonia ha annullato d’ufficio la concessione edilizia n. 181 rilasciata al ricorrente in data 3 giugno 1998 nonché dell’ordinanza di sospensione dei lavori n. 191/1999;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’ atto di costituzione in giudizio del Comune di Carbonia;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Nominato relatore per la pubblica udienza del 11 maggio 2005 il consigliere Silvio Ignazio Silvestri;

Uditi l’ avv. Marcori per il ricorrente e l’avvocato Murgia per il Comune resistente,

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Il signor Giancarlo Satta impugna l’ordinanza n. 20 del 16 febbraio 2000 con la quale il dirigente dell’Ufficio tecnico Sezione urbanistica del comune di Carbonia ha disposto l’annullamento della concessione edilizia n. 181 rilasciata il 3 giugno 1998 per l’esecuzione dei lavori di ampliamento di un immobile adibito a civile abitazione; impugna inoltre l’ordinanza di sospensione dei lavori n. 191 del 17 dicembre 1999, adottata dallo stesso dirigente. Chiede altresì il risarcimento dei danni subiti a causa degli atti impugnati.
A sostegno della propria richiesta il ricorrente deduce un’unica articolata censura con cui sostanzialmente individua una violazione di carattere formale, la mancata tempestiva comunicazione di avvio del procedimento, ed una violazione di carattere sostanziale, consistente nel fatto che l’amministrazione comunale avrebbe annullato la concessione edilizia, non a seguito del riscontro di vizi dell’atto autorizzatorio, ma in conseguenza delle accertate violazioni di esso in fase di realizzazione dell’opera.
L’amministrazione comunale si è costituita in giudizio controdeducendo alle richieste del ricorrente ed eccependo in via preliminare la tardività della impugnazione relativamente alla ordinanza di sospensione.
Con la sentenza parziale n. 1726 del 3 novembre 2004, la Sezione ha rilevato che l’ordinanza di sospensione dei lavori n. 191/99 è stata notificata in data 27 dicembre 1999, come risulta dal referto di notifica e come peraltro riconosciuto dallo stesso ricorrente; conseguentemente, poiché il ricorso è stato notificato in data 9/10 marzo 2000, l’impugnazione avverso tale ordinanza deve considerarsi tardiva e perciò per questa parte il ricorso è stato dichiarato irricevibile.
Con riferimento alla ordinanza di annullamento della concessione edilizia, la Sezione ha disposto una verificazione per acquisire la seguente documentazione ai fini della decisione:
1) computo della volumetria effettiva dell’immobile quale risultante dalle tavole di progetto della domanda concessione edilizia presentata dal ricorrente in data 1 agosto 1997, prescindendo dalla indicazione numerica in esso contenuta;
2) verifica della volumetria effettivamente realizzata,
3) verifica della corrispondenza tra il progetto presentato e la volumetria realizzata;
4) relazione dell’Ufficio tecnico comunale del 14 dicembre 1999 relativa al sopralluogo effettuato in data 16 novembre 1999;
5) verifica della conformità, sia del progetto presentato che della volumetria effettivamente realizzata, allo strumento urbanistico vigente;
6) ogni altro documento od elemento di conoscenza, anche successivi agli atti impugnati, utili per decidere.
Per tali adempimenti e verificazioni è stato incaricato il responsabile del Servizio provinciale gestione e controllo del territorio di Cagliari-Medio Campidano dell’Assessorato regionale degli enti locali, o un suo delegato. Alla verificazione di cui ai punti 2, 3 e 5 il ricorrente è stato autorizzato a partecipare con l’assistenza del suo difensore e di un tecnico di fiducia.
Una volta espletata la verificazione, il ricorso è stato portato in decisione all’udienza pubblica del 11 maggio 2005.

DIRITTO

Va dunque esaminato il ricorso, con esclusivo riferimento alla impugnazione della ordinanza con la quale il dirigente dell’Ufficio tecnico del comune di Carbonia ha annullato d’ufficio la concessione edilizia n. 181/98 rilasciata al ricorrente per l’ampliamento di un edificio già esistente.
Al fine di decidere, la Sezione ha disposto apposita verificazione che consentisse di accertare, tra l’altro, (punto 1) la volumetria effettiva risultante dalle tavole del progetto presentato per ottenere la concessione edilizia, prescindendo dalle indicazioni numeriche del progetto, nonché (punto 5) la conformità del progetto allo strumento urbanistico vigente.
A seguito della verificazione si è potuto accertare che il progetto approvato prevedeva una volumetria totale (comprensiva della volumetria esistente e dell’ampliamento richiesto) di metri cubi 500,95, a fronte di una volumetria realizzabile di metri cubi 430 per un lotto di metri quadri 215. È anche risultata una volumetria totale realizzata di metri cubi 540,37, secondo quanto richiesto al punto 2 della sentenza parziale istruttoria.
Pertanto, la censura con la quale si sostiene che il comune avrebbe annullato la concessione edilizia, non già per vizi propri, ma in relazione alla realizzazione di opere difformi dalla concessione stessa, non ha trovato conferma nella verificazione, in base alla quale si è invece accertata l’esistenza di un vizio originario della concessione edilizia, in quanto assentita erroneamente sul presupposto che la volumetria richiesta non superasse quella realizzabile nel lotto.
D’altronde, tale errore era stato effettivamente evidenziato nell’atto impugnato, in cui si afferma che la concessione è stata rilasciata “sulla base di una inesatta valutazione dei volumi da insediarsi ( ..) in contrasto con l’indice di fabbricabilità fondiario prescritto per la relativa zona dagli strumenti urbanistici vigenti”ed il collegio ha ritenuto di procedere ad una verificazione a causa delle affermazioni di segno contrario dedotte dal ricorrente e della oggettiva difficoltà di ricostruire lo stato di fatto sulla sola base dei documenti depositati. .

In una memoria presentata dopo la verificazione il ricorrente contesta le risultanze dell’attività svolta dal tecnico incaricato, sostenendo che egli non avrebbe adeguatamente risposto a quanto richiesto dal Tribunale e, comunque, fa presente che il tecnico non avrebbe potuto rilevare dal progetto la volumetria del piano terra dell’edificio perché in realtà tale parte dell’edificio non era indicato nelle tavole del progetto; pertanto il ricorrente ritiene che tali misurazioni siano state reperite da altre tavole riferite però ad una successiva domanda di variante presentata nel dicembre del 2001.
Osserva il Collegio che, contrariamente a quanto affermato dal ricorrente, il tecnico incaricato ha effettuato la verificazione nei modi e nei termini richiesti dalla Sezione e le modalità di misurazione dallo stesso seguite non appaiono viziate da errori avuto riguardo alle risultanze del procedimento. Per quanto riguarda il piano terra, quand’anche la sua estensione fosse stata rilevata con modalità difformi da quanto disposto dalla Sezione, ed anche supponendo che tale superficie non dovesse essere computata, tali irregolarità sarebbero irrilevanti, poiché la volumetria totale del progetto sarebbe comunque superiore alla volumetria realizzabile nel lotto, anche escludendo dal relativo computo la corrispondente cubatura pari a metri cubi 14,23.
Resta perciò confermata la illegittimità della concessione edilizia, per eccesso di volumetria rispetto a quella assentibile e, conseguentemente, l’infondatezza della censura con cui si sostiene che il comune ha annullato la concessione esclusivamente a causa delle opere realizzate in difformità.
A questo punto va esaminato il motivo con il quale si lamenta la violazione degli artt. 3 e 7 della legge 241/90, in relazione alla circostanza che il ricorrente abbia ricevuto l’avviso di avvio del procedimento di annullamento solo il 16 febbraio del 2000 mentre l’ordinanza di annullamento della concessione edilizia fu adottata lo stesso 16 febbraio e comunicata al ricorrente il giorno successivo.
Il Collegio ritiene che una lettura sostanzialista degli obblighi partecipativi imposti a carico dell’amministrazione dalla legge generale sul procedimento imponga di ritenere non viziante, la omissione della comunicazione di avvio ogni qualvolta l’interessato abbia avuto comunque una precisa conoscenza dell’attivazione e dell’oggetto del procedimento medesimo; tale circostanza si verifica allorquando, preliminarmente all’annullamento della concessione edilizia, sia stata notificata l’ordinanza di sospensione dei lavori nella quale si evidenziavano una serie di profili di illegittimità della concessione edilizia e del suo iter formativo, idonei a palesare alla ricorrente l’intenzione dell’Amministrazione di attivare un procedimento di secondo grado finalizzato al ritiro dell’atto (T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 22 agosto 2003, n. 1307; TAR Friuli Venezia Giulia, 27 luglio 2002, n. 607).
Vale infine la pena di rilevare che, nel caso di specie, una volta accertato nel corso del giudizio, con modalità che hanno garantito la fattiva partecipazione dell’interessato, che la concessione edilizia era originariamente illegittima, in quanto rilasciata per una volumetria superiore rispetto a quella assentibile, risulta dimostrato in giudizio che il contenuto del provvedimento impugnato non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato; tale circostanza, in attuazione dell’articolo 21 octies, secondo comma della legge 241/1990, come modificato della legge 11 febbraio 2005 n. 15, conduce comunque alla non annullabilità del provvedimento (cfr. sul principio Tar Sardegna n.1386 del 10 giugno 2005).
In definitiva i motivi dedotti nel ricorso sono infondati e lo stesso deve essere rigettato.
Le spese di giudizio sono poste a carico del ricorrente e vengono liquidate a favore dell’amministrazione comunale nei termini di cui in dispositivo.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA SEZIONE SECONDA
Rigetta il ricorso in epigrafe.
Condanna il ricorrente al pagamento delle spese di giudizio a favore del comune di Carbonia, che liquida in complessive €. 2500,00 (duemilacinquecento,00) oltre IVA e CPA come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 11 maggio 2005 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’ intervento dei signori:

Lucia Tosti, Presidente,

Rosa Panunzio, Consigliere ,

Silvio Ignazio Silvestri, Consigliere–estensore

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 21/9/2005 n.1916 proviene da Giustamm.

Pres. L. Tosti, Est. M. Lensi
Futur Moto di Martis Massimiliano (Avv. E. Salone) c. Comune di Cagliari (Avv. F. Melis e G. Farci) Dirigente del Servizio Attività Produttive (n.c.)

l’attività di vendita non può essere sospesa se non a seguito dell’irrogazione della sanzione pecuniaria

Commercio ed industria – sospensione dell’attività di vendita ex art. 22, comma 2° D.Lgs. n. 114/98 in caso di mancata irrogazione della sanzione pecuniaria di cui al comma 1°- accessorietà – illegittimità

Deve ritenersi esistente uno stretto nesso logico e funzionale tra le due sanzioni, pecuniaria ed afflittiva, previste dall’articolo 22, comma 1° e 2°, del D.Lgs. n. 114/98 con la conseguenza che la seconda si configura come necessariamente accessoria e non può essere irrogata indipendentemente dalla comminatoria della prima, in seguito allo specifico accertamento dell’avvenuta violazione di una o più delle disposizioni espressamente individuate nel 1° comma.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 591/2004, proposto da

“FUTUR MOTO” di Martis Massimiliano, in persona del suo omonimo titolare, con sede in Cagliari, rappresentato e difeso dall’avv. Enrico Salone, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti;

contro

il Comune di Cagliari, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Federico Melis e Genziana Farci ed elettivamente domiciliato in Cagliari, via Roma n. 145 (Palazzo Civico);
il Dirigente del Servizio Attività Produttive – Ufficio 1° Disciplina Commercio del Comune di Cagliari, pro tempore, non costituito in giudizio;

per l’annullamento
dell’ordinanza del Dirigente del Servizio Attività Produttive – Ufficio 1° Disciplina Commercio del Comune di Cagliari n. 29/ANNONA del 14 maggio 2004, con la quale è stata disposta la sospensione per tre giorni lavorativi a far data dal 3 giugno 2004 dell’attività di vendita dell’esercizio commerciale “FUTUR MOTO” di Martis Massimiliano;
di tutti gli atti del procedimento, ivi compresi il verbale di contestazione n. 584298 della Polizia Stradale di Cagliari del 20 marzo 2004 e, ove occorra, la nota del medesimo Servizio Attività Produttive – Ufficio 1° Disciplina Commercio del Comune di Cagliari n. 3758 del 20 aprile 2004, con la quale è stato comunicato l’avvio del procedimento in questione;

e per la condanna
del Comune di Cagliari a risarcire al ricorrente tutti i danni derivanti dai provvedimenti impugnati.

VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTO l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Cagliari;
VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
VISTI gli atti tutti della causa;
NOMINATO relatore per la pubblica udienza del 22 giugno 2005 il Consigliere Marco Lensi;
UDITI altresì gli Avvocati delle parti, come da separato verbale;
RITENUTO in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Col ricorso in esame si chiede l’annullamento degli atti indicati in epigrafe, rappresentando quanto segue.
Il ricorrente è titolare dell’esercizio commerciale denominato “Futur Moto”, avente ad oggetto la vendita di biciclette e motociclette e relativi accessori.
Con verbale del 20 marzo 2004 la Polizia Stradale di Cagliari ha contestato al ricorrente l’infrazione di cui all’articolo 171 comma 4 del Codice della Strada, che punisce la vendita di caschi protettivi per motocicli non omologati e il ricorrente ha pagato la relativa sanzione amministrativa.
Essendo stata adottata dal Dirigente del Servizio Attività Produttive – Ufficio 1° Disciplina Commercio del Comune di Cagliari l’ordinanza n. 29/ANNONA del 14 maggio 2004, con la quale è stata disposta la sospensione per tre giorni lavorativi a far data dal 3 giugno 2004 dell’attività di vendita dell’esercizio commerciale in questione, il ricorrente ha avanzato il presente ricorso e chiede l’annullamento degli atti indicati in epigrafe, lamentando articolate censure di violazione di legge ed eccesso di potere.
Il ricorrente lamenta, in primo luogo, la violazione dell’articolo 9 della legge 24 novembre 1981 n. 689 e dell’articolo 22, comma secondo, del decreto legislativo n. 114/98. Si lamenta altresì la violazione dell’articolo 22, comma 1° e 2°, del decreto legislativo n. 114 del 31 marzo 1998, la violazione dell’articolo 3 della legge n. 241/90 per difetto di motivazione, l’eccesso di potere per genericità e perplessità manifeste, per falsità dei presupposti e travisamento dei fatti, nonché la violazione dell’articolo 171, comma 4, del Codice della Strada. Il ricorrente chiede infine il risarcimento di tutti i danni patrimoniali e non patrimoniali che dovessero derivare dal provvedimento impugnato.
Conclude per l’accoglimento del ricorso.
Con decreto presidenziale n. 243 del primo giugno 2004, è stata accolta, in via provvisoria e nei limiti specificati nella motivazione del decreto medesimo, la domanda di sospensione del provvedimento impugnato fino alla camera di consiglio del 16 giugno 2004, nella quale, con ordinanza n. 262 del 17 giugno 2004, è stata accolta l’istanza cautelare.
Si è costituita in giudizio l’amministrazione comunale intimata, sostenendo l’inammissibilità e l’infondatezza nel merito del ricorso, di cui si chiede il rigetto.
Con successive memorie le parti hanno approfondito le proprie argomentazioni, insistendo per le contrapposte conclusioni.
Alla pubblica udienza del 22 giugno 2005, su richiesta delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Col ricorso in esame si chiede l’annullamento dell’ordinanza del Dirigente del Servizio Attività Produttive – Ufficio 1° Disciplina Commercio del Comune di Cagliari n. 29/ANNONA del 14 maggio 2004, con la quale è stata disposta la sospensione per tre giorni lavorativi a far data dal 3 giugno 2004 dell’attività di vendita dell’esercizio commerciale “FUTUR MOTO” di Martis Massimiliano, nonché di tutti gli atti del procedimento, ivi compresi il verbale di contestazione n. 584298 della Polizia Stradale di Cagliari del 20 marzo 2004 e, ove occorra, la nota del medesimo Servizio Attività Produttive – Ufficio 1° Disciplina Commercio del Comune di Cagliari n. 3758 del 20 aprile 2004, con la quale è stato comunicato l’avvio del procedimento in questione. Il ricorrente chiede altresì la condanna del Comune di Cagliari al risarcimento di tutti i danni derivanti dai provvedimenti impugnati.
Per quanto concerne il ricorso, nella parte in cui si chiede l’annullamento dell’ordinanza del 14 maggio 2004, deve, in primo luogo, affermarsi la giurisdizione del giudice amministrativo in materia e deve ritenersi tuttora sussistente l’interesse del ricorrente alla decisione.
Nel merito, il ricorso, in tale parte deve essere accolto, stante la fondatezza della censura secondo cui la sanzione della sospensione, di cui al comma secondo dell’articolo 22 del D.Lgs. n. 114/98, ha natura accessoria rispetto alla sanzione principale di natura pecuniaria, di cui al 1° comma dell’articolo medesimo, che, tuttavia, non risulta essere stata applicata nel caso di specie.
Come già evidenziato da questo Tribunale nell’ordinanza n. 262 del 17 giugno 2004, con la quale è stata accolta l’istanza cautelare, dallo stesso tenore letterale delle disposizioni di cui all’articolo 22, comma 1° e 2°, del D.Lgs. n. 114/98, deve ritenersi esistente uno stretto nesso logico e funzionale tra le due sanzioni, pecuniaria ed afflittiva, con la conseguenza che la seconda si configura come necessariamente accessoria e non può essere irrogata indipendentemente dalla comminatoria della prima, in seguito allo specifico accertamento dell’avvenuta violazione di una o più delle disposizioni espressamente individuate nel 1° comma.
Conseguentemente, stante la fondatezza della censura sopra esaminata ed assorbito ogni ulteriore motivo, il ricorso, in tale parte, deve essere accolto e, per l’effetto deve essere annullata l’impugnata ordinanza del 14 maggio 2004.
Inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo risulta invece il presente ricorso nella parte in cui si chiede l’annullamento del verbale di contestazione n. 584298 della Polizia Stradale di Cagliari del 20 marzo 2004, posto che in materia di sanzioni amministrative pecuniarie per violazioni al Codice della strada, lo speciale procedimento di opposizione previsto dagli artt. 22 e 23 L. 24 novembre 1981 n. 689 e la relativa competenza per materia del Pretore sono applicabili anche nel caso in cui manchi un’ordinanza ingiunzione e la pretesa sanzionatoria della Pubblica amministrazione si basi su un verbale di accertamento di cui venga fatta valere l’esecutività (cfr. Cassazione Civile – prima sezione – n. 12777 del 13 dicembre 1995).
Si rileva altresì che il ricorso in esame, in tale parte, sarebbe comunque inammissibile non essendo stato notificato all’autorità amministrativa che ha adottato l’atto impugnato (Ministero dell’Interno – Dipartimento della Polizia Stradale).
Ugualmente inammissibile risulta il ricorso, nella parte in cui si chiede l’annullamento della nota del Servizio Attività Produttive – Ufficio 1° Disciplina Commercio del Comune di Cagliari n. 3758 del 20 aprile 2004, con la quale è stato comunicato l’avvio del procedimento in questione, in quanto atto privo di natura provvedimentale.
Infondata risulta infine la domanda di risarcimento del danno, stante la tempestiva tutela cautelare accordata al ricorrente da questo Tribunale.
Stante la parziale reciproca soccombenza, sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA
in parte dichiara inammissibile e, in parte, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla l’impugnata ordinanza del 14 maggio 2004.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 22 giugno 2005 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei Signori:

Lucia Tosti, Presidente;

Rosa Panunzio, Consigliere;

Marco Lensi, Consigliere estensore

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 21/9/2005 n.1919 proviene da Giustamm.

Pres. Nicolosi – Est. Zucchini
Famiglia Cooperativa di consumo ed agricola Soc. Coop (Avv. R. Anania) c. Comune di Livigno (Avv.ti L. Spallino e L. Pedrana) e Responsabile pro tempore del servizio commercio e attività produttive del Comune di Livigno (n.c.) –ad opponendum Associazione commercianti di Livigno (avv. E. Confortola)

sui presupposti in presenza dei quali una pluralità di esercizi commerciali configura un centro commerciale

1.- Processo amministrativo – Intervento in giudizio – Intervento ad opponendum di associazioni di categoria – Ammissibilità
2.- Processo amministrativo – Intervento in giudizio – Intervento ad opponendum – Posizione giuridica legittimante – Interesse di mero fatto – Possibilità – Differenze tra interesse a ricorrere ed interesse ad intervenire in giudizio

3.- Commercio ed industria – Pluralità di esercizi commerciali che fruiscono di infrastrutture comuni – Centro commerciale – Configurabilità
4.- Edilizia ed urbanistica – Permesso di costruire – Funzione – Rilascio di un permesso di costruire per la realizzazione di alcuni locali da adibire ad attività commerciale – Non implica necessariamente il rilascio della autorizzazione commerciale

1. E’ ammissibile, nell’ambito di un giudizio amministrativo avente ad oggetto l’annullamento di un provvedimento di diniego di un’autorizzazione commerciale, l’intervento ad opponendum spiegato da un’associazione di commercianti (1).

2. A differenza dell’interesse alla proposizione del ricorso, l’interesse fondante l’intervento in giudizio può consistere anche in un interesse di mero fatto, purché autonomo e distinto da quello delle parti necessarie del processo (2).

3. Un complesso di esercizi commerciali dà luogo ad un centro commerciale nel caso in gli esercizi risultano inseriti in una unica struttura a destinazione specifica, fruiscono di infrastrutture comuni e spazi di servizio gestiti unitariamente.

4.- Il rilascio del titolo abilitativo edilizio avviene sulla base di presupposti e valutazioni differenti da quelli inerenti l’attività commerciale, pertanto il Comune, che ha rilasciato il permesso di costruire, conserva il potere-dovere di effettuare una nuova e diversa valutazione dei presupposti per il rilascio di un’autorizzazione commerciale.

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(1) Cfr. T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. IV – 4 febbraio 2005, n. 247 che ha ritenuto inammissibile il ricorso proposto da un’associazione di commercianti avverso il provvedimento di apertura di un centro commerciale, in quanto tale associazione agiva per tutelare interessi riferibili ad alcuni soltanto degli esercenti, interessi che tuttavia collidevano con quelli dell’impresa controinteressata anch’essa facente parte della categoria rappresentata dall’associazione medesima. In tale pronuncia il T.A.R. lombardo rilevava che “un principio consolidato nella giurisprudenza amministrativa afferma che l’interesse su cui si fonda la legittimazione ad agire delle associazioni professionali non corrisponde alla somma degli interessi individuali dei singoli iscritti, ma deve avere carattere collettivo e riferirsi alla categoria in modo complessivo ed unitario, con l’ulteriore conseguenza che dette associazioni possono far valere in giudizio gli interessi di categoria purché gli interessi individuali degli appartenenti alla stessa siano univocamente conformi a quello a tutela del quale l’associazione agisce e non vi siano contrasti, neanche potenziali, tra i vari iscritti (C.d.S. VI, 14 gennaio 2003, n. 92)”.
(2) Cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 28 marzo 1990 n. 213

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Con commento dell’Avv. Lorella Fumarola

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L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione IV – Sentenza – 21/9/2005 n.3668 proviene da Giustamm.

Pres. Riggio – Est. Giordano
Albini e altri (avv. Sansone) c. Regione Lombardia (Avvocatura), Comune di Monza (avv.ti Nespor e De Cesaris), Carbonara e altri (avv.ti Villata, Degli Esposti, Pisapia, Fenoglio e Capuano)

sulla possibilità, negli appalti di progettazione, di presentare proposte di project financing per le opere per le quali il bando non abbia previsto il ricorso a specifiche fonti di finanziamento

1. Concorsi pubblici – Concorsi di progettazione – Bando – Contenuto.

2. Concorsi pubblici – Appalto integrato – Affidamento della progettazione esecutiva ed esecuzione di opere – Forme di finanziamento – Limiti – Proposta di interventi in project financing – Ammissibilità.

1. Il bando nei concorsi di progettazione deve prevedere il costo massimo di realizzazione dell’intervento da progettare determinato sulla base di valori parametrici fissati nel bando stesso e la lex specialis può far riferimento ai limiti finanziari indicati, che devono essere tenuti presenti nella redazione del progetto (1).

2. Nel caso di interventi per i quali il bando non ha previsto il ricorso a specifiche fonti di finanziamento, la proposta di realizzare alcuni interventi (parcheggi) mediante lo strumento del project financing non si pone in contrasto con le previsioni della disciplina concorsuale, ma ne costituisce piuttosto la naturale attuazione. La circostanza che la proposta risulti priva di un adeguato piano econo-mico finanziario non ne determina l’inammissibilità (2).

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(1) Osserva il T.A.R. che tale modalità di affidamento deve comunque ritenersi riservata agli interventi per i quali il Documento Preliminare alla Progettazione ha già individuato le fonti di finanziamento, ponendo i relativi oneri a carico delle risorse proprie degli enti pubblici proprietari. Non risultano, invece, soggetti a particolari modalità di esecuzione gli interventi integrativi non compresi nel prospetto finanziario, dei quali il Documento Preliminare alla Progettazione ha promosso l’ideazione, ma che non costituiscono direttamente oggetto della procedura concorsuale.
(2) Osserva il T.A.R. che, ai fini dell’ammissibilità dell’istituto previsto dagli artt. 37 bis e segg. della l. 11 febbraio 1994, n. 109, è richiesta la partecipazione di proposte “adeguatamente dettagliate” e ciò si rende necessario per consentire una compiuta valutazione sulla concreta fattibilità dell’intervento in relazione alla capacità dell’opera realizzata di produrre entrate in misura idonea a remunerare il capitale investito e ad assicurare l’ultimazione dell’opera e l’economicità della relativa gestione. Tuttavia là dove per gli interventi non direttamente compresi nell’oggetto del concorso non sia richiesto un simile livello di approfondimento, i concorrenti possono limitarsi a formulare proposte di massima, da dettagliare con maggiore accuratezza in seguito, in caso di gradimento dell’Ente banditore.

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L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Sentenza – 21/9/2005 n.3683 proviene da Giustamm.