Pres. Pajno, est. Franconiero
Fallimento Formia Servizi S.p.a. (Avv. Malinconico) vs. Comune di Formia (Avv.ti Sanino e Di Russo)

in caso di fallimento della società mista concessionaria di lavori, il socio pubblico non può avvalersi dell’autotutela pubblicistica per sottrarre beni alla massa passiva

1. Contratti della P.A. – Concessione di lavori pubblici – Concessione di servizi pubblici – Criteri distintivi

2. – Contratti della P.A – Concessione di lavori pubblici – Società mista – Rischio d’impresa – Autotutela pubblicistica – Esercizio – Inammissibilità

3. #NOME?

4. Contratti della P.A. – Rapporto concessorio – Costruzione di un parcheggio multipiano – Natura della concessione – Prevalenza della realizzazione dell’opera sulla gestione – Concessione di lavori – Configurabilità.

5. Contratti della P.A. – Concessione di lavori pubblici – Project financing – Società mista concessionaria – Ammissibilità – Ragioni – Natura privatistica della società – Soggezione allo statuto dell’imprenditore commerciale – Assunzione del rischio d’impresa.

6. Contratti della P.A. – Concessione di lavori – Project financing – Società mista concessionaria – Fallimento della società mista – Autotutela pubblicistica – Normativa fallimentare – Rapporti – Esercizio dell’autotutela – Illegittimità – Ragioni – Violazione della par condicio creditorum – Eccezioni – Concessione di servizi pubblici.

1. Al fine di distinguere la concessione di lavori pubblici dalla concessione di servizi, oltre al criterio della “prevalenza economica”, deve essere svolta una valutazione di tipo funzionale, in virtù della quale deve optarsi per l’ipotesi della concessione di lavori pubblici se la gestione del servizio è strumentale alla costruzione dell’opera, in quanto diretta a consentire il reperimento dei mezzi finanziari necessari alla realizzazione, mentre si versa in tema di concessione di servizi pubblici quando l’espletamento dei lavori è strumentale, sotto i profili della manutenzione, del restauro e dell’implementazione, alla gestione di un servizio pubblico il cui funzionamento è già assicurato da un’opera esistente (1).

2. Quando la concessione è affidata a una società mista, la dotazione di mezzi patrimoniali a favore del concessionario risponde all’esigenza di garantire i finanziatori dell’investimento, per cui l’amministrazione che a ciò abbia concorso, acquisendo la partecipazione di maggioranza della società concessionaria, non può poi avvalersi delle proprie prerogative di pubblica autorità per sterilizzare i rischi di perdita integrale dell’investimento sostenuti in questa forma, vanificando le ragioni dei creditori della società mista.

3. Sul versante processuale, nel caso di concessione di servizi opera l’ipotesi di giurisdizione esclusiva prevista dall’art. 133, comma 1, lett. c), cod. proc. amm., con l’unica eccezione delle controversie meramente patrimoniali attinenti ai rapporti tra autorità concedente e privato concessionario; per contro nelle controversie riguardanti l’esecuzione dei contratti di concessione di lavori pubblici la giurisdizione è devoluta al giudice ordinario (in questo senso, da ultimo: Cass., Sez. un., 20 maggio 2014, nn. 11022 e 11023), applicandosi il generale criterio della causa petendi, e dunque essendo configurabile la giurisdizione amministrativa solo a fronte di manifestazioni di potere pubblico incidenti autoritativamente sul rapporto medesimo.

4. In tema di rapporto concessorio avente ad oggetto l’esecuzione e gestione di un parcheggio multipiano, quest’ultimo è il bene economicamente preponderante nel sinallagma contrattuale, poiché la sua realizzazione richiede l’attrazione di ingenti capitali, da remunerare poi mediante la sua gestione funzionale. La realizzazione del manufatto rientra quindi nell’ipotesi costituita da «un insieme di lavori, che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica», prevista dall’art. 3, comma 8, cod. contratti pubblici, recante la definizione di lavori ai sensi del medesimo codice. La gestione dello stesso è invece funzionale agli scopi di ripagare gli investimenti sostenuti per la sua costruzione e di assicurare un profitto al concessionario.

5. Lo strumento privilegiato per l’affidamento di concessioni di lavori pubblici è quello della finanza di progetto (o project financing, ora disciplinato in via generale agli artt. 152 e ss. d.lgs. n. 152/2006), attraverso il quale le pubbliche amministrazioni, non in grado di finanziare la costruzione dell’opera, possono ricorrere a capitali di origine privata (e principalmente dalle banche). A loro volta, in tanto i privati possono essere indotti ad investimenti di rilevante portata come quelli richiesti dalla costruzione di opere pubbliche o di pubblica utilità, e ad assumerne i rischi inerenti alla costruzione e gestione, in quanto il relativo progetto appaia in grado di autosostenersi sul piano economico, per la sua capacità di generare alla fine della durata prevista un margine gestionale positivo.

6. In tema di rapporti tra autotutela pubblicistica e normativa fallimentare, nell’ipotesi di insolvenza del concessionario, i finanziatori dell’opera realizzata in project financing devono poter realizzare le ragioni del proprio credito. Ne consegue che anche in caso di concessione a società mista, il socio pubblico non può avvalersi dei poteri di autotutela, mediante l’acquisizione coattiva dell’opera realizzata, e sottrarre il bene alla massa passiva, pena la violazione della par condicio creditorum: la P.A. in qualità di socio pubblico di una società, quale la società mista, che ha natura privatistica, ha assunto il rischio di impresa e di conseguenza è soggetta allo statuto dell’imprenditore commerciale, ivi compresa la sua fallibilità. La dotazione di mezzi patrimoniali a favore del concessionario risponde all’esigenza di garantire i finanziatori dell’investimento, per cui l’amministrazione che a ciò abbia concorso, acquisendo la partecipazione di maggioranza della società concessionaria, non può poi avvalersi delle proprie prerogative di pubblica autorità per sterilizzare i rischi di perdita integrale dell’investimento sostenuti in questa forma, vanificando le ragioni dei creditori della società mista. Al contrario, nell’ipotesi di concessione di servizi pubblici alla società mista, la P.A. può avvalersi delle proprie prerogative di pubblica autorità, laddove ciò sia necessario a garantire la continuità di un’attività rispondente ai bisogni fondamentali della collettività,

— *** —

(1) Cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza del 14 aprile 2008 n. 1600.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 708 del 2013, proposto dal fallimento della Formia Servizi s.p.a., rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Malinconico, con domicilio eletto presso Federico Pernazza in Roma, via Nizza 53;

contro

Comune di Formia, rappresentato e difeso dagli avvocati Mario Sanino e Domenico Di Russo, con domicilio eletto presso il primo, in Roma, viale Parioli 180;

nei confronti di

So.E.S. Società Europea Servizi s.p.a.;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – SEZ. STACCATA DI LATINA, SEZIONE I, n. 771/2012, resa tra le parti, concernente un provvedimento di decadenza della concessione del servizio pubblico per la realizzazione e gestione di un parcheggio multipiano parzialmente interrato ed i conseguenti provvedimenti di rilascio dell’immobile

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Formia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 giugno 2015 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Giovanni Malinconico, Domenico Di Russo e Mario Sanino;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. In esecuzione della deliberazione consiliare n. 80 del 15 luglio 1996, in data 21 giugno 2000 il Comune di Formia costituiva una società mista, denominata Formia Servizi s.p.a., per «la realizzazione, l’ampliamento e la ristrutturazione(…) di strutture immobiliari da adibire: a parcheggi e autosilos (…) da realizzare anche mediante lo strumento della concessione assumendone la gestione in funzione strumentale al finanziamento degli interventi effettuati», ed inoltre per «l’organizzazione e la gestione dei parcheggi di superficie e l’esercizio, anche in concessione, dei servizi connessi» (artt. 3 dell’atto costitutivo e dello statuto sociale). Nella società l’amministrazione si riservava la partecipazione di maggioranza assoluta pari al 51% del capitale sociale (già stabilita con delibera consiliare n. 158 del 28 dicembre 1996), dopo avere selezionato il socio privato mediante successiva procedura ad evidenza pubblica (i cui esiti erano approvati con delibera consiliare n. 131 del 25 novembre 1999).
2. Per quanto rileva ai fini del presente giudizio, i rapporti tra l’amministrazione e la controparte venivano regolati da una convenzione per la gestione «del servizio di gestione della mobilitàe dei servizi portuali»(datata 25 settembre 2000, rep. n. 8858) e due successive convenzioni attuative, e precisamente:
– una prima, concernente la gestione delle aree di sosta e dei servizi accessori, previa concessione delle aree medesime (delibera consiliare del 20 aprile 2004 e successivi atti concessori delle aree, di cui ai provvedimenti dirigenziali n. 194 del 19 luglio 2004, n. 251 del 30 settembre 2004, n. 10 del 21 gennaio 2005 e n. 268 del 7 ottobre 2005);
– una seconda, avente ad oggetto la realizzazione in finanza di progetto di un parcheggio multipiano parzialmente interrato in piazza delle Poste, e la successiva gestione dello stesso per una durata di 44 anni, previa costituzione in favore della società concessionaria del diritto di superficie di pari durata sull’area su cui avrebbe dovuto essere realizzato il fabbricato (delibera consiliare n. 52 del 31 maggio 2006 e rogito notarile del 3 ottobre 2006).
3. In seguito al fallimento della società (dichiarato dal Tribunale di Latina con sentenza in data 23 settembre 2010), l’amministrazione partecipante la dichiarava decaduta dalla concessione «del servizio pubblico per la realizzazione e gestione di strutture di parcheggio nonché per la gestione della sosta», disponendo contestualmente la riattivazione della gestione del «servizio pubblico della sosta a pagamento sulle aree, già in regime di concessione e di quelle che si renderanno disponibili» – poi affidato all’esito di apposita procedura di gara alla So.E.S. – Società Europea Servizi s.p.a. – dando mandato ai competenti uffici di ottenere il rilascio dell’immobile (in particolare, con la delibera consiliare n. 22 del 10 maggio 2011).
4. Contro questo atto proponeva ricorso al TAR Lazio – sez. staccata di Latina il fallimento della società concessionaria.
5. Con due atti contenenti motivi aggiunti quest’ultima impugnava anche i successivi provvedimenti con cui il Comune, previo accertamento della «caducazione automatica di tutti gli accordi negoziali che funzionalmente accedono alla concessione (…) tra i quali, per quanto qui rileva, è annoverato il Contratto di cessione del diritto di superficie», ordinava lo sgombero dell’immobile e ne disponeva l’acquisizione al proprio patrimonio indisponibile ex art. 826 cod. civ. (ordinanza dirigenziale n. 1 del 17 novembre 2011 e provvedimenti conseguenti).
6. Avendo il TAR adito respinto l’impugnativa con la sentenza in epigrafe, il fallimento della Formia Servizi ha proposto il presente appello, al quale resiste il Comune ex socio di maggioranza.

DIRITTO

1. I motivi di cui si compone l’impugnativa del fallimento della Formia Servizi possono essere suddivisi in due gruppi omogenei in base al tenore delle censure in essi contenute.
In un primo vanno inclusi quelli con cui l’odierno appellante contesta i presupposti del provvedimento di decadenza della concessione relativa al parcheggio multipiano, eccependo che:
– attraverso l’errata qualificazione del rapporto come concessione di pubblico servizio, fatta propria dal TAR, l’amministrazione si sarebbe illegittimamente appropriata di un bene privato, appartenente all’ex concessionaria in bonis, e conseguentemente caduto nella massa attiva del fallimento, in virtù del diritto di superficie della durata di 44 anni dell’area su cui esso è stato realizzato (rogito notarile del 3 ottobre 2006, sopra citato);
– il rapporto in questione deve invece essere qualificato come concessione di lavori pubblici ex art. 3, comma 11, d.lgs. n. 163/2006, per la preponderanza sul piano economico del manufatto realizzato in esecuzione dello stesso, grazie a finanziamenti privati a breve, secondo quanto previsto dal piano economico e finanziario approvato in sede di affidamento del contratto, nel quale i ricavi attesi erano destinati ad essere ottenuti dai prezzi dei posti auto e dalla vendita a privati dei box.
Con un secondo gruppo di motivi il fallimento della Formia Servizi contesta in via autonoma, oltre che derivata rispetto alle censure facenti parte del primo gruppo, i presupposti dell’ordine del Comune di sgombero del parcheggio multipiano e la conseguente acquisizione al proprio patrimonio indisponibile. L’appellante assume che in questo modo il Comune di Forma si sarebbe avvalso dei propri poteri di autotutela demaniale ex art. 823 cod. civ. nei confronti di un bene privato, ed avrebbe inoltre soddisfatto le proprie ragioni di credito derivanti dal fallimento mediante le proprie prerogative di pubblica autorità, attraverso l’apprensione dell’unico cespite patrimoniale caduto nella procedura concorsuale, in violazione della par condicio creditorum che informa la disciplina di quest’ultima e le modalità di partecipazione della massa passiva al ricavato della gestione fallimentare.
2. Così riassunta la complessiva prospettazione del fallimento appellante, deve preliminarmente essere esaminata l’eccezione del Comune di Formia di carenza di giurisdizione in relazione a quest’ultimo ordine di doglianze (pag. 9), nonché della parte dell’impugnativa nella quale il fallimento, a dire dell’amministrazione resistente, pretende di «ottenere l’accertamento della sussistenza di un diritto di superficie sull’area sulla quale è stato edificato il parcheggio oggetto di causa» (pag. 10 e ss. della memoria conclusionale dell’amministrazione).
3. L’eccezione è inammissibile ai sensi dell’art. 9 cod. proc. amm., il quale, recependo i principi stabiliti dalle Sezioni unite della Cassazione nella sentenza 9 ottobre 2008, n. 24883, onera la parte che si dolga dell’affermazione, anche implicita, della giurisdizione da parte del giudice di primo grado a proporre specifico motivo d’appello (nel caso di specie incidentale).
Inoltre, il Comune non coglie l’esatto tenore delle censure formulate dal fallimento appellante.
Quest’ultimo, in realtà, pone tali questioni a fondamento di motivi volti a contestare i presupposti dell’esercizio di un potere pubblicistico, quale pacificamente è quello di decadenza da una concessione amministrativa (cfr., Cass., Sez. un., ord. 2 aprile 2007, n. 8094, relativa ad un caso, del tutto in termini con quello oggetto del presente giudizio, di fallimento di un concessionario di servizio pubblico ed alla conseguente decadenza disposta dal Comune concedente, in cui è stata affermata la giurisdizione amministrativa). Infatti, secondo il costante orientamento delle Sezioni unite della Cassazione, l’istituto della concessione amministrativa è connotato dalla permanenza nel corso del rapporto concessorio, e fino al suo scioglimento, degli stessi poteri pubblicistici dell’autorità concedente che hanno dato luogo alla relativa costituzione, benché questa si avvalga di moduli consensuali di stampo privatistico, da considerarsi comunque sempre in funzione sostitutiva dei primi (in questo senso, da ultimo: ord. 24 gennaio 2014, n. 1713, 2 febbraio 2011, n. 2418, 20 novembre 2007, n. 24012, 16 febbraio 2006, n. 3370, 1 dicembre 2004, n. 22492, 9 maggio 2002, n. 6687, 12 febbraio 1999, n. 50).
Alla stregua di tali considerazioni, risulta quindi azionato dal fallimento odierno appellante un petitum sostanziale avente la consistenza di interesse legittimo, rispetto al quale la questione della proprietà del manufatto e dell’area circostante, oltre che di quella concernente i rapporti tra l’autotutela pubblicistica e la normativa fallimentare, danno luogo ad accertamenti incidentali conoscibili dal giudice amministrativo ai sensi dell’art. 8 cod. proc. amm., poiché non rientranti nelle ipotesi tassative (stato e la capacità delle persone ed incidente di falso) in cui tale potere non è riconosciuto dalla citata disposizione (per una recente applicazione del potere di accertamento incidentale cfr. la recente pronuncia di questa Sezione del 22 maggio 2015, n. 2570).
4. Sempre in via preliminare, l’amministrazione eccepisce l’inammissibilità e/o improcedibilità per carenza di interesse, a causa della mancata impugnazione della nota del 22 aprile 2011 (prot. n. 17472), con la quale essa appellata riscontrava negativamente l’istanza della curatela fallimentare di continuare la gestione del parcheggio mediante affitto di azienda ad una cooperativa appositamente costituita dai dipendenti della società fallita, in applicazione dell’art. 116, comma 4, cod. contratti pubblici.
5. Anche questa eccezione deve essere respinta per la sua evidente infondatezza, derivante dal fatto che nel presente appello il fallimento della Formia Servizi non ha riproposto la censura di violazione della citata disposizione del codice “appalti” nei confronti della delibera consiliare di decadenza della concessione.
6. Può dunque passarsi al merito.
7. Fondati sono innanzitutto gli assunti del fallimento volti a sostenere la natura del rapporto inerente al parcheggio multipiano come concessione di lavori pubblici, anziché come concessione di pubblico servizio, nonché a censurare l’indebita confusione con la distinta concessione avente ad oggetto le aree pubbliche di sosta, invece inquadrabile in quest’ultimo schema, in cui il Comune di Formia è incorso nella delibera consiliare con cui è stata pronunciata la decadenza della società partecipata da tutti i rapporti di concessione.
8. Depongono in questo senso le seguenti considerazioni:
– in primo luogo, il tenore contenutistico degli atti istitutivi della società e delle prodromiche deliberazioni consiliari del Comune di Formia, ed in particolare la chiara distinzione statutariamente prevista, da un lato, tra l’attività di realizzazione di strutture immobiliari da adibire a parcheggi, per la quale si era prefigurato il ricorso dello strumento della concessione di costruzione e gestione, con assunzione a carico del concessionario della gestione «in funzione strumentale al finanziamento degli interventi effettuati», e, dall’altro lato, l’attività di «organizzazione» e «gestione dei parcheggi di superficie e l’esercizio, anche in concessione, dei servizi connessi»;
– in secondo luogo, la riconducibilità letterale della prima tipologia di attività, dedotta nell’oggetto sociale della Forma Servizi, alla concessione di lavori pubblici, prevista dall’allora vigente art. 19, comma 2, legge quadro sui lavori pubblici n. 109/1994, e da tale disposizione definita come il contratto avente ad oggetto «la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori pubblici, o di pubblica utilità, e di lavori ad essi strutturalmente e direttamente collegati», nella quale la controprestazione a favore del concessionario «consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente tutti i lavori realizzati» (in continuità normativa con si vedano ora gli artt. 3, comma 11, e 143 d.lgs. n. 163/2006);
– in terzo luogo, la riconducibilità anche sul piano causale del rapporto concessorio avente ad oggetto il parcheggio multipiano a questo tipo contrattuale, come si evince dal piano economico e finanziario approvato con la citata delibera n. 52 del 31 maggio 2006, nel quale si era previsto che il costo dell’opera (pari a circa 4,5 milioni di euro) sarebbe stato ripagato dalla vendita di box e dai proventi della gestione dei posti auto, fino a raggiungere l’equilibrio economico nel 2033, tenuto conto della percentuale di introiti da retrocedere al Comune, a fronte di una scadenza del rapporto di concessione fissata al 2050, dopodiché l’area ed il parcheggio sarebbero ritornate gratuitamente in proprietà dell’amministrazione;
– in quarto luogo, l’estraneità a questo schema negoziale del distinto rapporto concessorio, costituito nel 2004 e non oggetto della presente impugnativa, avente ad oggetto la gestione delle aree pubbliche di sosta e dei servizi accessori, previo affidamento in concessione delle prime, e che – come sopra accennato – è qualificabile come concessione di pubblico servizio.
9. A quest’ultimo riguardo, il fallimento appellante cita in modo puntuale il precedente giurisprudenziale costituito dalla sentenza di questa Sezione del 14 aprile 2008, n. 1600.
Al fine di distinguere le due figure di concessione, questa pronuncia ha infatti chiarito come oltre al criterio della “prevalenza economica” (sancito dall’art. 14 del medesimo codice), debba essere svolta una valutazione di tipo funzionale, in virtù della quale deve optarsi per l’ipotesi della concessione di lavori pubblici «se la gestione del servizio è strumentale alla costruzione dell’opera, in quanto diretta a consentire il reperimento dei mezzi finanziari necessari alla realizzazione, mentre si versa in tema di concessione di servizi pubblici quando l’espletamento dei lavori è strumentale, sotto i profili della manutenzione, del restauro e dell’implementazione, alla gestione di un servizio pubblico il cui funzionamento è già assicurato da un’opera esistente».
Pertanto, in base al criterio funzionale enucleato nella pronuncia ora richiamata, in caso di concessione di lavori l’attività di gestione dell’opera realizzata in esecuzione della stessa è strumentale a reperire le risorse necessarie a sostenerne il costo di costruzione. Nel caso inverso in cui i lavori abbiano la finalità di rendere possibile o a creare le condizioni per l’esercizio, o il miglior esercizio, del servizio pubblico, il contratto è qualificabile come concessione di servizi.
10. Volendo quindi traslare queste coordinate di carattere generale al caso oggetto del presente giudizio, è indubbio che l’affidamento delle aree pubbliche di sosta in virtù di appositi provvedimenti concessori è strumentale alla gestione del servizio di riscossione dei «proventi dei parcheggi a pagamento» (art. 7, comma 7, del codice della strada), anch’essa affidato in concessione in luogo dell’esercizio diretto dello stesso da parte dell’ente comunale proprietario (ai sensi del successivo comma 8). L’attività di riscossione è infatti l’unica economicamente valutabile in questa tipologia di concessione, dal momento che i proventi con essa ottenuti costituiscono l’unico cespite patrimoniale attraverso il quale il concessionario può conseguire il margine positivo di gestione del servizio. Per contro, con la gestione delle aree ed il mantenimento della loro funzionalità viene costituito in favore del concessionario il necessario titolo giuridico, opponibile ai terzi, mediante il quale questo è posto nelle condizioni di esercitare l’attività di interesse pubblico affidatagli dall’autorità concedente.
Deve poi evidenziarsi che, come si evince dalla lettura del citato art. 7 del codice della strada, la gestione di aree di sosta sulla pubblica via è funzionale all’organizzazione del traffico veicolare nei centri abitati. In ragione di questa circostanza tale attività assume quindi le caratteristiche di servizio pubblico, vale a dire di attività rispondente a bisogni fondamentali della collettività. Il tutto con i conseguenti corollari della necessarietà, indefettibilità e continuità, in virtù dei quali l’amministrazione concedente è legittimata ad intervenire in autotutela per far fronte ad interruzioni del servizio o comunque ad inadempienze del privato concessionario.
11. A conclusioni opposte deve invece pervenirsi per quanto riguarda i parcheggi interrati, i quali costituiscono indubbiamente opere di pubblica utilità, poiché aumentano la capacità di spazi per la sosta dei veicoli, ma la cui costruzione non è imposta agli enti comunali da alcuna norma di legge. La loro presenza – solo eventuale dunque – contribuisce a soddisfare in modo più completo la domanda di aree di sosta degli utenti della strada, affiancando ulteriori infrastrutture di parcheggio agli spazi che l’ente proprietario della strada deve comunque assicurare ai sensi del più volte citato art. 7 del codice di cui al d.lgs. n. 285/1992, dando conseguentemente luogo ad un’offerta del servizio connotata dalla presenza di operatori privati a fianco dell’amministrazione.
12. Rimanendo all’analisi del rapporto concessorio avente ad oggetto il parcheggio multipiano, è indiscutibile che quest’ultimo è il bene economicamente preponderante nel sinallagma contrattuale, poiché la sua realizzazione richiede l’attrazione di ingenti capitali, da remunerare poi mediante la sua gestione funzionale. La realizzazione del manufatto rientra quindi nell’ipotesi costituita da «un insieme di lavori, che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica», prevista dall’art. 3, comma 8, cod. contratti pubblici, recante la definizione di lavori ai sensi del medesimo codice. La rilevanza del bene è ulteriormente avvalorata dalla previsione del suo acquisto gratuito a favore del Comune alla scadenza della concessione. La gestione dello stesso è invece funzionale agli scopi di ripagare gli investimenti sostenuti per la sua costruzione e di assicurare un profitto al concessionario.
13. Strettamente collegata a quest’ultima notazione è quella secondo cui lo strumento privilegiato per l’affidamento di concessioni di lavori pubblici è quello della finanza di progetto (o project financing, ora disciplinato in via generale agli artt. 152 e ss. d.lgs. n. 152/2006), impiegato nel caso di specie.
Attraverso il project financing le pubbliche amministrazioni, non in grado di finanziare la costruzione dell’opera, possono ricorrere a capitali di origine privata (e principalmente dalle banche). A loro volta, in tanto i privati possono essere indotti a sovvenire investimenti di rilevante portata come quelli richiesti dalla costruzione di opere pubbliche o di pubblica utilità, e ad assumerne i rischi inerenti alla costruzione e gestione, in quanto il relativo progetto appaia in grado di autosostenersi sul piano economico, per la sua capacità di generare alla fine della durata prevista un margine gestionale positivo.
14. Le considerazioni finora svolte si addicono al caso di specie. Come infatti emerge dal piano economico e finanziario dell’opera, la gestione del parcheggio multipiano riveste una funzione strumentale rispetto all’obiettivo di remunerare l’investimento sostenuto per la relativa costruzione. Pertanto, il rapporto tra Comune di Formia e la società ex partecipata in allora in bonis avente ad oggetto tale bene non può essere qualificato come di pubblico servizio ma di lavori pubblici.
Alla luce di tali considerazioni, la delibera consiliare di decadenza impugnata dal fallimento odierno appellante mediante il ricorso originario è illegittima e deve essere annullata nella parte in cui, sulla base dell’erroneo presupposto della natura di servizio pubblico dell’attività di costruzione e gestione del parcheggio multipiano, dispone l’acquisizione del servizio medesimo in capo all’amministrazione concedente ed il contestuale affidamento a terzi, nonché dà mandato ai competenti uffici di curare l’acquisizione alla mano pubblica del bene. La delibera deve invece essere confermata nella parte in cui dispone la decadenza dalla concessione di costruzione e gestione. Questa statuizione è stata infatti legittimamente disposta in conseguenza del fallimento della concessionaria e della sua conseguente incapacità di eseguire l’affidamento per l’intera sua durata. E del resto, per questa parte il provvedimento in questione non è nemmeno stato contestato dalla curatela odierna appellante con la presente impugnativa.
15. Sono conseguentemente fondate le censure svolte in via derivata nei confronti degli atti di sgombero, in particolare la citata ordinanza dirigenziale n. 1 del 17 novembre 2011 ed i successivi provvedimenti adottati dal Comune di Formia.
16. Per le conclusioni che seguono sono fondate anche le censure svolte in via autonoma dal fallimento con riguardo a questi ultimi provvedimenti.
Ciò in particolare in virtù di un’analisi incentrata non già sulla fisiologia dell’istituto della concessione di lavori pubblici in finanza di progetto, come quella finora svolta, ma sulla fase patologica, e cioè nell’ipotesi di inattuazione del progetto, in particolare nel caso di fallimento del soggetto attuatore, qui verificatosi.
17. Su questo punto, in sede di discussione il difensore dell’appellante ha colto il nucleo centrale del problema ed adeguatamente corroborato le proprie censure, ponendo in evidenza che i finanziatori dell’opera, una volta dissoltasi l’ipotesi iniziale della destinazione del flusso reddituale riveniente dalla sua gestione funzionale al soddisfacimento delle loro ragioni di credito, devono potere confidare su adeguate forme alternative di garanzia patrimoniale in grado di limitare le conseguenze dell’insolvenza del concessionario. Ciò al fine di assicurare ex antela fattibilità del progetto e dunque dare significato pratico allo stesso istituto giuridico della finanza di progetto. Infatti, quest’ultima sarebbe destinata a non essere mai impiegata in assenza di adeguate condizioni in grado di incoraggiare l’attrazione dei capitali privati per finanziare grandi investimenti pubblici.
Questo aspetto è in effetti fondamentale nell’economia delle concessioni di lavori pubblici, di ciò potendosi trarre conferma dalla disciplina contenuta nel codice dei contratti pubblici e del regolamento di attuazione per tale tipologia contrattuale, ed in particolare:
– dalle norme che impongono requisiti di capitale minimo rispettivamente ai fini della qualificazione dei concessionari di lavori pubblici e per l’ipotesi di subingresso nel rapporto di una società di progetto da questi ultimi costituite (artt. 95 del regolamento di cui al d.p.r. n. 207/2010 e art. 156 del codice medesimo);
– dalla destinazione preferenziale dei cespiti attivi di questa tipologia contrattuale «al soddisfacimento dei crediti dei finanziatori del concessionario» (art. 157, comma 2, cod. contratti pubblici).
18. Le considerazioni ora svolte non mutano laddove all’apporto di finanziario privato si aggiunga quello pubblico, attraverso l’assunzione da parte dell’amministrazione concedente della qualità socio di società mista concessionaria, secondo lo schema tipico di partenariato pubblico-privato istituzionalizzato, nel quale si colloca la Formia Servizi.
Infatti, con questa scelta l’ente pubblico assume conseguentemente il rischio di impresa, in comunione di scopo ex art. 2247 cod. civ. con il socio privato, acquisendo in contropartita l’aspettativa di partecipare agli utili rivenienti dalla gestione dell’opera, oltre che, alla scadenza, la sua acquisizione gratuita (nonché, sul piano pubblicistico, l’affidabilità senza gara di contratti ai sensi dell’art. 1, comma 2, cod. contratti pubblici, purché – come ampiamente noto – per la selezione del partner privato siano stati rispettati gli obblighi di evidenza pubblica). L’assunzione di questo rischio discende in particolare dalla natura privatistica dello strumento costituito dalla società mista, affermata dalla Cassazione proprio con riguardo all’odierna appellante (Sez. I, 6 dicembre 2012, n. 21991), e dalla conseguente soggezione di quest’ultima allo statuto dell’imprenditore commerciale, ivi compresa la sua fallibilità (diversamente dagli enti pubblici non economici: art. 2201 cod. civ.). In virtù di ciò, la società deve quindi essere dotata di un capitale espressivo di un patrimonio a sua volta destinato a fungere da garanzia per i creditori ex art. 2740 cod. civ., come del resto ricavabile dalle disposizioni del codice appalti e relativo regolamento di attuazione poc’anzi citate.
19. Nel paradigma descritto si colloca la presente vicenda contenziosa, atteso che:
– diversamente dal caso della concessione di aree pubbliche di sosta, il Comune di Formia ha dotato la propria società partecipata di mezzi patrimoniali, consistenti nel diritto di superficie sull’area sulla quale è stato realizzato il parcheggio multipiano;
– l’atto costitutivo di tale diritto reale di godimento ha previsto una durata dello stesso pari a 44 anni (con scadenza al 2050), perfettamente sincronizzata con la durata della concessione di costruzione e gestione del manufatto, mentre nessuna previsione di anticipata cessazione del termine contrattuale è stata prevista nel primo caso, come può chiaramente evincersi dalla lettura del rogito notarile del 3 ottobre 2006, che infatti nulla prevede al riguardo;
– contrariamente a quanto sostiene l’amministrazione appellata sul punto, una tale previsione non può essere ricavata da un supposto collegamento funzionale tra l’atto contrattuale in questione e la convenzione per la gestione «del servizio di gestione della mobilità» del 25 settembre 2000, più sopra menzionata.
20. A quest’ultimo riguardo, nel regolare i rapporti tra l’amministrazione che ha promosso la costituzione della società mista ed i soci privati per «la realizzazione di strutture di parcheggio, per la gestione della mobilità» e«per la gestione della sosta» (art. 2), la convenzione prevede, da un lato, l’attribuzione a quest’ultima del «diritto di superficie a tempo determinato su aree demaniali o di proprietà comunale» per una durata pari «alla gestione specificao della società, come precisato nei programmi attuativi» (art. 3, commi 1 e 2); e dall’altro lato che «la disponibilità di aree e spazi di sosta, da parte della società di Servizio, può derivare anche da concessioni in uso per un tempo determinato da parte del Comune» (art. 3, comma 3); ulteriormente specificando nel primo caso la duplice opzione della costituzione di tale diritto reale di godimento mediante contratto a titolo oneroso e del conferimento in natura nel capitale sociale dello stesso (art. 4).
Nella convenzione in esame sono dunque prefigurati gli schemi operativi destinati poi ad essere trasfusi e dettagliati in sede di singola convenzione attuativa (in conformità all’art. 6). Dal medesimo atto convenzionale emerge in ogni caso la dicotomia dei futuri rapporti concessori (di lavori e di servizi), poi concretamente realizzatasi, a seconda delle attività di volta in volta affidate alla società mista, sulla base del suo oggetto sociale, e la conseguente diversità dello strumento giuridico attuativo: attribuzione in proprietà superficiaria di aree in caso di realizzazione di strutture di parcheggio in un caso; attribuzione in concessione delle aree pubbliche per la gestione della sosta su di esse nell’altro.
Deve poi precisarsi al riguardo che la clausola convenzionale che correla la durata del diritto di superficie a quella della società, comunque non riprodotta nel rogito notarile del 3 ottobre 2006, va riferita all’ipotesi in cui quest’ultima cessi per qualsiasi causa anteriormente alla durata prevista della concessione, ma non già al caso di fallimento di quest’ultima.
Quest’ultima evenienza legittima certamente la decadenza della concessione, ma non anche l’acquisizione coattiva dell’opera realizzata in esecuzione di essa.
21. Sul piano più generale, per rispondere ulteriormente ai rilievi del Comune appellato, deve precisarsi che la convenzione datata 25 settembre 2000 in esame reca la disciplina “cornice” dei rapporti tra amministrazione concedente e privati partecipanti al capitale sociale della società mista costituita allo scopo di gestire le attività ed i servizi, al fine di fornire una regolamentazione generale dei rapporti di concessione, da costituire poi attraverso le singole convenzioni attuative.
Ma a valle di tale convenzione e dei conseguenti rapporti attuativi di ultime si collocano poi gli strumenti, anche di carattere privatistico, necessari a dare sostanza ai singoli rapporti di concessione, in relazione ai quali si pongono unicamente questioni di congruenza con il fine pubblico che permea l’istituto concessorio, ma la cui disciplina, pattizia o legale, è quella del tipo concretamente impiegato.
Di ciò si trae conferma anche dalla citata sentenza della Cassazione 6 dicembre 2012, n. 21991, la quale ha chiarito che la sottoposizione della società mista ad obblighi di corretta esecuzione dei servizi e delle attività ad essa affidate, ed alla conseguente vigilanza dell’ente pubblico partecipante, attiene al rapporto concessorio, ma non esplica alcuna influenza nei rapporti della società partecipata con i terzi e sulle conseguenti responsabilità.
22. Alla luce di queste ultime considerazioni, devono essere condivise le censure con cui il fallimento della Formia Servizi si duole che attraverso gli atti da essa impugnati nel presente giudizio il Comune di Formia si sia avvalso delle proprie prerogative di pubblica autorità per appropriarsi di un bene privato, il parcheggio multipiano, al di fuori dei casi in cui è quindi ammessa l’autotutela demaniale ex art. 823 cod. civ., contemporaneamente vanificando le regole di par condicio imposte dal medesimo codice ai creditori dell’imprenditore in caso di sua insolvenza.
23. In primo luogo, non essendo ravvisabile nella concessione di costruzione e gestione di un parcheggio multipiano un servizio pubblico, il Comune non era legittimato a rientrare nel possesso del parcheggio multipiano, non essendovi costretto dalla necessità di garantire la continuità di un’attività rispondente a bisogni fondamentali della popolazione.
Ma alla medesima conclusione si giunge anche attraverso la cognizione di carattere incidentale quale quella consentita dal citato art. 8 del codice del processo amministrativo sul regime dominicale del bene.
La natura privata del parcheggio multipiano al momento del fallimento della Formia Servizi risulta infatti indiscutibile, essendo tale manufatto stato realizzato su un’area concessa dal Comune in proprietà superficiaria alla società concessionaria, allora in bonis, per cui deve ritenersi che quest’ultima ne ha acquistato la proprietà ai sensi dell’art. 952, comma 1, cod. civ., in forza del quale la proprietà del suolo si estende alle costruzioni su di esso realizzate. Infatti, diversamente da quanto sostiene sul punto l’amministrazione appellata, la norma da ultimo menzionata è speciale rispetto all’accessione ex art. 934 e ss. cod. civ., da essa invece invocata, la quale si riespande solo una volta estinto il diritto di superficie, ai sensi dell’art. 954 (ex multis: Cass., Sez. II, 21 febbraio 2005, n. 3440). Ed in coerenza con la disciplina codicistica qui esaminata, va sottolineato – come peraltro sopra già evidenziato – che nella convenzione attuativa del 2006 relativa alla costruzione e gestione del parcheggio multipiano è prevista l’acquisizione gratuita del bene al Comune alla scadenza del diritto di superficie.
24. Conseguentemente, è illegittima l’apprensione coattiva cui il Comune di Formia ha fatto ricorso attraverso gli atti qui impugnati.
Infatti, richiamato sul punto quanto poc’anzi osservato a proposito dei rapporti tra autorità comunale concedente e società mista concessionaria, occorre ribadire che la natura privata del bene costituisce un elemento fondamentale della figura di partenariato pubblico-privato istituzionale in cui si sostanzia la società mista, affidataria senza gara di contratti dall’amministrazione. Si tratta più precisamente di un elemento avente rilievo causale ex art. 1325, n. 2), cod. civ. dello schema privatistico impiegato per la gestione di attività di rilievo imprenditoriale ma al contempo di interesse pubblico, poiché la gestione funzionale ed economica costituisce la controprestazione principale a carico dell’ente pubblico concedente (Cass., Sez. un., 27 dicembre 2011, n. 28804; Cons. Stato, Sez. V, 16 gennaio 2013 nn. 231 e 236).
25. Nella medesima prospettiva, la dotazione di mezzi patrimoniali a favore del concessionario risponde all’esigenza di garantire i finanziatori dell’investimento, per cui l’amministrazione che a ciò abbia concorso, acquisendo la partecipazione di maggioranza della società concessionaria, non può poi avvalersi delle proprie prerogative di pubblica autorità per sterilizzare i rischi di perdita integrale dell’investimento sostenuti in questa forma, vanificando le ragioni dei creditori della società mista. Come infatti dedotto dal fallimento appellante, in questo modo risulta sovvertito l’ordine di soddisfazione delle ragioni di credito previsto dalla legislazione concorsuale per il caso di insolvenza della società.
26. Il ricorso a strumenti di carattere pubblicistico sarebbe in ipotesi stato legittimo se la società mista fosse stata costituita per l’esercizio in concessione di un pubblico servizio (in base all’alternativa consentita dal citato art. 1, comma 2, cod. contratti pubblici). In questo caso, infatti, il privato concessionario non può acquistare un diritto sui beni e le infrastrutture necessarie al relativo svolgimento opponibile all’autorità concedente. A ciò osta l’art. 826 cod. civ., in combinato con gli art. 823 e 828 cod. civ., a mente dei quali quest’ultima può avvalersi del proprio potere di autotutela in caso di beni patrimoniali indisponibili, al precipuo fine di impedire che questi siano sottratti alla loro destinazione. E del resto, come visto per la gestione delle aree pubbliche di sosta, lo strumento tipicamente impiegato per l’affidamento di servizi pubblici in concessione è quello di attribuire mediante lo stesso schema anche i beni e le infrastrutture necessarie al relativo svolgimento, così da legittimare la posizione di supremazia dell’ente pubblico concedente (cfr., da ultimo: Cass., Sez. un., 20 aprile 2015, n. 7959).
27. Portando a compimento il ragionamento ora svolto, deve affermarsi che le due figure di concessione finora esaminate sono ciascuna connotate da una simmetrica congruenza tra fine pubblico e strumenti giuridici impiegati per la relativa realizzazione (congruenza che non può mai mancare nell’esercizio da parte dell’amministrazione della propria capacità di diritto privato: cfr. art. 11 l. n. 241/1990; regola valevole anche per le concessioni amministrative, nelle quali l’impiego di moduli consensuali di stampo privatistico è sostitutivo di poteri autoritativi, come costantemente affermato dalle Sezioni unite della Cassazione nell’indirizzo richiamato in sede di esame dell’eccezione di difetto di giurisdizione, in conformità del quale si pongono alcune recenti pronunce di questo Consiglio di Stato, ed in particolare della V Sezione: 12 novembre 2013, n. 5421 e 2 ottobre 2012, n. 5173). Infatti, come rilevato sinora, mentre nella concessione di servizi compito del concessionario è quello di organizzare e gestire un’attività rispondente a bisogni fondamentali della collettività, avvalendosi a tal fine dei beni ad essa strumentali, per contro, nella concessione di costruzione e gestione di lavori pubblici l’attribuzione della proprietà privata dell’opera al medesimo concessionario, ed il mantenimento di tale titolo per la durata prevista dal piano economico e finanziario, sono in particolare necessari a garantire il ceto creditorio della solvibilità del soggetto finanziato, oltre che a favorire la gestione dell’opera stessa secondo criteri di stampo imprenditoriale.
Questi assunti trovano il loro corollario sul versante processuale nella differente operare del riparto tra giurisdizione amministrativa ed ordinaria (peraltro non rilevante nel presente contenzioso alla luce del giudicato implicito formatosi sul punto, come in precedenza rilevato): nel caso di concessione di servizi opera infatti l’ipotesi di giurisdizione esclusiva prevista dall’art. 133, comma 1, lett. c), cod. proc. amm., con l’unica eccezione delle controversie meramente patrimoniali attinenti ai rapporti tra autorità concedente e privato concessionario; per contro nelle controversie riguardanti l’esecuzione dei contratti di concessione di lavori pubblici la giurisdizione è devoluta al giudice ordinario (in questo senso, da ultimo: Cass., Sez. un., 20 maggio 2014, nn. 11022 e 11023), applicandosi il generale criterio della causa petendi, e dunque essendo configurabile la giurisdizione amministrativa solo a fronte di manifestazioni di potere pubblico incidenti autoritativamente sul rapporto medesimo.
28. Alla luce di queste notazioni emerge quindi la fondatezza delle censure con le quali la curatela appellante si duole dell’impiego da parte del Comune di Formia del potere di autotutela demaniale e del conseguente aggiramento delle norme che regolano la soddisfazione dei crediti nel fallimento.
Infatti, attraverso l’apprensione in via autoritativa dell’unico cespite patrimoniale caduto nella massa attiva della procedura, nel cui passivo l’amministrazione si è insinuata (per crediti tributari, come precisato dai difensori delle parti in sede di discussione), quest’ultima si è unilateralmente posta nelle condizioni di soddisfare le proprie ragioni in spregio al più volte citato principio della par condicio creditorum, ledendo le legittime aspettative degli altri creditori del fallimento.
29. In contrario non giova al Comune appellato sottolineare di avere proposto alla curatela fallimentare, prima di apprendere coattivamente il bene, di indennizzare la massa attiva in ragione dell’anticipato riscatto del bene (nota di prot. n. 49574 del 18 novembre 2011), senza ricevere riscontro alcuno. L’assunto reitera la “concezione pubblicistica” sulla base della quale l’amministrazione si è costantemente ed erroneamente mossa nella presente vicenda contenziosa, riconducendo in modo illegittimo in questo ambito anche la concessione di costruzione dell’infrastruttura di parcheggio su cui si controverte nel presente giudizio, in cui, invece, gli strumenti operativi impiegati hanno natura privata. Ne consegue che la sorte del parcheggio multipiano caduto nella massa attiva del fallimento è regolata dalle norme concernenti quest’ultimo.
30. In conclusione, l’appello deve essere accolto nei termini sopra esposti, dovendosi riformare pertanto la sentenza del TAR Latina, ed in accoglimento del ricorso e dei motivi aggiunti del fallimento della Formia Servizi annullare i provvedimenti con essi impugnati, nella parte in cui dispongono la riattivazione del servizio pubblico di sosta sul parcheggio multipiano e nelle consequenziali statuizioni attraverso le quali l’amministrazione comunale si è appropriata di tale bene, acquisendolo in regime di bene patrimoniale indisponibile ex art. 826 cod. civ.
Le spese del doppio grado di giudizio possono tuttavia essere compensate per la notevole complessità delle questioni controverse.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, accoglie il ricorso ed i motivi aggiunti colà proposti, annullando gli atti con essi impugnati nei termini parimenti specificati in motivazione.
Compensa tra tutte le parti le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 giugno 2015 con l’intervento dei magistrati:
Alessandro Pajno, Presidente
Francesco Caringella, Consigliere
Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere
Sabato Guadagno, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 21/07/2015

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 21/7/2015 n.3631 proviene da Giustamm.

Pres. A. Cavallari, Est. J. Bonetto
Consorzio Cooperative Costruzioni Ccc (Avv. E. Sticchi Damiani) contro Anas Spa (Avvocatura dello Stato) e nei confronti di Matarrese Srl, Co Edi Sal Consorzio Stabile Edilstrade Salento Scrl (Avv. ti P. Quinto, C. Morrone, L. Quinto) Salvatore Matarrese Spa, Leadri Srl, Co Ce Mer Spa, Pal Strade Srl (non costituiti)

sull’esercizio o meno del potere di autotutela della P.A. a seguito dell’accertamento dell’illegittimità dell’aggiudicazione, in particolare negli appalti concernenti le infrastrutture strategiche, e con riferimento alla eventuale caducazione del contratto nonchè sul riparto di giurisdizione delle relative controversie

1. Contratti della P.A. – Infrastrutture strategiche – Illegittimità della procedura di affidamento – Art. 125 c.p.a. – Divieto di caducazione giudiziale degli atti di gara – Riguarda anche la fase di ottemperanza – Autotutela della P.A. – Ammissibilità

2. . Contratti della P.A. – Annullamento dell’aggiudicazione – Interesse ad agire – Valutazione in astratto – Necessità – Sussistenza

3. Contratti della P.A. – Esercizio del potere in autotutela ex art. 21 nonies l. 241/90 – Motivazione sull’interesse pubblico prevalente – Comparazione col sacrifico del privato – Necessità

4. Contratti della P.A. – Giurisdizione e competenza – Annullamento atti della procedura – Riparto di giurisdizione – Ante stipula – Rapporto di sovraordinazione – Autotutela – Ammissibilità e sindacabilità da parte del g.a. – Post stipula – Rapporto paritetico – Uso strumenti civilistici . Devoluzione delle controversie all’A.G.O.

1. L’art. 125 c.p.a. , nel vietare al giudice di disporre la caducazione del contratto anche in presenza di accertate illegittimità della procedura (stante l’interesse pubblico prevalente alla conservazione delle infrastrutture strategiche), non può che comprendere anche il divieto per il medesimo organo giudicante di imporre alla stazione appaltante di farlo in sede di ottemperanza alla sentenza, in quanto, diversamente opinandosi, si finirebbe col consentire al giudice di eludere la ratio sottesa all’art. 125 c.p.a., ottenendo in via indiretta (attraverso l’ottemperanza da parte della stazione appaltante alla sentenza) il medesimo risultato (caducazione per volontà del giudice del contratto avente ad oggetto infrastrutture strategiche) che l’art. 125 c.p.a. espressamente vieta. L’autoannullamento dell’aggiudicazione eseguito dalla stazione appaltante, a seguito dell’accertamento dell’illegittimità della procedura di gara operato dal G.A., configura pertanto esercizio del potere di autotutela della P.A., non già ottemperanza alla sentenza, e pertanto il giudizio risulta anche correttamente instaurato avanti il TAR

2. La sussistenza in capo a chi ricorre in giudizio della legittimazione ad agire va valutata in astratto, sulla base della posizione giuridica prospettata in giudizio dalla stessa parte agente e, quindi, nel caso di specie l’aggiudicatario di una gara di cui è stata accertata l’illegittimità, ha comunque interesse ad agire in giudizio avverso il provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione (a maggior ragione se è altresì contraente del contratto medio termine stipulato)

3. L’interesse pubblico all’annullamento, di un atto amministrativo espressamente richiesto dall’art. 21 nonies della legge 241 del 1990, non può che costituire requisito ulteriore e diverso rispetto all’illegittimità dell’atto e come tale deve essere esplicitato nel provvedimento impugnato, il quale deve contemplare anche la valutazione di tutti gli interessi contrastanti in gioco

4. Nell’ambito dei diversi atti della procedura di gara sui quali l’amministrazione può astrattamente incidere, occorre distinguere tra atti in relazione ai quali la stazione appaltante si trova in posizione di sovraordinazione rispetto al privato (tutti quelli concernenti la fase di evidenza pubblica che si conclude con l’aggiudicazione) ed atti (quali il contratto) con riguardo ai quali le parti sono in posizione paritetica. Solo con riferimento ai primi può tecnicamente parlarsi di “autotutela” (sindacabile davanti al giudice amministrativo), mentre con riguardo ai secondi, in capo all’amministrazione, al fine di incidere sul vincolo contrattuale, non possono che residuare gli ordinari strumenti disciplinati dalle norme del codice civile (nullità, annullamento, risoluzione e rescissione nelle sue diverse forme, recesso, etc.) o previsti specificamente dalle norme speciali dettate per i contratti pubblici (si pensi al recesso di cui all’art. 134 del codice dei contratti pubblici), in ordine al cui legittimo utilizzo è chiamato a pronunciarsi il giudice civile. La giurisdizione esclusiva del G.A. sussiste quindi fintantoché l’inefficacia del contratto consegua all’annullamento dell’aggiudicazione in sede giudiziale, non anche quando, a seguito dell’accertata illegittimità, le decisioni sull’annullamento della gara e sulle sorti del contratto vengono adottate dalla P.A. in sede di autotutela

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 986 del 2015, proposto da:
Consorzio Cooperative Costruzioni Ccc, rappresentato e difeso dall’avv. Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso Ernesto Sticchi Damiani in Lecce, Via 95 Rgt Fanteria, 9;

Anas Spa, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata in Lecce, Via Rubichi;

Matarrese Srl, Co Edi Sal Consorzio Stabile Edilstrade Salento Scrl, rappresentati e difesi dagli avv. Pietro Quinto, Corrado Morrone, Luigi Quinto, con domicilio eletto presso Pietro Quinto in Lecce, Via Garibaldi 43; Salvatore Matarrese Spa, Leadri Srl, Co Ce Mer Spa, Pal Strade Srl;

del provvedimento di “annullamento in autotutela e conseguente risoluzione del contratto con contestuale aggiudicazione definitiva” prot. CDG-0031732-P dell’11 marzo 2015, a firma del presidente di ANAS SpA; di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguenziale, ivi compresi: il provvedimento di esclusione postuma dalla gara del raggruppamento guidato da C.C.C., del raggruppamento guidato da Grandi Lavori Fincosit e di quello guidato dalla società Salini (concorrenti primi tre classificati); l’eventuale verbale di cui all’art. 106, comma 3, del D.P.R. n. 207/2010 e s.m.i., ove sottoscritto con il raggruppamento guidato da Matarrese; l’eventuale atto di affidamento in via d’urgenza dell’attività oggetto dell’appalto nelle more della stipula contrattuale, ove disposto e non comunicato alla ricorrente; della nota prot. n. CDG-0004606 del 15 gennaio 2015 recante l’avvio del procedimento ex art. 7 della L. 241/1990;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Anas Spa e di Matarrese Srl e di Co Edi Sal Consorzio Stabile Edilstrade Salento Scrl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 luglio 2015 la dott.ssa Jessica Bonetto e uditi per le parti i difensori Ernesto Sticchi Damiani, Antonio Tarentini, Corrado Morrone, Luigi Quinto, anche in sostituzione di Pietro Quinto;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con ricorso notificato in data 10.04.2015 il Consorzio Cooperative Costruzioni C.C.C., in proprio e quale capogruppo del RTI costituito con le mandanti Aleandri spa e Igeco Costruzioni spa (d’ora in poi ATI C.C.C.- Aleandri – Igeco), ha impugnato il provvedimento indicato in epigrafe con il quale l’Anas spa ha annullato in autotutela la precedente aggiudicazione dei lavori relativi alla SS 275 Maglie – S. Maria di Leuca., disposta in favore dell’ATI C.C.C. – Aleandri – Igeco, stabilendo altresì la risoluzione del contratto medio tempore stipulato tra le parti, l’esclusione dalla gara già espletata delle società collocate ai primi tre posti della graduatoria e l’aggiudicazione dell’appalto alla quarta classificata ATI Matarrese srl (già Salvatore Matarrese spa) / Consorzio stabile Co.Edi.Sal S.c.r.l. (d’ora in poi ATI Matarrese – Co.Edi.Sal).
Nel proprio atto introduttivo parte ricorrente ha allegato che:
– all’esito dell’espletamento da parte di ANAS spa di una procedura ristretta per l’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione del tratto Maglie – Leuca della SS 275 l’ATI C.C.C. – Aleandri – Igeco era risultata aggiudicataria dei lavori;
– l’ATI Matarrese – Co.Edi.Sal., collocatasi al quarto posto della graduatoria, aveva impugnato gli atti della procedura ritenendoli illegittimi;
– il Tar Lecce con sentenza n. 2135 del 2013 aveva rigettato tutte le censure proposte, ma tale decisione era stata riformata dal Consiglio di Stato il quale, con sentenza n. 3344 del 2014, ritenute invece fondate le doglianze svolte dal RTI Matarrese – C
– sulla base di tale ultima statuizione ed affermando la necessità di ripristinare la legalità violata, l’ANAS aveva emesso il provvedimento qui impugnato con il quale aveva: 1) annullato in autotutela la precedente aggiudicazione dei lavori relativi alla
Parte ricorrente ha articolato le seguenti censure:
– contraddittorietà dell’atto per avere l’ANAS spa, da un lato, dichiarato di annullare la propria precedente aggiudicazione in “autotutela” e, dall’altro, affermato di avere emesso il provvedimento per dare “ottemperanza” alla sentenza del Consiglio di S
– insussistenza dei presupposti in relazione ad entrambe le ipotesi sopra delineate, non avendo l’ANAS spa motivato in ordine all’esistenza dei requisiti richiesti dall’art. 21 nonies della legge 241 del 1990 per l’esercizio del potere di autotutela (inte
– carenza di potere per avere l’ANAS spa annullato l’aggiudicazione e dichiarato risolto il contratto medio tempore stipulato, nonostante l’appalto riguardasse infrastrutture strategiche di interesse nazionale e quindi opere in relazione alle quali il leg
L’ATI Matarrese – Co.Edi.Sal si è costituita in giudizio eccependo preliminarmente il difetto di competenza del Tribunale adito, dovendo a suo avviso le censure svolte da parte ricorrente essere rimesse al Consiglio di Stato in sede di ottemperanza, non potendosi l’atto impugnato qualificare come autonomo atto di “autotutela”, bensì quale mero adempimento (appunto in “ottemperanza”) alla sentenza del Consiglio di Stato n. 3344 del 2014, nella parte in cui essa afferma “resta comunque salva la possibilità che l’ANAS nella sua esclusiva e responsabile competenza, in relazione alla macroscopicità delle illegittimità rilevate, faccia luogo all’eventuale autoannullamento in autotutela dell’aggiudicazione ed alla conseguente risoluzione del contratto”.
Nel merito la controinteressata ha contestato le avverse doglianze e sostenuto la correttezza della decisione assunta da ANAS spa, avendo con essa l’ente ripristinato la legalità violata nell’ambito della procedura precedentemente espletata.
Anche l’ANAS spa si è costituita in giudizio sostenendo la legittimità del proprio provvedimento, in quanto emesso sulla base dei rilievi contenuti nella sentenza n. 3344 del 2014 del Consiglio di Stato, al fine di porre rimedio alle irregolarità verificatesi nel corso della gara d’appalto.
Con ordinanza cautelare n. 229 depositata il 09 maggio 2015 questo Tribunale ha respinto l’istanza di sospensione dell’atto impugnato articolata dalla controinteressata e tale decisione è stata confermata dal Consiglio di Stato con ordinanza depositata il 5 giugno 2015.
All’udienza di discussione fissata per l’8 luglio 2015 il difensore della controinteressata ha eccepito la carenza di legittimazione attiva della ricorrente in ordine all’impugnazione, in quanto a suo dire l’ATI C.C.C. – Aleandri – Igeco, prima del provvedimento impugnato (di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione e di dichiarazione di risoluzione del contratto medio tempore stipulato), risultava aggiudicataria dell’appalto in forza di un’aggiudicazione accertata come illegittima dal Consiglio di Stato con sentenza n. 3344 del 2014 e parte di un contratto nullo ex art. 37 comma 10 del codice dei contratti pubblici, con conseguente insussistenza in capo alla stessa di una posizione giuridica tutelabile in questa sede.
All’esito del giudizio, sulla base delle difese assunte dalle parti, dei documenti in atti e dei principi applicabili alla materia in esame, il ricorso va accolto, salvo che per la parte inerente la statuizione contenuta nel provvedimento impugnato di risoluzione del contratto medio tempore stipulato tra ANAS spa e l’odierna ricorrente, in relazione alla quale va dichiarata l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del Tribunale adito, come rilevato dal Consiglio di Stato nell’ordinanza cautelare depositata in atti (rilievo che rende superfluo l’avviso sul punto ex art. 73 c.p.a.).
Preliminarmente va affrontata l’eccezione sollevata dalla controinteressata di incompetenza del Tribunale adito a pronunciarsi.
L’ATI Matarrese – Co.Edi.Sal sostiene che il provvedimento impugnato sia qualificabile non come atto di autotutela ex art. 21 nonies della legge n. 241 del 1990, con conseguente necessità di farne impugnazione in questa sede, ma quale mero atto di “ottemperanza” alle statuizioni contenute nella sentenza n. 3344 del 2014 del Consiglio di Stato, unico organo tenuto pertanto a valutarne la correttezza.
Come già rilevato in sede cautelare e confermato dal Consiglio di Stato nell’ordinanza già citata del 5 giugno 2015, la tesi della controinteressata non coglie nel segno.
Invero, nel dispositivo della sentenza in questione il Consiglio di Stato, accertate le irregolarità commesse nel corso della procedura di appalto, si è limitato a disporre il risarcimento del danno per equivalente in favore della parte ricorrente in quella sede (quarta classificata), stante l’impossibilità ex art. 125 c.p.a. di caducare il contratto medio tempore stipulato con la prima in gara, avendo l’appalto ad oggetto infrastrutture strategiche di interesse nazionale.
La controinteressata sostiene che la sentenza in esame, pur limitandosi nel dispositivo a statuire quanto detto, avrebbe forza cogente anche in relazione al seguente inciso contenuto nella sola parte motiva della pronuncia: “resta comunque salva la possibilità per l’ANAS nella sua esclusiva e responsabile competenza, in relazione alla macroscopicità delle illegittimità rilevate, faccia luogo all’eventuale autoannullamento in autotutela dell’aggiudicazione ed alla conseguente risoluzione del contratto”; in altri termini secondo il RTI Matarrese – Co.Edi.Sal, sulla base di tale passaggio della sentenza del Consiglio di Stato, l’ANAS spa avrebbe dovuto annullare in autotutela gli atti della procedura al fine di dare piena ottemperanza alla pronuncia.
La tesi non può essere condivisa.
Invero, lo stesso tenore letterale dell’inciso in esame esclude che il Consiglio di Stato abbia voluto imporre ad Anas spa l’obbligo di annullare gli atti della procedura in autotutela, avendo, infatti, il giudice di secondo grado, nel passaggio della motivazione in discussione, parlato di mera “possibilità” (e quindi non dell’obbligo) in capo alla stazione appaltante di intervenire in autotutela annullando l’aggiudicazione con conseguente risoluzione del contratto, precisando altresì che tale “eventuale” autoannullamento sarebbe stato operato dalla stazione appaltante sotto la “sua esclusiva e responsabile competenza” e, quindi, nell’ambito di una sua autonoma e libera valutazione e non quale comportamento volto a dare ottemperanza alla sentenza del Consiglio di Stato.
Peraltro, tale conclusione trova conferma anche nelle norme che regolano il potere del giudice nella materia in esame (appalto avente ad oggetto infrastrutture strategiche di interesse nazionale), atteso che l’art. 125 c.p.a. , nel vietare al giudice di disporre la caducazione del contratto anche in presenza di accertate illegittimità della procedura, non può che comprendere anche il divieto per il medesimo organo giudicante di imporre alla stazione appaltante di farlo in sede di ottemperanza alla sentenza, in quanto, diversamente opinandosi, si finirebbe col consentire al giudice di eludere la ratio sottesa all’art. 125 c.p.a., ottenendo in via indiretta (attraverso l’ottemperanza da parte della stazione appaltante alla sentenza) il medesimo risultato (caducazione per volontà del giudice del contratto avente ad oggetto infrastrutture strategiche) che l’art. 125 c.p.a. espressamente vieta.
Quindi, escluso che l’affermazione contenuta nella sentenza del Consiglio di Stato circa la facoltà per Anas spa di intervenire in autotutela abbia valore di giudicato e sia come tale utilizzabile al fine di qualificare l’intervento caducante operato da Anas in termini di ottemperanza alla sentenza del Consiglio di Stato, il provvedimento impugnato non può che ritenersi emesso dall’ente nell’esercizio del potere di autotutela di cui all’art. 21 nonies della legge 241 del 1990.
Peraltro, che il potere posto dall’ANAS spa alla base della disposizione n. 20 del 2015 in esame sia quello di autotutela, si evince dallo stesso provvedimento impugnato dove tra le norme richiamate dall’ente a giustificazione della decisione assunta è stato indicato infatti l’art. 21 nonies della legge 241 del 1990.
Pertanto, parte ricorrente ha correttamente instaurato il giudizio davanti a questo Tribunale e non, invece, davanti al Consiglio di Stato giudice dell’ottemperanza.
A questo punto può essere analizzata l’altra eccezione preliminare sollevata dalla controinteressata di carenza di legittimazione attiva del Consorzio ricorrente.
Ad avviso dell’ATI Matarrese – Co.Edi.Sal l’ATI risultata vincitrice della gara, prima del provvedimento impugnato (di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione e di dichiarazione di risoluzione del contratto medio tempore stipulato), risultando aggiudicataria dell’appalto in forza di un’aggiudicazione accertata come illegittima dal Consiglio di Stato con sentenza n. 3344 del 2014 e contraente in ragione di un contratto nullo ex art. 37 comma 10 del codice dei contratti pubblici, sarebbe priva di una posizione giuridica tutelabile in questa sede, con conseguente carenza di legittimazione ad agire.
La tesi non può essere condivisa.
Invero, per giurisprudenza consolidata la sussistenza in capo a chi ricorre in giudizio della legittimazione ad agire va valutata in astratto, sulla base della posizione giuridica prospettata in giudizio dalla stessa parte agente e, quindi, nel caso in esame, in forza dell’affermazione fatta dal RTI C.C.C. – Aleandri – Igeco nel ricorso introduttivo della propria qualifica di aggiudicatario da un lato e di contraente dall’altro.
Inoltre, nel caso in esame, il provvedimento di aggiudicazione dell’appalto all’ATI ricorrente non è stato annullato, ma soltanto accertato come illegittimo dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 3344 del 2014, sicché al momento dell’emanazione del provvedimento di annullamento in autotutela di tale atto da parte dell’ANAS spa, il RTI C.C.C. – Aleandri – Igeco risultava effettivamente ancora formalmente aggiudicatario dei lavori e, quindi, soggetto astrattamente abilitato ad eseguirli, a maggior ragione tenuto conto che nelle more era stato stipulato tra le parti il relativo contratto.
Né si può ritenere, come vorrebbe invece la controinteressata, che tale possibilità gli fosse preclusa perché il contratto in questione risultava nullo ex art. 37 comma 10 del codice degli appalti, atteso che anche un contratto nullo può produrre effetti (ad esempio se le parti vi danno spontanea esecuzione, oppure negli altri casi stabiliti dalla legge), con conseguente diritto di entrambi i contraenti, oltre che di chiunque ne abbia interesse, non solo di ricorrere al giudice per farne accertare la nullità, ma anche al contrario di farne affermare la vincolatività, di fronte all’eccezione di nullità opposta dalla controparte.
E conseguentemente, non può che affermarsi la legittimazione ad agire del RTI ricorrente volta a tutelare la propria posizione giuridica di aggiudicatario e contraente, opponendosi alla decisione di controparte di annullare in autotutela l’aggiudicazione e disporre la caducazione del contratto, dichiarandolo tra l’altro risolto (come statuito nel provvedimento di autotutela) e non nullo.
Peraltro, alla luce della normativa sopravvenuta ed in particolare degli artt. 121, 122 e 125 del codice del processo amministrativo che prevedono specifici limiti al potere del giudice di disporre l’automatica caducazione del contratto anche nei casi di accertata illegittimità dell’aggiudicazione o annullamento della stessa, questo collegio ritiene che la tesi della controinteressata secondo cui, ai sensi dell’art. 37 comma 10 del codice dei contratti pubblici, si avrebbe sempre la nullità ex lege del contratto affetto dai vizi previsti in quella disposizione (come ad esempio la modifica della composizione dell’ATI nel corso della gara) non possa essere condivisa.
Invero, le norme sopra citate (artt. 121, 122, 125 c.p.a.), introdotte dal legislatore per adeguare la disciplina nazionale a quella comunitaria, prevedono ipotesi nelle quali, anche in presenza di illegittimità gravissime dell’aggiudicazione (si pensi al caso della mancata pubblicazione del bando prevista nell’art. 121 c.p.a. o a tutte le illegittimità accertate in relazione agli appalti aventi ad oggetto infrastrutture strategiche di interesse nazionale di cui all’art. 125 c.p.a.), il contratto resta comunque efficace per la ritenuta presenza di esigenze imperative connesse ad un interesse generale che impongono il mantenimento dei suoi effetti.
In forza di tale normativa, sopravvenuta rispetto all’art. 37 comma 10 del codice dei contratti pubblici, tale ultima disposizione non può che essere letta alla luce degli artt. 121, 122 e 125 c.p.a., con conseguente esclusione di qualsiasi automatismo tra illegittimità accertata e caducazione del contratto e riconoscimento, quindi, al giudice della possibilità di disporre in ogni caso il permanere dell’efficacia del contratto nonostante le irregolarità accertate, laddove siano ravvisabili esigenze di interesse pubblico al mantenimento in vita del contratto, prevalenti rispetto al diverso interesse al ripristino della legalità violata (nei termini di cui agli artt. 121, 122 e 125 c.p.a.).
Ne deriva che nessun dubbio può residuare in ordine alla legittimazione ad agire in questa sede del ricorrente, avendo il RTI C.C.C. – Aleandri – Igeco instaurato il giudizio al fine di paralizzare le statuizioni caducanti contenute nel provvedimento impugnato (peraltro qualificate dall’ANAS spa non in termini di nullità ex art. 37 comma 10 del codice degli appalti, ma di “risoluzione del contratto”), con conseguente permanere dell’efficacia del contratto medio tempore stipulato.
Superata tale eccezione è possibile, quindi, entrare nel merito delle doglianze articolate in ricorso.
Il Consorzio Cooperative Costruzioni C.C.C. ha contestato sia la carenza a monte del potere da parte della stazione appaltante di intervenire in autotutela in una materia (quella delle infrastrutture strategiche di interesse nazionale) per le quali l’art. 125 c.p.a. vieta al giudice di disporre la caducazione del contratto e sia la carenza dei presupposti in concreto richiesti dall’art. 21 nonies della legge 241 del 1990 per l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio, con particolare riferimento all’interesse pubblico necessariamente diverso dal mero ripristino della legalità violata, al ragionevole tempo entro il quale l’amministrazione può intervenire in autotutela e alla comparazione tra l’interesse pubblico all’annullamento dell’atto e i contrapposti interessi al mantenimento in vita del provvedimento illegittimo.
Al fine di vagliare la fondatezza della prima censura esposta (in quanto logicamente posta a monte della seconda doglianza, essendo possibile verificare se sussistano i presupposti per il concreto esercizio di un potere solo laddove tale potere esista in capo all’ente che ne fa uso), occorre partire dal tenore letterale dell’art. 125 c.p.a. che, in relazione ai giudizi riguardanti le infrastrutture strategiche di interesse nazionale come quella in esame, al comma 3 così dispone: “Ferma restando l’applicazione degli articoli 121 e 123, al di fuori dei casi in essi contemplati, la sospensione o l’annullamento dell’affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato, e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente”.
Tale norma in sostanza impedisce al giudice la possibilità di addivenire, all’esito del giudizio instaurato dalle società non aggiudicatarie dell’appalto, alla caducazione del contratto nel frattempo stipulato con l’aggiudicataria, anche nell’ipotesi di accertate illegittimità gravi commesse durante la gara e ciò al fine di evitare ritardi nella realizzazione dell’opera strategica, il cui completamento è stato ritenuto dal legislatore di interesse pubblico prevalente rispetto a quello di ripristino della legalità violata durante la procedura di appalto.
Il Consorzio ricorrente sostiene che se tale norma impedisce al giudice di caducare il contratto in presenza di un’infrastruttura strategica di interesse nazionale, tale possibilità andrebbe a maggior ragione preclusa anche alla stazione appaltante che non potrebbe, quindi, intervenire in autotutela sugli atti precedentemente emessi.
In sede cautelare tale tesi è stata ritenuta dal collegio non condivisibile sul presupposto che l’art. 125 c.p.a. avesse come unico effetto quello di limitare il potere giudiziale di disporre la caducazione degli atti di gara pur illegittimi ed in particolare del contratto già stipulato in presenza di appalti aventi ad oggetto le particolari opere previste dalla disposizione in discussione, con conseguente impossibilità di estendere tale divieto anche alla stazione appaltante, pertanto sempre titolare del potere di intervenire in autotutela, anche in presenza di affidamenti concernenti infrastrutture strategiche di interesse nazionale, come quella in esame.
Tuttavia, alla luce di una più approfondita analisi della questione propria di questa fase di merito, questo collegio ritiene di dover addivenire a conclusioni diverse sul punto.
Invero, il divieto di caducazione giudiziale del contratto sancito nell’art. 125 c.p.a. non può essere letto in modo isolato dalla ratio di tale disposizione che è quella di introdurre un’ipotesi legale di prevalenza dell’interesse pubblico alla pronta esecuzione dell’opera rispetto all’interesse generale connesso al ripristino della legalità violata, analoga a quella prevista negli artt. 121 e 122 del c.p.a., ma rimessa in quel caso al sindacato del giudice.
In altri termini, con gli artt. 121 e 122 del c.p.a. il legislatore nazionale (per dare attuazione all’art. 2 quinquies, terzo comma della Dir. N. 665/89 CEE: “3. Gli Stati membri possono prevedere che l’organo di ricorso indipendentemente dall’amministrazione aggiudicatrice abbia la facoltà di non considerare un contratto privo di effetti, sebbene lo stesso sia stato aggiudicato illegittimamente per le ragioni di cui al paragrafo 1, se l’organo di ricorso, dopo aver esaminato tutti gli aspetti pertinenti, rileva che il rispetto di esigenze imperative connesse ad un interesse generale impone che gli effetti del contratto siano mantenuti”) ha rimesso al giudice la possibilità di stabilire di volta in volta se mantenere l’efficacia del contratto, anche se stipulato a seguito di una procedura caratterizzata da illegittimità pur gravissime (come la mancata pubblicazione del bando ex art. 121 c.p.a.), al fine di tutelare quelle esigenze imperative connesse ad un interesse generale, ritenute prevalenti rispetto all’interesse pubblico al ripristino della legalità violata.
Con l’art. 125 c.p.a., invece, il legislatore ha dettato un’ipotesi legale di prevalenza di un interesse pubblico rispetto all’altro, stabilendo che vi è sempre soccombenza di quello al ripristino della legalità (realizzabile attraverso l’annullamento dell’aggiudicazione illegittima e la caducazione del contratto medio tempore stipulato) rispetto a quello, ritenuto più importante, alla pronta esecuzione di una delle opere riconducibili tra quelle previste dall’art. 125 c.p.a.
Ne consegue che se in tale ultima ipotesi il legislatore ha impedito in ogni caso al giudice di poter annullare l’aggiudicazione disponendo la caducazione del contratto medio tempore stipulato ritenendo prevalente l’esigenza al celere completamento dell’opera, non si vede come tale divieto non possa operare anche nei confronti della stazione appaltante che intenda intervenire in autotutela, atteso che anche in tal modo (così come attraverso la pronuncia giudiziale di caducazione del contratto) si arriverebbe allo stesso risultato che la disposizione vuole impedire, e cioè ad una ritardata esecuzione dell’infrastruttura strategica, connessa alla necessità, una volta caducati in autotutela i precedenti atti, di procedere ad una nuova aggiudicazione in favore di altro partecipante alla gara, di effettuare i necessari controlli e quindi di stipulare un nuovo contratto, con ogni problematica legata all’eventuale insorgenza di altre controversie sui nuovi atti e conseguente ulteriore posticipo dei lavori.
Pertanto, nel caso in discussione, avendo l’appalto di cui si discute ad oggetto una delle opere in relazione alle quali l’art. 125 c.p.a. sancisce il divieto di caducazione giudiziale degli atti di gara (sostituendolo con il risarcimento per equivalente) e considerate le conclusioni appena esposte (applicazione del divieto anche alla stazione appaltante), il ricorso va accolto (fatta eccezione che per la parte relativa alla dichiarazione di risoluzione del contratto contenuta nel provvedimento impugnato, in relazione alla quale, per le ragioni che si diranno in seguito, la giurisdizione è del giudice ordinario), assorbita ogni altra censura articolata dall’ATI C.C.C. – Aleandri – Igeco.
Tuttavia, per completezza, questo collegio ritiene di dovere analizzare anche l’ulteriore doglianza contenuta in ricorso circa l’insussistenza dei presupposti necessari per l’esercizio del potere di autotutela, in quanto determinante se si aderisse alla diversa impostazione (fatta propria dal collegio in sede cautelare) secondo cui il limite previsto dall’art. 125 c.p.a. (divieto di caducazione degli atti di gara e del contratto già stipulato, se l’appalto ha ad oggetto infrastrutture strategiche di interesse nazionale) trova applicazione nei soli confronti del giudice e non anche per l’amministrazione in sede di autotutela, con conseguente necessità di verificare se quest’ultima abbia annullato gli atti di gara nel rispetto dei principi sanciti nell’art. 21 nonies della legge 241 del 1990.
Tale disposizione, per la parte che qui interessa, così recita: “Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’articolo 21-octies (esclusi i casi di cui al medesimo articolo 21-octies, comma 2) può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge”.
Sulla base di tale norma i presupposti perché l’amministrazione possa annullare in autotutela un atto sono quindi i seguenti: 1) l’atto deve essere illegittimo; 2) devono sussistere ragioni di interesse pubblico alla base dell’annullamento; 3) deve essere decorso un termine ragionevole nel momento in cui l’amministrazione interviene in autotutela; 4) l’ente deve tenere conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati e, quindi, in sostanza deve operare un bilanciamento tra gli interessi sottesi al mantenimento in vita dell’atto illegittimo e gli interessi posti dall’amministrazione alla base della necessità di annullare l’atto, verificando in concreto quali tra essi prevalgano.
Nel caso in esame, come già evidenziato in sede cautelare, ad avviso del collegio, il provvedimento di annullamento in autotutela oggetto d’impugnazione risulta carente di motivazione circa i presupposti che ne giustificano l’emanazione.
E ciò non tanto con riguardo al ragionevole termine intercorso tra l’atto illegittimo e il relativo provvedimento di autotutela (profilo anch’esso censurato dal Consorzio ricorrente), dovendo la ragionevolezza del termine nel caso in esame essere necessariamente parametrata al momento nel quale si è concluso il giudizio di impugnazione dell’iniziale aggiudicazione, atteso che solo a partire da allora l’amministrazione ha preso contezza dell’illegittimità del provvedimento e quindi dell’eventualità di poter agire in autotutela.
La carenza di motivazione si palesa, invece, con riguardo all’interesse pubblico sotteso all’annullamento d’ufficio, avendo sul punto l’ANAS spa richiamato “l’interesse pubblico che si sostanzia nel ripristino della legalità”, mentre dal tenore dell’art. 21 nonies della legge 241 del 1990 si evince che l’esistenza di un atto illegittimo e quindi di irregolarità commesse nell’emanazione dello stesso, costituisce un presupposto autonomo per l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio, ed anzi ne rappresenta l’”in sé”, potendosi discutere di annullamento d’ufficio (e non di revoca) solo ed in quanto l’atto sia illegittimo. Ne consegue che l’interesse pubblico all’annullamento, espressamente richiesto dall’art. 21 nonies della legge 241 del 1990, non può che costituire requisito ulteriore e diverso rispetto all’illegittimità dell’atto e come tale deve essere esplicitato nel provvedimento impugnato.
Né possono supplire alla carenza di motivazione riscontrata sul punto nel provvedimento impugnato i richiami operati dalla controinteressata in questo giudizio ai principi di par condicio e libera concorrenza atteso che anche la violazione di tali regole nel corso della gara attiene ai profili di illegittimità dell’atto oggetto di annullamento e non costituisce, quindi, esplicitazione del concreto interesse, come già detto necessariamente diverso ed ulteriore rispetto al mero ripristino della legalità violata, posto alla base del provvedimento di autotutela.
Del pari carente di motivazione risulta il provvedimento di annullamento d’ufficio in ordine all’altro requisito richiesto dall’art. 21 nonies della legge 241 del 1990 per l’esercizio del potere di autotutela, consistente nel raffronto concretamente operato dall’Anas spa tra l’interesse (diverso dal mero ripristino della legalità violata) sotteso all’annullamento dell’aggiudicazione e i contrapposti interessi di coloro che mirano al mantenimento in vita del provvedimento impugnato, raffronto indispensabile per operare quel bilanciamento di interessi, che l’art. 21 nonies della legge 241 del 1990 impone di effettuare nel decidere se intervenire o meno in autotutela.
Al riguardo, nel provvedimento impugnato l’ANAS spa si è limitata a dare atto della circostanza fattuale che ad oggi l’opera non risulta ancora realizzata, ma tale profilo, anziché dimostrare l’assenza di un interesse in capo al ricorrente al permanere in vita degli effetti del contratto, avvalora proprio il contrario, sicché l’amministrazione avrebbe dovuto puntualmente motivare circa il raffronto operato tra tale interesse privato e l’interesse pubblico all’annullamento, come richiesto espressamente dall’art. 21 nonies della legge 241 del 1990 ai fini del legittimo esercizio del potere di autotutela.
Ne consegue che il provvedimento impugnato, per la parte in cui dispone l’annullamento d’ufficio della precedente aggiudicazione disposta in favore dell’odierno ricorrente, va comunque ritenuto illegittimo per difetto di idonea motivazione in ordine ai presupposti richiesti dalla legge per l’esercizio del potere di autotutela, con conseguente fondatezza del ricorso sul punto.
Diversamente, come già premesso, l’impugnazione va dichiarata inammissibile per difetto di giurisdizione in ordine alla statuizione contenuta nel provvedimento dell’Anas spa di risoluzione del contratto medio tempore stipulato tra la stazione appaltante e il RTI C.C.C. – Aleandri – Igeco, atteso che, come già rilevato dal Consiglio di Stato nell’ordinanza cautelare depositata in atti, “sulla sorte del contratto”, la “cognizione appartiene alla sfera giurisdizionale dell’A.G.O.”.
Invero, nell’ambito dei diversi atti della procedura di gara sui quali l’amministrazione può astrattamente incidere, occorre distinguere tra atti in relazione ai quali la stazione appaltante si trova in posizione di sovraordinazione rispetto al privato (tutti quelli concernenti la fase di evidenza pubblica che si conclude con l’aggiudicazione) ed atti (quali il contratto) con riguardo ai quali le parti sono in posizione paritetica; infatti, ad avviso del collegio, solo con riferimento ai primi (e quindi, per quanto interessa in questa sede, con riguardo all’aggiudicazione) può tecnicamente parlarsi di “autotutela” (sindacabile davanti al giudice amministrativo), mentre con riguardo ai secondi (in primis, il contratto), in capo all’amministrazione, al fine di incidere sul vincolo contrattuale, non possono che residuare gli ordinari strumenti disciplinati dalle norme del codice civile (nullità, annullamento, risoluzione e rescissione nelle sue diverse forme, recesso, etc.) o previsti specificamente dalle norme speciali dettate per i contratti pubblici (si pensi al recesso di cui all’art. 134 del codice dei contratti pubblici), in ordine al cui legittimo utilizzo è chiamato a pronunciarsi il giudice civile.
L’art. 133, comma 1 lettera e) del c.p.a. devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie “relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie” ed estende la giurisdizione esclusiva anche “alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione ed alle sanzioni alternative”.
Sulla base di tale norma rientrano, quindi, nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie nelle quali il giudice, a fronte di una domanda di annullamento dell’aggiudicazione, debba pronunciare altresì l’“inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione”, con i poteri di cui agli artt. 121 e 122 c.p.a.
Tuttavia, il presupposto affinché la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sussista è che tale “inefficacia” del contratto sia una conseguenza diretta dell’annullamento dell’aggiudicazione e che essa venga pronunciata dal giudice amministrativo unitamente all’annullamento dell’aggiudicazione.
Al contrario, deve escludersi che competa al giudice amministrativo la possibilità di sindacare le decisioni eventualmente assunte dall’amministrazione sul contratto in conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione disposto in sede di autotutela, inerendo l’aggiudicazione ed il contratto a due distinte fasi della gara, caratterizzate da poteri diversi in capo all’amministrazione.
Invero, se nella fase dell’evidenza pubblica che si conclude con l’aggiudicazione dell’appalto l’amministrazione si trova in una posizione di supremazia rispetto al privato, con conseguente possibilità per la stessa di intervenire anche in un secondo momento sugli atti di gara annullandoli o revocandoli in autotutela, discorso diverso vale con riguardo alla successiva fase che ha inizio con la stipulazione del contratto, caratterizzata da una posizione paritetica tra le parti, nella quale la stazione appaltante deve quindi agire secondo le regole proprie dei rapporti privatistici, salve le eccezioni stabilite dalla legge.
In altri termini, con la stipulazione del contratto successiva all’aggiudicazione dei lavori l’amministrazione perde la possibilità di intervenire autoritativamente sul rapporto contrattuale venuto in essere e se intende sciogliersi dal vincolo negoziale venuto in essere con la stipulazione del contratto non può che operare con gli ordinari strumenti di diritto privato, quali ad esempio il recesso disciplinato dall’art. 21-sexies della legge n. 241 del 1990 (“il recesso unilaterale dai contratti della pubblica amministrazione è ammesso nei casi previsti dalla legge o dal
contratto”, secondo una regola di tipicità delle ipotesi di recesso analoga a quella di cui agli articoli 1372 e 1373 c.c.) o, per i soli appalti pubblici di lavori, dall’art. 134 del codice dei contratti pubblici.
E la giurisdizione a conoscere sulle controversie insorte a seguito dell’utilizzo di tali strumenti, non configurandosi alcun potere autoritativo da parte dell’amministrazione a monte di tali atti, spetta al giudice ordinario.
Sul punto questo collegio è consapevole che parte della giurisprudenza amministrativa (vedi in particolare la sentenza n. 11 del 2011 del Consiglio di Stato) è di avviso diverso e sostiene che nelle ipotesi di accertata illegittimità della procedura di affidamento e conseguente annullamento dell’aggiudicazione opera la “caducazione” o inefficacia “automatica” del contratto nelle more sottoscritto tra le parti, sul presupposto della “stretta consequenzialità tra l’aggiudicazione della gara pubblica e la stipula del relativo contratto” (detta anche “preordinazione funzionale tra tali atti”), con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo.
Tale tesi, tuttavia, alla luce della normativa comunitaria e della più recente giurisprudenza sul punto, non può essere condivisa.
Invero, come affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza n. 14 del 2014 in ordine ai rapporti tra revoca in autotutela dell’aggiudicazione ex art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990 e caducazione del contratto e recesso unilaterale ex art. 21-sexies della legge n. 241 del 1990 ovvero ex art. 134 del codice dei contratti pubblici, non “emerge sul piano normativo la categoria dei contratti di diritto pubblico (o ad oggetto pubblico) che, fermo il ricorso alle regole civilistiche per la disciplina generale del rapporto contrattuale tra amministrazione e privati, si distingue da quella dei contratti di diritto privato per il mantenimento di una posizione di supremazia dell’amministrazione”, come conferma l’art. 1, comma 1-bis, della legge n. 241 del 1990: “la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente”.
E ciò, continua la sentenza, in quanto esiste una “scissione tra aggiudicazione e stipulazione del contratto, che emerge sul piano funzionale poiché, con la prima, si conclude la fase pubblicistica del perseguimento dell’interesse pubblico alla selezione della migliore offerta mentre la seconda si colloca nel diverso quadro del rapporto paritetico tra i contraenti con predominanza del diritto privato, riflettendosi questa scissione anche sul piano strutturale, poiché, ai sensi dell’art. 11 del codice dei contratti pubblici, “l’aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta” (comma 7), essendo poi previsto un termine per stipulare successivamente il contratto soltanto entro il quale l’amministrazione può agire in autotutela (comma 9)”.
Sarebbe peraltro ingiustificato, continua il Consiglio di Stato “che l’amministrazione possa, attraverso i propri poteri di autotutela decisoria, ottenere un risultato in ipotesi superiore a quello ottenibile dal contraente privato in sede giurisdizionale ai sensi della normativa sull’inefficacia del contratto per l’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione, di cui agli articoli 121 e 122 c.p.a.”.
In altri termini, se si ammettesse la possibilità per la stazione appaltante di intervenire in autotutela sugli atti della procedura inerenti alla fase dell’evidenza pubblica (in primis l’aggiudicazione) e di disporre altresì automaticamente in ogni caso la caducazione del contratto medio tempore stipulato, si finirebbe con l’impedire quella verifica della sussistenza nel caso concreto di “esigenze imperative connesse ad un interesse generale” che impongono il mantenimento degli effetti del contratto anche in caso di accertata illegittimità della procedura, demandata al giudice dagli artt. 121 e 122 c.p.a., normativa introdotta nel nostro ordinamento per dare attuazione alla disciplina comunitaria (art. 2 quinquies, terzo comma della Dir. N. 665/89 CEE: “3. Gli Stati membri possono prevedere che l’organo di ricorso indipendentemente dall’amministrazione aggiudicatrice abbia la facoltà di non considerare un contratto privo di effetti, sebbene lo stesso sia stato aggiudicato illegittimamente per le ragioni di cui al paragrafo 1, se l’organo di ricorso, dopo aver esaminato tutti gli aspetti pertinenti, rileva che il rispetto di esigenze imperative connesse ad un interesse generale impone che gli effetti del contratto siano mantenuti”).
Attraverso tale disposizione il diritto comunitario ha rimesso al legislatore nazionale l’individuazione dei casi nei quali, per la presenza di “esigenze imperative connesse ad un interesse generale”, anche un contratto stipulato all’esito di una procedura di gara illegittima può rimanere in vita.
Sulla base di tale normativa il legislatore nazionale ha introdotto nel nostro ordinamento, da un lato, gli artt. art. 121 e 122 del c.p.a., per dare al giudice la possibilità di mantenere in vita un contratto stipulato all’esito di una procedura di gara anche in ipotesi di accertate illegittimità, per la ritenuta prevalenza dell’interesse al mantenimento in vita del rapporto contrattuale rispetto a quello di ripristino della legalità.
Dall’altro, con l’art. 125 c.p.a., ha individuato uno specifico interesse generale (quello della celere esecuzione di un’infrastruttura strategica di interesse nazionale o delle altre opere ivi previste) che esclude in ogni caso la caducazione giudiziale del contratto.
Tali norme dimostrano in modo chiaro l’inesistenza nel nostro ordinamento di un principio generale in forza del quale in tutti i casi di annullamento dell’aggiudicazione (a seguito di pronuncia giudiziale e, quindi, a maggior ragione in sede di autotutela) consegue il venir meno del contratto medio tempore stipulato.
E che tale automatismo vada escluso si evince, come sostiene la sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 14 del 2014, perché “ai sensi del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 163 del 2006 (in seguito anche “codice”), la fase della scelta del contraente, conclusa con l’aggiudicazione definitiva, risulta distinta da quella, successiva, della stipulazione e conseguente esecuzione del contratto, pur costituendone il necessario presupposto funzionale, considerato che l’aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta (art. 11, comma 7, primo periodo, del codice) e che, pur divenuta efficace l’aggiudicazione definitiva, prima della stipulazione resta comunque salvo “l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti” (art. 11, comma 9). Il vincolo sinallagmatico nasce perciò soltanto con il separato e distinto atto della stipulazione del contratto quando, essendo stata fino a quel momento irrevocabile soltanto l’offerta dell’aggiudicatario (art. 11, comma 7, secondo periodo), l’amministrazione a sua volta si impegna definitivamente. Ciò considerato, la giurisprudenza ha affermato che la fase conclusa con l’aggiudicazione ha carattere pubblicistico, in quanto retta da poteri amministrativi attribuiti alla stazione appaltante per la scelta del miglior contraente nella tutela della concorrenza, mentre quella che ha inizio con la stipulazione del contratto e prosegue con l’attuazione del rapporto negoziale ha carattere privatistico ed è quindi retta dalle norme civilistiche (Corte costituzionale, sentenze n. 53 e n. 43 del 2011; Cassazione, Sez. un. civ. n. 391 del 2011; Consiglio di Stato, Sez. III, n. 450 del 2009). Nella fase privatistica l’amministrazione si pone quindi con la controparte in posizione di parità che però, è stato anche precisato, è “tendenziale” (Corte Cost. n. 53 e n. 43 del 2011 citate), con ciò sintetizzando l’effetto delle disposizioni per cui, pur nel contesto di un rapporto paritetico, sono apprestate per l’amministrazione norme speciali, derogatorie del diritto comune, definite di autotutela privatistica (Ad. Plen. n. 6 del 2014); ciò, evidentemente, perché l’attività dell’amministrazione, pur se esercitata secondo moduli privatistici, è sempre volta al fine primario dell’interesse pubblico, con la conseguente previsione, su tale presupposto, di regole specifiche e distinte”.
In altri termini, proprio per la natura paritetica della fase che ha inizio con la stipulazione del contratto, la regola generale che disciplina la possibilità per l’amministrazione di incidere sul contratto medio tempore stipulato, non può che essere quella dell’utilizzabilità, da parte della stazione appaltante che intenda sciogliersi dal vincolo contrattuale, degli ordinari strumenti di diritto privato (recesso nei casi stabiliti dalla legge, risoluzione per inadempimento, eccessiva onerosità sopravvenuta o impossibilità sopravvenuta, rescissione, …).
Tuttavia, a questa che rappresenta la regola generale, possono essere apposte delle eccezioni laddove la legge, attesa la peculiarità dei contratti pubblici (comunque finalizzati al perseguimento di finalità di pubblico interesse), lo preveda.
E ciò avviene, ad esempio, nelle ipotesi speciali di scioglimento del vincolo contrattuale previste nel codice dei contratti pubblici (come il recesso di cui all’art. 134 o la risoluzione ex art. 135-138 per gli appalti di lavori pubblici o ancora la risoluzione per inadempimento di cui all’art. 158 per le concessioni di lavori), ovvero nei casi in cui puntuali disposizioni ammettono che il contratto possa essere caducato come effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione, per la ritenuta esistenza di superiori interessi pubblici al venir meno del rapporto contrattuale.
In ogni caso, a prescindere dal tipo di strumento utilizzato o dalla norma di volta in volta richiamata dall’amministrazione a giustificazione della propria decisione di incidere sul contratto medio tempore stipulato per farne venir meno l’efficacia, collocandosi tale intervento nell’ambito della fase paritetica della procedura d’appalto, la giurisdizione a conoscere delle relative controversie non può che essere del giudice ordinario (vedi in senso conforme Tar Toscana, sentenze n. 6579/2010 e n. 154/2011).
Pertanto, conclusivamente, il ricorso va dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione per la parte inerente la dichiarazione contenuta nel provvedimento impugnato di risoluzione del contratto medio tempore stipulato tra Anas spa e l’odierna ricorrente (e connesse domande di nullità e/o inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra Anas spa e l’ATI Matarrese Co.Edi.Sal., con reingresso del RTI ricorrente nella posizione di contraente ovvero, in subordine, con condanna in favore dello stesso del risarcimento dei danni), mentre va accolto per la restante parte.
Le spese di lite, attese la novità e la complessità delle questioni trattate, possono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
– accoglie in parte il ricorso, nei termini di cui in motivazione, e per l’effetto annulla la disposizione n. 20 dell’11 marzo 2015 (prot. CDG-0031732-P), fatta eccezione per la dichiarazione in essa contenuta di risoluzione del contratto stipulato in dat
– compensa le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 8 luglio 2015 con l’intervento dei magistrati:
Antonio Cavallari, Presidente
Patrizia Moro, Consigliere
Jessica Bonetto, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 21/07/2015

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 21/7/2015 n.2447 proviene da Giustamm.

Pres. Est. S. Romano
Alpin S.r.l. (Avv. R. Prozzo) contro Anas s.p.a. (Avvocatura dello Stato) e nei confronti di Costrade S.r.l (Avv.ti F. Lofoco e L. Penna)

sui presupposti per l’esclusione da una procedura di gara per mancanza dei requisiti di affidabilità e sul legittimo diniego di accesso per la concorrente esclusa

1.Contratti della P.A. – Carenza dei requisiti di affidabilità di cui all’art. 38 d.lgs. 163/2006 desumibile da pregressi rapporti contrattuali – Esclusione – Legittimità – Fattispecie 2. Contratti della P.A. – Accesso alla documentazione dell’aggiudicatario – Art. 13 del D. Lgs. n. 163/2006 – Interesse concreto attuale e differenziato – Necessità Esclusione dalla gara – Carenza – Sussistenza

1. L’esclusione dalle gare pubbliche per inaffidabilità delle imprese concorrenti per grave negligenza e malafede commessa nel corso di esecuzione di precedenti contratti pubblici può essere pronunciata in termini di automaticità solo quando tale comportamento sia stato posto in essere in occasione di un pregresso rapporto negoziale intercorso con la stessa stazione appaltante che indice la gara. In caso contrario, invece, il giudizio d’inaffidabilità professionale su un’impresa partecipante a una gara pubblica è subordinato alla preventiva motivata valutazione della stazione appaltante o della commissione giudicatrice, che è tenuta a valorizzare i precedenti professionali delle imprese concorrenti nel loro complesso, nonché a valutare gravità e rilevanza sul piano professionale di precedenti risoluzioni contrattuali comminate da altre Amministrazioni (nella specie è stata ritenuta irrilevante la circostanza che, dopo l’atto di risoluzione di che trattasi, tra ANAS e la ricorrente siano stati stipulati altri contratti di appalto, né rileva che nel marzo 2015 la ricorrente abbia conseguito la verifica triennale dell’attestazione SOA, che attesta solo l’esistenza o meno dei requisiti speciali richiesti dalla normativa per la partecipazione alle gare d’appalto, mentre la valutazione circa i requisiti di carattere generale è devoluta alla commissione di gara) 2. L’art. 13 del D. Lgs. n. 163/2006, che disciplina il diritto di accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi, nell’ambito di una complessa operazione di bilanciamento tra gli interessi contrapposti alla trasparenza ed alla riservatezza, in una prospettiva più puntuale e restrittiva di quella che emerge dall’art. 24, l. n. 241/1990, riguarda solo il concorrente che abbia partecipato alla selezione e sia portatore di una posizione titolare di una posizione concreta, attuale e differenziata, la quale è da ritenersi mancante qualora il richiedente sia stato legittimamente escluso da una procedura di gara. Ne deriva la legittimità del diniego opposto dalla stazione appaltante stante l’intervenuta legittima esclusione

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.; sul ricorso numero di registro generale 1022 del 2015, proposto da: Alpin S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Roberto Prozzo, con domicilio eletto presso Pierluigi D’Antonio in Firenze, Via Novelli, 45;

contro

Anas S.p.a., rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Firenze, Via degli Arazzieri 4;

nei confronti di

Costrade S.r.l., in proprio e quale mandataria dell’ATI costituita con Tesoro s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Fabrizio Lofoco, Leonardo Penna, con domicilio eletto presso Leonardo Penna in Firenze, Via Emanuele Repetti 11; Tesoro S.r.l.;

per l’annullamento

degli atti e provvedimenti relativi alla gara denominata FI- LAV013-15 esperita dall’ANAS – Compartimento della Viabilità per la Toscana, per l’affidamento dei lavori SS 3bis “Tiberina”- Itinerario E/45 “Orte- Ravenna” – Lavori di manutenzione straordinaria per l’innalzamento del livello di sicurezza dei viadotti “Melello”, “Zonchi”, “Cappella” e “Mangiacore” tra il Km 139 + 800 ed il km 145 +830. Importo a base d’appalto € 4614962,58:- del provvedimento assunto in data 4 maggio 2015 e comunicato in data 15 maggio 2015 con cui è stata disposta l’esclusione dalla gara della ricorrente;del provvedimento assunto in data 5 giugno e comunicato in data 9 giugno 2015 cui la gara è stata aggiudicata all’ATI COSTRADE- TESORO;- di ogni atto del procedimento a cui sono riferibili le censure contenute nei motivi di ricorso;-della nota con cui ANAS ha negato il diritto della ricorrente di accedere alla documentazione presentata dall’aggiudicataria

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Anas Spa e di Costrade S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 luglio 2015 il dott. Saverio Romano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO e DIRITTO

1 – Avverso l’atto con cui è stata disposta la sua esclusione dalla partecipazione alla gara denominata “FI- LAV013-15 esperita dall’ANAS – Compartimento della Viabilità per la Toscana, per l’affidamento dei lavori SS 3bis “Tiberina”- Itinerario E/45 “Orte- Ravenna” – Lavori di manutenzione straordinaria per l’innalzamento del livello di sicurezza dei viadotti “Melello”, “Zonchi”, “Cappella” e “Mangiacore” tra il Km 139 + 800 ed il km 145 +830”, avverso il provvedimento con cui la medesima gara è stata aggiudicata all’ATI COSTRADE-TESORO, nonché avverso la nota con la quale è stato negato il diritto di accesso alla documentazione presentata dall’aggiudicataria, ALPIN s.r.l. ha proposto ricorso deducendo i seguenti motivi: 1) violazione dell’art. 38 codice dei contatti, in quanto Anas non avrebbe potuto disporre l’esclusione perché altra stazione appaltante ha adottato un provvedimento di risoluzione contrattuale; 2) violazione dell’art. 38 codice dei contratti, motivazione apparente e comunque insufficiente, essendosi l’Anas limitata a richiamare il provvedimento adottato da ATIVA s.p.a. senza alcuna motivazione e comunque senza aver valutato né le memorie difensive presentate né il comportamento professionale tenuto dalla ricorrente, la quale, per di più, è stata sempre ammessa a successive gare di appalto; 3) violazione dell’art. 40 del codice dei contratti e degli art. 76 e seguenti del Regolamento, avendo omesso di considerare che la ricorrente ha conseguito la verifica triennale dell’attestazione SOA nel marzo 2015 (che presuppone l’accertamento dei requisiti di cui all’art. 38 citato); 4) violazione dell’art. 79 codice dei contratti e delle disposizione della legge n. 241/1990 in materia di accesso, avendo Anas negato il diritto della ricorrente di accedere alla documentazione presentata dall’aggiudicataria, sul presupposto che ALPIN s.p.a. non ne abbia interesse essendo stata esclusa dalla gara.
Costituitasi in giudizio, ANAS ha contestato le censure dedotte, chiedendo la reiezione del ricorso siccome infondato.
COSTRADE s.r.l., in proprio e quale mandataria dell’ATI costituita con Tesoro s.r.l., ha chiesto che il ricorso sia dichiarato improcedibile, inammissibile e comunque infondato.
Alla camera di consiglio sopra indicata, sussistendone i presupposti, previo avviso alle parti, la causa è stata trattenuta in decisione anche ai fini della definizione nel merito.
2 – Il ricorso è infondato.
Va premesso che:
– la ricorrente è stata esclusa dalla gara per la sussistenza della causa di esclusione di cui all’art. 38 comma 1 lett. f) d.lgs. n. 163/2006, in quanto il precedente contratto stipulato con ATIVA s.p.a. era stato risolto per gravi inadempimenti contratt
– con atto del 30.09.2014, acquisito dall’ANAS nel corso del procedimento, è stata in effetti adottata la determinazione di risoluzione del contratto sottoscritto in data 3 maggio 2012 tra Alpin s.r.l. e ATIVA s.p.a., alle cui motivazioni la stessa ANAS s
– la ricorrente ha trasmesso ad ANAS copia dell’atto con cui ha convenuto in giudizio ATIVA s.p.a. poiché, a suo avviso, non aveva potuto eseguire i lavori per fatti imputabili alla stazione appaltante.
I motivi dedotti sono tuttavia infondati alla luce delle considerazioni che seguono:
– ai sensi dell’art. 38 comma 1 lett. f) secondo periodo D.Lgs. n. 163/2006, integra causa di esclusione dalla gara la circostanza di aver commesso un errore grave nell’esercizio dell’attività professionale accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte
– infatti, per orientamento pacifico, la pendenza di un procedimento giurisdizionale non fa venir meno l’efficacia interdittiva del giudizio della stazione appaltante (da ultimo, Cons. St., V, 25 maggio 2012 n. 3078, alla stregua della quale l’esclusione
– la giurisprudenza (da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 28 dicembre 2011 n. 6951) tende a far risaltare l’ambito decisionale lasciato all’amministrazione, atteso che l’esclusione dalle gare pubbliche per inaffidabilità delle imprese concorrenti per gr
– nella specie, ANAS non si è limitata a richiamare l’atto di risoluzione ma ha inteso fare proprie le ragioni ivi profusamente e analiticamente indicate che hanno ad oggetto il grave e perdurante comportamento tenuto dall’impresa in una recente procedura
– inoltre, secondo la giurisprudenza, il sindacato sulla motivazione del rifiuto di aggiudicazione per ragioni di inaffidabilità dell’impresa deve essere mantenuto sul piano della verifica della non pretestuosità della valutazione degli elementi di fatto
– irrilevante appare la circostanza che, dopo l’atto di risoluzione di che trattasi, tra ANAS e la ricorrente siano stati stipulati altri contratti di appalto, tra l’altro neanche precisamente indicati quanto ad entità e periodo di riferimento, né rileva
– non appare fondata neanche la censura mossa al diniego parziale del diritto di accesso esercitato dalla ricorrente, trattandosi allo stato di soggetto escluso dalla gara e pertanto carente di interesse a conoscere la documentazione relativa all’offerta
– in primo luogo, va esclusa la dedotta violazione dell’art. 79 del codice dei contratti (“Informazioni circa i mancati inviti, le esclusioni e le aggiudicazioni”), atteso che la ricorrente non ha precisato sotto quale profilo la norma sarebbe violata, né
– inoltre, ai sensi dell’art. 13 comma D. Lgs. n. 163/2006, “in relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a) e b), è comunque consentito l’accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla
– in applicazione dei principi richiamati, nella fattispecie l’accesso è stato legittimamente negato alla ricorrente, già esclusa dalla gara, in assenza di un interesse concreto ed attuale alla conoscenza dell’offerta, e della relativa documentazione, del
3 – Per le ragioni espose, il ricorso va respinto in quanto infondato.
Le spese di giudizio, secondo la regola generale, vanno poste a carico della parte soccombente e sono liquidate nella misura di cui in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna Alpin s.r.l. al pagamento della somma di euro 4.000,00 (quattromila) a favore di Anas s.p.a. e la somma di euro 2.000,00 (duemila), oltre a Iva e c.a.p., a favore di Costrade s.r.l.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 9 luglio 2015 con l’intervento dei magistrati:
Saverio Romano, Presidente, Estensore
Carlo Testori, Consigliere
Luigi Viola, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 21/07/2015

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 21/7/2015 n.1105 proviene da Giustamm.

DE FRANCISCIS – ZUCCHERETTI

In base al combinato disposto di cui agli artt. 1, comma 478, della Legge 266/2005 e 3, comma 4 del D.L.95/2012, la decurtazione del 15% sui canoni di locazioni passive della P.A. per le occupazioni sine titulo si applica a decorrere 7.6.2012 prendendo come base di calcolo il canone integrale originariamente pattuito, non potendosi far riferimento ad un rinnovo del contratto, in effetti, mai intervenuto

Con deliberazione n. SCCLEG/18/2015/PREV, in data 6 luglio 2015, (dep. 21 luglio 2015), la Sezione centrale di controllo di legittimità si è pronunciata sulla questione della individuazione del regime giuridico riguardante il contenimento dei costi per i canoni di locazioni passive, nelle ipotesi di utilizzo di immobili per fini istituzionali, in assenza di contratto in corso di validità.

In particolare, occorreva stabilire l’esatta decorrenza delle riduzioni imposte sia dall’art. 1, comma 478, legge n. 266/2005 (che aveva previsto una riduzione del 10 per cento del canone annuo corrisposto per locazioni passive dello Stato, previo consenso del proprietario, nel caso di rinnovo dei contratti per la durata di sei anni) sia, successivamente, dall’art.1, comma 4 del D.L. n.92/2012 il quale aveva stabilito l’ulteriore decurtazione del 15 per cento dell’importo “attualmente corrisposto”, a decorrere dal 1° luglio 2014 per i contratti in corso e, dall’entrata in vigore della legge, a tutti i contratti di locazione scaduti, utilizzati o rinnovati dopo tale data.

Nel caso di specie, in presenza di situazioni di locazione in cui il contratto originario era scaduto e non si era potuto addivenire alla stipula del nuovo, il Ministero della Giustizia aveva ritenuto che non poteva applicarsi l’ulteriore riduzione del 15% sull’importo già decurtato a decorrere dal 6 luglio 2012 (come invece sostenuto dall’U.C.B.), atteso che si trattava di casi in cui si corrispondeva una “indennità di occupazione” e non un “canone di locazione”.

La Sezione aveva ritenuto che la tesi dell’Amministrazione potesse essere condivisa, considerato che il D.L. n. 92/2012, intervenendo nuovamente in materia, aveva preso in considerazione tutte indistintamente le ipotesi di locazione, stabilendo una generale riduzione del 15%; in particolare, nei casi di utilizzazione di immobili in assenza di titolo, tale riduzione decorreva dal 7 giugno 2012.

Ne è conseguito, secondo il Collegio, che, a decorrere da tale scadenza, doveva essere operata la suddetta riduzione, prendendo come base di calcolo il canone integrale come originariamente pattuito, non potendosi far riferimento ad un rinnovo, in effetti, mai intervenuto.

La Sezione, pertanto, ha ammesso al visto ed alla conseguente registrazione i decreti del Ministero della Giustizia, con i quali era stata determinata, come sopra indicato, la misura della riduzione dei canoni di locazione di immobili ad uso istituzionale.

formata dai Magistrati: Presidente Pietro DE FRANCISCIS;
componenti: Antonio FRITTELLA, Valeria CHIAROTTI, Cristina ZUCCHERETTI (relatore), Maria Elena RASO, Giovanni COPPOLA, Andrea ZACCHIA, Roberto BENEDETTI, Giuseppa MANEGGIO, Antonio ATTANASIO, Luisa D’EVOLI, Fabio Gaetano GALEFFI, Oriana CALABRESI, Laura CAFASSO, Oriella MARTORANA, Andrea LIBERATI, Adriano DEL COL,

VISTO l’art. 100, comma 2, della Costituzione;
VISTO il Testo Unico delle leggi sull’ordinamento della Corte dei conti, approvato con regio decreto del 12 luglio 1934, n. 1214;
VISTA la legge 21 marzo 1953, n. 161 concernente modificazioni al predetto Testo Unico;
VISTO l’art. 3, comma 1, della legge 14 gennaio 1994, n. 20 e successive modificazioni;
VISTO l’art. 27 della legge 24 novembre 2000, n. 340;
VISTO il decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165;
VISTO il “Regolamento per l’organizzazione delle funzioni di controllo della Corte dei conti”, approvato con deliberazione delle Sezioni Riunite n. 14/2000 del 16 giugno 2000, modificato, da ultimo, con provvedimento del Consiglio di Presidenza in data 24 giugno 2011 (G.U. n. 153 del 4 luglio 2011);
VISTO il d.lgs 30 giugno 2011, n. 123 ed in particolare l’art 10, comma 1;
VISTI i DD.MM. prot. nn. 262470 del 23/7/2014; 30878 del 28/01/2015; 105914 del 24/03/2015, concernenti il pagamento di canoni relativi a locazioni di immobili ad uso istituzionale;
VISTO il rilievo istruttorio prot. n. 18331 del 14/05/2015;
VISTA la risposta dell’Amministrazione alle osservazioni dell’Ufficio di controllo prot. n. 188841 del 28/05/2015;
VISTA la relazione prot. n. 48196313 del 23/06/2015 con la quale il Magistrato istruttore ha proposto al Consigliere delegato il deferimento della questione alla sede collegiale;
VISTA la nota prot. n. 48196584 del 23/06/2015, con la quale il Consigliere delegato al controllo sugli atti della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministero della Giustizia e del Ministero degli Affari Esteri, condividendo tale proposta, ha deferito l’atto all’esame della Sezione;
VISTA l’ordinanza in data 1/7/2015, con la quale il Presidente della Sezione ha convocato, per il giorno 06 luglio 2015, il Collegio della Sezione centrale del controllo di legittimità;
VISTA la nota prot. n. 24826 del 1/7/2015, con cui il Dirigente della Segreteria ha comunicato la convocazione della predetta adunanza alle Amministrazioni interessate;
INTERVENUTI, in rappresentanza del Dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria del Ministero della Giustizia, la dirigente dott.ssa Giulia TARTARONE, Direttore dell’Ufficio contratti di lavori, forniture e di servizi; il dott. Giovanni CIUFFARELLI, dirigente I.G.F. IX del Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato ed, infine, per l’U.C.B. presso il Ministero della Giustizia, il dott. Giorgio GRAZIOSI, dirigente, accompagnato dal dott. Luca MORETTI;
Udito il relatore, Cons. Cristina ZUCCHERETTI;
Con l’assistenza della dott.ssa Maria Enrica DI BIAGIO, in qualità di Segretario di adunanza

Con i provvedimenti in esame -pervenuti al competente Ufficio di controllo ai sensi dell’art. 10 del d.lgs n.123/2011– il Direttore del Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria del Ministero della Giustizia ha provveduto a corrispondere l’importo relativo a canoni di locazioni di immobili ad uso istituzionale, i cui iniziali contratti risultavano scaduti (nell’arco temporale che va dal 2008 al 2012) e non ancora rinnovati.
Il punto di contestazione tra l’Amministrazione della Giustizia e l’U.C.B. –  tale da determinare l’inoltro al controllo successivo della Corte dei conti, ai sensi del richiamato articolo 10 – si incentra sulla corretta applicazione di due norme, intervenute a regolare la materia nel corso del periodo di utilizzo degli immobili: dapprima l’art. 1, comma 478, della Legge n.266/2005 (legge finanziaria 2006) aveva attribuito la possibilità di rinnovo dei contratti in scadenza per ulteriori sei anni, a condizione di una riduzione del canone del 10%; successivamente, l’art. 3, comma 4, del D.L. n.95/2012, ha imposto la decurtazione del 15% rispetto a “quanto attualmente corrisposto”, a decorrere dalle date indicate nel medesimo articolo (e, precisamente: dal 1.7.201, per i contratti in corso; dal 6.7.2012, data di entrata in vigore della norma, per i contratti scaduti o rinnovati dopo tale data nonché per le occupazioni sine titulo).
In particolare, i provvedimenti in esame si riferiscono ad ipotesi in cui il proprietario aveva, a suo tempo, prestato il consenso alla riduzione del canone del 10% pur di ottenere il rinnovo della locazione per ulteriori sei anni benchè, per motivi indipendenti dalla volontà delle parti, non si sia poi pervenuti alla stipula del nuovo contratto (per varie circostanze che vanno dalla previsione normativa, che imponeva il rilascio del visto di congruità dell’Agenzia del Demanio; alla titolarità di quest’ultimo Organo, poi venuta meno, a concludere i contratti in qualità di conduttore unico; al mancato rilascio del nulla-osta della suddetta Agenzia in assenza del quale il contratto è nullo nonché, infine, alla richiesta di pareri vari, mai intervenuti) sicchè, nel periodo considerato, gli immobili sono stati detenuti dall’Amministrazione in assenza di regolare contratto.
Orbene, nei casi di cui sopra, mentre l’U.C.B. sostiene che, trattandosi di contratti scaduti dovrebbe essere applicata dapprima la riduzione del 10% e, sull’importo in tal modo ottenuto, l’ulteriore 15% a far data dal 6 luglio 2012, viceversa l’Amministrazione è del parere che, in tali tipi di fattispecie (in cui il rinnovo contrattuale, seppure previsto, non è mai concretamente intervenuto) il calcolo per la decurtazione del 15% debba avvenire sul canone integrale, come originariamente pattuito, senza la riduzione del 10%.
A seguito di rilievo del competente Ufficio di controllo, con il quale veniva richiesto di chiarire i motivi di diritto posti a base del suo operato, l’Amministrazione faceva presente, in primo luogo, che la disposizioni di cui all’art.1, comma 478 della citata Legge n.266/2005 si riferisce esplicitamente a “canoni di locazioni” e, conseguentemente, non può attagliarsi ai casi in esame ove, in luogo di quello, viene invece corrisposta una “indennità di occupazione” trattandosi di utilizzazioni di immobili in via di fatto, anche tenuto conto che il contratto originario non conteneva la clausola del rinnovo tacito.
Inoltre, l’orientamento espresso dall’U.C.B. sembrerebbe –a parere dell’Amministrazione- in contrasto con l’obbligo di garantire parità di trattamento tra creditori, in quanto “a decorrere dal 7 luglio 2012, quelle proprietà virtuose che, aderendo alla richiesta di riduzione del 10% del canone ai fini del rinnovo del contratto, e che in tal modo hanno consentito alla Pubblica Amministrazione una riduzione dei costi di locazione, risulterebbero in finale penalizzate poiché sopporterebbero, dalla scadenza del contratto e fino al 6 luglio 2012, una riduzione del 10% dell’ultimo canone percepito e, dal 7 luglio 2012, di ben il 25%. Per contro le proprietà che hanno negato il consenso alla riduzione, seppur perdurando la permanenza dell’Amministrazione nell’immobile, hanno percepito, dalla scadenza del contratto e fino al 7 luglio 2012 del D.L. n.95/2012, una indennità pari all’ultimo canone percepito e, successivamente a tale data e fino all’attualità, la sola riduzione del 15%.”
Orbene, l’effettiva difficoltà interpretativa della normativa in questione in ordine all’applicazione delle disposizioni citate ai casi rappresentati e le oggettive perplessità in relazione all’orientamento espresso dall’Amministrazione (atteso il consenso manifestato dal locatore alla riduzione del 10% fin dalla scadenza del contratto)hanno indotto  l’Ufficio competente ad adire la Sezione del controllo per una pronuncia collegiale.
All’odierna adunanza i rappresentanti delle Amministrazioni interessate hanno confermato il precorso argomentativo già svolto in sede istruttoria.

Come esposto in narrativa, la questione sottoposta all’esame della Sezione concerne la concreta applicazione di due norme succedutesi nel tempo, entrambe riguardanti il contenimento dei costi sostenuti dalle Amministrazioni per i canoni di locazioni passive, qualora si versi in ipotesi di utilizzo di immobili per fini istituzionali in assenza di contratto in corso di validità.
In particolare, occorre stabilire l’esatta decorrenza delle riduzioni imposte sia dall’art. 1 comma 478, legge n.266/2005 (che aveva previsto una riduzione del 10 per cento del canone annuo corrisposto per locazioni passive dello Stato, previo consenso del proprietario, a fronte di un rinnovo dei contratti per la durata di sei anni) sia, successivamente, dall’art.1, comma 4 del D.L. n.92/2012 il quale, tornando ad incidere nella materia, ha stabilito l’ulteriore decurtazione del 15 per cento dell’importo “attualmente corrisposto”, a decorrere dal 1° luglio 2014 per i contratti in corso e, dall’entrata in vigore della legge, a tutti i contratti di locazione scaduti, utilizzati o rinnovati dopo tale data.
In proposito, il Dipartimento della Giustizia ha fatto presente che –  trattandosi, nella specie, di situazioni locatizie in cui il contratto originario era scaduto e non si era potuto addivenire alla stipula del nuovo, come pattuito (pur avendo il proprietario prestato il consenso alla riduzione del canone del 10 per cento ai sensi della citata legge finanziaria del 2006) – non può applicarsi l’ulteriore riduzione del 15% sull’importo già decurtato a decorrere dal 6/7/2012 (come invece sostenuto dall’U.C.B.), atteso che trattasi di casi in cui si corrisponde una “indennità di occupazione”, non un “canone”, quindi al di fuori della portata della norma citata che fa riferimento a locazioni regolari.
In sostanza, per l’Amministrazione della Giustizia, la situazione non si presenterebbe dissimile da quella relativa a locazioni di immobili il cui proprietario non abbia prestato il consenso alla riduzione, ma che, ciò nondimeno, risultano ancora utilizzate a fini istituzionali non essendosi rinvenute ipotesi allocative meno onerose.
In entrambi i casi, difatti, si verserebbe in tema di occupazioni sine titulo.
La Sezione ritiene che la tesi dell’Amministrazione possa essere condivisa.
In effetti, la disposizione prevista dall’art. 1 della Legge finanziaria del 2006 si basava su un sinallagma ben preciso: in tanto si poteva provvedere alla riduzione del 10%, in quanto fosse concluso un regolare contratto di locazione per un altro sessennio.
In sostanza, è stata rimessa alla volontà ed alla valutazione della convenienza di ambo le parti la possibilità di prosecuzione o meno della locazione alle suddette condizioni.
Orbene, è di tutta evidenza che non essendosi realizzato l’onere posto a carico della Pubblica amministrazione, quello cioè di provvedere alla stipula di un nuovo contratto per ulteriori sei anni, non può –per converso- pretendersi il previsto “sconto” del canone, poiché a fronte di un sacrificio imposto al proprietario non si è realizzata la condizione prevista dalla norma, lasciando quest’ultimo in situazione di incertezza circa la durata del contratto.
D’altro canto, il successivo D.L. n.92/2012, intervenendo nuovamente in materia, ha preso in considerazione tutte indistintamente le ipotesi locatizie, stabilendo una generale riduzione del 15%, seppure distinguendo le varie fattispecie giuridiche e assegnando ad ognuna di esse una specifica decorrenza. Proprio con riguardo ai casi in esame che, come sopra specificato debbono essere considerati utilizzazioni di immobili in assenza di titolo, è stata indicata la data del 7.6.2012.
Ne consegue che, a decorrere da tale scadenza, deve essere operata la suddetta riduzione, prendendo come base di calcolo il canone integrale come originariamente pattuito, non potendosi far riferimento ad un rinnovo, in effetti, mai intervenuto.
Negli stessi sensi appare il parere espresso dall’Avvocatura Generale dello Stato, del 18/1/2013 (depositato in adunanza dalla Ragioneria Gen.le dello Stato), il quale in proposito si esprime, osservando che “…il cumulo delle due riduzioni è possibile solo ove quella del 10% fosse già stata pattuita ed il relativo contratto fosse già in corso di esecuzione…” .
In definitiva i decreti in esame, sottoposti all’esame di questo Collegio ai sensi dell’art. 10, comma 1, del d.lgs n. 123/2011, con i quali si dispongono pagamenti di canoni su locazioni passive dell’Amministrazione penitenziaria secondo il calcolo effettuato da quest’ultima, appaiono conformi a legge.

La Sezione ammette al visto ed alla conseguente registrazione i decreti del Ministero della Giustizia, Dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria prot. nn. 262470 del 23/7/2014; 30878 del 28/01/2015; 105914 del 24/03/2015, concernenti il pagamento di canoni relativi a locazioni di immobili ad uso istituzionale.

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