Pres. P. DE LISE Est. A. SAVO AMODIO
Libera Università G.W. Leibniz e altri (Avv.ti L. Quarta e A. Clarizia) c./ Autorità garante della Concorrenza e del Mercato (Avv. Stato)

sul momento conclusivo del procedimento per l’adozione di un atto non recettizio

1. Procedimento amministrativo – Atto non recettizio – Termine di conclusione del procedimento – Adozione dell’atto.

2. Concorrenza e mercato – Pubblicità ingannevole – Operatore pubblicitario – Definizione.

1. In base ai principi generali del diritto amministrativo, a meno che non si versi nell’ipotesi di atto recettizio, il procedimento si conclude con l’adozione del provvedimento, che è completo ed efficace ex se. La successiva e distinta fase di trasmissione ai destinatari ha l’esclusivo scopo di mettere questi ultimi nelle condizioni di conoscere le statuizioni in esso contenute e, se del caso, di azionare contro di esse gli strumenti di giustizia che l’ordinamento appronta (1). Così, il termine di settantacinque giorni disposto dall’art. 5 D.P.R. 11 luglio 2003 n. 284, laddove stabilisce il termine di “conclusione” del procedimento, fa riferimento esclusivo alla fase di perfezionamento dell’atto dell’Autorità, la cui natura non recettizia non è messa in discussione dalle parti.

2. Deve considerarsi “operatore pubblicitario” il committente del messaggio stesso, vale a dire il soggetto economico nel cui interesse esso è stato diffuso; nella specie, pertanto, il ricorrente assume tale posizione, atteso che esso, dall’istruttoria effettuata, è risultato essere l’operatore economico che offre i servizi oggetto della promozione e, quindi, il sostanziale interessato alla diffusione del messaggio pubblicitario.

— *** —

(1) TAR Lazio, Sez. I, 29 settembre 2006 n. 9589.

sul momento conclusivo del procedimento per l’adozione di un atto non recettizio

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Sezione Prima

composto dai Magistrati: Pasquale de LISE Presidente;
Antonino SAVO AMODIO Consigliere rel.; Roberto CAPONIGRO Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1863 del 2004 Reg. Gen., proposto dalla
Libera Università internazionale G.W. Leibniz e da Leibniz Business Institute, in persona dei rispettivi rappresentanti legali p.t., rappresentate e difese dagli avvocati Luciano Quarta ed Angelo Clarizia, con i quali elettivamente domiciliano in Roma, Via Principessa Clotilde n. 2;

contro

l’Autorità garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, con la quale domicilia in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;

e nei confronti

dell’avv. Massimo Silvestri, non costituito;

per l’annullamento
del provvedimento adottato dall’Autorità garante della Concorrenza e del Mercato nell’adunanza del 20 novembre 2003 in esito al proc. N PI4232/F*, riguardante una presunta pubblicità ingannevole attribuibile alla responsabilità delle ricorrenti;

visto il ricorso con i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità garante della Concorrenza e del Mercato;

viste le memorie difensive presentate dalle parti;
visti gli atti tutti di causa;
nominato relatore il consigliere Antonino Savo Amodio e uditi, all’udienza del 7 maggio 2008, i difensori delle parti come da relativo verbale;

ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

La Libera Università internazionale G.W. Leibniz (in seguito: la Libera università) e la Leibniz Business Institute dichiarano di essere, rispettivamente, un’associazione non riconosciuta, senza fini di lucro, costituita con finalità di formazione, ed una società di capitali, che, nell’ambito di rapporti commerciali intercorrenti con l’associazione non lucrativa, svolge per conto della stessa attività di natura logistica.

La Libera università afferma altresì di avere un rapporto di collaborazione con un istituto universitario americano, la Leibniz University of Art and Sciences, del Nuovo Messico, culminato nella stipula di un “agreement” fra i due soggetti, con il riconoscimento, da parte della seconda, dell’idoneità della struttura italiana ad essere inserita nel processo di formazione finalizzato al rilascio del titolo statunitense, avente valore negli Stati Uniti.
In Italia, di converso, le esponenti hanno inteso effettuare solo attività di formazione non finalizzata al rilascio di titoli formalmente riconosciuti.
Ciò sarebbe ben evidenziato nel sito istituzionale internet dell’Università, che in nessun modo farebbe riferimento al rilascio dei titoli in Italia, in quanto il richiamo all’Associazione italiana sarebbe contenuto nella sezione “contact us” (contattateci).
A seguito di un esposto di un consumatore, l’Autorità garante della Concorrenza e del Mercato (in seguito: l’Autorità) avviava un procedimento diretto ad accertare l’ingannevolezza di un’inserzione pubblicata sul quotidiano Corriere della Sera del 29 maggio 2003 e di una pagina del sito della Libera Università.
Ad esito dell’istruttoria effettuata, l’Autorità perveniva alla conclusione che l’inserzione pubblicata sul quotidiano non recava alcun elemento di decettività, mentre riteneva ingannevole il contenuto del sito Internet.
La differente considerazione delle due fattispecie discendeva dal fatto che solo nella prima, e non anche nella seconda, non compariva la qualificazione dell’operatore come università ed inoltre, veniva evidenziata la mancata equipollenza dei titoli dallo stesso rilasciato rispetto ai titoli accademici italiani.
Avverso tale determinazione viene proposto ricorso, nel quale si deduce:
1) Violazione e falsa dell’art. 6 D.P.R. 10 ottobre 1996 n. 627 e dell’art. 5 D.P.R. 11 luglio 2003 n. 204, in quanto non sarebbe stato rispettato il termine tassativo prescritto della normativa epigrafata per completare il procedimento accertativo.
Intanto, occorrerebbe, all’uopo, tenere conto della data di comunicazione del provvedimento, avendo quest’ultimo natura recettizia.
In ogni caso, nella specie non ricorrerebbero i presupposti di una proroga del termine stesso, peraltro neppure formalmente prevista.
L’acquisizione del parere obbligatorio dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni non comporterebbe la sospensione dei termini generali del procedimento.
2) Eccesso di potere per difetto di motivazione, in quanto l’Autorità avrebbe posto a fondamento del proprio provvedimento la sussistenza in capo alle ricorrenti dello status di operatore pubblicitario ex art. 2 comma 2 del citato D.L.vo n. 74/92.
Ciò presupporrebbe un rapporto di committenza fra l’Associazione italiana e l’università statunitense, che in realtà non sussisterebbe né, tantomeno, sarebbe stato provato.
L’unico soggetto qualificabile come operatore pubblicitario sarebbe l’Università americana, atteso che dalla lettura del sito emergerebbe che il messaggio “contact us” sarebbe stato posto nell’esclusivo interesse di quest’ultima.
3) Ulteriore eccesso di potere per difetto di motivazione, vizio riferito al contenuto ingannevole della comunicazione, che, nella specie, sarebbe palesemente irrilevante, limitandosi il messaggio sanzionato ad affermare che, per contattare l’Università americana, ci si poteva rivolgere anche all’associazione italiana ricorrente.
Si è costituita in giudizio l’Autorità che, nella memoria difensiva, controdeduce alle censure mosse al provvedimento impugnato.
Il ricorso è infondato.
1) Il primo motivo di doglianza denuncia la tardività dell’intervento dell’Autorità, che avrebbe violato l’art. 5 del D.P.R. 11 luglio 2003 n. 284, non avendo rispettato il termine finale del procedimento, fissato in settantacinque giorni dal ricevimento della richiesta, con facoltà di proroga per novanta giorni nel caso di richiesta di informazioni.
La censura è il frutto di una non condivisibile interpretazione della normativa di settore.
Va, intanto, premesso che, in base ai principi generali del diritto amministrativo, a meno che non si versi nell’ipotesi di atto recettizio, il procedimento si conclude con l’adozione del provvedimento, che è completo ed efficace ex se. La successiva e distinta fase di trasmissione ai destinatari ha l’esclusivo scopo di mettere questi ultimi nelle condizioni di conoscere le statuizioni in esso contenute e, se del caso, di azionare contro di esse gli strumenti di giustizia che l’ordinamento appronta.
Da quanto esposto, si desume che l’art. 5 citato, laddove stabilisce il termine di “conclusione” del procedimento, fa riferimento esclusivo alla fase di perfezionamento dell’atto dell’Autorità, al quale non può attribuirsi la natura recettizia (sul punto, invero, parte ricorrente nulla obietta).
Tale conclusione è in linea con la giurisprudenza costante, citata nella difesa di parte resistente, e recentemente confermata dalla Sezione con la sentenza 29 settembre 2006 n. 9589.
Quanto, poi, alla proroga dei termini, che si assume essere necessario effettuare con provvedimento formale, è solo il caso di osservare che l’Autorità, nella comunicazione di avvio del procedimento accertativo del 9 giugno 2003, stabiliva espressamente i termini necessari per l’istruttoria, prevedendo, in particolare, la proroga di novanta giorni, ex art. 6 comma 1 del citato D.P.R, n. 627/96, a fronte della richiesta di informazioni e documenti all’interessato, nonché l’ulteriore proroga di trenta giorni, a seguito della necessaria acquisizione del parere dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni.
In fatto, il procedimento è iniziato il 9 giugno 2003 con la relativa comunicazione di avvio, mentre la delibera impugnata è intervenuta il 20 novembre successivo, sicché, seguendo la tesi della non recettizietà del provvedimento sanzionatorio, si può agevolmente concludere per la tempestività di quest’ultimo, risultando rispettato il prescritto termine, comprensivo delle proroghe di legge.
2) La seconda doglianza è diretta a contestare la sussistenza in capo alle ricorrenti dello status di operatore pubblicitario ex art. 2 comma 2 del citato D.L.vo n. 74/92.
E’ agevole osservare, in proposito, che sul punto la delibera impugnata reca una motivazione esaustiva e pienamente convincente.
Intanto, essa si basa sulla considerazione che “operatore pubblicitario” debba considerarsi il committente del messaggio stesso, vale a dire il soggetto economico nel cui interesse esso è stato diffuso; nella specie, pertanto, la Libera Università assume tale posizione, atteso che essa, dall’istruttoria effettuata, è risultata essere l’operatore economico che offre i servizi oggetto della promozione e, quindi, il sostanziale interessato alla diffusione del messaggio pubblicitario.
A tale prospettazione rimangono estranee tanto la figura ed il ruolo del responsabile della diffusione, quanto i rapporti fra le istituzioni italiane e quella americana, non assumendo essi rilievo ai fini dell’individuazione dell’operatore pubblicitario.
3) Quanto all’ingannevolezza intrinseca del messaggio, è sufficiente osservare che, del tutto congruamente l’Autorità, nell’esercizio della sua discrezionalità tecnico-accertativa quantomai ampia, ha concluso per la finalità promozionale del messaggio, diretto, cioè, a sollecitare prese di contatto con le ricorrenti da parte di potenziali studenti italiani. In tale contesto, appare evidente che l’uso del termine “università”, senza ulteriori precisazioni, può risultare ingannevole per il destinatario, più o meno avvertito, in quanto, come precisa parte resistente nella sua memoria, tale denominazione, ai sensi dell’art. 10 del D.L. 1 ottobre 1973 n. 580, convertito in L. 30 novembre 1973 n. 766, è riservata alle sole istituzioni universitarie statali e non statali riconosciute.
La migliore riprova della legittimità dell’operato dell’Autorità è data dalle già evidenziate differenze intrinseche fra il messaggio censurato e quello contenuto dell’inserzione sul Corriere della Sera, che sono state logicamente trattate in maniera diametralmente opposta.
Per tutte le considerazioni esposte il ricorso in esame va respinto.
Sussistono, peraltro, giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di giudizio fra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Prima, respinge il ricorso in epigrafe indicato.
Compensa integralmente fra le parti le spese processuali.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 7 maggio 2008.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 21/7/2008 n.7118 proviene da Giustamm.

Pres. de Lise Est. Savo Amodio
Punto Casa Immobiliare S.p.a. (Avv. ti M. Sanino, U. Longaroni
, R. Arbib e F. Coccoli) c/ AGCM (AVV. Stato)

sulla legittimità di un provvedimento sanzionatorio assunto dall’AGCM che sia succintamente motivato ed emanato in assenza di un’indagine approfondita della fattispecie

Concorrenza e mercato – AGCM – Pubblicità ingannevole –– Sanzione – Motivazione succinta e carenza di una indagine approfondita della fattispecie – Legittimità – Sussiste

Con riferimento ad un provvedimento sanzionatorio emesso dall’AGCM per pubblicità ingannevole, quando la portata decettiva dell’inserzione propagandistica emerge con evidenza, non è necessaria un’indagine della fattispecie particolarmente approfondita ed è sufficiente una motivazione stringata, purché congrua, fermo restando, comunque, che quest’ultimo elemento costituisce il banco di prova della legittimità del provvedimento (nella specie il G.A. ha ritenuto essere legittimo il provvedimento sanzionatorio emanato dall’AGCM volto a censurare l’inserzione pubblicitaria di una Società di Intermediazione Immobiliare recante la dicitura “No commissioni per chi vende”).

REPUBBLICA ITALIANA

composto dai Magistrati:
Pasquale de LISE Presidente
Antonino SAVO AMODIO Consigliere rel.
Roberto CAPONIGRO Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 7013 del 2004 Reg. Gen., proposto da

Punto Casa Immobiliare I s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Sanino, Umberto Longaroni, Riccardo Arbib e Franco Coccoli, con i quali elettivamente domicilia in Roma, Viale Parioli n. 180;

contro

l’Autorità garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, con la quale domicilia in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;

e nei confronti

del sig. Francucci Felice, non costituito;

per l’annullamento

del provvedimento 15 aprile 2004, con il quale l’Autorità garante della Concorrenza e del Mercato ha dichiarato che il messaggio pubblicitario diffuso dalla ricorrente sul periodico “Occhei” del 15 settembre 2003 costituisce una fattispecie di pubblicità ingannevole;

visto il ricorso con i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità garante della Concorrenza e del Mercato;

viste le memorie difensive presentate dalle parti;
visti gli atti tutti di causa;
nominato relatore il consigliere Antonino Savo Amodio e uditi, all’udienza del 7 maggio 2008, i difensori delle parti come da relativo verbale;

ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

L’agenzia Punto Casa Immobiliare, che svolge attività di intermediazione immobiliare, porta all’esame del Tribunale il provvedimento in epigrafe indicato, con il quale l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (in seguito: l’Autorità) ha stabilito l’ingannevolezza di un’inserzione pubblicitaria, nella quale, “contrariamente a quanto dichiarato nella propria comunicazione d’impresa, pur pubblicizzando «No provvigioni per chi vende», richiederebbe il pagamento di una provvigione anche da colui che vende”.

Avverso tale determinazione vengono formulati i seguenti motivi di doglianza:
1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2, 3 e 7 del D.L.vo 25 gennaio 1992 n. 74. Violazione dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990 n. 241. Eccesso di potere, per difetto di motivazione e di istruttoria.
L’Autorità non avrebbe considerato che il prezzo di vendita sarebbe stato concordato fra venditore ed agenzia, maggiorato dell’ammontare delle provvigioni, così che queste risulterebbero poste a totale carico dell’acquirente, salvo il caso di inadempimento del venditore, in cui le stesse graverebbero su di lui, a titolo di penale.
Sarebbe pertanto errata la conclusione che la provvigione graverebbe comunque sul prezzo di vendita, sicché il ricavato risulterebbe inferiore all’effettivo prezzo di mercato.
In ogni caso, nella specie non potrebbe parlarsi di provvigione in senso proprio, in quanto il venditore ricaverebbe dall’operazione il prezzo previamente concordato con l’agenzia.
2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 5 del D. L.vo n. 74/92 cit. Violazione dell’art. 3 della legge n. 241/90 cit. Eccesso di potere, vizio riferito alla dichiarazione rettificativa imposta alla ricorrente, che risulterebbe del tutto sproporzionata ed incongrua rispetto alla violazione accertata.
Si è costituita in giudizio l’Autorità che, nella memoria difensiva, controdeduce alle censure mosse al provvedimento impugnato.
Il Tribunale, con ordinanza 14 luglio 2004 n. 3979, ha respinto l’istanza cautelare.
I motivi di ricorso prospettati sono infondati.
Cominciando dal primo, concernente il difetto di motivazione e di istruttoria, è appena il caso di osservare che un siffatto vizio va apprezzato alla stregua dell’oggetto dell’indagine e dell’intervento effettuato dall’Autorità. In altre parole, occorre tenere conto del contenuto del messaggio pubblicitario contestato e della presunta ingannevolezza riscontrata ad esito del relativo procedimento accertativo.
Quando, cioè, la portata decettiva dell’inserzione propagandistica, a giudizio dell’Autorità, emerge con evidenza – potrebbe cioè dirsi in re ipsa – non è necessario effettuare un’indagine particolarmente approfondita, così come è sufficiente una motivazione stringata, purché congrua, fermo restando, comunque, che quest’ultimo elemento costituisce il banco di prova della legittimità del provvedimento.
Nella specie, l’Autorità è pervenuta alla conclusione che l’inserzione pubblicitaria della ricorrente fosse ingannevole, legando tale affermazione alla seguente frase in essa contenuta: “No commissioni per chi vende”.
Il provvedimento impugnato, pertanto, si basa su un dato testuale, che, per sua natura, non abbisognava di ulteriori accertamenti, avendo l’Autorità ritenuto che una siffatta affermazione induceva il destinatario (la parte alienante delle compravendite curate dalla ricorrente) a ritenere che l’attività di intermediazione espletata fosse per il medesimo assolutamente neutra sotto il profilo economico, il che, secondo la stessa Autorità, non rispondeva al vero.
Appare altresì evidente che un siffatto messaggio fosse in grado di influenzare il comportamento del consumatore, inducendolo a preferire un’agenzia, la cui prestazione sembrava essere assolutamente priva di oneri economici a suo carico.
Parimenti non condivisibile è l’argomento addotto dalla ricorrente circa l’insussistenza di un pregiudizio per il consumatore, atteso che l’agenzia procedeva a concordare il prezzo dell’immobile con l’alienante ed era proprio tale prezzo che gli veniva corrisposto al termine della transazione conclusa grazie all’opera di intermediazione della stessa, risultando del tutto irrilevante che su di esso quest’ultima procedesse a computare una provvigione, che finiva così per gravare esclusivamente sull’acquirente.
Il provvedimento sanzionatorio, in realtà, chiarisce che, nella specie, quello che si intendeva verificare era se, a fronte di una dicitura “No provvigioni per che vende”, effettivamente l’operazione immobiliare risultasse senza alcun sacrificio economico per l’alienante, perché è indiscutibile che una frase siffatta questo volesse intendere.
Messa la questione in questi termini, risulta irrilevante l’argomentazione difensiva circa l’insussistenza, nella specie, di una provvigione in senso tecnico, dovendosi, piuttosto, considerare se, sotto qualsiasi forma possibile, l’agenzia immobiliare non richiedesse una controprestazione al proprio cliente.
Non vi è dubbio che, nel caso in esame, si possa configurare un sacrificio di carattere economico a carico dell’alienante, che corrisponde alla percezione di un prezzo di vendita più basso di quello ricavabile sul mercato (ed effettivamente ottenuto, al lordo della provvigione riconosciuta all’intemediario).
In altre parole, il meccanismo introdotto dalla ricorrente consente al proprietario dell’immobile di ottenere il prezzo con essa concordato, ma non dà alcuna assicurazione che quello concordato fosse l’effettivo corrispettivo ricavabile dalla compravendita, dovendosi tenere conto della maggiorazione che su di esso l’agenzia immobiliare andava a computare a titolo di provvigione.
Dal ragionamento effettuato dall’Autorità emerge un dato – e, quindi, una conclusione – incontrovertibile: se l’alienante avesse effettuato direttamente la vendita, senza cioè servirsi del tipo di intermediazione offerto dalla ricorrente, avrebbe potuto ottenere un corrispettivo pari a quello indicato da quest’ultima con l’aggiunta della provvigione solo formalmente erogata dall’acquirente.
In proposito, è necessario riportare il testo del modulo utilizzato dalla ricorrente (su cui si sofferma, specificamente, il provvedimento impugnato): “La Provvigione pattuita a favore della Punto Casa Immobiliare I S.r.l. è stabilita nella misura del __% più IVA. Fin d’ora il proprietario accetta il prezzo minimo di vendita al netto delle provvigioni di €____”.
La clausola riportata reca due distinte ipotesi: la prima, che l’alienante riesca ad ottenere il prezzo pattuito con l’Agenzia; la seconda, che debba accontentarsi di un corrispettivo inferiore, per il quale viene fissata la sola soglia minima di accettazione.
In questo secondo caso, non v’è dubbio che il proprietario dell’immobile oggetto della compravendita non spunterà il prezzo di mercato del suo bene.
La ricorrente insiste, piuttosto, sulla prima ipotesi, assumendo che essa costituirebbe la sconfessione del ragionamento dell’Autorità, perché l’alienante percepirebbe il corrispettivo di mercato del suo bene e solo su di esso graverebbe la provvigione a carico del solo acquirente.
Parte resistente, nella sua memoria, assume che tale ipotesi risulterebbe del tutto teorica, in quanto quasi mai si verificherebbe nella pratica degli affari.
Pur prescindendo da questa considerazione, può osservarsi che il ragionamento attoreo non inficia minimamente le conclusioni cui è pervenuta l’Autorità.
Tale argomentazione potrebbe risultare probante qualora potesse affermarsi che il prezzo di mercato sia un’entità oggettiva e determinabile con assoluta precisione.
Ciò, evidentemente, non è nella pratica degli affari, atteso che tale elemento è fissato in maniera del tutto soggettiva, ragion per cui è più corretto e proprio usare la dicitura: prezzo che l’alienante intende ricavare dal bene di sua proprietà.
Subentra una seconda considerazione, puntualmente evidenziata in motivazione dal provvedimento impugnato: la determinazione del prezzo “concordato” fra alienante e agenzia immobiliare è il frutto delle informazioni rese da quest’ultima, nella qualità di esperta del settore, che, pertanto, ben può orientare la decisione del proprietario sul corrispettivo da rchiedere.
A ciò va aggiunto che, comunque, la provvigione si aggiunge al prezzo convenuto, il che, in altre parole, sta a significare che l’interesse dell’acquirente ad apprendere il bene altrui non si ferma alla soglia del solo corrispettivo pattuito, ma comprende anche la provvigione che lo stesso deve corrispondere all’intermediario, somma che, evidentemente, sia pure in maniera indiretta e mascherata, finisce con il decurtare il prezzo ricavabile dall’immobile stesso.
Tale considerazione dà, pertanto, ragione all’Autorità, laddove ha affermato che la provvigione da riconoscere all’Agenzia ricorrente da parte dell’acquirente finisce di fatto con il gravare sulla controparte, sicché è del tutto impropria e fuorviante l’affermazione censurata con il provvedimento impugnato.
Per tutte le considerazioni esposte il ricorso in esame va respinto.
Sussistono, peraltro, giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di giudizio fra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione Prima, respinge il ricorso in epigrafe indicato.
Compensa integralmente fra le parti le spese processuali.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 7 maggio 2008.

Pasquale de LISE presidente

Antonino SAVO AMODIO consigliere est.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 21/7/2008 n.7096 proviene da Giustamm.

Pres. Virgilio, Rel. De Francisco
Virzì (Avv. G.Aliquò) c Comune di S.Pier Niceto (Avv. F.Carella)

1) Giustizia amministrativa – Risarcimento danni – Pubblica amministrazione – Danni causati in esecuzione pronuncia di primo grado successivamente riformata – Responsabilità aquilana – Non configurabile.

2) Contratti della PA – Appaltatore sine titulo – Indebito oggettivo – Arricchimento senza causa – Esperibilità – Limiti – Utile d’impresa conseguito

1) Non è configurabile la responsabilità aquilana di un ente pubblico per aver eseguito una pronuncia di primo grado, non sospesa, successivamente riformata in appello, in quanto l’amministrazione, non avendo potuto opporsi alla richiesta di esecuzione della predetta sentenza, difetta di alcun profilo di soggettività.

2) Avverso l’appaltatore che ha di fatto svolto un appalto sine titulo, in quanto il contratto di appalto successivamente all’esecuzione è stato riconosciuto nullo, è esperibile sia un’azione di ripetizione dell’indebito ex art. 2031 da parte del solvens, sia un’azione di arricchimento senza causa ex art. 2041 da parte di colui che avrebbe dovuto legittimamente stipulare il contratto di appalto. Tali azioni sono tuttavia esperibili soltanto nei limiti dell’utile d’impresa effettivamente conseguito dall’appaltatore sine titulo, poiché per quanto concerne la parte di corrispettivo corrispondente ai costi di effettiva esecuzione dell’opera la giusta causa dell’attribuzione patrimoniale ricevuta si ravvisa nel fatto che il lavoro sia stato utilmente svolto per l’amministrazione.

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 1143/2007, proposto da VIRZÌ GIUSEPPE OTTAVIO, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Aliquò ed elettivamente do-miciliato in Palermo, via Giusti n. 45, presso la studio dell’avv. Salvatore Pensabene Lionti;

contro

il COMUNE DI SAN PIER NICETO, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Franco Carella ed elettivamente domiciliato in Palermo, via Francesco Lo Jacono n. 10, presso lo studio dell’avv. Michela La Manna;

nonché

la NEW EDIL BELLARDITA s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

e

l’ASSESSORATO REGIONALE AI LAVORI PUBBLICI, in persona dell’Assessore pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici in via Alcide De Gasperi n. 81 è per legge domiciliato;

per l’esecuzione del giudicato
formatosi sulla sentenza resa inter partes da questo Consiglio di giustizia amministrativa il 13 febbraio 2007, n. 37.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’avv. F. Carella per il Comune di San Pier Niceto e dell’Avvocatura dello Stato per l’Asses-sorato regionale lavori pubblici;

Visti gli atti tutti del giudizio;

Relatore, alla camera di consiglio del 12 dicembre 2007, il Consigliere Ermanno de Francisco;

Uditi altresì l’avv. M. Virzì, su delega dell’avv. G. Aliquò, per l’appellante, l’avv. F. Carella per il comune appellato e l’avv. dello Stato Tutino per l’Assessorato regionale lavori pubblici;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Viene in decisione il ricorso per l’ottemperanza alla decisione indicata in epigrafe, con cui questo Consiglio, in accoglimento dell’appello proposto dall’odierna ricorrente e in riforma della sentenza di prime cure, ha respinto il ricorso di prime cure della New Edil Bellardita s.r.l., confermando così l’originaria aggiudicazione alla ditta Virzì dell’appalto per la realizzazione di opere di urbanizzazione primaria e secondaria a servizio degli alloggi popolari del Comune di San Pier Niceto.

Nelle more del giudizio, dato che la sentenza di primo grado – poi riformata – aveva rideterminato la media di aggiudicazione e, stante la presenza di più offerte uguali, dato adito al conseguente sorteggio, era risultata vincitrice (in luogo dell’originaria ricorrente, rimasta infine soccombente nel sorteggio) una quarta impresa, del tutto estranea al presente giudizio, la quale, in base a tale esito interinale della gara, aveva infine eseguito le opere appaltate.

Quindi, con atto notificato nell’aprile del 2007, l’odierna ricorrente ha chiesto al Comune intimato di dare esecuzione in forma specifica al giudicato di cui si è detto; ovvero, ove la stipula del contratto non fosse stata più possibile, per equivalente pecuniario.

All’odierna udienza camerale la causa è stata spedita in decisione.

DIRITTO

1. – Parte ricorrente lamenta, per fatto a sé non imputabile, di non aver potuto stipulare il contratto di appalto di cui si è detto nella superiore narrativa, pur essendo risultata la legittima aggiudicataria della gara svolta dall’Amministrazione, come accertato dal giudicato di appello, reiettivo del ricorso proposto e accolto in prime cure.

Come pure emerge dalla narrativa in fatto che precede, la sentenza – prima di essere riformata in appello – aveva dichiarato illegittima la media in base alla quale la gara era stata aggiudicata all’impre-sa Virzì, rideterminandola nei sensi richiesti dalla New Edil Bellardita s.r.l. che, potendone risultare aggiudicataria, aveva fatto eseguire la sentenza; tuttavia, corrispondendo alla media indicata dal T.A.R. più di una offerta, v’era stato il sorteggio tra tutte quelle uguali a quella della ricorrente e, in esito a ciò, era risultata vincitrice una quarta impresa, del tutto estranea al presente giudizio, che, in base a tale esito interinale della gara, aveva infine eseguito le opere appaltate.

Emerge dunque che l’odierno ricorso – che pur si colloca nel solco di una tematica cui questo Consiglio ha già avuto modo di accennare in altra precedente occasione – concerne una vicenda giuridicamente ben più complessa di quella cui si riferiva, appunto, la decisione 19 ottobre 2006, n. 587.

2. – In questa sede, la ricorrente – per ottenere quanto, a suo dire, costituirebbe esecuzione per equivalente del giudicato, dato che già l’opera è stata eseguita nei modi indicati – ha proposto varie domande.

2.1. – Invoca, in primis, la responsabilità aquiliana del Comune.

La quale è, però, radicalmente inconfigurabile: vuoi sub specie di mancata stipulazione del contratto con la ricorrente, dal momento che l’opera è già stata altrimenti (e da altri) eseguita, sicchè è in re ipsa che non possa essere ora ripetuta; vuoi altresì sub specie di avvenuta stipulazione del contratto con l’altra impresa (estranea al presente giudizio), dal momento che l’Amministrazione non aveva alcun potere giuridico di opporsi alla richiesta di esecuzione della sentenza di primo grado, non sospesa, né di non stipulare il contratto con chi risultava in quel momento titolato a divenire appaltatore.

Né si comprende a quale prudenza ci si riferisca a pag. 8, riga 3, del ricorso odierno, trattandosi del compimento di attività dovute ex lege.

Ciò si era già chiarito nella cit. decisione n. 587/06, ove infatti si esplicitava che “la causazione del danno non potrebbe comunque considerarsi ascrivibile al Comune qui intimato: il quale – come emerge da una complessiva valutazione degli atti del giudizio cognitorio – né inizialmente ha dato causa alla pronuncia di primo grado poi riformata in appello; né successivamente avrebbe potuto in alcun modo sottrarsi dal darle provvisoriamente esecuzione”.

2.2. – Viene quindi invocata la responsabilità, solidale o alternativa, dell’originaria ricorrente – che, a tal fine, è stata intimata nel presente giudizio – per essersi tale società “accollata il rischio derivante dall’accoglimento (avvenuto) del ricorso in appello”.

3. – Il problema che, sebbene in pochissime righe, viene posto dal ricorso in esame è, in effetti, alquanto delicato, poiché involge profili dogmatici nuovi; tuttavia la sua soluzione non può condurre, in questa sede, agli esiti invocati dalla parte ricorrente.

Si deve dunque vagliare il tema – finora non adeguatamente approfondito dalla giurisprudenza amministrativa (né da quella ordinaria) – di chi debba sopportare, e per quale titolo, le conseguenze patrimoniali del fatto che un atto legittimo (l’originaria aggiudicazione all’impresa Virzì) non sia stato interinalmente ritenuto tale in una determinata fase processuale, con la conseguenza che un’altra impresa (peraltro nella specie neppure si è trattato della ricorrente, bensì di un quarto soggetto che ha occasionalmente beneficiato dell’esecuzione della sentenza di primo grado chiesta dalla New Edil Bellardita) abbia definitivamente eseguito i lavori che, secondo legge, avrebbero invece dovuto essere affidati alla ditta Virzì (come prevedeva il provvedimento impugnato, di cui il giudizio di secondo grado ha infine accertato la legittimità).

4. – Sono molteplici i problemi da esaminare: non si tratta, infatti, solo di individuare i soggetti eventualmente responsabili, ma altresì di verificare se, e fino a che punto, ci si possa riferire alla responsabilità civile; o se, in effetti, non si debba piuttosto pensare ad altro titolo di imputazione del pregiudizio (o spostamento patrimoniale) verificatosi.

Ulteriore corollario sarebbe quello di individuare quale sia la sede processuale deputata a statuire su tali domande (beninteso, ove proposte): e ciò sia con riguardo al riparto di competenze tra il giudice della cognizione e quello dell’ottemperanza; sia anche – se, come si dirà, risulti competente il giudice della cognizione – in riferimento all’individuazione del plesso munito di giurisdizione in materia.

5. – Escluso, come si è già detto, che possa imputarsi alcunché all’Amministrazione a titolo di responsabilità civile, per l’evidente difetto di alcun profilo di soggettiva addebitabilità delle conseguenze di un’attività imposta ex lege dall’efficacia esecutiva della sentenza di primo grado, va parimenti esclusa, nel caso in esame, la sussistenza di responsabilità civile della società che è stata in questa sede intimata.

La responsabilità civile di chi proponga una domanda giudiziale è disciplinata, in primo luogo, dall’art. 96 cod. proc. civ..

Può prescindersi, in questa sede, dai casi-limite cui sia applicabile il relativo I comma, che come è noto riguarda le sole ipotesi – non frequentemente comprovabili, e di certo non configurabili nel caso in esame – di “mala fede o colpa grave” della parte attrice.

Più interessante potrebbe essere l’esame della possibilità di applicarne il II comma; cfr. in tal senso, in un peculiare caso di specie, la decisione di C.G.A. 21 settembre 2006, n. 518.

Tuttavia anche siffatta opzione postula l’esistenza di uno specifico elemento soggettivo (consistente nel fatto che la parte beneficiaria del provvedimento giurisdizionale, poi caducato nel prosieguo del giudizio, abbia “agito senza la normale prudenza”), che non è neppure lontanamente ipotizzabile nel caso di specie.

Al di fuori del cit. art. 96 c.p.c., assai più dubbia e incerta appare la possibilità di riconoscere la responsabilità dell’attore ai sensi dell’art. 2043 cod. civ.; il limite, infatti, alla responsabilizzazione di chi agisce in giudizio (anche per l’ipotetico errore del giudice, cui la parte abbia dato causa) parrebbe essere proprio quello tracciato dalla cit. disposizione processuale, al di fuori del cui ambito (e di quello, ancor più eccezionale, della responsabilità del Presidente del Consiglio dei Ministri nei casi di dolo o colpa grave degli organi giurisdizionali) l’istituto della responsabilità civile non sembra più in grado di costituire un titolo normativo per la traslazione del rischio (e delle relative conseguenze) dal danneggiato al danneggiante.

Se, infatti, quest’ultimo è esente da colpa (o se, per altra causa, non si perfeziona la fattispecie aquiliana), è insito nel sistema che il danno, finché lo si consideri come tale, resti a carico del patrimonio del primo.

Tornando, per terminare sul punto, al caso di specie, il Collegio osserva che l’opinabilità insita nella stessa quaestio iuris che fu risolta dalla decisione qui ottemperanda – relativa alla legittimità, o meno, del troncamento della media a una certa cifra decimale – esclude in radice ogni configurabilità dell’elemento soggettivo, quand’anche sub specie di culpa laevis, in capo alla parte soccombente nel giudizio di cognizione.

6. – L’attenzione dell’interprete potrebbe invero più utilmente spostarsi, piuttosto, su altre e diverse fattispecie normative.

Si potrebbe, cioè, meglio esplorare il ruolo da riconoscere alle norme e ai principi sulla restituzione dell’indebito o sull’arricchimento sine causa (ovvero, mutuando l’espressione di una nota dottrina civilistica, “l’arricchimento ottenuto mediante fatto ingiusto”).

In questi termini, però, si finirebbe per travalicare i limiti della domanda che è stata in effetti proposta; e ciò non tanto perché si tratti di causae petendi non azionate in concreto con l’odierno ricorso, bensì – pur se da ciò potesse prescindersi – perché è ovvio che la New Edil Bellardita non ha lucrato alcun arricchimento senza causa, né essa ha percepito alcun pagamento indebito di corrispettivi, nulla avendo riscosso dal Comune appaltante giacché non ha mai eseguito i lavori.

Né, peraltro, alcuna domanda è stata proposta – eventualmente a tali titoli – verso l’impresa che ha effettivamente eseguito le opere, quale vincitrice del sorteggio conseguente all’esecuzione della sentenza di primo grado, prima che essa fosse riformata in appello.

In effetti, neppure astrattamente una domanda del genere avreb-be potuto proporsi in questa sede di ottemperanza, perché l’eventuale ripetizione dell’indebito (art. 2033 c.c.) o dell’arricchimento senza causa (art. 2041 c.c.) non è in sé configurabile come “esecuzione del giudicato”, neanche nella più lata accezione che se ne possa avere.

La sede propria di tali domande, aventi natura propriamente cognitoria, è dunque quella del giudizio di cognizione; né i due giudizi sono tra loro fungibili; almeno quando, come nella specie, quello di ottemperanza si svolge, in quanto volto a eseguire una decisione del giudice di appello, in unico grado davanti a quest’ultimo (C.d.S., VI, 18 giugno 2002, n. 3332).

7. – È in tale sede, dunque, che andrebbero indagate le sorti dell’utile d’impresa (che, salvo specifica prova, la giurisprudenza amministrativa tende a riconoscere in misure ricomprese tra il 5% e il 10% del prezzo a base d’asta, ridotto della percentuale offerta dal concorrente) e, in particolare, la sua definitiva spettanza in favore dell’una o dell’altra delle parti coinvolte nel giudizio amministrativo di legittimità (ma, nel caso in esame, si sarebbe trattato di un’altra impresa, rimasta a esso estranea); nonché l’eventuale sua ripetibilità, o da parte dell’amministrazione (ex art. 2033 c.c.), ovvero (ma, in questo caso, ex art. 2041 c.c.) direttamente dalla parte che, in esito al giudicato definitivo, sia risultata quella legittimata a conseguire l’aggiudicazione e, come tale, l’unica avente titolo a svolgere il lavoro o il servizio (in fatto svolto, nelle more del giudizio, da un altro soggetto, che, civilisticamente, potest capere sed non potest retinere, avendo eseguito l’appalto sine titulo; nel senso, più precisamente, che ciò è avvenuto in base a un titolo bensì provvisoriamente efficace, ma infine caducato retroattivamente dal giudicato di merito).

Per il principio generale di causalità di ogni spostamento patrimoniale, positivamente espresso dagli artt. 2033 e ss. e 2041 e ss. cod. civ. – che postula una iusta causa per ogni pagamento effettuato e perciò, in difetto di essa, un’obbligazione restitutoria dell’accipiens per tutto ciò che abbia indebitamente ricevuto – dovrebbe opinarsi che chi abbia di fatto svolto l’appalto, ma sine titulo (nel senso predetto), non possa conservare il guadagno conseguito.

Se, infatti, per quanto concerne la parte di corrispettivo corrispondente ai costi di effettiva esecuzione dell’opera (o di prestazione del servizio) la giusta causa dell’attribuzione patrimoniale ricevuta dall’appaltatore sine titulo potrebbe ravvisarsi nel fatto che il lavoro sia stato comunque utilmente svolto per l’Amministrazione, più difficile parrebbe giustificare causalmente allo stesso modo l’attribuzione di un’utilità eccedente detto costo, cioè del guadagno o utile d’impre-sa.

Quest’ultimo, in caso di nullità del contratto di appalto, non sarebbe dovuto (e perciò indebitamente pagato) all’apparente appaltatore.

Sicché sembra ipotizzabile l’esperibilità di un’azione di ripetizione: da parte del solvens, ex art. 2033 c.c.; ovvero, in alternativa, da parte di colui che avrebbe dovuto legittimamente stipulare il contratto di appalto, in questo caso ex art. 2041 c.c. e perciò nei limiti del minore tra gli utili d’impresa ascrivibili alle due offerte formulate dalle ditte in questione (azione, quest’ultima, esperibile negli stessi limiti anche nei confronti dell’Amministrazione che avesse previamente ottenuto la restituzione dell’utile d’impresa dall’accipiens, nei sensi predetti).

Si tratta d’un armamentario giuridico poco utilizzato, epperò atto a riequilibrare – non solo equamente, ma soprattutto in conformità al principio di causalità degli spostamenti patrimoniali definitivi – i rapporti patrimoniali fra tutti i soggetti usualmente coinvolti in vicende di questo tipo: l’Amministrazione; l’impresa che abbia in concreto eseguito sine titulo l’opera o il servizio; e quella che avrebbe invece dovuto eseguirlo.

Infatti, la prima – al di fuori, beninteso, dei casi in cui si perfezioni la fattispecie aquiliana, nei quali dovrà ovviamente risarcire tutti i danni – verserebbe un solo corrispettivo per i lavori o il servizio appaltati.

Il secondo, che non aveva titolo a stipulare il contratto di appalto (e nel presupposto, di cui si dirà appresso, che esso sia perciò nullo e comunque inefficace) sarebbe indennizzato per i soli costi sopportati per eseguire i lavori o il servizio, senza conseguire però alcun ingiusto arricchimento.

Il terzo – anziché subire una diminuzione patrimoniale a fronte di un altrui arricchimento sine causa – realizzerebbe grossomodo lo stesso utile cui avrebbe avuto titolo; restando però esclusa, in questi casi che esulano dalla fattispecie aquiliana, la compensabilità dei pregiudizi ulteriori (quali la c.d. perdita di know how; o anche il maggior utile derivante, in ipotesi, dalla propria offerta, anziché da quella di chi svolse l’opera sine titulo).

La soluzione della questione, come si è visto, interferisce chiaramente con la vexata quaestio del rapporto tra validità (o invalidità) dell’atto amministrativo presupposto e validità (o invalidità) del conseguente contratto: in proposito, perdurando l’assenza di decisioni dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, si rinvia a C.G.A., ord. 8 marzo 2005, n. 104, e a C.d.S., IV, ord. 21 maggio 2004, n. 3355.

L’ipotesi – per una panoramica di quelle prospettate, e relativo esame critico, cfr. C.G.A.R.S., n. 104/2005, cit. – è quella, già condivisa anche da Cass. 9 gennaio 2002, n. 193, della nullità (eventualmente con qualche limitazione soggettiva circa la legittimazione all’azione per il relativo accertamento) del contratto stipulato in contrasto con l’aggiudicazione, giacché “il venir meno della deliberazione attraverso cui si è espressa la volontà dell’Ente … [contraente] rende nullo il contratto … per assenza del requisito dell’accordo delle parti (art. 1325, n. 1, e art. 1418, secondo comma, cod. civ.)”: in questo senso cfr. Cass. n. 193/2002, cit., e, da ultimo, Cass. 26 maggio 2006, n. 12629.

8. – Si tratterebbe, comunque, di domande diverse, oltre che ipotetiche, il cui vaglio, in sede di cognizione, spetta a un giudice di primo grado.

Né – non più vertendosi nell’ambito della fattispecie aquiliana, che Corte cost. 6 luglio 2004, n. 204, e Cass., S.U., 15 giugno 2006, n. 13559, hanno interamente devoluto, quale ulteriore strumento di tutela a fronte dell’illegittima attività della pubblica amministrazione, alla giurisdizione amministrativa – può escludersi a priori che tale giudice possa essere quello ordinario, in coerenza con il rilievo che si tratterebbe di domande proponibili tra due soggetti privati e aventi il loro esclusivo fondamento nel diritto civile (ex artt. 2033 e 2041 c.c.).

Non è ovviamente, questa la sede in cui farsi carico della risoluzione di tale ipotetica questione di giurisdizione; qui ci si può limitare a sottolineare l’estrema attualità del dibattito sul punto, in cui – impregiudicati quelli che ne potranno essere gli esiti finali, allo stato difficilmente ipotizzabili – sono da ultimo intervenute le Sezioni unite della Corte di Cassazione, con la sentenza 28 dicembre 2007, n. 27169.

9. – In conclusione, alla stregua dei superiori rilievi, il ricorso risulta infondato e va perciò respinto.

In ragione dell’estrema peculiarità della questione trattata, si ravvisano giusti motivi che inducono a compensare integralmente le spese del presente giudizio tra le relative parti.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, respinge il ricorso.

Compensa tra le parti le spese del presente giudizio di ottemperanza.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del 12 dicembre 2007, dal Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Claudio Zucchelli, Ermanno de Francisco, estensore, Antonino Corsaro, Filippo Salvia, Componenti.

F.to: Riccardo Virgilio, Presidente
F.to: Ermanno de Francisco, Estensore
F.to: Loredana Lopez, Segretario

Depositata in segreteria
il 21 luglio 2008

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 21/7/2008 n.600 proviene da Giustamm.

Pres. P. DE LISE Est. S. MARTINO
B. L. (Avv.ti C. Diaco e S. Gambarella) c./ Ministero della Giustizia (Avv. Stato)

Concorsi pubblici – Concorso notarile – Giudizio della Commissione – Discrezionalità tecnica – Sindacabilità – Limiti – Ragioni.

Avverso il giudizio della Commissione esaminatrice di un pubblico concorso, è infondata la censura che miri unicamente a proporre una diversa modalità di soluzione del tema oggetto di concorso (anche ove supportata dall’allegazione di pareri “pro veritate”), atteso che in tal modo verrebbe a giustapporsi alla valutazione di legittimità dell’operato della Commissione una – preclusa – cognizione del merito della questione. Infatti, il giudizio della Commissione comporta una valutazione essenzialmente qualitativa della preparazione scientifica dei candidati ed attiene così alla sfera della discrezionalità tecnica, censurabile unicamente, sul piano della legittimità, per evidente superficialità, incompletezza, incongruenza, manifesta disparità, emergenti dalla stessa documentazione, tali da configurare un palese eccesso di potere, senza che con ciò il giudice possa o debba entrare nel merito della valutazione (1). Pur essendosi infatti “superata l’equazione concettuale tra discrezionalità tecnica e merito, riservato all’amministrazione nella determinazione del regolamento di interessi più opportuno, e dunque insindacabile […], il limite del controllo giurisdizionale è dato comunque dal fatto che l’applicazione della norma tecnica non sempre si traduce in una legge scientifica universale, caratterizzata dal requisito della certezza […], ed anzi, quando contiene ‘concetti giuridici indeterminati’, dà luogo ad apprezzamenti tecnici ad elevato grado di opinabilità” (2).

— *** —

(1) Cons. Stato, sez. IV, 17 gennaio 2006 n. 172.
(1) TAR Lazio, Sez. I, 25 giugno 2004 n. 6209.

sui limiti del sindacato giurisdizionale in tema di valutazione della Commissione esaminatrice esclusivamente per illogicità, irragionevolezza o arbitrarietà

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio
Sede di Roma, Sez. I^

composto dai signori magistrati:Pasquale de Lise Presidente; Antonino Savo Amodio Componente; Silvia Martino Componente rel.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 4689/2007 proposto da
Barbara Lombardo, rappresentata e difesa dagli avv.ti Corrado Diaco e Simona Gambardella ed elettivamente domiciliata in Roma, alla via Emilia n. 88, presso lo studio del prof. avv. Stefano Vinti;

CONTRO

– Ministero della Giustizia, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la quale domicilia ex lege in Roma, alla via dei Portoghesi n.12;

e nei confronti

– Massimo Malvano, n.c.;

per l’annullamento
a) del provvedimento con il quale la Commissione esaminatrice del concorso a n. 200 posti di notaio, bandito con d.d.g. del 1° settembre 2004, e pubblicato nella G.U. n. 71 del 7 settembre 2004 – IV^ s.s. – ha dichiarato la ricorrente “non ammessa” a sostenere le prove orali, all’esito della correzione dell’elaborato relativo all’atto “inter vivos”; b) del verbale n 42 del 10 aprile 2006 redatto dalla Commissione di concorso, nella parte in cui l’elaborato redatto dalla ricorrente è stato ritenuto insufficiente; c) dei verbali di gara, se ed in quanto lesivi degli interessi della ricorrete; d) del provvedimento di data ed estremi sconosciuti, recante la graduatoria dei candidati ammessi alla prova orale; nonché per l’annullamento, previa sospensione, di ogni altro atto presupposto, conseguenziale, e, comunque, connesso, se ed in quanto lesivo degli interessi della ricorrente, nonché per l’accertamento e la declaratoria del diritto della ricorrente ad una nuova valutazione dell’elaborato redatto relativo all’atto tra vivi e alla disamina delle ulteriori prove scritte mai corrette dalla Commissione di concorso.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti di causa;
Data per letta alla pubblica udienza del 16 aprile 2008 la relazione del dr. Silvia Martino e uditi altresì gli avv.ti come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente ha partecipato al concorso a n. 200 posti di notaio, indetto con d.d.g. 1° settembre 2004 ma è risultata inidonea all’esito della correzione della prova scritta relativa alla redazione dell’atto inter vivos.

La traccia proposta dalla Commissione era così formulata: “Tizio intende intraprendere un’attività commerciale. Necessitando di denaro, chiede all’amico Caio un mutuo di euro 250.000 impegnandosi a restituire la suindicata somma, maggiorata degli interessi in misura legale, entro il 31 dicembre 2007. Caio, celibe, è disposto a favorire l’amico Tizio al quale chiede che Sempronio, fratello di Tizio, a garanzia: a) gli trasferisca in proprietà: – tre box auto costruiti ai sensi della “legge Ponte” del valore di euro 100.000 complessivi, conscio che gli stessi sono sottoposti a procedimento di esecuzione immobiliare, a seguito di pignoramento regolarmente trascritto; – il fondo Tusculano, sito in Velletri, soggetto a sequestro conservativo, del valore di euro 300.000;
b) gli ceda il credito dell’importo di euro 100.000 incorporato in un vaglia cambiario emesso da Quintiliano con scadenza al 31 dicembre 2008.
Caio si dichiara disposto a restituire a Sempronio stesso sia i box sia il terreno ed a ritrasferirgli il credito, il tutto nel caso di adempimento da parte di Tizio. In caso di inadempimento, invece, tratterrà i suddetti beni […]”.
La d.ssa Lombardo, dopo aver prospettato la possibilità di utilizzo dello strumento del c.d. “patto marciano” (che sarà poi ritenuto dalla Commissione esaminatrice quale soluzione ottimale) propendeva per gli strumenti del pegno e dell’ipoteca, preferiti per ragioni prudenziali di tutela dei contraenti.
La Commissione ha così motivato il giudizio di non idoneità “Grave travisamento della traccia. La soluzione adottata del mutuo ipotecario, pur argomentata, si pone in netto contrasto con gli effetti voluti dalle parti e con quanto espressamente indicato nella traccia, attribuendo al creditore una tutela meno intensa ed immediata. La parte teorica non consente di superare quanto rilevato nell’atto”.
Deduce:
1) Violazione di legge – violazione e falsa applicazione del R.D. 14.11.2006 n. 1953 e ss. mm. – Violazione e falsa applicazione dell’art. 11 del d.lgs. n. 166/2004 – Eccesso di potere sotto vari profili – Assoluta carenza del presupposto – arbitrarietà – erroneità – contraddittorietà ed illogicità manifesta della motivazione – difetto di istruttoria – violazione del giusto procedimento – sviamento.
La d.ssa Lombardo, sostiene (all’uopo allegando un parere pro veritate), di essere non già incorsa in un errore di interpretazione, ma di avere operato una scelta alternativa ed adeguatamente argomentata.
2) Violazione di legge – violazione e falsa applicazione del r.d. 14.11.2006 n. 1953 e ss.mm. – Violazione e falsa applicazione dell’art. 11 del d.lgs. n. 166/2004 – Violazione dei principi generali in materia di pubblici concorsi – Eccesso di potere – arbitrarietà manifesta – sviamento.
E’ verosimile che la Commissione abbia deciso di escludere tutti quei candidati che hanno optato per la soluzione del mutuo ipotecario, senza procedere concretamente alla valutazione delle ragioni di tale scelta:
3) Violazione di legge – Violazione e falsa applicazione dell’art. 28 della legge notarile n. 89 del 1913 e ss.mm. – Erroneità della motivazione – Eccesso di potere – arbitrarietà manifesta – sviamento.
La legge notarile vieta al notaio di ricevere atti “espressamente proibiti” dalla legge. La traccia alludeva però ad una soluzione ai limiti con il divieto del patto commissorio, essendo per di più il c.d. patto marciano un correttivo la cui legittimità non è ancora pienamente certa e definita nella prassi giurisprudenziale.
Si è costituita, per resistere, l’amministrazione intimata, depositando una memoria.
Con l’ordinanza n. 2660/2007 del 6.6.2007 è stata respinta l’istanza cautelare.
Le parti hanno depositato ulteriori memorie.
Alla pubblica udienza del 16 aprile 2008 il ricorso è stato assunto in decisione.

2. Il ricorso si incentra sul merito delle soluzioni prescelte dal ricorrente, giudicate dalla Commissione non sufficienti al fine di consentirne l’ammissione alle prove orali.

Al riguardo, è il caso di rammentare che, dal momento che il giudizio di legittimità non può trasmodare in un pratico rifacimento, ad opera dell’adito Giudice, del giudizio espresso dalla Commissione (con conseguente sostituzione del primo alla seconda), vale il principio che l’apprezzamento tecnico della Commissione è sindacabile soltanto ove risulti macroscopicamente viziato da illogicità, irragionevolezza o arbitrarietà.
Come più volte affermato (anche dalla Sezione), il giudizio della Commissione comporta una valutazione essenzialmente qualitativa della preparazione scientifica dei candidati ed attiene così alla sfera della discrezionalità tecnica, censurabile unicamente, sul piano della legittimità, per evidente superficialità, incompletezza, incongruenza, manifesta disparità, emergenti dalla stessa documentazione, tali da configurare un palese eccesso di potere, senza che con ciò il giudice possa o debba entrare nel merito della valutazione (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 17 gennaio 2006 n. 172).
Pur essendosi cioè “superata l’equazione concettuale tra discrezionalità tecnica e merito, riservato all’amministrazione nella determinazione del regolamento di interessi più opportuno, e dunque insindacabile […], il limite del controllo giurisdizionale è dato comunque dal fatto che l’applicazione della norma tecnica non sempre si traduce in una legge scientifica universale, caratterizzata dal requisito della certezza […], ed anzi, quando contiene ‘concetti giuridici indeterminati’, dà luogo ad apprezzamenti tecnici ad elevato grado di opinabilità” (si confronti, in proposito, la sentenza 25 giugno 2004 n. 6209 di questa Sezione).
Si dimostra, pertanto, infondata una censura che miri unicamente a proporre una diversa modalità di soluzione del tema oggetto di concorso (anche ove supportata dall’allegazione di pareri “pro veritate”), atteso che in tal modo verrebbe a giustapporsi alla valutazione di legittimità dell’operato della Commissione una – preclusa – cognizione del merito della questione.
In altri termini, se, per un verso, l’indagine proposta porterebbe ad un completo rifacimento da parte del Tribunale del giudizio della commissione in sostituzione di questa (esito di certo non consentito alla luce degli evidenziati limiti sul sindacato del giudice amministrativo), per altro verso ciò che conta, in sede di valutazione degli elaborati svolti in una procedura per l’accesso ad una professione a numero chiuso, non è solamente la esattezza delle soluzioni giuridiche propugnate e prescelte, ma anche e soprattutto la modalità espositiva.
Ove così non fosse, dovrebbe ammettersi che tutti i candidati estensori di elaborati recanti soluzioni corrette debbano necessariamente superare la prova concorsuale, il che non può sicuramente avvenire, posto che le finalità del concorso risiedono nella selezione dei migliori e non già di tutti coloro che dimostrino di saper comunque giungere a conclusioni esatte.
Ciò osservato in linea di principio – e quindi escluso che possa trovare favorevole ingresso la censura con la quale parte ricorrente ha argomentato le pretese carenze e/o incongruità motivazionali che inficerebbero l’avversato giudizio – va precisato, ad integrazione di quanto esposto in narrativa, che il giudizio di insufficienza in ordine all’elaborato relativo alla predisposizione dell’atto inter vivos, è stato dalla Commissione principalmente motivato con riferimento all’incongruità della soluzione prescelta.
Al riguardo non vale rilevare, a parere del Collegio, che la scelta del mutuo ipotecario sia più “prudente” in quanto, in tal modo, la ricorrente ha sostanzialmente eluso la principale difficoltà posta dalla traccia, senza dare prova concreta della particolare perizia richiesta all’aspirante notaio.
Pertanto, diversamente da quanto in proposito sostenuto dalla dott.ssa Lombardo, va dato atto che il giudizio sul punto rassegnato dalla Commissione è indenne, sotto il profilo in esame, da alcuna menda, atteso che la valutazione da tale organismo espressa si dimostra correttamente formulata.
Per quanto appena esposto il ricorso deve essere respinto.
Sembra equo, peraltro, compensare tra le parti le spese di giudizio.

PQM

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, sez. I^, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in premessa, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 16 aprile 2008.

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