Pres. ROSAS – Rel. CAOIMH.

Comunità europea – Diritto comunitario – Aiuti di Stato – Aiuti alla costituzione e alla trasformazione navale che non rientrano nel campo di applicazione della direttiva 90/684/CEE  Interpretazione dell’art. 93, n. 3, del Trattato CE (art. 88, n. 3, CE)  Notifica preliminare alla Commissione  Necessità.

Comunità europea – Diritto comunitario – Aiuti di Stato – Aiuti alla costituzione e alla trasformazione navale che non rientrano nel campo di applicazione della direttiva 90/684/CEE  Art. 93, n. 3, del Trattato CE (art. 88, n. 3, CE)  Obbligo di notifica preliminare alla Commissione  Violazione  Competenza del giudice nazionale.

Qualora un regime di aiuti alla costruzione e alla trasformazione navale, che non rientri nel campo di applicazione della direttiva 90/684/CEE, concernente gli aiuti alla costruzione navale, possa risultare incompatibile con il mercato comune, ai sensi dell’art. 92 del Trattato CE, deve essere previamente notificato alla Commissione.

È di competenza del giudice nazionale trarre tutte le conseguenze dell’eventuale violazione del suddetto obbligo di notifica, in relazione sia alla validità degli atti che comportano l’attuazione delle misure di aiuto, sia al recupero degli aiuti finanziari eventualmente concessi.

SENTENZA DELLA CORTE
(Terza Sezione)

21 luglio 2005

Nel procedimento C 71/04,
avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale, sottoposta alla Corte, ai sensi dell’art. 234 CE, dal Tribunal Supremo (Spagna), con decisione 22 dicembre 2003, pervenuta in cancelleria il 16 febbraio 2004, nella causa tra
Administración del Estado
e
Xunta de Galicia

LA CORTE (Terza Sezione),

composta dal sig. A. Rosas, presidente di sezione, dai sigg. J. P. Puissochet, S. von Bahr, U. Lõhmus e A. Ó Caoimh (relatore), giudici,
avvocato generale: sig. F.G. Jacobs
cancelliere: sig. R. Grass
vista la fase scritta del procedimento,
viste le osservazioni scritte presentate:
– per la Xunta de Galicia, dal sig. J. Rodríguez González, abogado;
– per il governo spagnolo, sig. M. Muñoz Pérez, in qualità di agente,
– per il governo dei Paesi Bassi, dalle sig.re C.M. Wissels e H.G. Sevenster, in qualità di agenti,
– per la Commissione delle Comunità europee, dai sigg. V. Kreuschitz e J. L. Buendía Sierra, in qualità di agenti,
sentite le conclusione dell’avvocato generale presentate all’udienza del 26 maggio 2005,
ha pronunciato la seguente
Sentenza
1 La domanda di pronuncia pregiudiziale riguarda l’interpretazione dell’art. 93, n. 3, del Trattato CE (divenuto art. 88, n. 3, CE), al fine di precisare la portata dell’obbligo della notifica preliminare prevista dalla prima frase di questa disposizione per quanto riguarda aiuti alla costruzione e alla trasformazione navale che non rientrano nel campo di applicazione della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1990, 90/684/CEE, concernenti gli aiuti alla costruzione navale (GU L 380, pag. 27).
2 Questa domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra l’Admistración del Estado e la Xunta de Galicia, relativamente al decreto 23 giugno 1994, n. 217 (Diario Oficial de Galicia, n. 133, del 12 luglio 2004, pag. 4663, in prosieguo: il «decreto n. 217/1994»), con il quale il Consejo de Gobierno de la Communidad Autónoma de Galicia (Governo dell’autorità autonoma di Galizia) ha adottato un regime di aiuti a favore della costruzione e della trasformazione navale in Galizia. L’administración del Estado ha chiesto l’annullamento del detto decreto, poiché, in particolare, quest’ultimo è stato adottato in violazione dell’obbligo di notifica preliminare di cui all’art. 90, n. 3, del Trattato.
Ambito normativo
La normativa comunitaria
Le disposizioni del Trattato
3 Ai sensi dell’art. 92 del Trattato CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 87 CE):
«1. Salvo deroghe contemplate dal presente trattato, sono incompatibili con il mercato comune, nella misura in cui incidano sugli scambi tra Stati membri, gli aiuti concessi dagli Stati, ovvero mediante risorse statali, sotto qualsiasi forma che, favorendo talune imprese o talune produzioni, falsino o minaccino di falsare la concorrenza.
(…)
3. Possono considerarsi compatibili con il mercato comune:
(…)
c) gli aiuti destinati ad agevolare lo sviluppo di talune attività o di talune regioni economiche, sempre che non alterino le condizioni degli scambi in misura contraria al comune interesse, (…)
(…)
e) le altre categorie degli aiuti, determinate dalle decisioni del Consiglio, che delibera a maggioranza qualificata su proposta della Commissione».
4 L’art. 93, n. 3, del Trattato stabilisce:
«Alla Commissione sono comunicati, in tempo utile perché presenti le sue osservazioni, i progetti diretti a istituire o modificare aiuti. Se ritiene che un progetto non sia compatibile con il mercato comune a norma dell’articolo 92, la Commissione inizia senza indugio la procedura prevista dal paragrafo precedente. Lo Stato membro interessato non può dare esecuzione alle misure progettate prima che tale procedura abbia condotto a una decisione finale».
5 Ai sensi dell’art. 94 del Trattato CE (divenuto art. 89 CE):
«Il Consiglio, con deliberazione a maggioranza qualificata su proposta della Commissione e previa consultazione del Parlamento europeo, può stabilire tutti i regolamenti utili ai fini dell’applicazione degli articoli 87 e 88 e fissare in particolare le condizioni per l’applicazione dell’articolo 88, paragrafo 3, nonché le categorie di aiuti che sono dispensate da tale procedura».
La direttiva 90/684
6 La direttiva 90/684, la cui applicazione è stata prorogata dal regolamento (CE) del Consiglio 22 dicembre 1995 n. 3094 relativo agli aiuti alla costruzione navale (GU L 332, pag. 1), prevede, sulla base in particolare dell’art. 92, n. 3, lett. e) del Trattato, norme specifiche che si applicano agli aiuti a questo settore, che costituiscono una deroga al divieto generale di cui all’art. 92, n. 1, del Trattato.
7 L’art. 1, lett. a) e b), della detta direttiva stabilisce:
«Ai fini della presente direttiva si intende per:
a) costruzione navale:
la costruzione nella Comunità delle seguenti navi a scafo metallico:
– navi mercantili per il trasporto di passeggeri e/o di merci, di almeno 100 tsl;
– pescherecci di almeno 100 tsl;
– draghe o altre navi per lavori in mare, escluse le piattaforme di trivellazione, di almeno 100 tsl;
– rimorchiatori con una potenza non inferiore a 365 kW;
b) trasformazione navale:
la trasformazione, effettuata nella Comunità, delle navi a scafo metallico definite alla lettera a), di almeno 1 000 tsl, purché i lavori eseguiti comportino una modifica radicale del piano di carico, dello scafo, del sistema di propulsione o delle infrastrutture destinate ad ospitare i passeggeri».
8 L’art. 3, n. 1, primo comma della stessa direttiva prevede che tutte le forme di aiuto agli armatori o a terzi, disponibili in quanto aiuto per la costruzione o la trasformazione di navi, sono soggette alle norme di notifica previste all’art. 11 di tale direttiva.
9 Gli artt. 4 10 di quest’ultima enunciano i criteri di deroga che gli aiuti al funzionamento e alla ristrutturazione a favore della costruzione e della trasformazione navale devono soddisfare per essere considerati compatibili con il mercato comune.
10 L’art. 11 della direttiva 90/684 stabilisce:
«1. Gli aiuti alle imprese di costruzione, trasformazione e riparazione navali contemplati dalla presente direttiva, oltre che agli articoli 92 e 93 del trattato, sono soggetti alle norme speciali di notifica di cui al paragrafo 2.
2. Gli Stati membri notificano preventivamente alla Commissione e non rendono operativi senza la sua autorizzazione:
a) i regimi di aiuti nuovi o già esistenti e le modifiche ai regimi di aiuti esistenti contemplati dalla presente direttiva;
b) le decisioni di applicare alle imprese di cui alla presente direttiva un regime di aiuti con finalità generale o regionale;
c) i casi individuali di applicazione dei regimi di aiuti di cui all’articolo 4, paragrafo 5, secondo comma, e paragrafo 7 e i casi in cui la Commissione l’abbia espressamente previsto al momento dell’autorizzazione del regime di aiuto in questione.
La normativa nazionale
11 Dalla decisione di rinvio risulta che il decreto n. 217/1994 ha per oggetto, secondo la formulazione del suo preambolo, «il regime di aiuti che potranno ricevere i cantieri navali della Galizia diretti ad assicurare e incentivare il settore della costruzione navale nella regione, prevedendo aiuti alla costruzione e trasformazione navale in Galizia, laddove tali operazioni riguardino navi che per la loro stazza lorda, la loro potenza, nel caso di rimorchiatori, o per il materiale impiegato nello scafo, il tipo, le dimensioni e/o le caratteristiche di costruzione e trasformazione non siano ammissibili per gli aiuti previsti nella direttiva [90/684] (…)».
12 L’art. 2 del detto decreto stabilisce:
«Ai sensi del presente decreto, il settore della costruzione navale è costituito dalle imprese galiziane di costruzione navale autorizzata a costruire navi a scafo metallico di meno di 100 tonnelate lorde».
13 L’art. 3 dello stesso decreto precisa:
«Per costruzioni si intendono le navi a scavo metallico seguenti, interamente costruite dalle imprese cui all’art. 2.
a) Navi mercantili per il trasporto di passeggeri e/o di merci, di meno di 100 tonnellate lorde;
b) Pescherecci di meno di 100 tonnellate lorde;
c) Draghe o altre navi per lavori in mare, escluse le piattaforme di trivellazione, di meno di 100 tonnellate lorde;
d) Rimorchiatori con una potenza inferiore a 365 kilowatts».
14 Ai sensi dell’art. 4 del decreto n. 217/1994:
«Per trasformazioni si intendono quelle effettuate sulle navi di cui all’art. 39, di meno di 1 000 tonnellate lorde dopo i lavori di trasformazione, purché i lavori istituiti comportino una modifica radicale dello scafo, del sistema di propulsione e/o della centrale elettrica, del piano di carico e delle infrastrutture destinate ad ospitare i passeggeri o siano destinate a migliorare i sistemi di pesca e le condizioni di lavoro e di sicurezza dei recinti per pesci, sia della poppa che della prua».
La causa principale e la questione pregiudiziale
15 Nel 1994, l’Administración del Estado ha presentato dinanzi al Tribunal Superior de Justicia de Galicia una domanda di annullamento del decreto n. 217/1994, poiché, in particolare, il detto decreto è stato adottato in violazione delle norme comunitarie relative agli aiuti di Stato.
16 Con sentenza 16 dicembre 1996, tale giudice ha respinto il ricorso, ritenendo in sostanza che l’art. 93, n. 3, del Trattato non imponga l’obbligo di notificare previamente alla Commissione i regimi di aiuti che, come quello previsto dal decreto n. 217/1994, non rientrano nel campo di applicazione della direttiva 90/684 e che pertanto devono essere considerati compatibili con il mercato comune.
17 L’Administración del Estado ha impugnato questa sentenza dinanzi al Tribunal Supremo. A sostegno di questo ricorso, essa fa valere, in particolare, che il decreto n. 217/1994 è stato adottato in violazione, da un lato, dell’obbligo di notifica preliminare di cui all’art. 93, n. 3, del Trattato e, dall’altro, delle regole speciali di notifica di cui all’art. 11 della direttiva 90/684.
18 Nella sua decisione di rinvio, il Tribunal Supremo rileva, da un lato, che la formulazione della direttiva 90/684 sembra suggerire che sono sottoposti all’obbligo di notifica preliminare di cui all’art. 93, n. 3, del Trattato solo gli aiuti alla costruzione e alla trasformazione navale che rientrano nel campo di applicazione della detta direttiva, da cui si potrebbe dedurre, a contrario, che tale obbligo di notifica non si applica agli aiuti alla costruzione e alla trasformazione navale che non rientrano nel detto campo di applicazione. Partendo dal principio che questi ultimi aiuti non inciderebbero sugli scambi tra Stati membri ai sensi dell’art. 92 n. 1, del Trattato, il giudice del rinvio ritiene che i detti aiuti potrebbero quindi essere considerati compatibili con il mercato comune. Dall’altro lato il Tribunal Supremo rileva che si potrebbe invece sostenere che la direttiva 90/684 non ha per oggetto di esonerare gli Stati membri dall’obbligo di notifica preliminare di cui all’art. 93, n. 3, del Trattato, di modo che quest’obbligo si applicherebbe anche agli aiuti che rientrano nel campo di applicazione di tale direttiva.
19 In tale contesto, il Tribunal Supremo ha deciso di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:
«Se l’art. 87, nn. 1 e 3, lett. c) e [e]), e l’art. 88, n. 3, (…) del Trattato CE, in combinato disposto con la direttiva 90/684 (…), consentano l’approvazione, senza previa notifica alla Commissione europea, di una normativa nazionale – quale quella contenuta nel decreto n. 217/1994 (…) – che istituisce un “nuovo regime di aiuti” per un settore specifico della costruzione e della trasformazione navale, in particolare il settore che, in ragione della stazza lorda, della potenza e di altre caratteristiche delle navi considerate, non rientra nell’ambito di applicazione della detta direttiva 90/684».
Sulla questione pregiudiziale
20 Dal fascicolo risulta che, benché la questione pregiudiziale si riferisca all’art. 92 del Trattato CE (divenuto art. 87 CE), il giudice del rinvio chiede alla Corte delucidazioni sulla portata dell’obbligo di notifica preliminare di cui all’art. 93, n. 3 del Trattato (divenuto art. 88, n. 3, CE). Con la sua questione, il giudice chiede in sostanza se un regime di aiuti nuovo a favore di attività di costruzione e di trasformazione navale che non rientrano nel campo di applicazione della direttiva 90/684 sia assoggettato a quest’ultimo obbligo.
21 A tal riguardo, occorre ricordare che il detto art. 93 prevede un procedimento speciale per l’esame permanente ed il controllo degli aiuti di Stato da parte della Commissione. Per quanto riguarda i nuovi aiuti, il n. 3 di questo articolo istituisce un procedimento preliminare senza il quale nessun aiuto può essere considerato regolarmente istituito. In particolare, secondo queste disposizioni, la Commissione deve essere informata, in tempo utile per presentare le sue osservazioni, dei progetti diretti a istituire o modificare aiuti e lo Stato membro interessato non può dare esecuzione alle misure progettate prima che tale procedura abbia condotto ad una decisione finale.
22 Come la Corte ha già dichiarato, ne deriva che i progetti diretti ad istituire o a modificare aiuti devono, in forza dell’art. 93, n. 3, prima frase del Trattato, essere notificati alla Commissione prima della loro attuazione (v., in particolare, sentenze 2 aprile 1998, causa C 367/95 P, Commissione/Sytraval e Brink’s France, Racc. pag. I 1719, punto 35; 17 giugno 1999, causa C 295/97, Piaggio, Racc. pag. I 3735, punto 44, e 29 aprile 2004, causa C 278/00, Grecia/Commissione, Racc. pag. I 3997, punto 30).
23 In forza dell’art. 94 del Trattato, il Consiglio può tuttavia fissare, con regolamento, le categorie di aiuti che sono dispensate da tale procedura di notifica.
24 Nella fattispecie, la Xunta de Galicia sostiene in sostanza che il regime d’aiuti istituito dal decreto n. 217/1994, in quanto mira specificamente a concedere aiuti a favore di attività di costruzione e trasformazione navale che non rientrano nel campo di applicazione della direttiva 90/684, non doveva essere notificato alla Commissione in forza dell’art. 93, n. 3, del Trattato.
25 A tal riguardo, occorre tuttavia constatare che, al momento dell’adozione del decreto n. 217/1994, nessun regolamento adottato in forza dell’art. 94 del Trattato dispensava gli aiuti alla costruzione e alla trasformazione navale dalla procedura di notifica prevista dall’art. 93, n. 3, del Trattato.
26 In particolare, occorre osservare, analogamente alla Commissione, che la direttiva 90/684, non solo non contiene disposizioni che prevedono una tale dispensa, ma che essa non può contenerne, in quanto questa direttiva non è basata sull’art. 94 del Trattato, ma sull’art. 92, n. 3, lett. e), del detto Trattato, il quale consente unicamente al Consiglio di determinare che talune categorie di aiuti possono essere considerate compatibili con il mercato comune. Lungi dal dispensare dalla procedura di notifica gli aiuti alla costruzione navale che rientrano nel suo campo di applicazione, la direttiva 90/684 prevede, per contro, secondo la formulazione del suo art. 11, n. 1, «norme speciali di notifica» che si impongono «oltre (…) [a]gli artt. 92 e 93 del Trattato».
27 Certo, poiché gli aiuti previsti dal decreto n. 217/1994 non rientrano nel campo di applicazione della direttiva 90/684, il detto decreto non doveva essere assoggettato alle norme speciali di notifica previste da quest’ultima.
28 Tuttavia, tale circostanza non è per nulla tale da rimettere in discussione il fatto che, in assenza di un regolamento adottato sulla base dell’art. 94 del Trattato, al fine di dispensarli dalla procedura di notifica di cui all’art. 93, n. 3, del detto Trattato, quest’ultima procedura continua ad applicarsi agli aiuti alla costruzione e alla trasformazione navale, ivi compresi quelli che non rientrano nel campo di applicazione della detta direttiva.
29 Inoltre, poiché, secondo l’art. 11, n. 1, della direttiva 90/684, gli aiuti alla costruzione e alla trasformazione navale che rientrano nel campo di applicazione della detta direttiva sono sottoposti a norme di notifica supplementari rispetto a quelle previste dall’art. 93, n. 3, del Trattato, ne deriva a fortori che gli aiuti a questo settore che non rientrano nel detto campo di applicazione rimangono, dal canto loro, assoggettati alla sola procedura di notifica prevista da quest’ultima disposizione.
30 La Xunta de Galicia ritiene tuttavia che, in quanto la compatibilità con il mercato comune di taluni aiuti a favore di navi di grandi dimensioni è riconosciuta dalla direttiva 90/684, l’assenza di disposizioni in questa direttiva concernenti gli eventuali aiuti alle navi di stazza inferiore potrebbe significare che questo tipo di misure non incide sugli scambi tra Stati membri. La detta direttiva dovrebbe pertanto essere interpretata come un riconoscimento implicito di compatibilità con il mercato comune degli aiuti alla costruzione e alla trasformazione navale per navi il cui tonnellaggio o la cui potenza sono inferiori a quelli di cui all’art. 1 della stessa direttiva, in quanto quest’ultima ha in qualche modo istituito nei loro confronti una regola de minimis specifica.
31 Tuttavia, contrariamente a quanto suggerisce la Xunta de Galicia, la compatibilità eventuale di un aiuto di Stato con il mercato comune non può, in quanto tale, incidere sull’obbligo di notificare previamente tale aiuto alla Commissione in forza dell’art. 93, n. 3, del Trattato. Infatti, secondo la constante giurisprudenza, il sopravvenire di una decisione finale della Commissione, che dichiari taluni aiuti compatibili con il mercato comune non ha l’effetto di sanare gli atti di esecuzione di provvedimenti di aiuto non notificati in violazione dell’art. 93, n. 3, del Trattato (sentenze 21 novembre 1991, causa C 354/90, Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires et Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon, Racc. pag. I 5505, punti 16 e 17, nonché 21 ottobre 2003, cause riunite C 261/01 e C 262/01, Van Calster e a., Racc. pag. I 12249, punti 62 e 63).
32 Per contro, occorre ricordare che solo gli aiuti di Stati ai sensi dell’art. 92, n. 1, del Trattato sono assoggettati alla procedura di notifica di cui all’art. 93, n. 3, del Trattato (sentenza 9 ottobre 1984, causa 91/83 e 127/83, Heineken Brouwerijen, Racc. pag. 3435, punto 11). Ora, in forza dell’art 92, n. 1, del Trattato, affinché una misura possa essere qualificata come aiuti di Stato deve in particolare poter incidere sugli scambi tra Stati membri (v., in tal senso, sentenze 24 luglio 2003, causa C 280/00, Altmark Trans et Regierungspräsidium Magdeburg, Racc. pag. I 7747, punti 74 e 75, nonché 3 marzo 2005, causa C 172/03, Heiser, Racc. pag. I 0000, punto 27).
33 Spetta ai giudici nazionali interpretare ed applicare la nozione di aiuto di cui all’art. 92, n. 1, del Trattato al fine di determinare se un provvedimento statale adottato senza seguire il procedimento preliminare di controllo previsto all’art. 93, n. 3, debba o meno esservi soggetto (sentenza 9 agosto 1994 causa C 44/93, Namur Les assurances du crédit, Racc. pag. I 3829, punto 16).
34 A tal riguardo, occorre innanzitutto constatare che, certo, gli aiuti alla costruzione navale che rientrano nel campo di applicazione della direttiva 90/684 incidono sugli scambi tra Stati membri ai sensi dell’art. 92, n. 1, del Trattato. Infatti, la direttiva 90/684 è stata adottata sulla base dell’art. 92, n. 3, lett. e), del Trattato, in forza del quale possono essere considerate compatibili con il mercato comune le categorie di aiuti determinate con decisione del Consiglio. Ora, quando gli aiuti sono previsti da un regime derogatorio adottato in forza della detta disposizione, questi aiuti, in linea di principio, sono inizialmente incompatibili con il mercato comune e sono ritenuti compatibili con quest’ultimo solo a condizione che soddisfino ai criteri di deroga previsti nella decisione di approvazione del detto regime (sentenze 18 maggio 1993, cause riunite C 356/90 e C 180/91, Belgio/Commissione, Racc. pag. I 2323, punti 30 e 33; 5 ottobre 1994, causa C 400/92, Germania/Commissione, Racc. pag. I 4701, punto 15, e 21 marzo 2002, causa C 36/00, Spagna/Commissione, Racc. pag. I 3243, punto 47).
35 Ne deriva che, essendo inizialmente incompatibili, questi aiuti rientrano nella nozione di aiuti di Stato ai sensi dell’art. 92, n. 1, del Trattato, il che comporta che incidono necessariamente sugli scambi tra Stati membri (v. in tal senso. sentenza, Spagna/Commissione, citata, punto 48). Pertanto, nella fattispecie, risulta in particolare dal terzo, sesto, nono e quattordicesimo ‘considerando’ della direttiva 90/684 che questa mira a garantire, su un mercato mondiale, una concorrenza leale a livello internazionale tra i cantieri, incentivando la produzione di navi con una tecnologia più avanzata al fine di assicurare la sopravvivenza di un’industria europea della costruzione navale efficiente e competitiva.
36 Tuttavia, come fanno valere giustamente i governi spagnolo e olandese, nonché la Commissione, questa constatazione non comporta affatto che gli aiuti a favore della costruzione navale che non rientrano nel campo di applicazione della direttiva 90/684 costituiscono, dal canto loro, aiuti che non incidono sugli scambi tra Stati membri.
37 Infatti, se l’art. 92, n. 3, lett. e), del Trattato autorizza il Consiglio a determinare quali categorie di aiuti possono essere considerate compatibili con il mercato comune, esso non conferisce alla Commissione alcun potere di interpretazione dell’art. 92, n. 1 del detto Trattato (v., in tal senso, sentenza 14 aprile 2005, causa C 110/03, Belgio/Commissione, Racc. pag. I 0000, punto 58).
38 Pertanto, adottando la direttiva 90/684, il Consiglio non aveva il potere, come rilevato giustamente dall’avvocato generale al paragrafo 28 delle sue conclusioni, di autorizzare la Commissione a non qualificare come aiuti di Stato taluni aiuti alla costruzione navale che non incidevano sugli scambi tra Stati membri, con la conseguenza che questi aiuti non rientrerebbero nella procedura di notifica di cui all’art. 93, n. 3, del Trattato.
39 Ora, nella fattispecie, non è affatto escluso che aiuti concessi dalle autorità decentrate di cui trattasi ad imprese che forniscono a livello locale o regionale servizi di costruzione o di trasformazione navale non rientranti nei limiti di tonnellaggio o di potenza previsti dalla direttiva 90/684 possano tuttavia avere un’incidenza sugli scambi tra Stati membri.
40 Infatti, come la Corte ha gia dichiarato, la condizione di applicazione dell’art. 92, n. 1, del Trattato, in base alla quale l’aiuto deve essere tale da incidere sugli scambi tra Stati membri, non dipende dalla natura locale o regionale dei servizi forniti o dall’importanza del settore di attività interessato (sentenza Altmark Trans et Regierungspräsidium Magdeburg, citata, punto 82).
41 Inoltre, non esiste una soglia o una percentuale al di sotto della quale si possa ritenere che gli scambi tra Stati membri non siano stati influenzati. Infatti, l’entità relativamente esigua di un aiuto o le dimensioni relativamente modeste dell’impresa beneficiaria non escludono a priori l’eventualità che vengano influenzati gli scambi tra Stati membri (sentenze Altmark Trans et Regierungspräsidium Magdeburg, citata, punto 81; 27 novembre 2003, cause riunite da C 34/01 a C 38/01, Enirisorse, Racc. pag. I 14243, punto 28, e Heiser, citata, punto 32).
42 In particolare, un aiuto di esigua rilevanza è idoneo a ripercuotersi sulla concorrenza e sugli scambi tra Stati membri quando il settore in cui operano le imprese che ne beneficiano sia caratterizzato da forte concorrenza (v. sentenze 26 settembre 2002, causa C 351/98, Spagna/Commissione, Racc. pag. I 8031, punto 63, e 29 aprile 2004, causa C 298/00 P, Italia/Commissione, Racc. pag. I 4087, punto 54).
43 Pertanto, quando un settore è caratterizzato da un elevato numero di piccole imprese, un aiuto, anche modesto sul piano individuale, ma potenzialmente a disposizione di tutte le imprese del settore, o di una loro amplissima parte, può avere ripercussioni sugli scambi tra Stati membri (v. sentenze 26 settembre 2002, Spagna/Commissione, citata, punto 64, e 29 aprile 2004, causa C 372/97, Italia/Commissione, Racc. pag. I 3679, punto 57).
44 Infine, allorché un aiuto concesso da uno Stato o per mezzo di risorse statali rafforza la posizione di un’impresa nei confronti di altre imprese concorrenti negli scambi intracomunitari, questi sono da considerarsi influenzati dall’aiuto (v. sentenze 17 settembre 1980, causa 730/79, Philip Morris/Commissione, Racc. pag. 2671, punto 11, e 19 settembre 2000, causa C 156/98, Germania/Commissione, Racc. pag. I 6857, punto 33).
45 Ora, quando vengono concesse sovvenzioni pubbliche ad imprese di costruzioni o di trasformazione navale, la fornitura di questi servizi da parte delle suddette imprese può risultarne invariata o incrementata, con la conseguenza che le possibilità delle imprese aventi sede in altri Stati membri di fornire i loro servizi in questo settore di attività sul mercato di tale Stato ne risultano diminuite (v. in tal senso. sentenza Altmark Trans et Regierungspräsidium Magdeburg, citata, punto 78).
46 Nella fattispecie, risulta poi dal preambolo del decreto n. 217/1994 che l’obiettivo da esso perseguito è di consentire ai cantieri navali di Galizia, che hanno come clienti «armatori di pescherecci e di navi mercantili e di altre navi sia nazionali che straniere», di offrire «garanzie e condizioni di finanziamento analoghe a quelle dei loro concorrenti».
47 Di conseguenza, in quanto non è escluso che i cantieri navali di Galizia beneficiari del regime di aiuti di cui è causa siano in concorrenza con i cantieri navali stabiliti in un altro Stato membro, la condizione di applicazione dell’art. 92, n. 1, del Trattato relativo all’incidenza sugli scambi tra Stati membri dev’essere considerata soddisfatta.
48 Ne deriva che, se un regime di aiuti alla costruzione e alla trasformazione navale quale quello introdotto dal decreto n. 217/1994, che non rientra nel campo di applicazione della direttiva 90/684, può, di per sé, generare la concessione di aiuti di Stato ai sensi dell’art. 92, n. 1, del Trattato, detto regime dev’essere notificato previamente alla Commissione in forza dell’art. 93, n. 3, del Trattato.
49 Spetta ai giudici nazionali, in caso di violazione di quest’ultima disposizione, trarne tutte le conseguenze, conformemente al loro diritto nazionale, sia per quanto riguarda la validità degli atti che comportano l’attuazione delle misure di aiuto, sia per quanto attiene al recupero degli aiuti finanziari concessi in violazione di tale norma (v., in tal senso, sentenze Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires et Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon, citata, punti 11 e 12; van Calster e a., citata, punti 53, e 15 luglio 2004, causa C 345/02, Pearle e a., Racc. pag. I 7139, punto 31). In particolare, la constatazione che un aiuto è stato concesso in violazione dell’ultima frase dell’art. 93, n. 3, deve, in via di principio, comportarne il recupero in conformità alle norme processuali di diritto interno (sentenza 11 luglio 1996, causa C 39/94, SFEI e a., Racc. pag. I 3547, punto 68).
50 Sulla base di tutte le considerazioni che precedono, occorre risolvere la questione pregiudiziale nel senso che un regime di aiuti alla costruzione e alla trasformazione navale quale quello introdotto dal decreto n. 217/1994, che non rientra nel campo di applicazione della direttiva 90/684, deve, se è dimostrato che il detto regime può, di per sé, comportare la concessione di aiuti di Stato ai sensi dell’art. 92, n. 1, del Trattato, essere notificato previamente alla Commissione in forza dell’art. 93, n. 3, del Trattato. Spetta al giudice nazionale, in caso di violazione di questa disposizione, trarne tutte le conseguenze, conformemente al suo diritto nazionale, sia per quanto riguarda la validità degli atti che comportano l’attuazione delle misure di aiuto, sia per quanto attiene al recupero degli aiuti finanziari concessi in violazione di tale norma.
Sulle spese
51 Nei confronti delle parti della causa principale, il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute per presentare osservazioni alla Corte, diverse da quelle delle dette parti, non possono dar luogo a rifusione.
Per questi motivi, la Corte (Terza Sezione) dichiara:
Un regime di aiuti alla costruzione e alla trasformazione navale quale quello introdotto dal decreto 23 giugno 1994, n. 217, che non rientra nel campo di applicazione della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1990, concernente gli aiuti alla costruzione navale, deve, se è dimostrato che il detto regime può, di per sé, comportare la concessione di aiuti di Stato ai sensi dell’art. 92, n. 1, del Trattato CE (divenuto in seguito a modifica art. 87, n. 1, CE) essere notificato previamente alla Commissione delle Comunità europee in forza dell’art. 93, n. 3, del Trattato CE (divenuto art. 88, n. 3, CE). Spetta al giudice nazionale, in caso di violazione di questa disposizione, trarne tutte le conseguenze, conformemente al suo diritto nazionale, sia per quanto riguarda la validità degli atti che comportano l’attuazione delle misure di aiuto, sia per quanto attiene al recupero degli aiuti finanziari concessi in violazione di tale norma.
Firme
________________________________________
* Lingua processuale: lo spagnolo.

L'articolo Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Sezione III – Sentenza – 21/7/2005 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. Amodio, Est. Monica de Mohac
RAI – Radiotelevisione Italiana S.p.A. (Avv. C. Pandiscia) c/ A.G.C.M. (Avv. dello Stato)

non sussiste pubblicità occulta nel caso di inquadratura scenica di una macchina, finalizzata ad uno specifico effetto di spettacolarità, che riveli il marchio di fabbrica

Concorrenza e mercato – Inquadratura scenica di una macchina strumentale ad uno specifico effetto di spettacolarità – Esposizione del marchio di fabbrica – Pubblicità occulta – Non sussiste

Non sussiste pubblicità occulta laddove l’inquadratura scenica di una macchina (qualsiasi essa sia: automobile, velivolo, nave, treno, etc.) sia strumentalmente necessaria per determinare uno specifico effetto di spettacolarità, e ciò anche se l’inquadratura finisca per rivelarne la casa produttrice (rectius: la ditta di costruzione) o per esporne il marchio di fabbrica.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
– SEZIONE I^ –

composto dai Signori:

ANTONINO SAVO AMODIO, PRESIDENTE;
NICOLA GAVIANO, CONSIGLIERE;
CARLO MODICA DE MOHAC, RELATORE;

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. reg. gen. 15373-1996, proposto dalla
società RAI – Radiotelevisione Italiana S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dal Avv. Carlo Pandiscia , ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, Via dei Prefetti, 17;

contro

l’AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO in persona del Presidente p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso la cui sede, in Roma, Via dei Portoghesi n.12, è ex lege domiciliato;

per l’annullamento
– del provvedimento n. 4085 del 19.07.1996 comunicato con nota prot. N.23520 (PI/782) del 2.8.1996, pervenuta il 6.8.1996, con cui l’AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO ha ritenuto ed affermato che sia il filmato promozionale della trasmissione televisiva “Numero Uno”, sia la puntata della medesima trasmissione, andata in onda il 16.1.1996 su Rai Uno, avevano realizzato forme di pubblicità ingannevole a favore dell’ALITALIA S.P.A., ai sensi degli artt.1 e 4, comma 1°, del D.Lgs. n.74 del 1992; e se ne è vietata la ulteriore trasmissione;

– di ogni atto presupposto, conseguente o comunque connesso.

Visti gli atti depositati dalla società ricorrente;
visti gli atti di costituzione in giudizio e la memoria dell’Amministrazione resistente;
visti gli atti tutti della causa;
designato relatore il Consigliere Avv. Carlo Modica de Mohac;
udito, alla pubblica udienza del 6.4.2005, l’Avv. Carlo Pandiscia per la ricorrente;
ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con il provvedimento impugnato, l’AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO, d’ora innanzi denominata semplicemente “AUTORITÀ”, ha ritenuto che le inquadrature del marchio “Alitalia” contenute in un filmato promozionale andato in onda nei giorni antecedenti la trasmissione “Numero Uno” del 6.1.1996, e nella trasmissione stessa, costituissero una forma di pubblicità ingannevole (ai sensi degli artt.1 e 4, comma, 1 del D.Lgs. 25.1.1992 n.74) e ne ha vietato la ulteriore diffusione in difetto di accorgimenti idonei a rendere il messaggio pubblicitario riconoscibile come tale.
La RAI RADIOTELEVISIONE ITALIANA ha proposto il ricorso in esame con cui denuncia la illegittimità del provvedimento dell’AUTORITÀ, deducendo che le sequenze in questione non avevano carattere promozionale e non erano riconducibili ad una fattispecie di pubblicità occulta.
Ritualmente costituitasi, l’AUTORITÀ ha eccepito la infondatezza del ricorso.
Con ordinanza collegiale istruttoria n.224 del 10.12.2003, pubblicata il 18.12.2003, questo Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio (Sez. I^) ha disposto incombenti istruttori, ordinando all’Autorità di produrre in giudizio «copia su supporto vhs della trasmissione “Numero Uno” andata in onda il 16 gennaio 1996 e del relativo filmato».
Con deduzioni istruttorie dell’11.10.2004 l’Avvocatura Generale dello Stato ha rappresentato che AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO non aveva più la disponibilità dei documenti richiesti avendoli ormai inviati all’AUTORITÀ PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI, ma di averne richiesto la restituzione al fine di potere adempiere all’istanza istruttoria.
Poiché all’udienza del 3.11.2004 la predetta AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO non è stata ancora in grado di produrre la documentazione richiesta, con sentenza interlocutoria n.14818 del 3.12.2004 questo Tribunale ha reiterato l’ordine istruttorio, concedendo un nuovo termine per adempiere.
All’udienza del 26.1.2005 la Difesa di parte resistente ha fatto presente di non essere ancora rientrata in possesso della «copia su supporto vhs della trasmissione “Numero Uno” andata in onda il 16 gennaio 1996 e del relativo filmato», che si trovava tuttora nella disponibilità dell’Autorità per le Garanzie nelle telecomunicazioni.
Con sentenza n.945 del 26.1.2005, pubblicata il 2.2.2005, questo Tribunale ha pertanto ordinato anche a quest’ultima Autorità di depositare il documento richiesto, entro il termine di venti giorni dalla comunicazione o dalla notificazione della sentenza stessa a cura della ricorrente.
Ma all’udienza del 6.4.2005 la documentazione richiesta non è risultata versata in atti. A questo punto, su richiesta della ricorrente, la causa è stata posta in decisione allo stato degli atti.

DIRITTO

1. Il ricorso merita accoglimento.

Con unico articolato motivo di gravame la ricorrente lamenta violazione degli artt.1 e 4, comma 1, del D.Lgs. 25.1.1992 n.74, ed eccesso di potere per erronea valutazione, deducendo:
– che in nessuna sequenza il filmato ha potuto indurre in errore e pregiudicare il comportamento economico di chicchessia;

– che il marchio “Alitalia” appariva solamente in una inquadratura la quale non poteva essere utilizzata diversamente senza compromettere l’effetto di spettacolarità della scena; e che l’immagine nella quale compariva il velivolo “Alitalia” era necessariamente strumentale all’impianto artistico-narrativo della trasmissione televisiva;

– che, infine, sarebbe (stato) impossibile realizzare una trasmissione volta a descrivere una professione come quella degli “assistenti di volo”, inserita in un settore che per sua natura, è carico di marchi, oscurando qualsiasi segno distintivo di impresa.

La doglianza merita accoglimento per le ragioni che si passa ad esporre.
Il Collegio ha chiesto ripetute volte – dapprima in udienza, poi con ordinanza collegiale istruttoria ed infine con sentenza – che l’AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO producesse in giudizio il filmato contenente le sequenze dalla stessa ritenute foriere di “pubblicità occulta”; ma tali ripetuti inviti sono rimasti sempre ineseguiti.
Sicchè, considerato che l’onere processuale era stato posto a carico della predetta Autorità, sulla quale incombeva ed alla quale va pertanto imputato il mancato adempimento – considerato, peraltro, che con nota prot. 411/05 del 28.02.2005 l’ AUTORITÀ PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI, ha comunicato alla Segreteria della Sezione di avere restituito alla resistente le videocassette in questione – non resta al Collegio che trarre argomenti di prova da tale comportamento omissivo, ritenendo sufficientemente provate, in conformità al disposto dell’art. 116, comma II, c.p.c., le circostanze di fatto descrittivamente allegate dalla ricorrente; circostanze, queste, che deve ritenersi che l’Amministrazione – non avendo fornito le evidenze che le erano state richieste e non avendo valorizzato il mezzo istruttorio che le era stato offerto – non sia stata in grado di smentire.
Ne discende che difettano i presupposti per ritenere che le sequenze in questione contenessero forme di pubblicità occulta e pertanto ingannevole.
Secondo principii pacifici, infatti, non si è in presenza di pubblicità occulta laddove l’inquadratura scenica di una macchina (qualsiasi essa sia: automobile, velivolo, nave, treno, etc.) sia strumentalmente necessaria per determinare uno specifico effetto di spettacolarità, e ciò anche se l’inquadratura finisca per rivelarne la casa produttrice (rectius: la ditta di costruzione) o per esporne il marchio di fabbrica.
E poiché la ricorrente ha descritto le sequenze in modo da evidenziare – fornendo, per le ragioni sopra esposte, sufficiente prova al riguardo – che il marchio di fabbrica “Alitalia” è comparso una sola volta ed in una scena diretta a “spettacolarizzare” la funzionalità del velivolo in quanto “genus” (e cioè proprio in quanto “velivolo”), e non già allo scopo di rappresentare velatamente (in modo indiretto) le specificità ascrivibili ad una determinata fabbrica – allegazioni in fatto, queste, che l’Amministrazione non è stata in grado di smentire – deve concludersi che l’inquadratura non ha potuto incidere sul comportamento economico dei consumatori alla stregua di una “pubblicità occulta”.
2. In considerazione delle superiori osservazioni, il ricorso va accolto con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.

Si ravvisano giuste ragioni per compensare le spese.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sez. I^, accoglie il ricorso indicato in epigrafe ed annulla -per l’effetto e per quanto di ragione- i provvedimenti impugnati.
Compensa le spese fra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 6.4.2005.

ANTONINO SAVO AMODIO, Presidente;
CARLO MODICA DE MOHAC, Consigliere – estensore.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 21/7/2005 n.5788 proviene da Giustamm.

Pres. La Medica, Est. Bottiglieri
Marianna Mozzillo (Avv. M. Fiore) c/ Comune di Ciampino (Avv. V. Gerardi)

inammissibile il ricorso proposto dal soggetto locatore di un area, avverso un diniego di concessione edilizia, nel caso l’istanza sia stata avanzata dal soggetto conduttore

Processo amministrativo – Legittimazione e interesse processuale – Diniego di concessione edilizia nei confronti di istanza presentata da un conduttore – Ricorso proposto dal soggetto locatore – E’ inammissibile – Carenza di interesse – Sussiste

E’ inammissibile, per carenza di un autonomo interesse, il ricorso proposto da un soggetto locatore di un area, nei confronti del diniego assunto dall’amministrazione comunale nei confronti di un’istanza presentata dal conduttore dell’area predetta ai fini dell’ottenimento del titolo volto all’installazione di stazioni radio di telefonia cellulare; nella fattispecie si è ritenuto sussistente il difetto di autonomo interesse a ricorrere, personale e diretto, in capo all’istante, poiché il soggetto era estraneo al procedimento, ed al conseguente rapporto intercorso con la pubblica amministrazione, instauratosi a seguito della proposizione della domanda di concessione edilizia da parte della conduttrice dell’area.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER IL LAZIO
Sezione Seconda

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi nn. 8381/00 e 10239/00, entrambi proposti da
Marianna Mozzillo, rappresentata e difesa dall’avv. Mauro Fiore, presso il cui studio elettivamente domicilia in Roma, via G. Chiovenda, n. 106;

CONTRO

il Comune di Ciampino, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Valerio Gerardi, presso il cui studio elettivamente domicilia in Ciampino, v.le del Lavoro, n. 31;

PER L’ANNULLAMENTO

quanto al primo:
della deliberazione del Consiglio comunale n. 16, del 16 febbraio 2000, pubblicata in data 24 febbraio 2000 e divenuta esecutiva il 6 marzo 2000, recante “nuova stesura in sostituzione della deliberazione di C.C. n. 63 del 21.7.99 – norme per la realizzazione degli impianti per la rete di telefonia cellulare GSM e similari”, nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale;

quanto al secondo:
della determinazione del funzionario del servizio di edilizia privata di diniego della concessione edilizia (prot. gen. 16806) del 6 aprile 2000, dei pareri dell’Ufficio ambiente, dell’Ufficio pianificazione della sezione sanatorie Ufficio edilizia privata, dell’Ufficio tecnico comunale e della Commissione edilizia resi in data 30 marzo 2000, nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, comunque lesivo degli interessi della ricorrente.

Visti i ricorsi nn. 8381/00 e 10239/00;
Visti gli atti di costituzione in entrambi i giudizi del Comune di Ciampino;
Viste le memorie depositate dalle parti;
Visti gli atti tutti della causa; Relatore, alla pubblica udienza del 25 maggio 2005, la dr.ssa Anna Bottiglieri; uditi gli avv.ti Fiore e Gerardi.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. Con ricorso n. 8381/00, notificato il 5 maggio 2000, depositato il successivo 30 maggio, l’istante, nella qualità di proprietaria di un’area sita in Comune di Ciampino, concessa in locazione alla Omnitel Pronto Italia s.p.a. per la installazione di stazioni radio di telefonia cellulare, per la quale veniva presentata dalla citata società istanza per l’ottenimento di concessione edilizia, ha domandato l’annullamento della deliberazione n. 16, assunta dal Consiglio Comunale in data 16 febbraio 2000, menzionata nel diniego assunto sulla precitata istanza, con la quale, al fine di prevenire l’inquinamento elettromagnetico, sono stati disciplinati i profili sanitari della installazione degli impianti in questione, disponendo, in particolare, il divieto di installazione a distanza inferiore da mt. 150 da civili abitazioni, scuole, ospedali etc..
Con ricorso n. 10239/00, notificato il 5 giugno 2000, depositato il successivo 30 giugno, la medesima istante ha domandato l’annullamento del diniego assunto dall’intimata amministrazione comunale, in data 30 marzo 2000, nei confronti della istanza presentata dalla conduttrice dell’area predetta, Omnitel Pronto Italia s.p.a., per l’ottenimento del titolo volto all’installazione di stazioni radio di telefonia cellulare, nonché la condanna del Comune al risarcimento in proprio favore di tutti i danni subiti e subendi, conseguenti alla risoluzione del contratto di locazione.
Avverso gli impugnati provvedimenti sono state dedotte articolate censure di incompetenza, violazione di legge ed eccesso di potere.
Si è costituito in entrambi i giudizi il Comune di Ciampino, il quale, oltre a sostenere l’infondatezza, nel merito, di entrambi i ricorsi, ha sollevato alcune questioni di carattere pregiudiziale (carenza di legittimazione attiva della ricorrente; carenza di autonoma lesività della delibera 16/00; cessazione della materia del contendere per normativa sopravvenuta nella materia de qua).
Le parti hanno affidato a successive memorie lo sviluppo delle proprie tesi difensive. In particolare, con memoria depositata in data 14 maggio 2005, la ricorrente ha quantificato la domanda risarcitoria per canoni non percepiti nel corso della prevista durata del rapporto in Euro 77.468,52, oltre rivalutazione e interessi di legge.
Entrambe le cause sono state chiamate in decisione alla pubblica udienza del 25 maggio 2005.
2. In via preliminare, accertatane la connessione soggettiva ed oggettiva, il Collegio dispone la riunione dei ricorsi nn. 8381/00 e 10239/00.
3. Ancora in via preliminare, va rilevato nella fattispecie il difetto di un autonomo interesse a ricorrere, personale e diretto, in capo all’istante, che è soggetto del tutto estraneo al procedimento, ed al conseguente rapporto intercorso con la pubblica amministrazione, instauratosi a seguito della proposizione della domanda di concessione edilizia da parte della conduttrice dell’area, culminato con l’impugnato diniego, avverso il quale quest’ultima ha prestato acquiescenza.
Né la stipula del contratto di locazione è suscettibile di qualificare la posizione azionata, poiché l’interesse a ricorrere rappresenta una situazione individuata e differenziata direttamente dall’ordinamento, e non già da atti negoziali privati.
3.1. Del resto, l’eventuale accoglimento dei proposti gravami risulta inidonea ad assicurare alla medesima alcuna utilità.
Invero, fermo restando che, com’è noto, né dall’eventuale annullamento del diniego di concessione, né dall’eventuale annullamento degli atti presupposti consegue necessariamente il rilascio della concessione edilizia, restando rimessa all’autorità amministrativa la potestà di valutare la conformità tra il progetto e gli strumenti di pianificazione vigenti per i profili non coperti dal giudicato, la coltivazione della domanda per l’ottenimento del titolo abilitativo ai fini considerati (istallazione di stazioni radio di telefonia cellulare) risulta priva di qualsiasi collegamento autonomo e diretto con la sfera giuridica della ricorrente.
Di talchè l’interesse azionato in questa sede si qualifica come aspettativa di mero fatto, non autonomamente tutelabile.
Conseguentemente resta preclusa anche la proposizione della domanda di risarcimento del danno.
4. Per i suesposti motivi non resta al Collegio che dichiarare l’inammissibilità dei ricorsi in esame.
Sussistono, comunque, giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale
per il Lazio, Sezione Seconda

definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti nn. 8381/00 e 10239/00, proposti da Marianna Mozzillo, come in epigrafe, li dichiara inammissibili.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, dal Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda, nella camera di consiglio del 25 maggio 2005.

Domenico LA MEDICA Presidente
Francesco RICCIO Consigliere
Anna BOTTIGLIERI Ref., estensore.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 21/7/2005 n.5792 proviene da Giustamm.

Pres. Calabrò, Est. Panzironi
E. Norelli (Avv. T. Manferoce) c/ CSM e Ministero della Giustizia (Avv. dello Stato)

l’autorizzazione ad un incarico extragiudiziario di un magistrato fuori ruolo non necessita della valutazione della compatibilità dell’incarico stesso, sotto il profilo quantitativo, con le esigenze di servizio

Magistrati – CSM – Autorizzazione ad incarico extragiudiziario – Magistrato fuori ruolo – Necessità di valutazione della compatibilità dell’incarico sotto il profilo quantitativo con le esigenze del servizio – Non sussiste – Fattispecie

La competenza del C.S.M. ad autorizzare un incarico extragiudiziario, nel caso di un magistrato fuori ruolo, deve tenere necessariamente conto della circostanza che il richiedente non presta servizio presso un ufficio giudiziario, ciò rendendo superflua la valutazione della compatibilità dell’incarico, sotto il profilo quantitativo, con le esigenze del servizio; tale sindacato può, inoltre, utilmente essere effettuato dall’Ufficio presso il quale presta esclusivo servizio (nella fattispecie trattasi di domanda tendente ad ottenere l’autorizzazione all’espletamento dell’incarico extragiudiziario di insegnamento di “diritto fallimentare”).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER IL LAZIO – SEZIONE I

composto dai signori

Corrado Calabrò PRESIDENTE

Nicola Gaviano COMPONENTE

Germana Panzironi COMPONENTE, relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 4184/04 Reg. Gen., proposto da
Norelli Emilio, rappresentato e difeso dall’avv. Tommaso Manferoce ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Roma, piazza Vescovio n. 21;

CONTRO

Il Consiglio Superiore della Magistratura, in persona del rappresentante pro tempore;
Il Ministero della Giustizia in persona del Ministro pro tempore rappresentati e difesi dall’ Avvocatura Generale dello Stato nei cui uffici in Roma, via dei Portoghesi n. 12 domicilia ex lege;

per l’annullamento previa concessione di misure cautelari
della deliberazione del Consiglio Superiore della Magistratura adottata nella seduta del 14 gennaio 2004 (pratica n. 1169/Il comunicata al ricorrente in data 9 febbraio 2004 (come da attestazione del Segretario Generale della Corte Costituzionale in data 4 marzo 2004), con la quale il ricorrente è stato autorizzato all’espletamento dell’incarico extragiudiziario di insegnamento di “diritto fallimentare” presso l’Università degli Studi di Perugia per l’anno accademico 2002/2003 nel limite delle 35 ore di lezioni ed esami, in luogo delle 70 ore di lezioni, oltre agli esami, per cui era stata fatta richiesta.
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Consiglio Superiore della Magistratura;

Visti gli atti della causa;
All’udienza camerale del 4-5-2005, data per letta la relazione del magistrato Consigliere Germana PANZIRONI e udito altresì l’avv.to Giuseppe Schiavone per delega dell’avvocato Manferoce per il ricorrente.
Ritenuto che sussistono i presupposti per la decisione della causa in forma semplificata ai sensi dell’art. 26 della legge n. 1034/1971, come integrato dall’art. 9 della legge n. 205/2000.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso ritualmente notificato, l’istante ha impugnato, la deliberazione del Consiglio Superiore della Magistratura del 14 gennaio 2004 con la quale è stata solo parzialmente accolta la sua domanda tendente ad ottenere l’autorizzazione all’espletamento dell’incarico extragiudiziario di insegnamento di “diritto fallimentare” presso l’Università degli Studi di Perugia per l’anno accademico 2002/2003, della durata di 70 ore di lezione, oltre agli esami, nonché della circolare dello stesso Consiglio Superiore della Magistratura n. 15207 deI 16 dicembre 1987 e successive modifiche.
Premette in fatto di essere un magistrato ordinario, collocato fuori ruolo con D. M. 23 ottobre 2002, su delibera del C.S.M. del 10 ottobre 2002 come addetto alla Corte Costituzionale, quale assistente di studio del Giudice costituzionale prof. Romano Vaccarella e di aver chiesto l’autorizzazione al C.S.M. per lo svolgimento dell’incarico sopra descritto, cui l’Organo di Autogoverno rispondeva con l’impugnato diniego.
Con il medesimo provvedimento il C.S.M. trasmetteva alla commissione di disciplina gli atti ed a seguito di ciò il ricorrente riceveva avviso, in data 24 febbraio 2005, con il quale la Procura Generale presso la Corte di Cassazione lo informava dell’iniziativa disciplinare promossa dal Ministro della Giustizia e dalla stessa Procura Generale nei suoi confronti, per avere il ricorrente “gravemente violato il dovere di correttezza comportamentale e di osservanza della circolare del C.S.M. in materia di incarichi extra giudiziari rendendosi immeritevole della fiducia e della considerazione di cui il magistrato deve godere e così compromettendo il prestigio delle funzioni giudiziarie esercitate (art. 18 R.D.L. 31.5.1946, n. 511)”, in particolare, perché “accettava ed espletava un incarico, conferito dalla Università degli Studi di Perugia — facoltà di Economia, in assenza della prescritta autorizzazione del C.S.M.”;
Con articolati motivi di impugnazione l’istante deduce l’illegittimità del provvedimento sostenendo che l’incarico in questione era stato regolarmente autorizzato, senza alcuna limitazione, dall’Ufficio di Presidenza della Corte Costituzionale, a norma del “Regolamento generale della Corte Costituzionale”, e del “Regolamento dei servizi e del personale”, entrambi anteriori all’inizio dell’espletamento dell’incarico, avvenuto in data 3 marzo 2003, e che, inoltre, era stato oggetto di richiesta di autorizzazione del C.S.M. con domanda redatta in data 27 febbraio 2003 e depositata presso la Segreteria Generale della Corte Costituzionale in pari data, dunque anteriormente all’inizio delle lezioni;
sottolinea, infine, che solo per un mero disguido, dovuto alla stessa Segreteria Generale della Corte Costituzionale, l’anzidetta domanda era pervenuta al C.S.M. in data 3 luglio 2003;
Ulteriore profilo di illegittimità si rileva nella circostanza che non spettava al C.S.M., ma solo all’Ufficio di Presidenza della Corte Costituzionale, di autorizzare o meno l’incarico, essendo il dott. Emilio Norelli magistrato fuori ruolo addetto alla Corte Costituzionale a tempo pieno, e, quindi, non esercente alcuna funzione giudiziaria dall’ottobre 2002;
Anche a voler sostenere l’esistenza di una una concorrente competenza del C.S.M., questo non avrebbe potuto, come invece ha fatto, valutare e sindacare la compatibilità dell’incarico, sotto il profilo quantitativo (70 ore di lezione, oltre agli esami), con le esigenze del servizio, dal momento che il ricorrente prestava e presta servizio esclusivamente presso la Corte Costituzionale e non anche presso alcun ufficio giudiziario.
Si è costituita in giudizio l’amministrazione resistente chiedendo il rigetto del ricorso siccome infondato.

DIRITTO

Come esposto l’istante, magistrato ordinario fuori ruolo presso la Corte Costituzionale dall’ottobre del 2002, impugna il provvedimentio di parziale accoglimento della richiesta di autorizzazione all’espletamento dell’incarico extragiudiziario di insegnamento di “diritto fallimentare” presso l’Università degli Studi di Perugia per l’anno accademico 2002/2003, della durata di 70 ore di lezione, oltre agli esami, nonché la circolare dello stesso Consiglio Superiore della Magistratura n. 15207 deI 16 dicembre 1987 e successive modifiche.
Con il medesimo provvedimento impugnato il C.S.M. trasmetteva alla commissione di disciplina gli atti ed a seguito di ciò il ricorrente riceveva avviso, in data 24 febbraio 2005, con il quale la Procura Generale presso la Corte di Cassazione lo informava dell’iniziativa disciplinare promossa dal Ministro della Giustizia e dalla stessa Procura Generale nei suoi confronti.
Il ricorrente deduce l’illegittimità della delibera del C.S.M. per violazione e falsa applicazione di legge, eccesso di potere e difetto di motivazione, in quanto l’incarico in questione era stato regolarmente autorizzato, senza alcuna limitazione, dall’Ufficio di Presidenza della Corte Costituzionale, ed era comunque stata chiesta l’autorizzazione del C.S.M. con domanda redatta in data 27 febbraio 2003 e depositata presso la Segreteria Generale della Corte Costituzionale in pari data, dunque anteriormente all’inizio delle lezioni.
Il ricorso è fondato e deve, pertanto, essere accolto.
In particolare il Collegio ritiene condivisibile le censure con cui il ricorrente rappresenta l’illegittimità della valutazione che il C.S.M. ha effettuato sul numero delle ore di lezione per cui era stata richiesta l’autorizzazione, esercitando una sorta di “potere riduttivo” che ha portato ad autorizzare un numero di ore pari a 35, notevolmente inferiore rispetto alle 70 che costituiscono il normale espletamento dell’incarico universitario.
Nel caso di un magistrato fuori ruolo, la competenza del C.S.M ad autorizzare un incarico extragiudiziario deve tenere necessariamente conto della circostanza che il richiedente non presta servizio presso un ufficio giudiziario e ciò rende superflua la valutazione della compatibilità dell’incarico, sotto il profilo quantitativo, con le esigenze del servizio;
tale sindacato può utilmente essere effettuato dall’Ufficio presso il quale presta esclusivo servizio.
Nel caso di specie l’Ufficio di Presidenza della Corte Costituzionale, come chiarito, aveva autorizzato, senza alcuna limitazione, a norma del “Regolamento generale della Corte Costituzionale”, e del “Regolamento dei servizi e del personale”, l’incarico anteriormente al suo espletamento.
Non appare ragionevole una ulteriore e diversa valutazione da parte del C.S.M., in assenza di uno dei presupposti indispensabili, quale l’attualità del servizio del magistrato.
Si ritiene, inoltre, condivisibile l’ulteriore osservazione per cui la deliberazione del C.S.M. è illegittima per eccesso di potere sotto i profili dell’incongruità ed illocigità e per contraddittorietà con le precedenti deliberazioni, perché il dott. Norelli, in servizio presso il Tribunale di Roma con funzioni di giudice addetto alla sezione fallimentare, era già stato regolarmente autorizzato dal C.S.M. ad espletare incarico del tutto identico (di 70 ore di lezione oltre agli esami) nei due precedenti anni accademici presso la stessa Università di Perugia, con delibere del 21 febbraio 2001 e del 22 maggio 2002 (quest’ultima intervenuta ad incarico già avviato e in gran parte espletato, senza che ciò desse luogo a rilievi di sorta).
Relativamente all’aspetto del rilievo disciplinare della tardività della richiesta di autorizzazione, il Collegio evidenzia, in adesione alle tesi del ricorrente, che lo stesso C.S.M. non ha opposto un diniego di autorizzazione, per essere la relativa domanda pervenuta tardivamente ad incarico già completamente espletato, ma l’ha accordata solo in parte, sulla base di una “prassi consiliare”, ritenendo non compatibile il numero delle ore richieste con le esigenze di servizio, dimostrando di non annettere importanza a tale ritardo, che, peraltro, come risulta dal ricorso, non è imputabile a negligenza del dott. Norelli.
L’Organo di Autogoverno ha, quindi, illegittimamente provveduto ad inviare gli atti ai titolari dell’azione disciplinare, senza provvedere al dovuto accertamento del presupposto in fatto dell’illecito, cioè un colpevole ritardo nella trasmissione della domanda di autorizzazione, espressione della volontà di espletare l’incarico senza il nulla osta del C.S.M.
Ove il C.S.M. avesse provveduto, in conformità alla delibera dell’Ufficio di Presidenza della Corte Costituzionale, ad accogliere in toto la domanda, autorizzando l’intero incarico di 70 ore oltre agli esami, accordando così la chiesta autorizzazione, non si sarebbe potuta configurare a carico del ricorrente alcuna ipotesi di illecito disciplinare, dal momento che o l’incarico sarebbe risultato (come in effetti risulta) già autorizzato, prima del suo inizio e nella sua interezza, o l’incarico medesimo avrebbe dovuto considerarsi legittimamente iniziato ed espletato in virtù dell’efficacia sanante ex tunc dell’autorizzazione successiva.
Conclusivamente il Collegio accoglie il ricorso siccome fondato e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.
Sussistono motivi di opportunità per la compensazione delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione I, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe siccome fondato e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 4-5-2005.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 21/7/2005 n.5793 proviene da Giustamm.

nel procedimento C-231/03 – Pres. SKOURIS – Rel. JANN.

Comunità europea  Diritto comunitario  Concessione relativa alla gestione del servizio pubblico di distribuzione del gas  Affidamento diretto della concessione ad una società a prevalente capitale pubblico  Discriminazione indiretta in base alla nazionalità  Artt. 43 CE e 49 CE  Incompatibilità.

L’affidamento diretto, ovvero senza l’indizione di una gara, di una concessione relativa alla gestione di un servizio pubblico contrasta con gli artt. 43 CE e 49 CE qualora, in as-senza di condizioni di trasparenza tali da consentire alle imprese di altri Stati membri l’accesso alle informazioni relative alla concessione stessa, prima che essa venga attri-buita, determini una discriminazione indiretta in base alla nazionalità.

SENTENZA DELLA CORTE
(Grande Sezione)

Nel procedimento C-231/03,
avente ad oggetto una domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’art. 234 CE, dal Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, con ordinan-za 14 febbraio 2003, pervenuta in cancelleria il 28 maggio 2003, nella causa tra

Consorzio Aziende Metano (Coname)

e

Comune di Cingia de’ Botti,

con l’intervento di:
Padania Acque SpA,

LA CORTE (Grande Sezione),

composta dal sig. V. Skouris, presidente, dai sigg. P. Jann, C.W.A. Timmermans (rela-tore), A. Rosas, dalla sig.ra R. Silva de Lapuerta e dal sig. A. Borg Barthet, presidenti di sezione, dai sigg. R. Schintgen, S. von Bahr, J.N. Cunha Rodrigues, G. Arestis, M. Ile-šič, J. Malenovský e J. Klučka, giudici,
avvocato generale: sig.ra C. Stix-Hackl
cancelliere: sig.ra L. Hewlett, amministratore principale
vista la fase scritta del procedimento e in seguito alla trattazione orale del 1º marzo 2005,
viste le osservazioni presentate:
– per il Consorzio Aziende Metano (Coname), dall’avv. M. Zoppolato;
– per il governo italiano, dal sig. I. M. Braguglia, in qualità di agente, assistito dal sig. G. Fiengo, avvocato dello Stato;
– per il governo dei Paesi Bassi, dal sig. D. J. M. de Grave, in qualità di agente;
– per il governo austriaco, dal sig. M. Fruhmann, in qualità di agente;
– per il governo finlandese, dalla sig.ra A. Guimaraes-Purokoski, in qualità di agen-te;
– per la Commissione delle Comunità europee, dai sigg. X. Lewis, K. Wiedner e C. Loggi, in qualità di agenti,
sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 12 aprile 2005,
ha pronunciato la seguente
Sentenza
1 La domanda di pronuncia pregiudiziale in esame concerne l’interpretazione degli artt. 43 CE, 49 CE e 81 CE.
2 Tale domanda è stata proposta nel contesto di una controversia che vede il Con-sorzio Aziende Metano (in prosieguo: il «Coname») contrapposto al Comune di Cingia de’ Botti in merito all’attribuzione da parte di quest’ultimo alla Padania Acque SpA (in prosieguo: la «Padania») del servizio per la gestione della distribuzione e la manuten-zione degli impianti di gas metano.
Contesto normativo
3 In forza dell’art. 22, n. 3, della legge 8 giugno 1990, n. 142, recante ordinamento delle autonomie locali (Supplemento ordinario alla GURI del 12 giugno 1990, n. 135; in prosieguo: la «legge n. 142/1990»), un servizio come quello riguardante la gestione, la distribuzione e la manutenzione degli impianti di distribuzione di gas metano può essere garantito dall’ente pubblico stesso, oppure mediante concessione a terzi, o facendo ri-corso ad imprese terze o anche, ai sensi del detto art. 22, n. 3, lett. e), «a mezzo di socie-tà per azioni o a responsabilità limitata a prevalente capitale pubblico locale costituite o partecipate dall’ente titolare del pubblico servizio, qualora sia opportuna in relazione al-la natura o all’ambito territoriale del servizio la partecipazione di più soggetti pubblici o privati».
Causa principale e questione pregiudiziale
4 Il Coname aveva concluso con il Comune di Cingia de’ Botti, per il periodo 1º gennaio 1999 – 31 dicembre 2000, un contratto per l’affidamento del servizio di manu-tenzione, conduzione e sorveglianza della rete di gas metano.
5 Con lettera del 30 dicembre 1999 il detto Comune ha informato il Coname che, con delibera 21 dicembre 1999, il Consiglio comunale aveva affidato alla Padania il servizio avente ad oggetto la gestione, la distribuzione e la manutenzione dell’impianto di distribuzione del gas metano per il periodo 1º gennaio 2000 – 31 dicembre 2005. Quest’ultima società è a prevalente capitale pubblico, detenuto dalla Provincia di Cre-mona nonché da quasi tutti i comuni di tale provincia. Il Comune di Cingia de’ Botti de-tiene una partecipazione dello 0,97% nel capitale della detta società.
6 Il servizio controverso nella causa principale è stato attribuito alla Padania con af-fidamento diretto, in applicazione dell’art. 22, n. 3, lett. e), della legge n. 142/1990.
7 Il Coname, che chiede al giudice del rinvio, in particolare, l’annullamento della delibera 21 dicembre 1999, fa valere che l’attribuzione del detto servizio avrebbe dovu-to essere effettuata mediante gara d’appalto.
8 Considerando che la soluzione della controversia della quale è investito richiede l’interpretazione di talune disposizioni del Trattato CE, il Tribunale amministrativo re-gionale per la Lombardia ha deciso di sospendere il giudizio e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:
«Se gli artt. 43 [CE], 49 [CE] e 81 [CE], laddove vietano rispettivamente le restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini di uno Stato membro nel territorio di un altro Stato ed alla libera prestazione dei servizi all’interno della Comunità nei confronti dei cittadini degli Stati membri, nonché le pratiche commerciali e societarie idonee ad im-pedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza nell’ambito dell’Unione europea, ostino a che sia previsto l’affidamento diretto e, cioè, senza l’indizione di una gara, del-la gestione del servizio pubblico di distribuzione del gas a società a partecipazione pub-blica comunale, ogni volta che detta partecipazione al capitale sociale sia tale da non consentire alcun possibile controllo diretto sulla gestione stessa e se debba conseguen-temente affermarsi che, come ricorre nel caso di specie, ove la partecipazione è pari allo 0,97%, non si configurino gli estremi della gestione in house».
Questione pregiudiziale
9 Occorre osservare preliminarmente che la causa principale sembra riguardare, co-me risulta dalla risposta fornita dal giudice del rinvio ad una richiesta di chiarimenti formulata dalla Corte ai sensi dell’art. 104, n. 5, del suo regolamento di procedura, un servizio qualificato come concessione, che non rientra nell’ambito di applicazione né della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (GU L 209, pag. 1), né della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/38/CEE, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché de-gli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni (GU L 199, pag. 84) (v., in que-sto senso, sentenza 7 dicembre 2000, causa C-324/98, Telaustria e Telefonadress, Racc. pag. I 10745, punto 56, e ordinanza 30 maggio 2002, causa C 358/00, Buchhändler-Vereinigung, Racc. pag. I 4685, punto 28).
10 La presente sentenza si basa dunque sul presupposto che la controversia nella cau-sa principale concerna l’attribuzione di una concessione, presupposto che spetta al giu-dice del rinvio verificare.
11 Ciò precisato, con la questione proposta il giudice del rinvio chiede un’interpretazione degli artt. 43 CE, 49 CE e 81 CE.
Sull’art. 81 CE
12 Occorre ricordare che l’art. 81 CE, che si applica, secondo la sua formulazione let-terale, agli accordi «tra imprese», non si riferisce, in linea di principio, ai contratti di concessione conclusi da un comune, nella sua veste di pubblica autorità, con un conces-sionario incaricato dell’esecuzione di un pubblico servizio (v., in questo senso, sentenza 4 maggio 1988, causa 30/87, Bodson, Racc. pag. 2479, punto 18).
13 Pertanto, come giustamente osservano il governo finlandese e la Commissione, la detta disposizione non è applicabile alla controversia di cui alla causa principale, come descritta nell’ordinanza di rinvio.
14 Non occorre pertanto risolvere la questione sotto questo profilo.
Sugli artt. 43 CE e 49 CE
15 Con la questione proposta, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se gli artt. 43 CE e 49 CE ostino all’affidamento diretto, cioè senza l’indizione di una gara, da parte di un comune, di una concessione relativa alla gestione del servizio pubblico di di-stribuzione del gas ad una società a prevalente capitale pubblico, capitale nel quale il detto comune detiene una partecipazione dello 0,97%.
16 Occorre ricordare che l’attribuzione di simile concessione non è disciplinata da nessuna delle direttive con cui il legislatore comunitario ha disciplinato il settore degli appalti pubblici. In mancanza di una disciplina del genere, è alla luce del diritto prima-rio e, più in particolare, delle libertà fondamentali previste dal Trattato che devono esse-re esaminate le conseguenze di diritto comunitario relative all’affidamento di tali con-cessioni.
17 Al riguardo, occorre osservare che, nella misura in cui la detta concessione può in-teressare anche un’impresa con sede in uno Stato membro diverso da quello del Comu-ne di Cingia de’ Botti, l’affidamento, in mancanza di qualsiasi trasparenza, di tale con-cessione ad un’impresa con sede in quest’ultimo Stato membro costituisce una differen-za di trattamento a danno dell’impresa avente sede nell’altro Stato membro (v., in que-sto senso, sentenza Telaustria e Telefonadress, citata, punto 61).
18 Infatti, in mancanza di qualsiasi trasparenza, quest’ultima impresa non ha alcuna reale possibilità di manifestare il suo interesse ad ottenere la detta concessione.
19 Orbene, a meno che non sia giustificata da circostanze obiettive, siffatta differenza di trattamento, che, escludendo tutte le imprese aventi sede in un altro Stato membro, opera principalmente a danno di queste ultime, costituisce una discriminazione indiretta in base alla nazionalità, vietata ai sensi degli artt. 43 CE e 49 CE (v. in particolare, in questo senso, sentenze 10 marzo 1993, causa C 111/91, Commissione/Lussemburgo, Racc. pag. I 817, punto 17; 8 giugno 1999, causa C 337/97, Meeusen, Racc. pag. I 3289, punto 27, nonché 26 ottobre 1999, causa C 294/97, Eurowings Luftver-kehr, Racc. pag. I 7447, punto 33 e giurisprudenza ivi citata).
20 Per quanto riguarda la controversia nella causa principale, non risulta dal fascicolo che, a causa di circostanze particolari, come un valore economico molto limitato, si pos-sa ragionevolmente sostenere che un’impresa con sede in uno Stato membro diverso da quello cui appartiene il Comune di Cingia de’ Botti non avrebbe interesse alla conces-sione controversa e che gli effetti sulle libertà fondamentali di cui trattasi dovrebbero quindi essere considerati troppo aleatori e troppo indiretti perché si possa concludere nel senso di un’eventuale violazione di queste ultime (v., in questo senso, sentenze 7 marzo 1990, causa C-69/88, Krantz, Racc. pag. I 583, punto 11; 21 settembre 1999, causa C 44/98, BASF, Racc. pag. I 6269, punto 16, nonché ordinanza 12 settembre 2002, cau-sa C 431/01, Mertens, Racc. pag. I 7073, punto 34).
21 In tale contesto, spetta al giudice del rinvio verificare se l’affidamento della con-cessione da parte del Comune di Cingia de’ Botti alla Padania risponda a condizioni di trasparenza che, senza necessariamente comportare un obbligo di fare ricorso ad una ga-ra, siano, in particolare, tali da consentire a un’impresa avente sede nel territorio di uno Stato membro diverso da quello della Repubblica italiana di aver accesso alle informa-zioni adeguate relative alla detta concessione prima che essa sia attribuita, di modo che tale impresa, se lo avesse desiderato, sarebbe stata in grado di manifestare il proprio in-teresse ad ottenere la detta concessione.
22 Se ciò non avviene, è necessario concludere per l’esistenza di una differenza di trattamento a danno di tale impresa.
23 Per quanto riguarda le circostanze obiettive che possono giustificare tale differen-za di trattamento, va osservato che il fatto che il Comune di Cingia de’ Botti detenga una partecipazione dello 0,97% nel capitale della Padania non costituisce di per sé una di tali circostanze obiettive.
24 Infatti, anche supponendo che la necessità per un comune di esercitare un control-lo su un concessionario che gestisce un servizio pubblico possa costituire una circostan-za obiettiva tale da giustificare un’eventuale differenza di trattamento, va rilevato che, come osserva lo stesso giudice del rinvio, una partecipazione dello 0,97% è talmente e-sigua da non consentire tale controllo.
25 All’udienza il governo italiano ha fatto valere, in sostanza, che, a differenza di al-cune grandi città italiane, la maggior parte dei comuni non ha i mezzi per garantire me-diante strutture interne servizi pubblici come quello della distribuzione del gas sul suo territorio e si vede pertanto costretta a fare ricorso a strutture, come quella della Pada-nia, nel capitale delle quali più comuni detengono partecipazioni.
26 Al riguardo occorre constatare che una struttura come quella della Padania non può essere equiparata ad una struttura mediante la quale un comune o una città gestisce, a livello interno, un servizio pubblico. Infatti, come risulta dal fascicolo, la Padania co-stituisce una società aperta, almeno in parte, al capitale privato, il che impedisce di con-siderarla come una struttura di gestione «interna» di un servizio pubblico nell’ambito dei comuni che ne fanno parte.
27 Non è stata portata a conoscenza della Corte nessun’altra circostanza obiettiva in grado di giustificare un’eventuale differenza di trattamento.
28 In tale contesto, occorre risolvere la questione proposta nel senso che gli artt. 43 CE e 49 CE ostano, in circostanze come quelle oggetto della causa principale, all’affidamento diretto da parte di un comune di una concessione relativa alla gestione del servizio pubblico di distribuzione del gas ad una società a prevalente capitale pub-blico, capitale nel quale il detto comune detiene una partecipazione dello 0,97%, qualo-ra tale affidamento non risponda a condizioni di trasparenza che, senza necessariamente comportare un obbligo di fare ricorso ad una gara, siano, in particolare, tali da consenti-re a un’impresa avente sede nel territorio di uno Stato membro diverso da quello del detto comune di avere accesso alle informazioni adeguate riguardo alla detta concessio-ne prima che essa sia attribuita, di modo che tale impresa, se lo avesse desiderato, sa-rebbe stata in grado di manifestare il proprio interesse a ottenere la detta concessione.
Sulle spese
29 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute per presentare osservazioni alla Corte, diverse da quelle delle parti, non possono dar luogo a rifusione.
Per questi motivi, la Corte (Grande Sezione) dichiara:
Gli artt. 43 CE e 49 CE ostano, in circostanze come quelle oggetto della causa principa-le, all’affidamento diretto da parte di un comune di una concessione relativa alla gestio-ne del servizio pubblico di distribuzione del gas ad una società a prevalente capitale pubblico, capitale nel quale il detto comune detiene una partecipazione dello 0,97%, qualora tale affidamento non risponda a condizioni di trasparenza che, senza necessa-riamente implicare un obbligo di fare ricorso ad una gara, siano, in particolare, tali da consentire a un’impresa con sede nel territorio di uno Stato membro diverso da quello del detto comune di avere accesso alle informazioni adeguate riguardo alla detta conces-sione prima che essa sia attribuita, di modo che tale impresa, se lo avesse desiderato, sa-rebbe stata in grado di manifestare il proprio interesse a ottenere la detta concessione.
Firme

________________________________________
* Lingua processuale: l’italiano.

L'articolo Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Sezione I – Sentenza – 21/7/2005 n.0 proviene da Giustamm.

nel procedimento C-231/03 – Pres. SKOURIS – Rel. JANN

Comunità europea – Diritto comunitario – Concessione relativa alla gestione del servizio pubblico di distribuzione del gas – Affidamento diretto della concessione ad una società a prevalente capitale pubblico – Discriminazione indiretta in base alla nazionalità – Artt. 43 CE e 49 CE – Incompatibilità.

L’affidamento diretto, ovvero senza l’indizione di una gara, di una concessione relativa alla gestione di un servizio pubblico contrasta con gli artt. 43 CE e 49 CE qualora, in assenza di condizioni di trasparenza tali da consentire alle imprese di altri Stati membri l’accesso alle informazioni relative alla concessione stessa, prima che essa venga attribuita, determini una discriminazione indiretta in base alla nazionalità.

SENTENZA DELLA CORTE (Grande Sezione)

Nel procedimento C-231/03,

avente ad oggetto una domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’art. 234 CE, dal Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, con ordinanza 14 febbraio 2003, pervenuta in cancelleria il 28 maggio 2003, nella causa tra

Consorzio Aziende Metano (Coname)

e

Comune di Cingia de’ Botti,

con l’intervento di:

Padania Acque SpA,

LA CORTE (Grande Sezione)

composta dal sig. V. Skouris, presidente, dai sigg. P. Jann, C.W.A. Timmermans (relatore), A. Rosas, dalla sig.ra R. Silva de Lapuerta e dal sig. A. Borg Barthet, presidenti di sezione, dai sigg. R. Schintgen, S. von Bahr, J.N. Cunha Rodrigues, G. Arestis, M. Ilešič, J. Malenovský e J. Klučka, giudici,

avvocato generale: sig.ra C. Stix-Hackl

cancelliere: sig.ra L. Hewlett, amministratore principale

vista la fase scritta del procedimento e in seguito alla trattazione orale del 1º marzo 2005,

viste le osservazioni presentate:

– per il Consorzio Aziende Metano (Coname), dall’avv. M. Zoppolato;

– per il governo italiano, dal sig. I. M. Braguglia, in qualità di agente, assistito dal sig. G. Fiengo, avvocato dello Stato;

– per il governo dei Paesi Bassi, dal sig. D. J. M. de Grave, in qualità di agente;

– per il governo austriaco, dal sig. M. Fruhmann, in qualità di agente;

– per il governo finlandese, dalla sig.ra A. Guimaraes-Purokoski, in qualità di agente;

– per la Commissione delle Comunità europee, dai sigg. X. Lewis, K. Wiedner e C. Loggi, in qualità di agenti,

sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 12 aprile 2005,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale in esame concerne l’interpretazione degli artt. 43 CE, 49 CE e 81 CE.

2 Tale domanda è stata proposta nel contesto di una controversia che vede il Consorzio Aziende Metano (in prosieguo: il «Coname») contrapposto al Comune di Cingia de’ Botti in merito all’attribuzione da parte di quest’ultimo alla Padania Acque SpA (in prosieguo: la «Padania») del servizio per la gestione della distribuzione e la manutenzione degli impianti di gas metano.

Contesto normativo

3 In forza dell’art. 22, n. 3, della legge 8 giugno 1990, n. 142, recante ordinamento delle autonomie locali (Supplemento ordinario alla GURI del 12 giugno 1990, n. 135; in prosieguo: la «legge n. 142/1990»), un servizio come quello riguardante la gestione, la distribuzione e la manutenzione degli impianti di distribuzione di gas metano può essere garantito dall’ente pubblico stesso, oppure mediante concessione a terzi, o facendo ricorso ad imprese terze o anche, ai sensi del detto art. 22, n. 3, lett. e), «a mezzo di società per azioni o a responsabilità limitata a prevalente capitale pubblico locale costituite o partecipate dall’ente titolare del pubblico servizio, qualora sia opportuna in relazione alla natura o all’ambito territoriale del servizio la partecipazione di più soggetti pubblici o privati».

Causa principale e questione pregiudiziale

4 Il Coname aveva concluso con il Comune di Cingia de’ Botti, per il periodo 1º gennaio 1999 – 31 dicembre 2000, un contratto per l’affidamento del servizio di manutenzione, conduzione e sorveglianza della rete di gas metano.

5 Con lettera del 30 dicembre 1999 il detto Comune ha informato il Coname che, con delibera 21 dicembre 1999, il Consiglio comunale aveva affidato alla Padania il servizio avente ad oggetto la gestione, la distribuzione e la manutenzione dell’impianto di distribuzione del gas metano per il periodo 1º gennaio 2000 – 31 dicembre 2005. Quest’ultima società è a prevalente capitale pubblico, detenuto dalla Provincia di Cremona nonché da quasi tutti i comuni di tale provincia. Il Comune di Cingia de’ Botti detiene una partecipazione dello 0,97% nel capitale della detta società.

6 Il servizio controverso nella causa principale è stato attribuito alla Padania con affidamento diretto, in applicazione dell’art. 22, n. 3, lett. e), della legge n. 142/1990.

7 Il Coname, che chiede al giudice del rinvio, in particolare, l’annullamento della delibera 21 dicembre 1999, fa valere che l’attribuzione del detto servizio avrebbe dovuto essere effettuata mediante gara d’appalto.

8 Considerando che la soluzione della controversia della quale è investito richiede l’interpretazione di talune disposizioni del Trattato CE, il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia ha deciso di sospendere il giudizio e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:

«Se gli artt. 43 [CE], 49 [CE] e 81 [CE], laddove vietano rispettivamente le restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini di uno Stato membro nel territorio di un altro Stato ed alla libera prestazione dei servizi all’interno della Comunità nei confronti dei cittadini degli Stati membri, nonché le pratiche commerciali e societarie idonee ad impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza nell’ambito dell’Unione europea, ostino a che sia previsto l’affidamento diretto e, cioè, senza l’indizione di una gara, della gestione del servizio pubblico di distribuzione del gas a società a partecipazione pubblica comunale, ogni volta che detta partecipazione al capitale sociale sia tale da non consentire alcun possibile controllo diretto sulla gestione stessa e se debba conseguentemente affermarsi che, come ricorre nel caso di specie, ove la partecipazione è pari allo 0,97%, non si configurino gli estremi della gestione in house».

Questione pregiudiziale

9 Occorre osservare preliminarmente che la causa principale sembra riguardare, come risulta dalla risposta fornita dal giudice del rinvio ad una richiesta di chiarimenti formulata dalla Corte ai sensi dell’art. 104, n. 5, del suo regolamento di procedura, un servizio qualificato come concessione, che non rientra nell’ambito di applicazione né della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (GU L 209, pag. 1), né della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/38/CEE, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni (GU L 199, pag. 84) (v., in questo senso, sentenza 7 dicembre 2000, causa C-324/98, Telaustria e Telefonadress, Racc. pag. I 10745, punto 56, e ordinanza 30 maggio 2002, causa C 358/00, Buchhändler-Vereinigung, Racc. pag. I 4685, punto 28).

10 La presente sentenza si basa dunque sul presupposto che la controversia nella causa principale concerna l’attribuzione di una concessione, presupposto che spetta al giudice del rinvio verificare.

11 Ciò precisato, con la questione proposta il giudice del rinvio chiede un’interpretazione degli artt. 43 CE, 49 CE e 81 CE.

Sull’art. 81 CE

12 Occorre ricordare che l’art. 81 CE, che si applica, secondo la sua formulazione letterale, agli accordi «tra imprese», non si riferisce, in linea di principio, ai contratti di concessione conclusi da un comune, nella sua veste di pubblica autorità, con un concessionario incaricato dell’esecuzione di un pubblico servizio (v., in questo senso, sentenza 4 maggio 1988, causa 30/87, Bodson, Racc. pag. 2479, punto 18).

13 Pertanto, come giustamente osservano il governo finlandese e la Commissione, la detta disposizione non è applicabile alla controversia di cui alla causa principale, come descritta nell’ordinanza di rinvio.

14 Non occorre pertanto risolvere la questione sotto questo profilo.

Sugli artt. 43 CE e 49 CE

15 Con la questione proposta, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se gli artt. 43 CE e 49 CE ostino all’affidamento diretto, cioè senza l’indizione di una gara, da parte di un comune, di una concessione relativa alla gestione del servizio pubblico di distribuzione del gas ad una società a prevalente capitale pubblico, capitale nel quale il detto comune detiene una partecipazione dello 0,97%.

16 Occorre ricordare che l’attribuzione di simile concessione non è disciplinata da nessuna delle direttive con cui il legislatore comunitario ha disciplinato il settore degli appalti pubblici. In mancanza di una disciplina del genere, è alla luce del diritto primario e, più in particolare, delle libertà fondamentali previste dal Trattato che devono essere esaminate le conseguenze di diritto comunitario relative all’affidamento di tali concessioni.

17 Al riguardo, occorre osservare che, nella misura in cui la detta concessione può interessare anche un’impresa con sede in uno Stato membro diverso da quello del Comune di Cingia de’ Botti, l’affidamento, in mancanza di qualsiasi trasparenza, di tale concessione ad un’impresa con sede in quest’ultimo Stato membro costituisce una differenza di trattamento a danno dell’impresa avente sede nell’altro Stato membro (v., in questo senso, sentenza Telaustria e Telefonadress, citata, punto 61).

18 Infatti, in mancanza di qualsiasi trasparenza, quest’ultima impresa non ha alcuna reale possibilità di manifestare il suo interesse ad ottenere la detta concessione.

19 Orbene, a meno che non sia giustificata da circostanze obiettive, siffatta differenza di trattamento, che, escludendo tutte le imprese aventi sede in un altro Stato membro, opera principalmente a danno di queste ultime, costituisce una discriminazione indiretta in base alla nazionalità, vietata ai sensi degli artt. 43 CE e 49 CE (v. in particolare, in questo senso, sentenze 10 marzo 1993, causa C 111/91, Commissione/Lussemburgo, Racc. pag. I 817, punto 17; 8 giugno 1999, causa C 337/97, Meeusen, Racc. pag. I 3289, punto 27, nonché 26 ottobre 1999, causa C 294/97, Eurowings Luftverkehr, Racc. pag. I 7447, punto 33 e giurisprudenza ivi citata).

20 Per quanto riguarda la controversia nella causa principale, non risulta dal fascicolo che, a causa di circostanze particolari, come un valore economico molto limitato, si possa ragionevolmente sostenere che un’impresa con sede in uno Stato membro diverso da quello cui appartiene il Comune di Cingia de’ Botti non avrebbe interesse alla concessione controversa e che gli effetti sulle libertà fondamentali di cui trattasi dovrebbero quindi essere considerati troppo aleatori e troppo indiretti perché si possa concludere nel senso di un’eventuale violazione di queste ultime (v., in questo senso, sentenze 7 marzo 1990, causa C-69/88, Krantz, Racc. pag. I 583, punto 11; 21 settembre 1999, causa C 44/98, BASF, Racc. pag. I 6269, punto 16, nonché ordinanza 12 settembre 2002, causa C 431/01, Mertens, Racc. pag. I 7073, punto 34).

21 In tale contesto, spetta al giudice del rinvio verificare se l’affidamento della concessione da parte del Comune di Cingia de’ Botti alla Padania risponda a condizioni di trasparenza che, senza necessariamente comportare un obbligo di fare ricorso ad una gara, siano, in particolare, tali da consentire a un’impresa avente sede nel territorio di uno Stato membro diverso da quello della Repubblica italiana di aver accesso alle informazioni adeguate relative alla detta concessione prima che essa sia attribuita, di modo che tale impresa, se lo avesse desiderato, sarebbe stata in grado di manifestare il proprio interesse ad ottenere la detta concessione.

22 Se ciò non avviene, è necessario concludere per l’esistenza di una differenza di trattamento a danno di tale impresa.

23 Per quanto riguarda le circostanze obiettive che possono giustificare tale differenza di trattamento, va osservato che il fatto che il Comune di Cingia de’ Botti detenga una partecipazione dello 0,97% nel capitale della Padania non costituisce di per sé una di tali circostanze obiettive.

24 Infatti, anche supponendo che la necessità per un comune di esercitare un controllo su un concessionario che gestisce un servizio pubblico possa costituire una circostanza obiettiva tale da giustificare un’eventuale differenza di trattamento, va rilevato che, come osserva lo stesso giudice del rinvio, una partecipazione dello 0,97% è talmente esigua da non consentire tale controllo.

25 All’udienza il governo italiano ha fatto valere, in sostanza, che, a differenza di alcune grandi città italiane, la maggior parte dei comuni non ha i mezzi per garantire mediante strutture interne servizi pubblici come quello della distribuzione del gas sul suo territorio e si vede pertanto costretta a fare ricorso a strutture, come quella della Padania, nel capitale delle quali più comuni detengono partecipazioni.

26 Al riguardo occorre constatare che una struttura come quella della Padania non può essere equiparata ad una struttura mediante la quale un comune o una città gestisce, a livello interno, un servizio pubblico. Infatti, come risulta dal fascicolo, la Padania costituisce una società aperta, almeno in parte, al capitale privato, il che impedisce di considerarla come una struttura di gestione «interna» di un servizio pubblico nell’ambito dei comuni che ne fanno parte.

27 Non è stata portata a conoscenza della Corte nessun’altra circostanza obiettiva in grado di giustificare un’eventuale differenza di trattamento.

28 In tale contesto, occorre risolvere la questione proposta nel senso che gli artt. 43 CE e 49 CE ostano, in circostanze come quelle oggetto della causa principale, all’affidamento diretto da parte di un comune di una concessione relativa alla gestione del servizio pubblico di distribuzione del gas ad una società a prevalente capitale pubblico, capitale nel quale il detto comune detiene una partecipazione dello 0,97%, qualora tale affidamento non risponda a condizioni di trasparenza che, senza necessariamente comportare un obbligo di fare ricorso ad una gara, siano, in particolare, tali da consentire a un’impresa avente sede nel territorio di uno Stato membro diverso da quello del detto comune di avere accesso alle informazioni adeguate riguardo alla detta concessione prima che essa sia attribuita, di modo che tale impresa, se lo avesse desiderato, sarebbe stata in grado di manifestare il proprio interesse a ottenere la detta concessione.

Sulle spese

29 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute per presentare osservazioni alla Corte, diverse da quelle delle parti, non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Grande Sezione) dichiara:

Gli artt. 43 CE e 49 CE ostano, in circostanze come quelle oggetto della causa principale, all’affidamento diretto da parte di un comune di una concessione relativa alla gestione del servizio pubblico di distribuzione del gas ad una società a prevalente capitale pubblico, capitale nel quale il detto comune detiene una partecipazione dello 0,97%, qualora tale affidamento non risponda a condizioni di trasparenza che, senza necessariamente implicare un obbligo di fare ricorso ad una gara, siano, in particolare, tali da consentire a un’impresa con sede nel territorio di uno Stato membro diverso da quello del detto comune di avere accesso alle informazioni adeguate riguardo alla detta concessione prima che essa sia attribuita, di modo che tale impresa, se lo avesse desiderato, sarebbe stata in grado di manifestare il proprio interesse a ottenere la detta concessione.

Firme

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* Lingua processuale: l’italiano.

CONCLUSIONI DELL’AVV. GEN.
CHRISTINE STIX-HACKL
presentate il 12 aprile 2005 (1)
Causa C-231/03
Consorzio Aziende Metano (Co.Na.Me.)
e
Comune di Cingia de’ Botti
e
Padania Acque SpA

(domanda di pronuncia pregiudiziale, proposta dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia [Italia])

I – Osservazioni introduttive

1. Il presente procedimento pregiudiziale concerne il significato del diritto primario con riferimento al settore degli appalti pubblici. Si tratta in particolare di stabilire quali obblighi derivino per gli appaltanti dalle libertà fondamentali. Questo procedimento offre del pari l’occasione per specificare più concretamente la giurisprudenza della Corte e in particolare la sentenza Telaustria (2).

II – Ambito giuridico

A – Diritto comunitario

2. Nell’ambito del diritto comunitario derivato relativo al settore degli appalti pubblici, possono essere citati i seguenti atti giuridici (in prosieguo: «direttive») che sono stati nel frattempo sostituiti da nuove direttive (il cosiddetto «pacchetto legislativo»):

– Tra le cosiddette direttive classiche, la direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (3)(in prosieguo: la «direttiva sugli appalti di servizi»), nonché

– La direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/38/CEE, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni (4)(in prosieguo: la «direttiva di settore»).

B – Normativa nazionale

3. L’art. 22, n. 3, della legge 8 giugno 1990, n. 142, sull’ordinamento delle autonomie locali (5), consentiva ai comuni e alle province di gestire i servizi pubblici locali che ricadevano nelle loro competenze in una delle forme indicate nelle lettere da a) ad e) dello stesso articolo:

a) in economia, quando per le modeste dimensioni o per le caratteristiche del servizio non sia opportuno costituire una istituzione o una azienda;

b) in concessione a terzi, quando sussistano ragioni tecniche, economiche e di opportunità sociale;

c) a mezzo di azienda speciale, anche per la gestione di più servizi di rilevanza economica ed imprenditoriale;

d) a mezzo di istituzione, per l’esercizio di servizi sociali senza rilevanza imprenditoriale;

e) a mezzo di società per azioni o a responsabilità limitata a prevalente capitale pubblico locale costituite o partecipate dall’ente titolare del pubblico servizio.

III – Circostanze in fatto, procedimento principale e questione pregiudiziale

4. Il Consorzio Aziende Metano (in prosieguo: il «Co. Na. Me.») aveva concluso con il Comune di Cingia de’ Botti per il periodo tra il 1º gennaio 1999 ed il 31 dicembre 2000 un «contratto per l’affidamento del servizio di manutenzione, conduzione e sorveglianza della rete gas metano».

5. Con lettera del 30 dicembre 1999 il Comune di Cingia de’ Botti ha comunicato al Co. Na. Me. che il Consiglio comunale con delibera 21 dicembre 1999 aveva approvato la «convenzione per la gestione della distribuzione e manutenzione dell’impianto gas con la Padania Acque S.p.A.». Con la medesima deliberazione è stato altresì approvato lo schema di convenzione da stipulare tra la Padania Acque S.p.A. (in prosieguo: la «Padania») ed il Comune di Cingia de’ Botti.

6. La Padania è una società a prevalente capitale pubblico, nata dal trasferimento dell’ex Consorzio per l’acqua potabile ai Comuni della Provincia di Cremona. Ad essa partecipano quasi tutti i Comuni della detta Provincia, tra cui il Comune di Cingia de’ Botti, che detiene lo 0,97% del capitale, e la Provincia di Cremona.

7. In ragione delle caratteristiche della detta società, il servizio in questione è stato attribuito alla stessa con il sistema dell’affidamento diretto, come previsto dall’art. 22, n. 3, lett. e), della legge n. 142.

8. Il Co. Na. Me. ha proposto ricorso dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia – Sezione staccata di Brescia chiedendo, in particolare, l’annullamento della delibera del Comune. Il T.A.R. ha presentato alla Corte di giustizia la seguente questione pregiudiziale:

Se gli artt. 43, 49 e 81 del Trattato, laddove vietano rispettivamente le restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini di uno Stato membro nel territorio di un altro Stato ed alla libera prestazione dei servizi all’interno della Comunità nei confronti dei cittadini degli Stati membri, nonché le pratiche commerciali e societarie idonee ad impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza nell’ambito dell’Unione europea, ostino a che sia previsto l’affidamento diretto e, cioè, senza l’indizione di una gara, della gestione del servizio pubblico di distribuzione del gas a società a partecipazione pubblica comunale, ogni volta che detta partecipazione al capitale sociale sia tale da non consentire alcun possibile controllo diretto sulla gestione stessa e se debba conseguentemente affermarsi che, come ricorre nel caso di specie, ove la partecipazione è pari allo 0,97%, non si configurino gli estremi della gestione in house.

IV – Sulla ricevibilità

9. La presente domanda di pronuncia pregiudiziale solleva diversi problemi concernenti la sua ricevibilità.

A – Con riferimento all’art. 81 CE

10. Dubbi circa la ricevibilità della questione pregiudiziale sussistono in relazione all’art. 81 CE.

11. Come risulta dalla costante giurisprudenza della Corte di giustizia, il giudice nazionale deve indicare le ragioni precise che lo hanno indotto ad interrogarsi circa l’interpretazione del diritto comunitario e a ritenere necessaria una pronuncia pregiudiziale della Corte (6). La Corte di giustizia ha, infatti, dichiarato che è indispensabile che il giudice nazionale fornisca un minimo di spiegazioni in ordine ai motivi che lo hanno indotto a chiedere l’interpretazione di determinate disposizioni comunitarie e sul nesso intercorrente tra le disposizioni medesime e la normativa nazionale applicabile alla controversia (7).

12. La Corte si è inoltre dichiarata incompetente a pronunciarsi su questioni pregiudiziali qualora risulti manifestamente che l’interpretazione del diritto comunitario richiesta non ha alcuna relazione con l’effettività o con l’oggetto della causa principale (8).

13. Per quanto riguarda le summenzionate esigenze poste dalla giurisprudenza della Corte con riferimento alla ricevibilità delle questioni pregiudiziali va osservato che, menzionando l’art. 81 CE, l’ordinanza di rinvio, se si prescinde dalla riproduzione del testo dell’articolo, constata semplicemente che la libera concorrenza è un principio generale del diritto comunitario e che un’ingerenza in esso rappresenta un’ipotesi del tutto eccezionale, consentita soltanto a determinate condizioni.

14. Pertanto, l’ordinanza di rinvio non soddisfa le esigenze poste dalla giurisprudenza sopra richiamata con riferimento alla motivazione della richiesta interpretazione di una disposizione di diritto comunitario.

15. Inoltre, secondo costante giurisprudenza, le questioni pregiudiziali sono ricevibili soltanto se l’ordinanza di rinvio definisce sufficientemente le circostanze in fatto della causa principale (9).

16. Nel diritto della concorrenza, cui appartiene anche l’art. 81 CE, recante divieto degli accordi di cartello, deve essere applicato in proposito un criterio particolarmente rigoroso (10).

17. Per quanto riguarda l’art. 81 CE, l’ordinanza di rinvio non soddisfa neanche le esigenze che riguardano il contesto di fatto. Mancano, infatti, nell’ordinanza di rinvio, in particolare, indicazioni circa le imprese interessate e circa le attività che, secondo il giudice del rinvio, ricadono nella previsione dell’art. 81 CE.

18. Con riferimento all’art. 81 CE, pertanto, l’ordinanza di rinvio non integra i presupposti per la ricevibilità della questione pregiudiziale.

B – Con riferimento alle libertà fondamentali

19. Risultano, però, sussistere problemi di ricevibilità della questione pregiudiziale anche per quanto riguarda le libertà fondamentali ivi menzionate (artt. 43 CE e 49 CE).

20. La Corte di giustizia ha dichiarato irricevibile una domanda di pronuncia pregiudiziale proveniente dal medesimo Stato membro e parimenti riguardante il regime degli appalti in quanto, nel suddetto caso, l’impresa che metteva in dubbio la legittimità della scelta effettuata da un Comune aveva sede in Italia ed operava sul mercato italiano senza bisogno di avvalersi del diritto alla libertà di stabilimento o alla libera prestazione dei servizi. La Corte è pervenuta alla conclusione che simile situazione non presenta alcun nesso con una delle situazioni di fatto che il diritto comunitario contempla nell’ambito della libera circolazione delle persone e dei servizi. Qualora una fattispecie non varchi in nessuno dei suoi elementi i confini di uno Stato membro e non presenti pertanto alcun nesso con una delle situazioni considerate dal diritto comunitario nel settore della libera circolazione delle persone e dei servizi, i principi delle libertà fondamentali non trovano applicazione. A tale conclusione è pervenuta la Corte nella causa RI.SAN (11).

21. Peraltro, la Corte di giustizia ha anche considerato ricevibili e risolto con indicazioni sull’interpretazione e sull’applicazione del diritto primario determinate questioni pregiudiziali, sebbene si trattasse anche in quei casi di fattispecie puramente nazionali (12). Per quanto riguarda la materia degli appalti va menzionata con riferimento a tale situazione la causa Telaustria (13), in cui le parti della controversia principale provenivano da un unico Stato membro. Si deve inoltre citare la causa Buchhändler-Vereinigung (14), in cui sono stati applicati i principi sviluppati nella causa Telaustria. Anche in quest’ultimo procedimento tutti i partecipanti appartenevano allo stesso Stato membro. Lo stesso vale per la causa ARGE, in cui la Corte ha parimenti risolto una questione pregiudiziale relativa all’interpretazione di una delle libertà fondamentali (15).

22. Ci si domanda quindi perché la Corte si sia pronunciata nel merito su queste tre domande di pronuncia pregiudiziale relative ad appalti, nonostante le analogie con la causa RI.SAN. Una ragione plausibile potrebbe essere il fatto che nelle controversie Telaustria e Buchhändler Vereinigung le questioni pregiudiziali stesse erano espressamente intese ad ottenere l’interpretazione di direttive. La questione pregiudiziale sollevata nel presente caso è invece espressamente incentrata sul diritto primario e, in particolare, su due libertà fondamentali.

23. Partendo da questa circostanza si può ora concludere che la ricevibilità di una questione pregiudiziale dipende dall’oggetto dell’accertamento cui essa è rivolta espressamente, cioè se quest’ultimo riguardi il diritto primario o il diritto derivato (16).

24. A favore della ricevibilità della questione pregiudiziale anche nel procedimento in esame con riferimento alle libertà fondamentali di cui trattasi militano due motivi: un primo di natura processuale ed un secondo di natura sostanziale.

25. Dal punto di vista processuale va ricordato che in un procedimento pregiudiziale la Corte deve poter fornire al giudice del rinvio una soluzione utile nella controversia in oggetto. Ciò la induce in determinati casi persino a riformulare le questioni pregiudiziali. Questo non è tuttavia possibile nel procedimento in esame, poiché la questione mira espressamente ad ottenere l’interpretazione del diritto primario e non delle direttive, come il giudice nazionale ha ribadito rispondendo per iscritto ad uno specifico quesito della Corte.

26. Non occorre, in ultima analisi, stabilire se, nel procedimento principale, si tratti di una concessione o di un appalto ai sensi del diritto comunitario. La Corte considera, infatti, sufficiente la presentazione di questioni pregiudiziali che le permettano di «prendere in considerazione altri elementi interpretativi che possono rivelarsi utili per la soluzione della causa principale» (17). In questi limiti, non dovrebbe quindi costituire un criterio il fatto che essi vengano anche effettivamente applicati alla fattispecie concreta del procedimento principale.

27. Dal punto di vista sostanziale, si dovrebbe stare in guardia contro una dogmatizzazione dell’approccio scelto nella causa RI.SAN. Proprio nella disciplina degli appalti, che mira ad aprire i mercati nazionali, non può infatti ritenersi determinante la circostanza che in un concreto procedimento di aggiudicazione e/o nel procedimento di controllo nazionale ad esso collegato tutti i partecipanti provengano dallo stesso Stato membro dell’autorità aggiudicatrice (18). Ciò potrebbe, infatti, anche considerarsi come indizio del fatto che non sia stata precisamente data la necessaria pubblicità all’apertura della procedura di aggiudicazione e che, pertanto, non abbia potuto parteciparvi alcun imprenditore straniero. Questo vale non soltanto per le direttive sugli appalti, bensì anche per le libertà fondamentali in causa. Si devono infatti tutelare non solo gli imprenditori che hanno effettivamente partecipato alla procedura di aggiudicazione, bensì anche i potenziali offerenti. Il potenziale coinvolgimento di imprese di altri Stati membri è pertanto già sufficiente a configurare una fattispecie che varca i confini nazionali e con esso ricorre pertanto un presupposto per l’applicazione delle libertà fondamentali.

28. Tali motivi militano per la ricevibilità della questione pregiudiziale, nella parte in cui concerne le libertà fondamentali di cui agli artt. 43 CE e 49 CE.

V – Sulla fondatezza

29. La questione pregiudiziale, nei limiti in cui è ricevibile, concerne essenzialmente la portata degli artt. 43 CE e 49 CE, per l’esattezza con riferimento ai divieti ed agli obblighi positivi derivanti dai detti articoli per le procedure di aggiudicazione.

30. Essa fa pertanto riferimento a quella parte essenziale della disciplina che la Corte ha definito come «principi fondamentali del Trattato, in generale, e il principio di non discriminazione in base alla nazionalità, in particolare» (19).

A – Osservazioni preliminari relative alla normativa applicabile

31. Seppure la questione pregiudiziale si riferisca espressamente all’interpretazione di determinate disposizioni del diritto primario, ciò non implica tuttavia automaticamente che esse debbano anche trovare applicazione.

32. Per saperlo occorre piuttosto accertare se il procedimento concreto di aggiudicazione dell’appalto di cui alla causa principale integri i rispettivi presupposti d’applicazione di queste disposizioni di diritto primario.

33. Non è decisivo in proposito che il giudice nazionale abbia definito il procedimento di aggiudicazione come «concessione», poiché quest’indicazione potrebbe riferirsi anche al diritto nazionale, che conosce questa nozione. La nozione del diritto interno non deve però necessariamente coincidere con quella del diritto comunitario. Tuttavia anche se il giudice nazionale avesse inteso riferirsi al concetto comunitario di concessione, ciò non significherebbe ancora che tale qualificazione operata nel procedimento principale sia altresì corretta.

34. E anche qualora ricorressero i presupposti per l’applicazione del diritto derivato, rimarrebbe ancora da chiarire un altro punto, e precisamente quale direttiva si applichi al caso concreto. In proposito si deve in particolare osservare che la fattispecie concreta non è nota alla Corte in tutti gli elementi rilevanti.

35. Poiché i comuni come enti territoriali sono committenti pubblici tanto ai sensi delle direttive classiche sugli appalti, quanto ai sensi della direttiva di settore, si dovrebbe dunque chiarire qual è lo scopo dell’aggiudicazione dell’appalto. Da tale scopo dipende quale direttiva trovi applicazione (20).

36. Anche qualora dovesse essere accertato che non va applicata la direttiva di settore – speciale in rapporto alle altre direttive –, non sarebbe tuttavia ancora stabilito nell’ambito di applicazione di quale delle direttive classiche sugli appalti la detta aggiudicazione ricada. A questo scopo è decisivo quale oggetto abbia l’appalto, cioè se esso riguardi la fornitura di beni, ad esempio di energia, o la prestazione di servizi, ad esempio l’approvvigionamento. Qualora si tratti di un appalto misto, qualora cioè esso abbia entrambi gli oggetti, si dovrebbe prendere in considerazione, ai sensi dell’art. 2 della direttiva sugli appalti di servizi, il valore delle componenti l’oggetto dell’appalto.

37. Non si può certo desumere dagli atti che nel procedimento principale si tratti di un appalto misto di questo tipo, ma non lo si può nemmeno escludere, vista la prassi dello Stato membro in causa, come risulta anche da un procedimento pregiudiziale già definito dalla Corte (21).

38. Come già nella causa RI.SAN. la Corte non può verificare l’esattezza delle indicazioni del giudice del rinvio, secondo cui la controversia a qua non riguarda l’aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi (22).

39. Tuttavia anche qualora un singolo appalto integrasse sostanzialmente tutti i presupposti per l’applicazione di una delle direttive, il procedimento concreto per l’aggiudicazione dell’appalto potrebbe non essere assoggettato alla direttiva in questione. Così per la fattispecie di riferimento, accanto ad una delle deroghe espresse previste dalle direttive, come ad esempio l’art. 13 della direttiva di settore, potrebbe essere applicata anche una delle deroghe implicite sviluppate dalla Corte, come ad esempio la deroga Teckal (23), interpretata nella sentenza in causa Stadt Halle (24), per i cosiddetti «appalti quasi-in-house». Se così fosse, troverebbe nuovamente applicazione il diritto primario.

40. Ciò potrebbe anche costituire per il giudice nazionale una ragione di limitare la questione pregiudiziale all’interpretazione del diritto primario.

41. Infatti, qualora non fosse di fatto applicabile nessuna delle direttive, potrebbero essere rilevanti per la decisione nella fattispecie le libertà fondamentali che impongono agli Stati membri soprattutto obblighi di parità di trattamento e di trasparenza nei confronti degli operatori di mercato di altri Stati membri.

B – Libertà fondamentali ed obblighi positivi

42. Questo procedimento, nel quale si tratta di accertare quali obblighi sorgano per i committenti pubblici dalle libertà fondamentali di cui agli artt. 43 CE e 49 CE, concerne la questione essenziale se le libertà fondamentali non pongano soltanto divieti sotto forma di limiti all’attività degli Stati membri, bensì sanciscano anche obblighi positivi e, eventualmente, quali.

43. Alcuni dei divieti derivanti dalle libertà fondamentali possono essere agevolmente qualificati come limitazioni che sono state del resto anche oggetto di innumerevoli procedimenti dinanzi alla Corte. In materia di disciplina degli appalti basti, ad esempio, menzionare il divieto che può essere dedotto dal principio della libera circolazione delle merci, divieto che «osta a che un’amministrazione aggiudicatrice inserisca nel capitolato d’oneri relativo [all’] appalto una clausola che prescrive per l’esecuzione di tale appalto l’impiego di un prodotto di una determinata marca senza aggiungere la menzione “o equivalente”» (25).

44. Le circostanze di quella controversia e la loro trattazione da parte della Corte mostrano tuttavia assai chiaramente che il divieto di omettere qualcosa, e precisamente di omettere una determinata menzione aggiuntiva, può essere inteso anche come obbligo di fare qualcosa, e precisamente di impiegare una determinata menzione aggiuntiva.

45. Trasposto alle circostanze della controversia principale del procedimento pregiudiziale in esame, ciò significa che le dette circostanze possono essere intese almeno in due modi diversi. Con riferimento al primo di questi modi di intenderle si potrebbe indagare se le libertà fondamentali – interpretate come limiti – sanciscano il divieto delle aggiudicazioni a trattativa privata o delle aggiudicazioni dirette. Con riferimento al secondo, si potrebbe indagare se esse impongano di rispettare un determinato livello di pubblicità o di effettuare determinate comunicazioni. A seconda che si faccia riferimento a un’azione o ad un’omissione, si perviene quindi ad un obbligo positivo o negativo.

46. Tuttavia, anche per un altro motivo risulta assolutamente necessario, ai fini della soluzione della questione pregiudiziale in base alle circostanze in esame, affrontare la problematica degli obblighi positivi.

47. Infatti, le circostanze in esame possono essere considerate anche nella prospettiva delle norme che mirano a tutelare un diritto. Il comportamento dell’appaltante o del concedente può, cioè, essere visto anche come attentato al diritto di un altro soggetto e per l’esattezza come violazione del diritto di determinate imprese a partecipare ad un procedimento di aggiudicazione o a presentare offerte. Gli Stati membri, incluso l’appaltante o il concedente pubblico, devono garantire l’osservanza di questo diritto derivante dalla disciplina comunitaria.

48. Per completezza si osservi da ultimo che le circostanze in esame potrebbero essere analizzate anche sotto il profilo consistente nello stabilire se esse producano un obbligo di tutela o un obbligo di garanzia dell’ente territoriale in causa. Pacifico è, in ogni caso, che uno Stato membro, e ad esso deve essere riferito anche il Comune che è parte nella lite, è tenuto a garantire le libertà fondamentali, in questo caso delle imprese, cioè delle potenziali offerenti.

49. Un punto di partenza sostanziale per risolvere il problema se le libertà fondamentali implichino in genere obblighi positivi e quale contenuto questi abbiano è costituito dalla giurisprudenza della Corte relativa al reciproco riconoscimento.

50. Da tale giurisprudenza è possibile persino desumere l’obbligo degli Stati membri di precostituire e anche di applicare un determinato procedimento. L’obbligo di fare è rivolto sia al legislatore sia all’amministrazione ed alla magistratura. Le disposizioni derivanti dalle libertà fondamentali riguardano in particolare il contenuto del procedimento, consistente ad esempio nell’effettuare un determinato esame. A livello procedurale, tale esame viene ulteriormente specificato dal fatto che ne sono prestabiliti gli obiettivi ed il metodo, che consiste precisamente nel comparare determinati documenti. Inoltre le decisioni devono essere motivate e devono poter essere riesaminate in sede giurisdizionale (26).

51. Tali disposizioni possono essere trasposte anche alla disciplina degli appalti, nella quale, come in questo caso, si tratta dell’osservanza di determinati principi procedurali. Dalla giurisprudenza pregressa relativa al mutuo riconoscimento si può così ricavare che le libertà fondamentali impongono senz’altro agli Stati membri anche determinati obblighi procedurali di carattere positivo.

52. Accanto alle libertà fondamentali, un’ulteriore fonte giuridica di diritto primario dalla quale possono essere tratte regole procedurali, è l’art. 10 CE, il cui primo comma contiene un chiaro obbligo di fare rivolto agli Stati membri («Gli Stati membri adottano tutte le misure (…) atte (…)»). Da questa disposizione generale e molto di principio si può almeno desumere l’obbligo di configurare i procedimenti e quindi anche i procedimenti di aggiudicazione in modo tale che gli Stati membri adempiano i loro obblighi sostanziali di diritto comunitario.

53. Nei limiti in cui dal diritto comunitario e, quindi, nel presente procedimento, dalle libertà fondamentali possono essere ricavati determinati obblighi, gli Stati membri, inclusi i Comuni, sono tenuti ad intraprendere corrispondenti attività anche per quanto riguarda gli appalti e le concessioni, come ad esempio rispettare determinati termini o porre in essere determinate forme di pubblicità.

54. Sono in collegamento con l’art. 10 CE, inoltre, i principi di diritto comunitario di equivalenza e di effettività sviluppati in base ad esso che pongono determinati limiti alle normative procedurali degli Stati membri, incluse quelle che disciplinano i procedimenti di aggiudicazione. Tali principi non riguardano soltanto la tutela giurisdizionale, bensì anche la fase ad essa precedente, cioè l’esecuzione dei procedimenti di aggiudicazione. In proposito, è certo che ogni caso «dev’essere esaminato tenendo conto del ruolo di detta norma nell’insieme del procedimento, dello svolgimento e delle peculiarità dello stesso» (27).

55. A questi precetti di diritto primario, che completano gli obblighi degli Stati membri derivanti dalle libertà fondamentali, va attribuita grande importanza proprio al di fuori dell’ambito di applicazione delle direttive sugli appalti.

56. Da ultimo, si deve ancora fare riferimento ai principi generali di diritto, dai quali possono parimenti essere tratte regole per le norme procedurali interne e che possono anche svolgere un ruolo per i procedimenti di aggiudicazione. Ciò vale in particolare per il principio generale di uguaglianza (principio della parità di trattamento), che va oltre il divieto di discriminazione sulla base della nazionalità.

C – Obblighi derivanti dalle libertà fondamentali nel settore degli appalti

1. Limitazione della portata delle libertà fondamentali

57. Anche qualora si ammettesse che le libertà fondamentali si applicano in linea di principio agli appaltanti pubblici ed ai concedenti, ciò non significherebbe comunque ancora che, con questo, ogni procedimento di aggiudicazione risulti già assoggettato al rispetto delle libertà fondamentali.

58. Così non è escluso che un’autorità aggiudicatrice di appalti o di concessioni invochi a buon diritto uno dei numerosi motivi che giustificano la mancata applicazione delle libertà fondamentali. Vengono in considerazione in proposito non solo i motivi espressamente previsti dal Trattato, come ad esempio la pubblica sicurezza o la sanità pubblica (28), ma anche l’interesse generale ai sensi della giurisprudenza Cassis-de-Dijon.

59. La sostanziale applicabilità di tali cause di giustificazione nel settore dell’attribuzione delle concessioni è stata riconosciuta anche dalla Commissione in una delle sue comunicazioni (29). È chiaro che anche per quanto riguarda il regime degli appalti devono ricorrere i presupposti delle cause di giustificazione, che qui non è necessario commentare più dettagliatamente, quali ad esempio la proporzionalità delle misure adottate a livello nazionale.

60. A queste cause di giustificazione legate alle libertà fondamentali si aggiungono le norme derogatorie espressamente previste dal Trattato. Anch’esse possono applicarsi all’aggiudicazione di concessioni, con la conseguenza che il concedente non è vincolato alla disciplina delle libertà fondamentali.

61. Vengono in particolare in considerazione nella presente fattispecie le disposizioni riguardanti diversi aspetti della sicurezza interna ed esterna, cui si è fatto riferimento anche nella trattazione orale. Così, l’art. 296, n. 1, lett. b), CE consente ad ogni Stato membro di adottare le misure che ritenga necessarie alla tutela degli interessi essenziali della propria sicurezza. In materia di appalti, ciò riguarda la fornitura di determinati beni necessari ai fini della difesa dello Stato. Si tratta in effetti di un settore in cui il sistema delle concessioni non appare necessariamente adeguato, per quanto il diritto comunitario non ne escluda comunque la possibilità.

62. L’art. 297 CE, a sua volta, consente agli Stati membri di adottare determinate misure al verificarsi di particolari situazioni di crisi. Anche questa disposizione si applica in linea di principio alle forniture.

63. Come risulta soprattutto dall’art. 298 CE, le competenze degli Stati membri nell’applicazione di entrambe le suddette disposizioni del Trattato non sono certamente illimitate e sono soggette in particolare al controllo della Commissione e della Corte.

64. Va fatto, da ultimo, riferimento ad un’ulteriore disposizione di diritto primario, che certo non si riferisce specificamente alle libertà fondamentali, ma che nondimeno può avere l’effetto di derogarvi. L’art. 86, n. 2, CE prevede infatti che le «norme del presente trattato», cioè anche le libertà fondamentali, sono valide «nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata». A ciò si aggiunge come ulteriore presupposto che lo sviluppo dei traffici commerciali non deve essere compromesso oltre una determinata misura. Destinatarie di questa disposizione sono, peraltro, – in contrasto con la sua applicazione agli Stati membri in combinazione con l’art. 10 CE – soltanto le imprese e, per l’esattezza, soltanto quelle imprese cui sono affidati determinati servizi o che costituiscono monopoli dello Stato. Pertanto la detta disposizione si applica soltanto a quei concedenti che devono essere qualificati come imprese di questo tipo.

65. Per quanto riguarda il procedimento pregiudiziale in esame sarebbe pertanto necessario valutare se il concedente appartenga ad una delle categorie di imprese soggette alla deroga e se il modo ed il metodo con cui la concessione è stata aggiudicata fossero necessari per consentirgli di esercitare la sua funzione di interesse generale in condizioni economicamente accettabili (30).È certamente anche possibile che lo Stato membro in questione si richiami all’art. 86 CE per giustificare il conferimento di diritti ad un’impresa (31).

66. Per concludere si deve affrontare la discussione relativa alla giurisprudenza nelle cause Teckal (32) e Stadt Halle (33), cui si è fatto riferimento nel corso del procedimento, nonché alla deroga sancita dall’art. 13 della direttiva di settore per determinate aggiudicazioni ad imprese collegate.

67. Questa giurisprudenza e questa norma consentono, al ricorrere di presupposti assai precisi, la disapplicazione delle direttive classiche sugli appalti ed anche della direttiva di settore. Le aggiudicazioni che ricadono in una di queste deroghe, non soggiacciono pertanto alle disposizioni sulle aggiudicazioni del diritto derivato. In questo modo, tuttavia, subentra automaticamente l’ambito di applicazione del diritto primario, in cui figurano le libertà fondamentali di cui si tratta nel presente procedimento.

68. Tuttavia, né la giurisprudenza citata né la normativa espressa della direttiva di settore implicano la disapplicazione del diritto primario. Per una deroga così ampia al diritto comunitario non si trovano, cioè, riferimenti né nel diritto primario né nella giurisprudenza. Pertanto, qualora si dovesse applicare il diritto primario alla concessione che è oggetto della causa principale, la questione del significato da attribuire alla citata giurisprudenza e alle disposizioni della direttiva di settore non si porrebbe più, poiché esse costituiscono deroghe all’applicazione del diritto derivato.

2. Graduazioni nell’ambito del diritto primario o regime unitario degli appalti?

69. Anche qualora fosse certa l’applicabilità del diritto primario, ad esempio delle libertà fondamentali, ad una concreta aggiudicazione andrebbe accertato in una fase ulteriore quali concreti obblighi l’autorità aggiudicatrice dell’appalto o della concessione debba adempiere. Si tratta pertanto di determinare quale sia il regime degli appalti eventualmente derivante dalle libertà fondamentali.

70. In merito è in primo luogo dubbio se le libertà fondamentali stabiliscano in linea di principio un regime e, per l’esattezza, un regime unitario, nel senso che per tutti gli appalti cui esse si applicano valga la medesima disciplina. Questa conclusione può certo rivelarsi esatta ad un alto livello di astrazione. Così le autorità aggiudicatici di appalti e di concessioni appartenenti agli Stati membri devono, ad esempio, osservare il divieto di discriminazione e determinati limiti alla libertà di stabilimento ed alla libera prestazione dei servizi.

71. Già la mera circostanza che dalle libertà fondamentali non possa essere tratta neanche approssimativamente una disciplina tanto concreta quanto quella delle direttive induce però a negare che per tutti gli appalti debbano valere le stesse regole procedurali, come ad esempio quella relativa alla forma e al contenuto delle pubblicazioni.

72. Sarebbe certamente vantaggioso, nell’interesse della certezza del diritto, sia per le autorità aggiudicatrici degli appalti e delle concessioni, sia per le imprese in quanto potenziali offerenti, che esistesse un unico regime degli appalti di diritto primario o, almeno, un numero ridotto di regimi di questo genere: in questo modo potrebbero essere, ad esempio, evitati alcuni problemi che si manifestano talvolta nella prassi e che nascono dal fatto che nel corso del procedimento per l’aggiudicazione di una concessione, tale aggiudicazione diventa appalto soltanto al momento delle trattative (34).

73. D’altra parte, nelle aggiudicazioni è tuttavia conveniente che i partecipanti al procedimento dispongano anche di un certo margine di libertà. Così, già le direttive prevedono una serie di possibilità di configurazione. Simile possibilità dovrebbe, a maggior ragione, valere nell’ambito di applicazione del diritto primario.

74. Il problema consiste ora nel determinare le categorie di aggiudicazioni per le quali vale un corrispondente specifico regime. Tuttavia, non è possibile dedurre criteri per delimitare diversi gruppi di fattispecie (categorie) di appalti né dal testo del Trattato né dalla giurisprudenza relativa alle libertà fondamentali, in particolare non da quella relativa agli appalti. Già il principio di proporzionalità in sé e per sé mostra che è necessaria in materia una graduazione.

75. Sarebbe certamente immaginabile riportarsi anche in questo contesto alle deroghe di cui alla giurisprudenza Teckal e Stadt Halle, nonché all’art. 13 della direttiva di settore, nel senso che gli appalti cui esse si riferiscono soggiacciono ad un regime meno rigoroso. Ad un’applicazione analogica di queste deroghe quali criteri di delimitazione di categoria osta peraltro il fatto che non esiste un diritto primario unitario delle concessioni da cui sia possibile discostarsi.

76. Appropriata sarebbe pertanto la presa in considerazione di criteri previsti anche dalle direttive per la determinazione delle categorie di aggiudicazioni.

77. Un elemento essenziale in proposito è costituito dal valore stimato dell’appalto (35). A ciò si aggiunge l’oggetto, cioè se si tratti di servizi, forniture o lavori di costruzione. Tra i servizi si potrebbe, di nuovo per analogia alle direttive che differenziano tra servizi esenti, non prioritari e prioritari, distinguere secondo il preciso contenuto dell’appalto. Si dovrebbe inoltre prendere le mosse dal grado di complessità dell’appalto, cioè esaminare se si tratti di una merce standardizzata o di complicati progetti di infrastrutture, le cui condizioni tecniche, giuridiche o finanziarie non possono affatto essere indicate fin dal principio del procedimento di aggiudicazione.

78. Questo schema di categorie reperibile nelle direttive si fonda sul concetto di portata generale in materia di appalti, secondo cui alcuni appalti sono più rilevanti di altri per il mercato interno, e cioè rivestono interesse per un più ampio settore di operatori di mercato e certamente anche per le imprese di altri Stati membri. Quest’aspetto dovrebbe essere significativo proprio per l’applicazione delle libertà fondamentali, poiché queste ultime richiedono un elemento che varchi i confini nazionali.

79. Si potrebbe inoltre prendere le mosse, allo scopo di delimitare le varie categorie, cioè di ascrivere un determinato appalto ad una determinata categoria e quindi anche ad un determinato regime, come accade nelle direttive, anche da determinate circostanze, come l’esistenza di diritti di esclusiva o l’urgenza. In questo modo determinati appalti, che ricadono nell’ambito di applicazione delle libertà fondamentali, potrebbero persino essere completamente esentati dalla pubblicazione del bando di gara.

80. Spinto all’estremo un sistema che includesse tutti gli appalti – e che consistesse di più categorie per ciascuna delle quali sussistesse un determinato regime – si trasformerebbe tuttavia da ultimo in un regime degli appalti di diritto primario a più strati ispirato alle direttive o, più precisamente, in più regimi. La trasparenza di cui si parla in questo procedimento pregiudiziale rappresenta tuttavia soltanto un settore di disciplina tra tanti.

81. Da ultimo, va fatto riferimento al principio di effettività applicabile anche al procedimento di aggiudicazione degli appalti. In base ad esso devono essere considerati l’intero procedimento concreto, l’iter procedurale e le specificità del procedimento (36).

3. La disciplina secondo il diritto primario

82. Come punto di partenza si può tenere fermo che nell’ambito del diritto primario non si deve in ogni caso applicare lo stesso regime degli appalti che vige nell’ambito di validità delle direttive. Contro simile ampia trasposizione militano soprattutto due motivi.

83. In primo luogo, in questo modo avrebbe vigore anche al di fuori delle direttive il regime sancito soltanto per gli appalti ad esse assoggettati – e peraltro senza l’espletamento del processo di normazione stabilito dal diritto primario. Ciò costituirebbe un’elusione delle procedure legislative comunitarie. In secondo luogo risulterebbero eluse le stesse direttive, che stabiliscono disposizioni specifiche soltanto per determinati appalti.

84. Per prima cosa va peraltro ricordata la circostanza che la disciplina ricavabile dalle libertà fondamentali vale in linea di principio per tutti gli aspetti delle aggiudicazioni, cioè da un lato per la componente materiale, come ad esempio la descrizione dell’oggetto della prestazione (ad esempio per mezzo di specificazioni tecniche o della durata della concessione) oppure criteri per l’idoneità (soprattutto qualifiche) e per il sovrapprezzo, nei quali deve essere in particolare osservato il principio del reciproco riconoscimento. Dall’altro questa disciplina vale anche per l’aspetto procedurale, cioè per la procedura da seguire in senso stretto, come ad esempio la scelta del tipo di procedimento – cui appartiene anche la pubblicazione del bando di gara – e i termini (ad esempio per la ricezione della domanda di partecipazione o dell’offerta).

85. Accanto all’obbligo di trasparenza di cui si tratta nel procedimento possono essere ancora richiamati come elementi di disciplina l’obbligo della parità di trattamento ad esso collegato (37), il principio di libera concorrenza ed il principio di proporzionalità, che sarebbero applicabili anche nell’ambito di validità del diritto primario.

86. Dall’obbligo alla parità di trattamento si può ad esempio dedurre che la scelta dei concessionari deve avvenire su di una base obiettiva. Ciò significa anche che i requisiti stabiliti all’inizio del procedimento di aggiudicazione devono essere mantenuti ed applicati allo stesso modo per tutti i candidati.

87. Poiché però il presente procedimento pregiudiziale riguarda soltanto la questione dell’obbligo di trasparenza, l’argomentazione che segue si limita a quest’aspetto.

a) Sulla trasparenza

88. Si deve anzitutto chiarire che la trasparenza ai sensi delle direttive va al di là dei soli aspetti collegati alla pubblicità dei procedimenti concreti di aggiudicazione, in cui rientrano ad esempio i diversi tipi di notifiche, come l’appello alla partecipazione ad un procedimento di aggiudicazione o come il bando di gara, cioè l’invito a presentare offerte.

89. Le direttive conoscono oltre a ciò anche altri obblighi di pubblicazione, come ad esempio quelli relativi alla comunicazione dell’avvenuta concessione. Le direttive prevedono inoltre obblighi interni di registrazione, come ad esempio sotto forma di verbale dell’appalto o mediante la conservazione di determinati documenti (38).È possibile far risalire questi obblighi anche al diritto primario.

90. Il principio di trasparenza costituisce piuttosto, inoltre, un motivo conduttore per l’intero procedimento di aggiudicazione. Ad esso appartengono parimenti ad esempio l’eseguibilità delle decisioni delle autorità aggiudicatrici degli appalti e in generale un modo di procedere obiettivo nel corso del procedimento di aggiudicazione.

91. Nel presente procedimento la Corte di giustizia è invitata a precisare più dettagliatamente la propria giurisprudenza per quanto riguarda l’obbligo di pubblicazione. Nel procedimento Telaustria essa ha, infatti, essenzialmente stabilito che «l’amministrazione aggiudicatrice [deve] garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità che consenta l’apertura degli appalti dei servizi alla concorrenza, nonché il controllo sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione» (39).

92. Punto di partenza nell’accertamento dell’«adeguato livello di pubblicità» è la determinazione degli obiettivi dell’obbligo di trasparenza che è oggetto di interpretazione. Infatti, come per le direttive, vale anche per l’ambito di applicazione del diritto primario il fatto che la trasparenza deve garantire che la concorrenza non sia falsata e contribuire all’apertura dei mercati nazionali.

93. L’«adeguato livello di pubblicità» di una aggiudicazione concerne in primo luogo la questione se debba addirittura esserci una pubblicità. Così non si può escludere che possano sussistere anche casi in cui l’appalto può essere attribuito a trattativa privata, cioè mediante un procedimento di aggiudicazione che esclude la previa pubblicazione di un bando di gara. Infatti ciò che è consentito dalle direttive deve già essere ammissibile nell’ambito di applicazione del diritto primario. Per non cancellare la distinzione tra direttive e diritto primario risulterebbe troppo rigoroso che il procedimento di aggiudicazione potesse essere svolto senza notifica del bando di gara soltanto al ricorrere delle condizioni poste dalle direttive, cioè sulla base dei motivi in esse indicati tassativamente. Sarebbe parimenti troppo rigoroso far dipendere l’ammissibilità di simile procedimento dal fatto che tutti i potenziali offerenti vengano contattati. Se l’autorità aggiudicatrice dell’appalto o della concessione tuttavia lo fa, l’obbligo di trasparenza è in ogni caso rispettato (40) .

94. Viceversa, si deve certamente impedire che le autorità aggiudicatrici dell’appalto o della concessione abusino del margine di libertà ad esse attribuito. Si può pertanto ritenere che esista in linea di principio un obbligo di pubblicazione di diritto primario con diverse possibilità di eccezione. Di conseguenza, le autorità aggiudicatrici dell’appalto o della concessione dovrebbero motivare nel caso singolo perché si discostano dalla disciplina che sancisce la pubblicazione.

95. Tuttavia anche qualora si propendesse per l’esistenza di un sostanziale obbligo di pubblicazione, rimarrebbero in questione ancora molti dettagli.

96. Si pone così il problema del mezzo di pubblicazione. Viene in primo luogo in considerazione l’aspetto della diffusione geografica, cioè a livello locale, regionale, nazionale o europeo. In secondo luogo occorre tener conto del tipo di mezzo di comunicazione. Così accanto ai classici mezzi di comunicazione a stampa, come le gazzette ufficiali, i quotidiani o le pubblicazioni specializzate dei singoli settori economici, sono da tenere presenti anche forme di comunicazione elettroniche, come Internet. In determinate circostanze si può persino fare ricorso all’arcaica forma del manifesto (41).

97. Il modo di pubblicazione rappresenta tuttavia soltanto un aspetto. Oltre ad esso, per l’autorità aggiudicatrice dell’appalto o della concessione è importante sapere quale disciplina le libertà fondamentali stabiliscano per essa con riferimento al contenuto minimo del bando di gara. In generale vale a questo proposito il criterio che devono essere indicate tante informazioni quante siano necessarie alle imprese per decidere della partecipazione al procedimento di aggiudicazione o del deposito di un’offerta. Tuttavia dalle libertà fondamentali non è possibile in alcun modo ricavare dettagli così numerosi e validi per un complesso di fattispecie, che possano poi nel loro insieme produrre modelli per i bandi di gara previsti nelle direttive. Anche con riferimento al contenuto minimo del bando di gara vale pertanto come principio quanto segue: le libertà fondamentali non obbligano in tutti i casi a fornire quelle indicazioni che prescrivono i modelli di bandi di gara ai sensi del diritto derivato.

98. Tanto la forma quanto il contenuto del bando si orientano secondo i criteri menzionati nell’ambito del diritto primario per la costituzione di categorie di appalti e per la graduazione che ne risulta.

99. Considerata la circostanza che dagli atti e in particolare dall’ordinanza di rinvio non si possono desumere i dettagli necessari per determinare l’adeguato livello di pubblicità per il procedimento principale e con riferimento al principio che, a norma dell’art. 234 CE, in un procedimento pregiudiziale non è compito della Corte applicare disposizioni di diritto comunitario ad una fattispecie concreta, sarà competenza del giudice nazionale accertare se nella causa principale sia stato osservato l’obbligo di trasparenza (42).

100. In merito il giudice nazionale deve considerare, nel contesto di un’analisi di mercato, per quali operatori economici la concessione progettata rivesta interesse con riferimento alla concorrenza potenziale, ambito nel quale il valore e l’oggetto dell’appalto svolgono un ruolo decisivo.

b) La deroga per determinati «appalti quasi-in-house».

101. Come già esposto, né la deroga di diritto derivato di cui alla giurisprudenza Teckal e Stadt Halle, né la deroga basata sull’art. 13 della direttiva di settore possono condurre alla disapplicazione del diritto primario, cioè anche delle libertà fondamentali qui rilevanti.

102. Se l’appalto di cui al procedimento principale è effettivamente da qualificarsi come concessione di servizi e non ricade perciò nel campo di applicazione delle direttive, diventa superfluo domandarsi se le direttive non si applichino all’appalto concreto a causa di un’altra circostanza, ad esempio perché gioca la deroga dalla giurisprudenza o dalla direttiva di settore. Si perviene infatti già sulla base di altri presupposti all’applicazione del diritto primario.

103. Per il resto, non è compito della Corte, nell’ambito di una domanda di pronuncia pregiudiziale ai sensi dell’art. 234 CE, applicare le disposizioni comunitarie alla fattispecie concreta. Ciò è stato ribadito dalla Corte più volte proprio nel caso di appalti (43). Sarebbe piuttosto competenza del giudice nazionale valutare se nel procedimento principale ricorrano i criteri sviluppati dalla Corte o i presupposti della direttiva di settore. In proposito si dovrebbe in primo luogo accertare se, in linea di principio, una delle direttive sia applicabile.

104. Qualora si tratti di una concessione di servizi e conseguentemente le direttive non siano applicabili, è comunque esclusa l’applicazione di entrambe le deroghe quasi-in-house.

VI – Conclusione

105. In base alle considerazioni che precedono si propone alla Corte di risolvere la questione pregiudiziale nel modo seguente:

Gli artt. 43 CE e 49 CE devono essere interpretati nel senso che stabiliscono sostanzialmente un obbligo di trasparenza. Gli artt. 43 CE e 49 CE non ostano tuttavia in ogni caso ad un’aggiudicazione diretta della concessione, cioè ad un’aggiudicazione senza pubblicazione del bando di gara ovvero senza appello alla concorrenza. Nel valutare se sia ammissibile un’aggiudicazione diretta in un procedimento di aggiudicazione del genere di quello della causa principale, il giudice nazionale deve considerare nel contesto di un’analisi di mercato per quali operatori economici la concessione progettata rivesta interesse, considerata la concorrenza potenziale; in quest’ambito, il valore e l’oggetto della concessione svolgono un ruolo decisivo.

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1 – Lingua originale: il tedesco.

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2 – Sentenza 7 dicembre 2000, causa C-324/98, Telaustria e Telefonadress (Racc. pag. I-10745).

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3 – GU L 209, pag. 1, come modificata.

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4 – GU L 199, pag. 84, come modificata.

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5 – GURI n. 135 del 12 giugno 1990.

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Questa legge è stata commutata nell’art. 113 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267. Tale disposizione è stata poi modificata dall’art. 35, n. 1, della legge 28 di
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6 – Ordinanze 12 marzo 2004, causa C‑54/03, Austroplant-Arzneimittel (non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 11), 25 giugno 1996, causa C-101/96, Italia Testa (Racc. pag. I‑3081, punto 6), 30 aprile 1998, cause riunite C‑128/97 e C‑137/97,Testa e Modesti (Racc. pag. I‑2181, punto 15), nonché 8 luglio 1998, causa C‑9/98, Agostini (Racc. pag. I‑4261, punto 6).

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7 – Ordinanze in causa C‑54/03 (cit. alla nota 6, punto 11), 7 aprile 1995, causa C-167/94, Grau Gomis e a. (Racc. pag. I‑1023, punto 9) e 28 giugno 2000, causa C‑116/00, Laguillaumie (Racc. pag. I‑4979, punto 16).

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8 – Ordinanza in causa C‑54/03 (cit. alla nota 6, punto 12), nonché sentenze 13 marzo 2001, causa C‑379/98, PreussenElektra (Racc. pag. I-2099, punto 39) e 22 gennaio 2002, causa C‑390/99, Canal Satélite Digital (Racc. pag. I-607, punto 19).

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9 – Sentenza 26 gennaio 1993, cause riunite C‑320/90, C‑321/90 e C‑322/90, Telemarsicabruzzo e a. (Racc. pag. I-393, punto 6), nonché ordinanze 19 marzo 1993, causa C‑157/92, Banchero (Racc. pag. I‑1085, punto 4), cause riunite C‑128/97 e C‑137/97 (cit alla nota 6, punto 5), causa C-9/98 (cit. alla nota 6, punto 4) e causa C‑54/03 (cit. alla nota 6, punto 10).

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10 – Sentenza 13 aprile 2000, causa C-176/9.Lehtonen e Castors (Racc. pag. I-2681, punto 22), nonché ordinanze in causa C-157/92 (cit. alla nota 9, punto 5), in causa C‑116/00 (cit. alla nota 7, punto 19), nonché ordinanza 11 febbraio 2004, cause riunite C‑438/03, C‑439/03, C‑509/03 e C‑2/04, Antonio Cannito (non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 6).

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11 – Sentenza 9 settembre 1999, causa C-108/98, RI.SAN. (Racc. pag. I-5219, punti 21 e segg.).

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12 – Cfr. anche sentenza 5 marzo 2002, cause riunite C‑515/99, da C‑519/99 a C‑524/99 e da C‑526/99 a C‑540/99, Reisch e a. (Racc. pag. I‑2157, punti 24 e segg.), che peraltro non concerneva la disciplina degli appalti.

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13 – Sentenza in causa C‑324/98 (cit. alla nota 2).

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14 – Ordinanza 30 maggio 2002, causa C‑358/00, Buchhändler-Vereinigung (Racc. pag. I‑4685).

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15 – Sentenza 7 dicembre 2000, causa C‑94/99, ARGE Gewässerschutz (Racc. pag. I‑11037), per quanto riguarda in particolare la terza questione pregiudiziale.

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16 – V., viceversa, sentenza 5 dicembre 2000, causa C‑448/98, Guimont (Racc. pag. I‑10663). In questo procedimento la questione pregiudiziale era espressamente rivolta all’interpretazione del diritto primario.

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17 – Sentenza in causa C‑324/98 (cit. alla nota 2, punto 59); il corsivo è mio.

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18 – V., ad esempio, anche il contesto di fatto nella sentenza in causa C‑94/99 (cit. alla nota 15).

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19 – Sentenza in causa C‑324/98 (cit. alla nota 2, punto 60); definizione confermata anche, con altra formulazione, dall’ordinanza 3 dicembre 2001, causa C‑59/00, Vestergaard (Racc. pag. I‑9505, punto 20).

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20 – V., in proposito, sentenza 10 aprile 2003, cause riunite C‑20/01 e C‑28/01, Commissione/Germania (Racc. pag. I-3609), nonché 18 novembre 2004, causa C‑126/03, Commissione/Germania (non ancora pubblicata nella Raccolta).

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21 – Ordinanza 14 novembre 2002, causa C‑310/01, Comune di Udine.

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22 – Sentenza in causa C‑108/98 (cit. alla nota 11, punto 20).

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23 – Sentenza 18 novembre 1999, causa C‑107/98, Teckal (Racc. pag. I-8121).

24 – Sentenza 11 gennaio 2005, causa C‑26/03, Stadt Halle (non ancora pubblicata nella Raccolta).

25 – Ordinanza in causa C-59/00 (cit. alla nota 19, punto 24).

26 – Sentenza 7 maggio 1991, causa C‑340/89, Vlassopoulou (Racc. pag. I‑2357, punti 16 e segg.).

27 – Sentenze 10 aprile 2003, causa C‑276/01, Steffensen (Racc. pag. I-3735, punto 66) e 27 febbraio 2003, causa C‑327/00, Santex (Racc. pag. I‑1877, punto 56).

28 – Si tratta, con riferimento alla libertà di stabilimento ed alla libera prestazione dei servizi, degli artt. 45 CE e 55 CE.

29 – Comunicazione interpretativa della Commissione sulle concessioni nel diritto comunitario (GU C 121, n. 3.1).

30 – Sentenze 25 ottobre 2001, causa C‑475/99, Ambulanz Glöckner (Racc. pag. I‑8089, punto 57) e 19 maggio 1993, causa C‑320/91, Corbeau (Racc. pag. I‑2533, punto 16).

31 – Sentenza 23 ottobre 1997, causa C‑157/94, Commissione/Paesi Bassi (Racc. pag. I‑5699, punto 32).

32 – Sentenza in causa C‑107/98 (cit. alla nota 23).

33 – Sentenza in causa C-26/03 (cit. alla nota 24).

34 – Libro verde relativo ai partenariati pubblico-privati ed al diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni, COM/2004/327 def., punti 34 e segg.

35 – Il legislatore comunitario ha espresso la concezione secondo cui le procedure delle direttive non sarebbero adeguate agli appalti pubblici di scarso valore (ordinanza in causa C‑59/00, cit. alla nota 19, punto 19).

36 – Sentenze 10 aprile 2003, causa C‑276/01, Steffensen (Racc. pag. I‑3735, punto 66) e – in particolare per il diritto delle concessioni – 27 febbraio 2003, causa C-327/00, Santex (Racc. pag. I‑1877, punto 56).

37 – Sentenze 18 novembre 1999, causa C‑275/98, Unitron Scandinavia e 3–S (Racc. pag. I‑8291, punto 31) ed in causa C‑324/98 (cit. alla nota 2, punto 61).

38 – V., in proposito, art. 12 della direttiva sugli appalti di servizi, nonché art. 41 della direttiva di settore.

39 – Sentenza in causa C‑324/98 (cit. alla nota 2, punto 62); il corsivo è mio.

40 – Quest’opinione è accolta dall’Avvocato generale Fennelly nelle sue conclusioni, paragrafo 43, per il procedimento principale nella controversia Telaustria, nei limiti in cui gli offerenti non siano tutti o prevalentemente stabiliti nello Stato membro cui appartiene l’amministrazione aggiudicatrice.

41 – La Commissione lo ritiene parimenti ammissibile nella sua comunicazione (cit. alla nota 29).

42 – Per una simile soluzione, v. sentenza in causa C‑324/98 (cit. alla nota 2, punto 63).

43 – V. in proposito soltanto sentenze in causa C‑324/98 (cit. alla nota 2, punto 63), 22 maggio 2003, causa C‑18/01, Korhonen (Racc. pag. I‑5321), 4 dicembre 2003, causa C‑448/01, EVN AG e Wien-Strom (non ancora pubblicata nella Raccolta), nonché ordinanza in causa C‑310/01 (cit. alla nota 21).

L'articolo Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Sezione I – Sentenza – 21/7/2005 n.0 proviene da Giustamm.

G. Vacirca Pres. S. Romano Est.
TIM s.p.a. (Avv. B. G. Carbone) contro il Comune di Lucca (Avv.ti E. Montini e G. Toscano)

sui limiti al potere comunale di regolamentare la collocazione delle s.r.b. per la telefonia cellulare

1. Edilizia ed urbanistica – Impianti per la telefonia mobile – Regolamento previsto dall’art. 8, comma 6, della legge-quadro n. 36/01 – I comuni possono dotarsene anche prima che la regione legiferi nella materia – Disposizione regolamentare che prevede il permesso di costruire – Illegittimità

2. Edilizia ed urbanistica – Impianti per la telefonia mobile – Regolamento comunale per la localizzazione delle antenne – Previsione di oneri procedurali ulteriori rispetto a quelli previsti dal d. lgs. 259/03 – Contrasto con le esigenze di semplificazione del procedimento amministrativo – Illegittimità

3. Edilizia ed urbanistica – Impianti per la telefonia mobile – Regolamento comunale per la localizzazione delle antenne – Riconsiderazione di alcune s.r.b. per la telefonia cellulare già installate e funzionanti sulla base di titoli abilitativi legittimi, validi ed efficaci – Illegittimità
4. Edilizia ed urbanistica – Impianti per la telefonia mobile – Regolamento comunale per la localizzazione delle antenne – Previsione di aree preferenziali per la collocazione delle antenne – Ha carattere non tassativo

1. In tema di impianti per la telefonia mobile, i comuni possono dotarsi del regolamento previsto dall’art. 8, comma 6, della legge-quadro n. 36/01, anche prima che la regione legiferi nella materia, sia in base al principio costituzionale di sussidiarietà, sia perché, essendo il regolamento finalizzato anzitutto al corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti, si tratta di esercitare competenze di spettanza sicuramente comunale. Tuttavia è illegittima la disposizione regolamentare nella parte in cui esiga, quale titolo legittimante l’installazione, la modifica e l’adeguamento degli impianti, il permesso di costruire come titolo autonomo da rilasciarsi alla conclusione di un distinto procedimento

2. In materia di impianti per la telefonia mobile sono illegittime le disposizioni regolamentari che stabiliscono oneri procedurali ulteriori rispetto a quelli previsti dal d. lgs. 259/03 in quanto contrastano con le esigenze di semplificazione del procedimento amministrativo connesse alla riconosciuta natura di opere di urbanizzazione delle s.r.b. ed alla natura di interesse pubblico del servizio attraverso di esse garantito. (fattispecie in cui il regolamento comunale richiedeva: a) un attestato di conformità dell’impianto rispetto al progetto autorizzato; b) un certificato di collaudo del medesimo, così come realizzato, verificato in condizioni di esercizio, attestante il rispetto dei limiti prescritti dalla normativa vigente; c) una polizza assicurativa a beneficio del comune, commisurata al valore dell’impianto ed ai costi della sua rimozione e della bonifica del sito)

3. È illegittima la disposizione regolamentare che preveda la riconsiderazione di alcune stazioni radio base per la telefonia cellulare già installate (e funzionanti) sulla base di titoli abilitativi legittimi, validi ed efficaci. Difatti, non avendo il comune esercitato il potere di annullamento d’ufficio, che richiede la sussistenza di determinati presupposti e condizioni, non è consentito procedere ad una sostanziale revoca dei provvedimenti già emessi, che hanno oltretutto spiegato la loro efficacia facendo conseguire alla ricorrente una posizione di vantaggio, consolidata ed intangibile dal rinnovato esercizio della potestà regolamentare pur riconosciuta all’ente locale

4. Il regolamento comunale per la localizzazione degli impianti per la telefonia mobile può prevedere aree preferenziali, che garantiscano al singolo gestore che intenda collocarvi una s.r.b. la certezza del relativo titolo abilitativo, ma ciò non esclude che quest’ultimo possa comunque proporre siti alternativi a quelli indicati nel piano stante il carattere non tassativo delle aree preferenziali previste

sui limiti al potere comunale di regolamentare la collocazione delle s.r.b. per la telefonia cellulare

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

N. 3474 REG. SENT.
ANNO 2005
N. 1902 REG. RIC.
ANNO 2004

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA
– I SEZIONE-

ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 1902/2004 proposto da

TIM – TELECOM ITALIA MOBILE s.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’ avv. Benedetto G. Carbone del foro di Roma ed elettivamente domiciliata preso lo studio dell’avv. Massimo Capialbi in Firenze, via XXIV Maggio n. 20;

c o n t r o

COMUNE DI LUCCA, in persona del sindaco pro-tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Emanuele Montini e Giuseppe Toscano ed elettivamente domiciliato presso la segreteria del Tribunale in Firenze, via Ricasoli n. 40;

P E R L ‘ A N N U L L A M E N T O

della deliberazione del consiglio comunale n. 60 del 29.6.2004, recante “Variante al regolamento urbanistico del comune di Lucca. Localizzazione degli impianti per la telefonia mobile. Installazione e adeguamento delle stazioni radio base”; della nota del Responsabile dello sportello unico AA. PP. del comune in data 17/20.7.2004 n. 43329, applicativa delle misure di salvaguardia; della raccomandata a/r del medesimo Responsabile in data 10.9.2004 n. 51104;

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata;
Visti i motivi aggiunti depositati il 3 marzo 2005;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 5 aprile 2005 – relatore il Consigliere dott. Saverio Romano – l’ avv. M.Capialbi delegato da B.G.Carbone e l’avv. A.Cuccurullo delegato da G.Toscano;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

F A T T O

La società Telecom Italia Mobile s.p.a., esercente attività di telecomunicazione e telefonia mobile in ambito nazionale, è impegnata ad implementare la copertura del territorio nell’ambito del comune di Lucca, attraverso l’istallazione di impianti di ricetrasmissione del segnale radiomobile.
Perciò, ha nel tempo richiesto al competente ufficio comunale numerose autorizzazioni all’installazione di diverse stazioni radio base (di seguito indicate come s.r.b.), nel territorio comunale, allegando alle domande tutta la documentazione prescritta, compreso il parere dell’ARPAT.
TIM ha così ottenuto numerosi titoli autorizzativi, mentre di altri è ancora in attesa di perfezionamento della relativa procedura.
Con delibera n. 60/2004, il consiglio comunale di Lucca ha peraltro adottato una variante al regolamento urbanistico con cui ha introdotto limitazioni ed aggravi al procedimento per l’ottenimento dei titoli abilitativi edilizi.
Inoltre, il comune ha inteso sottoporre alla nuova disciplina anche gli impianti già attivi, per i quali TIM aveva ottenuto la relativa autorizzazione.
Il responsabile dello sportello unico ha poi avvertito la società che l’adozione delle delibera avrebbe comportato l’applicazione della conseguente misura di salvaguardia e che, comunque, la richiesta presentata il 9.7.2004 avrebbe dovuto essere integrata.
Con successiva raccomandata il medesimo responsabile ha poi comunicato di avere avviato l’istruttoria sulla domanda di autorizzazione del 9.7.2004, richiedendo chiarimenti e pretendendo l’invio di documentazione, avvertendo che tale richiesta sospendeva i termini previsti dal d.p.r. 477/98.
Con il ricorso suindicato, TIM ha impugnato la deliberazione del consiglio comunale e le note del responsabile dello sportello unico, deducendo i seguenti motivi di diritto:

1) incompetenza del comune in ordine alla tutela della salute e dell’ambiente; illegittimità del divieto generalizzato per zone territoriali omogenee; incompetenza del consiglio comunale, trattandosi di materia a carattere tecnico-gestionale e perciò attribuita agli organi comunali competenti;

2) incompetenza del comune a disciplinare il procedimento di rilascio dei titoli abilitativi, violazione della circolare regionale (delibera 17.7.2000) cui occorre fare riferimento dopo l’avvenuto annullamento della deliberazione regionale in tema di criteri, con conseguente reviviscenza del regime autorizzativo precedente l’entrata in vigore della l.r.t. 54/2000; sufficienza della “sola autorizzazione edilizia”, avente natura assorbente, ad eccezione delle norme a tutela dei beni culturali e ambientali ed a tutela delle servitù militari; conseguente illegittimità delle specifiche previsioni del regolamento urbanistico;

3) per gli impianti esistenti e installati in base a titoli perfezionati, omesso annullamento d’ufficio, stante l’irrevocabilità del titolo edilizio;

4) illegittimità delle note attuative impugnate; integrazione documentale non giustificata; carenza di motivazione.
Con successivi motivi aggiunti, la ricorrente ha dedotto:

1) lo stesso primo motivo del ricorso introduttivo;

2) insufficienza dei soli 18 siti previsti dal comune rispetto alle esigenze di copertura della rete; inidonea ubicazione dei siti in zone periferiche del comune; illegittimità del divieto esteso alle aree residenziali;

3) illegittimità dei dinieghi per le s.r.b. già attivate; illegittimità del divieto per la s.r.b. sita in area “cimitero”, prevista dallo stesso PRAEET;

4) istanza di trasmissione alla Corte di Giustizia di questione pregiudiziale di interpretazione delle direttive del 2002 nonché sulla compatibilità della disciplina nazionale, ove interpretata nel senso della deliberazione impugnata.
Costituitasi in giudizio, l’amministrazione resistente ha eccepito l’inammissibilità del ricorso introduttivo e, nel merito, ha sostenuto la legittimità degli atti impugnati, chiedendo la reiezione del ricorso e dei motivi aggiunti siccome infondati.
All’udienza sopra indicata, la causa è passata in decisione.

D I R I T T O

1 – Con l’atto introduttivo, la ricorrente ha impugnato la deliberazione del consiglio comunale, recante approvazione della variante al regolamento urbanistico in tema di localizzazione degli impianti di telefonia mobile, di installazione ed adeguamento delle stazioni radio base.
Va, preliminarmente, esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso, sollevata dalla difesa dell’amministrazione comunale, sul presupposto dell’asserita assenza di lesività della deliberazione impugnata e delle note del responsabile dello sportello unico, parimenti impugnate.
L’eccezione è infondata.
Con il provvedimento principalmente oggetto di impugnazione, si è adottato un regolamento, volto alla corretta pianificazione urbanistica delle stazioni radio base per la telefonia mobile, con il quale, tra le altre disposizioni ivi contenute, si individuano 18 aree preferenziali ai fini della localizzazione degli impianti, si definiscono i siti sensibili, nei quali non è ammessa l’installazione di alcun impianto, si prevede che installazione, modifica ed adeguamento degli stessi siano subordinati al rilascio del permesso di costruire.
Tanto basta, ad avviso del Collegio, per ritenere immediatamente lesivo il contenuto del provvedimento in questione, a fronte delle specifiche censure proposte dalla ricorrente, che (fra l’altro) pretende di installare impianti in siti diversi da quelli individuati dal comune, assume che sia illegittimo il divieto di installazione nelle c.d. aree sensibili, deduce che non sarebbe necessario il rilascio del permesso di costruire ai fini dell’installazione medesima.

2 – Con la deliberazione impugnata il consiglio comunale ha approvato un regolamento finalizzato a disciplinare la localizzazione degli impianti di telefonia mobile, nonché l’installazione e l’adeguamento delle stazioni radio base, ai sensi dell’art. 8, comma 6, della legge 22 febbraio 2001 n. 36 ed in attuazione della legge regionale toscana 6 aprile 2000 n. 54, al fine di assicurare il corretto insediamento urbanistico/edilizio, minimizzando i rischi derivanti dall’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici.
Fra le varie prescrizioni regolamentari: è previsto che, ove non sia possibile collocarli su aree di proprietà comunale, i nuovi impianti potranno essere collocati su immobili e aree a destinazione non residenziale; è vietata l’installazione nei siti sensibili di cui all’art. 3 e in prossimità di elettrodotti, nonché sui monumenti e i beni immobili sottoposti ai vincoli di cui al d. lgs. 42/04; è consentita l’installazione nelle aree di interesse storico, monumentale, paesaggistico e ambientale, con le modalità e gli accorgimenti necessari a garantirne la compatibilità con gli interessi tutelati; è previsto che l’eventuale installazione in siti diversi, e in deroga alle previsioni del regolamento, dovrà essere adeguatamente motivata; sono previste le varie tipologie di siti sensibili; è previsto che installazione, modifica ed adeguamento degli impianti saranno subordinati al rilascio del permesso di costruire e che la relativa procedura sarà di competenza dello sportello unico per le attività produttive; è previsto che le istanze di installazione, modifica e adeguamento dovranno essere corredate degli atti e documenti ivi indicati; è altresì previsto che la messa in funzione dell’impianto sarà subordinata alla presentazione di una dichiarazione di fine lavori attestante la conformità del medesimo al progetto autorizzato e di un certificato di collaudo attestante che esso rispetta i limiti prescritti dalla normativa vigente; per gli impianti esistenti e già installati in siti sensibili, è prevista la loro rimozione/rilocalizzazione nell’ambito del programma di razionalizzazione e sviluppo della reti di telefonia mobile che i gestori dovranno far pervenire al comune; infine, è previsto l’annullamento delle procedure autorizzatorie riferite a siti ubicati in aree non rientranti nelle 18 aree preferenziali individuate dal piano (c.d. PRAEET: Piano di Riassetto Analitico delle Emissioni Elettromagnetiche Territoriali) e i cui relativi impianti non siano completamente installati ed in funzione alla data di approvazione del regolamento.
Con il primo motivo, si deduce il vizio di incompetenza assoluta del comune con riguardo alla tutela della salute e dell’ambiente.
Invero, l’atto impugnato, come sopra si è evidenziato, è volto ad assicurare il corretto insediamento territoriale degli impianti di telefonia mobile nonché a minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici.
Tale competenza, che deriva dall’art. 8, comma 6, della legge n. 36/2001, è stata riconosciuta dalla Corte costituzionale, con la sentenza n. 307 del 7 ottobre 2003, nonché dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. St., VI, 18.5.2004 n. 3193Idem, 16.11.2004 n. 7502; Idem, 27.5.2003 n. 2945).
Né vale opporre che la deliberazione del Consiglio regionale n. 12/2002, con la quale erano stati dettati i criteri generali per la localizzazione degli impianti nonché i criteri relativi all’identificazione delle aree sensibili, sia stata annullata da questo Tribunale (con sentenza n. 12/2003).
Infatti, dopo la legge regionale n. 54/2000, il cui art. 4 prevedeva il potere della regione di dettare i suddetti criteri generali (che aveva condotto all’adozione della deliberazione citata), è intervenuta la legge –quadro n. 36 del 2001, il cui art. 8, comma 6, sopra richiamato, ha espressamente previsto, da parte dei comuni, l’adozione di “un regolamento per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici”.
Ritiene il Collegio che i comuni possano dotarsi del previsto regolamento anche prima che la regione legiferi nella materia, sia in base al principio costituzionale di sussidiarietà, il quale presuppone che le funzioni amministrative siano eserciate dal livello di potere più vicino ai cittadini (art. 118 Cost.), sia perché, essendo il regolamento finalizzato anzitutto al corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti, si tratta di esercitare competenze di spettanza sicuramente comunale.
Né osta all’esercizio della potestà dell’ente locale il c.d. principio di “indifferenza urbanistica” delle infrastrutture di telecomunicazione, in relazione alla natura di opere di urbanizzazione ad esse riconosciuta.
Detto principio è stato espunto dall’ordinamento con la pronuncia n. 303 del 1° agosto 2003 della Corte costituzionale (che ha dichiarato incostituzionale il d. lgs. n. 198/2002), nonché con la successiva sentenza n. 307 del 2003, citata.
Con la prima decisione, la Corte ha chiarito che la ratio della fissazione dei c.d. valori-soglia (limiti di esposizione, valori di attenzione, obiettivi di qualità definiti come valori di campo) non consiste esclusivamente nella tutela della salute dai rischi di inquinamento elettromagnetico, bensì anche nella necessità di addivenire ad un equo contemperamento di due contrapposti interessi (da un lato la protezione della salute, dall’altro la realizzazione delle reti rispondenti a rilevanti interessi nazionali).
Con la seconda pronuncia, il giudice delle leggi ha riconosciuto l’autonoma capacità di regioni ed enti locali di regolare l’uso del loro territorio, purché criteri localizzativi e standards urbanistici rispettino le esigenze della programmazione nazionale degli impianti e non siano tali da impedire o ostacolare ingiustificatamente l’insediamento degli stessi; ha inoltre affermato: che la concreta ubicazione degli impianti sul territorio spetta alle regioni ed ai comuni, che le modalità di individuazione delle aree sensibili (cioè quelle in cui i comuni possono prescrivere localizzazioni alternative) costituiscono espressione del potere regionale di fissazione di obiettivi di qualità diversi dai valori di campo, che il divieto di installazione di s.r.b. su ospedali, case di cura, scuole e asili nido non eccede l’ambito di un mero criterio di localizzazione “in negativo” senza pregiudicare la realizzazione delle reti (cfr. sent. 307/03, citata).
Pertanto, alla luce dei principi richiamati, la deliberazione recante il regolamento impugnato, appare illegittima limitatamente alla previsione, contenuta nell’art. 3, della categoria “h) luoghi destinati alla residenza” tra i siti sensibili, nei quali o in corrispondenza dei quali non è ammessa l’installazione di alcun impianto di telefonia mobile, mentre il motivo va disatteso quanto all’individuazione delle altre tipologie di siti sensibili ivi elencati.
Si tratta, infatti, di una limitazione indeterminata e generalizzata, considerato che la locuzione “luoghi destinati alla residenza” può caratterizzare anche tutto o la maggior parte del perimetro urbano, che tradisce pertanto l’intento di perseguire unicamente un generico obiettivo di tutela della salute e rappresenta una non corretta applicazione del principio di precauzione, pur presente nell’ordinamento.

3.1 – Con il secondo motivo, si deduce il vizio di incompetenza del comune a disciplinare il procedimento di rilascio dei titoli abilitativi; dopo l’entrata in vigore del d. lgs. 1° agosto 2003 n. 259, costituente lex specialis nella materia, e dopo l’annullamento della deliberazione regionale n. 12/2002, come stabilito dalla stessa circolare regionale del 17.7.2000, il regime autorizzatorio resta quello precedente l’entrata in vigore della legge regionale n. 54/2000, con la conseguenza che occorrerebbe solo l’autorizzazione prevista dall’art. 87 del citato decreto legislativo, avente natura assorbente ad eccezione delle norme a tutela dei beni culturali e ambientali nonché a tutela di servitù militari.
La stessa censura è stata proposta con il primo motivo aggiunto, diretto contro i singoli atti di diniego di installazione dei vari impianti, oltre che contro la stessa deliberazione consiliare impugnata con il ricorso principale.
A sostegno del motivo, la ricorrente richiama la pronuncia del Consiglio di Stato n. 100/2005 che ritiene l’autorizzazione ex art. 87 d. lgs. 259/2003 assorbente rispetto ad ogni altro titolo abilitativo.
Secondo la giurisprudenza citata, la realizzazione di un impianto per telefonia mobile sarebbe subordinata soltanto all’autorizzazione prevista dall’art. 87 t.u. n. 259 del 2003 (c.d. codice delle telecomunicazioni elettroniche), non occorrendo, all’uopo, il permesso di costruire previsto dall’art. 3 lett. e) del t.u. 6 giugno 2001 n. 380 (per gli interventi di nuova costruzione).
Il giudice d’appello è giunto a tali conclusioni, prendendo innanzi tutto in considerazione la ratio sottesa al codice delle comunicazioni, evidenziata anche dai criteri di delega contenuti nella legge n. 166 del 2002 e volti a garantire “procedure tempestive, non discriminatorie, trasparenti per la installazione di infrastrutture….riduzione dei termini per la conclusione dei procedimenti amministrativi, nonché regolazione uniforme dei medesimi procedimenti anche con riguardo a quelli relativi al rilascio delle autorizzazioni per la installazione delle infrastrutture di reti mobili”.
La logica del legislatore, secondo tale giurisprudenza, sarebbe stata quella di creare un unico procedimento per la installazione di reti mobili, idoneo ad assorbire ogni altro procedimento, anche di natura edilizia.
A tale indirizzo è possibile obiettare che, così opinando, si rischia di porre in dubbio la stessa legittimità della regolamentazione locale nel settore, adottata nell’esercizio di una facoltà espressamente riconosciuta dall’art. 8, comma 6, della legge quadro n. 36 del 2001, nonché compresa nell’esercizio del più generale potere dell’ente locale di governare e disciplinare il proprio territorio, potere che non esclude alcuna attività economica, compresa quella della comunicazione elettronica, soprattutto in considerazione della rilevanza della disposizione della legge quadro che non risulta essere stata abrogata dal d. lgs. n. 259 del 2003, neppure implicitamente.
A fronte di tali punti fermi, desunti dai principi in materia urbanistica e dalla richiamata legge quadro, si pongono l’art. 86, comma 3, del d. lgs. 259/2003, che assimila le infrastrutture delle reti pubbliche di comunicazione alle opere di urbanizzazione primaria e l’art. 87 dello stesso decreto, che subordina la realizzazione di impianti di telefonia mobile soltanto all’apposita autorizzazione ivi prevista.
Sotto tale profilo, si osserva: a) questa Sezione ha già avuto occasione di rilevare (sentenza 20.6.2005 n. 3016) che, per le opere di urbanizzazione primaria e secondaria realizzate da soggetti diversi dal comune, non vale il principio di c.d. “indifferenza urbanistica”, censurato dalla Corte costituzionale (sentenza n. 303/02); b) la legge regionale n. 5/95, vigente all’epoca di emanazione degli atti impugnati, indicava il regolamento urbanistico come sede di individuazione delle relative aree (e la legge regionale vigente, n. 1 del 2005, ha confermato tale previsione); c) la legge n. 36/2001 individua i “criteri localizzativi” tra gli obiettivi di qualità indicati dalla legge regionale; d) l’obbligo di adeguamento della legislazione regionale alla disciplina stabilita con D.P.C.M. non vale per i criteri localizzativi e gli standards urbanistici (combinato disposto di cui all’art. 3, comma 1, lett. d, punto 1 ed all’art 4, comma 5, legge n. 36 del 2001).
Pertanto, oltre alle motivazioni esposte nella recente sentenza n. 3016 del 2005, dianzi richiamata, si deve osservare – in particolare quanto al profilo di cui alla precedente lett. d) – che mentre gli obiettivi di qualità relativi ai valori di campo elettrico, magnetico ed elettromagnetico sono definiti dallo Stato, ai fini della progressiva minimizzazione dell’esposizione ai campi medesimi (art. 3, co. 1, lett. d punto 2 citato) in considerazione del preminente interesse nazionale alla definizione di criteri unitari e di normative omogenee (art. 4, co. 1, lett. a), gli obiettivi di qualità relativi ai criteri localizzativi ed agli standards urbanistici sono indicati dalle leggi regionali.
Nella regione Toscana, già nella legge regionale 6 aprile 2000 n. 54, e pertanto anteriore alla stessa legge-quadro 36/2001, era previsto che in determinati casi potesse sorgere la necessità di un doppio titolo giuridico, l’uno riferito alla mera installazione o alla modifica dell’impianto, l’altro finalizzato al controllo edilizio del medesimo, prevedendo in tali casi l’obbligo di una decisione contestuale da parte dell’amministrazione (art. 7, comma 3).
Va, altresì, rilevato, sotto il profilo in considerazione, che la potestà regionale, a livello di legislazione concorrente in base al nuovo art. 117, comma 3, Cost., si esercita nelle materie “governo del territorio”, “tutela della salute” e “ordinamento della comunicazione” e che la legge regionale citata concerne, trasversalmente, tutti i campi indicati.
Tra le diverse e, per certi versi, contrastanti indicazioni legislative, statali e regionali, occorre individuare un punto di equilibrio, al fine di ricondurre ad una lettura costituzionalmente corretta le norme invocate dalla ricorrente della cui asserita violazione si tratta, che deve necessariamente salvaguardare le distinte esigenze, normativamente sancite: da un lato, quella dell’unicità procedimentale che deve caratterizzare l’iter amministrativo dalla domanda al rilascio del titolo autorizzativo; dall’altro, quella che garantisce il pieno dispiegarsi, all’interno del potere comunale di governo del territorio, del potere di dettare, con proprio atto regolamentare, i criteri localizzativi e gli standards urbanistici finalizzati ad assicurare il corretto insediamento urbanistico degli impianti ed a minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici.
Sulla base dei due presupposti indicati, troverebbero spazio operativo sia l’istituto del silenzio assenso (in luogo del provvedimento autorizzatorio espresso), in caso di omessa comunicazione di un provvedimento di diniego (art. 87, comma 9, d. lgs. 259/03) sia il mantenimento, in capo all’ente locale, del potere di intervenire in sede di autotutela, ove ne ricorrano i presupposti, in base ai principi generali.
Ne consegue che, nell’esame delle singola domanda di autorizzazione, il procedimento è quello, unitario, disciplinato dall’art. 87, senza che ciò comporti alcuna limitazione dei poteri spettanti al comune, i quali, ancorché non diano luogo al rilascio di un distinto titolo abilitativo, devono poter essere esercitati, in tutta la loro latitudine, anche per approfondire ogni aspetto urbanistico-edilizio dell’intervento.
Infatti, come già precisato, l’assimilazione delle reti pubbliche di comunicazione, di cui agli artt. 87 e 88 del codice delle comunicazioni (cfr. art. 86), alle opere di urbanizzazione primaria di cui all’art. 16, comma 7, del d.p.r. n. 380 del 2001, non fa venir meno il potere dell’ente locale di autorizzare (sia pure nell’ambito di un distinto, unico, procedimento) gli “interventi di nuova costruzione”, come sono da considerarsi quelli di urbanizzazione primaria realizzati da soggetti diversi dal comune, ai sensi dell’art. 3 del citato d.p.r. n. 380/2001 (per la Toscana, cfr. art. 3, comma 1 lett. b della l.r.t. 14 ottobre 1999 n. 52, vigente all’epoca di emanazione degli atti impugnati e, successivamente, art. 78, comma 1, lett. c della l.r.t. 3 gennaio 2005 n. 1).
Ne consegue, altresì, che il medesimo comune conserva il potere di emettere un atto, avente natura regolamentare, ai sensi del richiamato art. 8, comma 6, della legge quadro n. 36 del 2001, finalizzato ad “assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici”.
Conclusivamente, con riferimento alla questione in esame, deve ritenersi che la tesi sostenuta dalla ricorrente, in ordine all’unicità del procedimento di rilascio del titolo autorizzativo del singolo intervento, non sia in contrasto con – nel senso che non lo esclude – il potere del comune di adottare il regolamento previsto dalla legge n. 36/2001.
Alla luce della tesi interpretativa illustrata deve, invece, affermarsi l’illegittimità della disposizione regolamentare impugnata, nella parte in cui esige, quale titolo legittimante l’installazione, la modifica e l’adeguamento degli impianti, il permesso di costruire (art. 5 della deliberazione impugnata) come titolo autonomo da rilasciarsi alla conclusione di un distinto procedimento.

3.2 – Nell’ambito del secondo motivo, la ricorrente deduce, altresì, l’illegittimità delle singole previsioni regolamentari con le quali sarebbero stati introdotti ulteriori notevoli aggravi del procedimento per l’installazione degli impianti di s.r.b.
La censura è rivolta, in particolare, all’art. 8 del regolamento impugnato, nel quale si prevede l’obbligo di un attestato di conformità dell’impianto rispetto al progetto autorizzato nonché un certificato di collaudo del medesimo, così come realizzato, verificato in condizioni di esercizio, che attesti che l’impianto stesso “rispetta i limiti prescritti dalla normativa vigente”.
Il motivo è altresì diretto contro l’imposizione di una polizza assicurativa a beneficio del comune, commisurata al valore dell’impianto ed ai costi della sua rimozione e della bonifica del sito (art. 6, lett. f del regolamento), nonché avverso la dichiarazione da prodursi ai sensi dell’art. 6 lett. d ed e dello stesso regolamento, nonché la dichiarazione di cui alla lett. h, ritenute tutte inutili e meramente defatigatorie.
Infine, sarebbe illegittimo anche il “Programma di razionalizzazione e sviluppo delle reti di telefonia mobile”, di cui all’art. 9, che trarrebbe origine da un potere pianificatorio inesistente, rispondendo l’allocazione degli impianti alla configurazione nazionale della rete e delle sue cellule; sarebbe pertanto illegittimo il proposito del comune di imprimere carattere esclusivo e vincolante al piano introdotto dalla disposizione censurata.
Partendo dalla disposizione da ultimo citata, si rileva che il programma previsto dal regolamento comunale, lungi dall’avere un carattere esclusivo e vincolante come paventato dalla ricorrente, ha natura di strumento collaborativo tra gestori e amministrazione locale al fine di ottimizzare la collocazione degli impianti nel territorio comunale. Infatti, l’indicazione dei siti utilizzati e l’individuazione delle aree in cui si chiede di localizzare i nuovi impianti o di trasferirvi quelli esistenti, sono funzionali al piano di localizzazione, da parte del comune, dei nuovi siti nell’intento di realizzare la minimizzazione dell’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici compatibilmente con la qualità del servizio e le esigenze degli operatori della telecomunicazione.
Come chiarito dalla giurisprudenza, le competenze comunali in materia devono essere esercitate in modo da superare una visione atomistica tendente a prendere in considerazione i singoli impianti, anziché la rete di comunicazione; l’installazione di infrastrutture in materia di telefonia mobile, presentando caratteristiche funzionali di relativa infungibilità per quanto riguarda la localizzazione degli impianti, deve essere sottoposta ad opportune procedure di valutazione di compatibilità con le esigenze operative del servizio, da effettuarsi attraverso un confronto dialettico con i gestori delle reti e la loro partecipazione propositiva al procedimento (Tar Umbria, 20.12.2001 n. n. 702)
Quanto agli ulteriori adempimenti imposti dagli artt. 6, lett. d), e), f) ed h) ed 8, oggetto di censura, essi sembrano configurare degli oggettivi aggravamenti del procedimento di rilascio dell’autorizzazione ad installare l’impianto.
In quanto tali, essi, costituendo oneri procedurali ulteriori rispetto a quelli previsti dal d. lgs. 259/03, contrastano con le esigenze di semplificazione del procedimento amministrativo connesse alla riconosciuta natura di opere di urbanizzazione delle s.r.b. ed alla natura di interesse pubblico del servizio attraverso di esse garantito.
Tanto più che gli adempimenti richiesti appaiono rivolti a disciplinare la compatibilità degli impianti con la tutela della salute al fine di prevenire i rischi derivanti dall’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici, anziché a controllare il rispetto dei limiti delle radiofrequenze fissati dalla normativa statale ed a disciplinare profili prettamente urbanistici.
Nei limiti indicati, la censura va pertanto accolta, con conseguente annullamento, in parte qua, del regolamento impugnato.

4 – Con il terzo motivo si deduce l’illegittimità della previsione di procedere alla riconsiderazione degli impianti già installati (e funzionanti) sulla base di titoli abilitativi legittimi, validi ed efficaci.
In parte qua, la censura è fondata.
Non avendo il comune esercitato il potere di annullamento d’ufficio, che richiede la sussistenza di determinati presupposti e condizioni, non è consentito procedere ad una sostanziale revoca dei provvedimenti già emessi, che hanno oltretutto spiegato la loro efficacia facendo conseguire alla ricorrente una posizione di vantaggio, consolidata ed intangibile dal rinnovato esercizio della potestà regolamentare pur riconosciuta all’ente locale.
Pertanto, nella parte in cui riguarda gli impianti esistenti già installati sulla base di titoli validi ed efficaci, per i quali è previsto l’obbligo di rimozione o rilocalizzazione (art. 11 della deliberazione impugnata), il provvedimento è illegittimo e dev’essere annullato, con esclusione del previsto obbligo di bonifica del sito in caso di dismissione dell’impianto, per qualunque causa.
Nella restante parte, il motivo è diretto anche contro l’art. 15 del regolamento impugnato, con il quale il comune intenderebbe bloccare le procedure, in prossimità di definizione, relative a tutti gli impianti ancora da installare; la ricorrente, peraltro, non prova quale sia in concreto l’interesse attuale all’annullamento della disposizione regolamentare, limitandosi ad evidenziarne l’illegittimità in base ai principi generali già richiamati in tema di autoannullamento da parte della pubblica amministrazione.

5 – Con il quarto motivo, si censurano le determinazioni attuative del 20 luglio e del 10 settembre 2004, che sarebbero colpite, in via derivata, dai medesimi vizi esposti nei motivi esaminati.
Rileva il Collegio che tali atti non costituiscono provvedimenti conclusivi di alcun procedimento, né recano profili autonomi di lesione degli interessi della ricorrente.
Con la prima, si comunica che con la deliberazione impugnata il comune ha adottato un piano di localizzazione degli impianti e che l’esame della domanda presentata si sarebbe svolto in regime di salvaguardia urbanistica, dopo l’integrazione documentale richiesta; con la seconda si richiede, ai fini dell’esame dell’istanza di autorizzazione, la documentazione di cui all’art. 6, comma h) punto n. 11, la quale resta travolta dalla pronuncia di illegittimità della disposizione censurata (cfr. ante, sub 3.2).
Entrambi gli atti, peraltro, sia per il loro carattere endoprocedimentale sia per essere privi di autonoma portata lesiva, risultano irritualmente impugnati; pertanto, il ricorso, in parte qua, deve essere dichiarato inammissibile.

6 – Passando alla disamina del secondo motivo aggiunto, con il quale si sostiene l’illegittimità di tutti i provvedimenti impugnati con l’atto recante i predetti motivi aggiunti, provvedimenti diretti (secondo la ricorrente) a precludere ai gestori l’installazione di nuove s.r.b., nonché a far cadere in obsolescenza le stazioni radio base ubicate nel centro storico cittadino, negando alla TIM di poterle adeguare alla nuova tecnologia UMTS, in particolare si deduce che sarebbe illegittimo, da parte del comune, ritenere circostanza ostativa, all’installazione di nuove s.r.b. o all’adeguamento di quelle esistenti sul territorio, la mancata ubicazione delle stesse nei siti previsti dal PRAEET.
Ritiene il Collegio che, sul punto, vada fatta una precisazione preliminare.
La deliberazione contenente il regolamento per la localizzazione e l’adeguamento degli impianti, anch’essa oggetto del motivo in esame, prevede l’individuazione di n. 18 “aree preferenziali”, corrispondenti ad aree “prioritariamente di proprietà comunale” (art. 2).
Come si evince dalla stessa definizione testuale utilizzata, si tratta di aree non esclusive, come si ricava anche dalla possibilità, ivi prevista, che i nuovi impianti siano collocati su aree ed immobili di proprietà di altri soggetti pubblici o privati, sia pure previa valutazione di opportunità da parte del comune sia sotto il profilo tecnico che sotto quello ambientale.
Non è, invece, consentita l’installazione di s.r.b nei siti sensibili di cui all’art. 3, né su monumenti e beni immobili sottoposti ai vincoli di cui al d. lgs. n. 42/04 (c.d. codice dei beni culturali e del paesaggio), salvo che la stessa non sia funzionale al principio di minimizzazione.
Nelle aree di interesse storico, monumentale, architettonico, paesaggistico e ambientale, come definite dalla normativa nazionale e regionale, l’installazione è consentita con le modalità e gli accorgimenti necessari a garantirne la compatibilità con gli interessi tutelati.
E’ prevista l’eventuale installazione in siti diversi, e cioè in deroga al regolamento, ancorché adeguatamente motivata ed assoggettata all’approvazione del consiglio comunale.
Dalla disciplina apprestata con la disposizione in esame, si deve escludere che i siti individuati nel PRAEET abbiano carattere esclusivo, quanto all’installazione di nuove s.r.b.; in tali limiti, il motivo è infondato.
Esso è, invece, fondato, limitatamente alla prescrizione, relativa ad eventuali siti alternativi, che si tratti di immobili od aree a destinazione “non residenziale”, conformemente alla ritenuta illegittimità dell’individuazione dei “luoghi destinati alla residenza” come tipologia di siti sensibili (cfr. citato art. 3 del regolamento, esaminato sub 2).

7 – Quanto ai singoli atti impugnati con i motivi aggiunti, recanti la reiezione delle domande di nuova installazione di s.r.b. e motivati esclusivamente con la mancata previsione del sito proposto tra le aree preferenziali previste dal PRAEET, ne va riconosciuta l’illegittimità, alla luce delle considerazioni esposte.
La giurisprudenza formatasi in materia ha quasi uniformemente ritenuto non condivisibile la tesi secondo la quale gli impianti possono essere realizzati solo nelle zone in cui la loro collocazione è espressamente consentita dalle previsioni urbanistiche (ex multis, Cons. St., VI, n. 7502/2004), in quanto tale tesi si porrebbe in contrasto con le esigenze di copertura dell’intero territorio connesse alla riconosciuta natura di opere di urbanizzazione primaria delle reti di telefonia.
Soprattutto, si è ritenuto che non spetti ai comuni disciplinare, con propri regolamenti, l’installazione di stazioni radio base con limitazioni e divieti generalizzati riferiti alle zone territoriali omogenee, quando tale potere sia rivolto a disciplinare la compatibilità di detti impianti con la tutela della salute umana, anziché a controllare soltanto il rispetto dei limiti delle radiofrequenze fissati dalla normativa statale e a disciplinare profili tipicamente urbanistici (Cons. St., IV, 14.2.2005 n. 450).
Pertanto, mentre in assenza di specifiche previsioni urbanistiche, la collocazione di tali impianti deve ritenersi consentita sull’intero territorio comunale, non assumendo carattere ostativo le specifiche destinazioni di zona (residenziale, verde, agricola, ecc.), in caso di avvenuta regolamentazione, da parte degli enti locali, della localizzazione degli impianti, sia sotto il profilo del corretto insediamento urbanistico-edilizio sia al fine di minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici, occorre distinguere tra aree espressamente previste o preferenziali, rispondenti a criteri localizzativi prestabiliti dall’amministrazione, aree sensibili e pertanto inidonee alla collocazione degli impianti ed altre aree in relazione alle quali le istanze dei gestori debbono essere singolarmente e specificamente vagliate.
Nella fattispecie, le aree “preferenziali” sono quelle che, in via prioritaria, l’ente locale ha ritenuto di individuare, previo conferimento di incarico ad un’apposita società avente ad oggetto l’analisi del territorio ed una prima individuazione delle aree preferenziali in accordo anche con i gestori dei servizi di telefonia mobile (cfr. doc. 7, recante copia del PRAEET, depositato dal comune).
Si tratta di aree atte all’installazione di stazioni radio base per telefonia, per i servizi GSM ed UMTS. Nel piano è compresa una mappa del centro storico cittadino, dove sono ubicate la maggior parte delle s.r.b. e dove si concentra la richiesta di aree di ricerca. Nelle varie mappe allegate, oltre alle aree preferenziali, sono anche indicati i siti comunali.
Ritiene il Collegio che, coerentemente al carattere non tassativo delle aree preferenziali previste, sussiste la possibilità per i singoli gestori di proporre siti alternativi a quelli indicati nel piano.
In tal caso, peraltro, ove sussistano ragioni di incompatibilità urbanistico-edilizie o contrastanti con le esigenze di minimizzazione dell’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici, l’amministrazione comunale ha l’onere di motivare espressamente in tal senso.
La previsione delle predette aree preferenziali, infatti, non preclude ex se la scelta di siti alternativi, ma garantisce al singolo gestore che intenda collocarvi una s.r.b. la certezza del rilascio del relativo titolo.
Ne consegue che i singoli atti di diniego impugnati devono ritenersi illegittimi, e per l’effetto vanno annullati, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione, nei casi in cui la motivazione addotta sia unicamente basata sulla mancata previsione del sito proposto tra quelli previsti dal PRAEET.

8 – Concludendo, il ricorso va accolto in parte, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, in parte va dichiarato inammissibile.
Spese ed onorari di giudizio, stante la complessità delle questioni sollevate, l’evoluzione legislativa intervenuta e i vari orientamenti espressi dalla giurisprudenza, possono essere interamente compensati tra le parti.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie in parte, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, e per l’effetto annulla gli atti impugnati; in parte lo dichiara inammissibile. Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, nelle Camere di Consiglio del 5 aprile e del 24 maggio 2005, con l’intervento dei signori:
Dott. Giovanni VACIRCA – Presidente
Dott. Saverio ROMANO – Consigliere, rel. est.
Dott. Bernardo MASSARI – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 21 luglio 2005
Firenze, lì 21 luglio 2005

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