Pres. Iannotta – Est. Branca
Johnson & Johnson Medical S.p.a. (Avv.ti G. Salvatori Del Prato, G. Della Valle) c. Azienda U.S.L. n. 3 “Genovese” (Avv. P. Alberti), Abbott S.p.a. (Avv.ti M. Sanino, R. Arbib)

sulla irrilevanza del contenuto speculare dei vizi dedotti dalle parti in via principale ed incidentale ai fini della determinazione dell’ordine logico di esame dei rispettivi ricorsi

Processo amministrativo – Gara – Ricorso avverso l’aggiudicazione – Ricorso incidentale dell’aggiudicatario – Specularità dei vizi dedotti dalle parti – Non rileva ai fini del rilievo pregiudiziale del ricorso incidentale

A fronte del ricorso volto all’annullamento dell’aggiudicazione per insufficienza della cauzione provvisoria, assume comunque rilievo pregiudiziale l’esame del ricorso incidentale che contesti la legittimazione del ricorrente principale, a nulla rilevando la specularità dei motivi dedotti dalle parti. Infatti, in ragione della funzione difensiva e conservativa che è propria dell’istituto del ricorso incidentale, quale strumento di tutela della posizione del controinteressato, il giudizio si arresta al momento logicamente anteriore dell’accertamento dell’inutilità della impugnazione principale, posto che il ricorrente, dovendo essere escluso dalla gara, non avrebbe comunque potuto beneficiare della esclusione dell’aggiudicatario(1).

— *** —

(1) V. contra T.A.R. Lombardia, Milano, 13 aprile 2004, n.1453

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL CONSIGLIO DI STATO IN SEDE GIURISDIZIONALE
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 3977 del 2005, proposto dalla

Johnson & Johnson Medical s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Guido Salvatori Del Prato e Giorgio Della Valle, elettivamente domiciliata presso il secondo in Roma, piazza Mazzini 8;

contro

l’Azienda U.S.L. n. 3 “Genovese”, rappresentata e difesa dall’avv. Piergiorgio Alberti ed elettivamente domiciliata presso il medesimo in Roma, via Carducci 4, e

Abbott s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Sanino e Riccardo Arbib, elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo in Roma , viale Parioli 180;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria, Sez. II, marzo 2005 n. 310, resa tra le parti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle appellate Azienda USL n. 3 e Abbott s.p.a. e l’appello incidentale avanzato da quest’ultima;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 13 gennaio 200 il consigliere Marzio Branca, e uditi gli avvocati Della Valle, Alberti e Sanino;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza in epigrafe è stato dichiarato improcedibile il ricorso proposto dall’impresa Johnson e Johnson Medical s.p.a., per effetto dell’accoglimento del ricorso incidentale introdotto dalla s.p.a. Abbott, aggiudicataria dell’appalto per la fornitura di sistemi di diagnostica per i laboratori di analisi, lotto n. 12.2, bandito dall’Azienda U.S.L. n. 3 “Genovese”.
Il TAR ha ritenuto che la ricorrente principale, avendo presentato una offerta non conforme alla lex specialis per quanto riguarda l’entità della cauzione provvisoria, come denunciato dalla aggiudicataria con l’appello incidentale, fosse sprovvista della legittimazione ad impugnare l’aggiudicazione.
La sentenza è stata appellata dalla Johnson e Johnson Medical s.p.a., allegando che anche l’aggiudicataria aveva presentato una offerta difettosa sotto lo stesso profilo, come dedotto nel ricorso, e che, pertanto, i primi giudici avrebbero dovuto annullare entrambe le offerte onde consentire la rinnovazione della gara, posto che non vi erano altre concorrenti cui aggiudicare la fornitura.
Si è opposta alla domanda con appello incidentale la s.p.a. Abbott, deducendo che la decisione di prime cure è conforme ai principi del processo amministrativo, e segnalando altresì che l’offerta dell’appellante risultava irregolare sotto profili ulteriori rispetto alla insufficienza della cauzione.
Anche la Azienda Usl n. 3 della Liguria ha replicato alle tesi della Johnson e Johnson chiedendo il rigetto dell’appello.
Alla pubblica udienza del 13 gennaio 2005 la causa veniva trattenuta in decisione.

La controversia in esame si caratterizza per la circostanza che la impresa ricorrente avverso la aggiudicazione di una fornitura, sulla base di un vizio riscontrato nell’offerta della aggiudicataria (insufficienza della cauzione provvisoria), aveva presentato, a sua volta, una offerta invalida per lo stesso vizio, esponendosi così al ricorso incidentale dell’aggiudicataria, che è stato accolto con conseguente decisione di improcedibilità del ricorso principale.
L’appello proposto contro la pronuncia ha contestato la procedura seguita dai primi giudici, i quali, in applicazione, peraltro, di un orientamento giurisprudenziale consolidato, hanno esaminato prioritariamente il ricorso incidentale per verificare la legittimazione al ricorso principale, affermandone l’insussistenza a causa della invalidità dell’offerta.
Secondo l’appellante, che si è giovato della ricostruzione teorica dell’istituto del ricorso incidentale condotta da una nota sentenza della Sezione (sent. 8 maggio 2002 n.2468), la decisione di improcedibilità non sarebbe conforme a principi di giustizia sostanziale, nei casi, come quello in esame, in cui entrambi i ricorsi, principale e incidentale, si rivelavano fondati, e non vi sono offerte valide di altre imprese. In questi casi, sarebbe doveroso, secondo l’assunto, procedere l’annullamento della ammissione alla gara delle due contendenti, così garantendo loro il vantaggio rappresentato dalla partecipazione alla nuova gara. Se invece vi fosse una terza impresa concorrente, utilmente classificata, alla quale spetterebbe l’aggiudicazione, lo stesso tipo di decisione sarebbe inammissibile, perché in tal caso la pronuncia finirebbe per avvantaggiare un soggetto terzo rispetto alle parti in causa.
La tesi dell’appellante, accolta da qualche isolata decisione (TAR Lombardia, Milano, 13 aprile 2004 n. 1453), non può essere condivisa.
Va rimarcato, in primo luogo, che la decisione della Sezione invocata dall’appellante (n. 2468 del 2002, cit.) si limita a prospettare, dubitativamente, come “più congrua” la soluzione dell’accoglimento dei ricorsi, principale e incidentale, che si fondino entrambi sul difetto di legittimazione dei due contendenti, cui si garantirebbe la chance della partecipazione alla nuova gara. Resterebbe però da giustificare, sul piano dei principi, il sacrificio della posizione di vantaggio attribuita all’aggiudicatario, a causa di un preteso vizio dell’offerta sul quale non si svolge alcun accertamento formale.
Né va taciuto che la stessa decisione già citata, con riguardo ad ipotesi come quella ora in esame, di invalidità speculare delle offerte dei due contendenti, sembra attribuire maggior credito, non tanto all’annullamento di entrambi provvedimenti di ammissione, quanto piuttosto alla conservazione dell’esito della gara: “l’accertamento delle contrapposte illegittimità, dedotte, rispettivamente, con il ricorso principale e con quello incidentale, comporta il riconoscimento della sostanziale legittimità del risultato sostanziale finale. In tal caso, anche per evidenti esigenze di economia processuale, l’amministrazione non è tenuta a rinnovare il procedimento, perché gli esiti conclusivi resterebbero identici.” (parag. 22).
Il tratto saliente dell’ampia argomentazione, invero, va individuato nel paragrafo 20, nel quale si afferma che l’esame del ricorso incidentale, che contesti la legittimazione del ricorrente principale, assume rilievo pregiudiziale, in ragione della funzione difensiva e conservativa che è propria di tale mezzo di impugnazione, quale strumento di tutela della posizione del controinteressato.
Ed infatti la posizione del controinteressato, vincitore della gara, non potrebbe mai essere tutelata mediante la semplice eccezione deducente la illegittima ammissione del ricorrente principale alla procedura selettiva, e neppure mediante proposizione di ricorso non incidentale, perché:
– nel corso della procedura, l’atto di ammissione, avendo natura endoprocedimentale, non è autonomamente impugnabile;

– all’esito della procedura di gara, il vincitore non vanta alcun interesse differenziato a contestare l’ammissione degli altri concorrenti, avendo conseguito, di norma, la massima utilità sostanziale offerta dalla procedura;

– in caso di infondatezza del ricorso principale, il ricorso incidentale sarebbe privo di interesse;

– in caso di accoglimento del ricorso principale, infine, il controinteressato non sarebbe comunque legittimato a contestare il titolo di legittimazione del ricorrente principale.

Se, dunque, è conforme a principi fondamentali del diritto processuale che l’esame del ricorso incidentale si svolga prioritariamente, in modo da paralizzare, in caso di fondatezza, la cognizione dell’impugnazione principale, l’interesse all’accertamento del difetto di legittimazione del ricorrente incidentale assume carattere recessivo e secondario. Il giudizio, infatti, si arresta ad un momento logicamente anteriore, cui si collega l’effetto dell’accertamento dell’inutilità della impugnazione principale, posto che il ricorrente, dovendo essere escluso dalla gara, non avrebbe comunque potuto beneficiare della esclusione dell’aggiudicatario.
In conclusione, in accoglimento dell’appello incidentale, va dichiarata l’improcedibiltà dell’appello principale.
Sussistono valide ragioni per disporre la compensazione delle spese.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello incidentale,
dichiara improcedibile l’appello principale
dispone la compensazione delle spese;
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 13 gennaio 2006 con l’intervento dei magistrati:

Raffaele Iannotta – Presidente
Giuseppe Farina – Consigliere
Cesare Lamberti – Consigliere
Marzio Branca – Consigliere est
Nicola Russo – Consigliere

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Pres. Baccarini Est. Panzironi
E. Baraggino, G. Secondo (Avv. M. Racco) c/ M.I.U.R.- Ministero dell’istruzione, dell’Università e della Ricerca (Avv. dello Stato), Ministero della Salute (Avv. dello Stato), Università degli Studi di Trieste.

sullo status giuridico del docente universitario medico

1. Pubblico impiego- Docente universitario medico- Opzione tra attività assistenziale esclusiva o non esclusiva- Applicabilità anche in assenza di strutture adibite all’attività assistenziale intramuraria- Legittimità- Sussiste- Ragioni.

2. Pubblico impiego- Docente universitario medico che svolga anche attività assistenziale- Permanenza della status di docente- Limitata applicabilità della disciplina del medico ospedaliero- Assoggettabilità al potere di direttiva e di coordinamento del dirigente dell’azienda ospedaliero-universitaria- Sussiste.
3. Pubblico impiego – Docente universitario medico- Opzione tra attività assistenziale esclusiva o non esclusiva- Art. 5 co. 12 secondo periodo d. lgs. 517/99 – Automaticità dell’opzione tra tempo definito e pieno- Legittimità- Sussiste- Ragioni.

1. Deve ritenersi costituzionalmente legittimo l’art. 5 co. 8, d. lgs. 517/99 (sulla disciplina del rapporto tra SSN e Università) nella parte in cui impone al medico universitario di optare, entro un termine perentorio, tra lo svolgimento di attività assistenziale esclusiva o non esclusiva, pur in mancanza di una previa individuazione di strutture destinate allo svolgimento di attività assistenziale intramuraria, restando ferma, in base al sistema normativo vigente, la possibilità di svolgere tale attività presso il proprio studio privato.

2. L’esercizio dell’attività assistenziale da parte del docente universitario non implica uno stravolgimento del suo status ma solo l’applicazione della disciplina propria del medico ospedaliero quanto all’attività assistenziale prestata. In tale ambito deve inquadrarsi anche il potere di direttiva e coordinamento del direttore generale dell’azienda ospedaliera-universitaria per tutto ciò che attiene all’assetto organizzativo dell’attività medica, da ritenersi compatibile con l’autonomia didattico scientifica del medico universitario.

3. Deve ritenersi legittimo costituzionalmente l’art. 5 co. 12, secondo periodo, d. lgs. 517/99 nella parte in cui prevede l’opzione per il tempo pieno o definito come effetto automatico del regime libero-professionale prescelto (ossia rispettivamente dell’attività assistenziale intramuraria o extramuraria), pur a seguito dell’avvenuta caducazione della predetta opzione (a favore del regime del tempo pieno) nell’ambito della disciplina del rapporto di lavoro tra dirigenti medici e s.s.n.. Difatti tale disciplina non è applicabile automaticamente all’attività di docenza del professore universitario medico. Perdipiù si consideri che il mantenimento del tempo pieno anche nei confronti del personale optante per l’attività extramuraria si risolverebbe nell’acquisizione di una posizione di privilegio dei docenti medici rispetto a quelli di altre facoltà, che, volendo svolgere anche attività libero-professionale, sono tenuti, in base al sistema normativo vigente, alla scelta del tempo definito nella docenza universitaria.

sullo status giuridico del docente universitario medico

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio
Sezione Terza

Composto dai Signori Magistrati: Stefano BACCARINI Presidente; Giulia FERRARI Componente; Germana PANZIRONI Componente-Relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 7188/00 proposto dai
proff.ri Ezio BARAGGINO, Guaschino SECONDO, rappresentati e difesi dall’avv. Mario Racco ed elett.te dom.ti in Roma, viale Mazzini n. 114/B presso il suo studio;

CONTRO

– il M.I.U.R. – Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, in persona del Ministro pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato;

– il Ministero della Salute, in persona del Ministro pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato;

E NEI CONFRONTI
– dell’Università degli Studi di Trieste, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato;

PER L’ACCERTAMENTO
– del diritto dei ricorrenti, in quanto docente universitario della Facoltà di Medicina, a vedersi garantita l’applicazione della normativa vigente sull’ordinamento universitario, quale risulta dal DPR n. 382/89 e successive modificazioni e integrazioni e
NONCHE’ PER L’ANNULLAMENTO PREVIA SOSPENSIONE
– della nota 5006 del 1 marzo 2000, a firma del Rettore dell’Università degli studi di Trieste, recante “esclusività del rapporto di lavoro e opzione per lo svolgimento dell’attività libero professionale”.
PREVIA
– devoluzione alla Corte Costituzionale, in via incidentale, della questione di legittimità costituzionale delle disposizioni del D.Lgs. n. 229/1999 e del D.Lgs. n. 517/1999;
– sospensione, medio tempore, dell’efficacia della citata comunicazione della nota 5006 del 1 marzo 2000, a firma del Rettore dell’Università degli studi di Trieste e di ogni ulteriore provvedimento immediatamente e pedissequamente applicativo dei citati
Visto il ricorso con i relativi atti.

Vista la memoria di costituzione della Avvocatura dello Stato.

Visti gli atti tutti di causa.

Vista l’ordinanza collegiale n. 9044/2000 con la quale il Tribunale ha dichiarato rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 3 e 5, commi da 1 a 6, 7, da 8 ad 11 e 12, D.Lgs. n. 517/1999 per contrasto con gli artt. 3, 33, 76 e 97 Cost.

Vista l’ordinanza n. 394/2001 con la quale la Corte Costituzionale ha ordinato la restituzione degli atti al Tribunale.

Designato Relatore il Consigliere Germana Panzironi. Udite le parti, come da verbale, alla pubblica udienza del 10 maggio 2006.

FATTO

1. Con atto notificato in data 29 aprile 2000 i ricorrenti, docenti universitari presso la Facoltà di Medicina e Chirurgia, chiedono l’accertamento del loro diritto a vedersi garantita l’applicazione della normativa vigente sull’ordinamento universitario, quale risulta dal D.P.R. n. 382 del 1980 e dalle ulteriori disposizioni legislative intervenute, in tema di esercizio dell’attività istituzionale di didattica e ricerca, direzione delle strutture assistenziali, attività libero professionale e regime di impegno a tempo pieno e definito, previa devoluzione alla Corte costituzionale delle questioni di legittimità costituzionale delle disposizioni dei DD.L.vo nn. 229 del 1999 e 517 del 1999, ostativi all’accoglimento della loro pretesa.
I ricorrenti ricordano che il nostro ordinamento prevede il principio dell’autonomia dell’Università nel perseguimento dei fini istituzionali didattici e scientifici che per la Facoltà di medicina ha specifiche modalità attuative in ragione del fatto che, differentemente da altri corsi di laurea i cui insegnamenti e le cui attività applicative restano in genere circoscritte al rapporto tra docente e discente, i corsi di laurea hanno come oggetto specifico dell’insegnamento l’assistenza sanitaria, che è supportata, oltre dall’insegnamento strettamente teorico, anche e soprattutto da attività dimostrative esercitate su pazienti ricoverati. Il tutto affiancato dall’attività di ricerca, presupposto indispensabile per un’attività di docenza in linea con l‘evoluzione scientifica nella materia medico-chirurgica.

2. A supporto della loro pretesa i ricorrenti deducono l’illegittimità del comportamento dell’Amministrazione perché applicativa di norme costituzionalmente illegittime.

3. Si sono costituiti in giudizio i Ministeri della sanità e dell’Università e della ricerca scientifica e della Università degli Studi di Trieste, che hanno sostenuto l’infondatezza, nel merito, del ricorso.

4. Con ordinanza n. 5531 del 5 luglio 2000 è stata accolta l’istanza cautelare di sospensiva.

5. Con ordinanza n. del 2000 è stata sollevata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 5, ottavo comma, D.L.vo 21 dicembre 1999 n. 517 per contrasto con gli artt. 3 e 97 Cost. e 5, commi da 1 a 6 e da 8 a 11 e 3 D.L.vo n. 517 del 1999 per contrasto con gli artt. 33 e 76 Cost.

6. All’udienza del 10 maggio 2006 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso in esame ripropone all’attenzione del Collegio questioni già esaminate dalla Sezione in precedenti occasioni (25 gennaio 2006 nn. 542, 544 e 545) e definite in senso contrario alle tesi svolte dagli odierni ricorrenti.
Alle decisioni già assunte il Collegio ritiene di doversi conformare, anche perché da parte dei ricorrenti non sono state addotte nuove argomentazioni idonee a giustificare un ripensamento rispetto a quanto deciso.

2. Le questioni, che si pongono alla attenzione del Collegio relativamente allo status di docente universitario medico sono le seguenti:
a) la praticabilità dell’opzione per l’attività esclusiva o non esclusiva in mancanza di una previa individuazione di strutture destinate allo svolgimento dell’attività assistenziale intramuraria;
b) la configurazione dell’opzione per l’attività assistenziale esclusiva quale requisito per l’attribuzione degli incarichi di direzione dei programmi finalizzati alla integrazione delle attività assistenziali, didattiche e di ricerca oltre che ai fini della attribuzione di incarichi di strutture semplici e complesse;
c) la compatibilità tra l’assoggettamento dell’attività assistenziale alle determinazioni organizzative del direttore generale dell’azienda ospedaliero-universitaria e la autonomia didattico scientifica del medico universitario;
d) la compatibilità dell’automaticità dell’effetto derivante dalla scelta dello svolgimento di attività libero professionale intramuraria o extramuraria sul regime dell’orario del rapporto di lavoro universitario.

2.1. In particolare, quanto al punto di cui alla lettera a), viene in rilievo il disposto dell’art. 5, comma 8, D.Lgs. n. 517/1999 nella parte in cui, imponendo al medico universitario di compiere una scelta entro un termine perentorio indipendentemente dalla individuazione delle strutture, contrasterebbe con le disposizioni degli artt. 3 e 97 della Costituzione.
Sotto tale profilo, infatti, la preventiva identificazione della struttura destinata allo svolgimento della attività assistenziale configurerebbe un presupposto dell’opzione e, proprio per questo, la disposizione inciderebbe negativamente sulla compenetrazione tra attività assistenziale ed attività didattico-scientifica, in violazione dei principi di coerenza e razionalità dell’ordinamento, nonché di buon andamento dell’amministrazione.

2.1.1. Ritiene il Collegio che tale questione risulti ormai superata dal disposto dell’art. 3, D.Lgs. 28 luglio 2000, n. 254 e, successivamente, dall’art. 1, D.L. 23 aprile 2003, n. 89, come modificato dalla relativa legge di conversione, e dall’art. 1-quinquies, D.L. 27 maggio 2005, n. 87, nel testo integrato dalla relativa legge di conversione (prevede, ora, il nuovo art. 15 quinquies D.Lgs. n. 502/1992 che “Fermo restando, per l’attività libero professionale in regime di ricovero, quanto disposto dall’articolo 72, comma 11, della legge 23 dicembre 1998, n. 448, è consentita, in caso di carenza di strutture e spazi idonei alle necessità connesse allo svolgimento delle attività libero-professionali in regime ambulatoriale, limitatamente alle medesime attività e fino al 31 luglio 2006, l’utilizzazione del proprio studio professionale con le modalità previste dall’atto di indirizzo e coordinamento di cui al decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 27 marzo 2000, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale, serie generale n. 121, del 26 maggio 2000, fermo restando per l’azienda sanitaria la possibilità di vietare l’uso dello studio nel caso di possibile conflitto di interessi. Le regioni possono disciplinare in modo più restrittivo la materia in relazione alle esigenze locali”).
La previsione normativa, secondo la quale l’attività libero-professionale intramuraria può svolgersi anche presso lo studio del singolo medico, elimina in radice la problematica afferente alla carenza di strutture idonee all’esercizio della attività in oggetto e, conseguentemente, alla supposta illegittimità costituzionale di una scelta potenzialmente pregiudizievole in considerazione della mancata individuazione delle strutture presso le quali esercitare la attività libero-professionale.
Né, d’altra parte, può sostenersi che la illegittimità costituzionale della norma derivi dal semplice presupposto della mancata individuazione delle strutture anteriormente all’esercizio della stessa opzione.
A tal proposito, infatti, è sufficiente rilevare come l’individuazione delle strutture presso le quali esercitare la attività libero-professionale sia strettamente connessa con l’esigenza di garantire il corretto svolgimento dell’attività libero-professionale anche in regime di intramoenia, con la conseguenza che tale esigenza appare pienamente soddisfatta anche in ipotesi di attività svolta presso lo studio privato del soggetto optante.

2.2. Quanto, poi, alla questione esposta sub b), viene in rilievo la modifica normativa intervenuta con L. n. 138/2004 (art. 15 quater, comma 4, D.Lgs. n. 502/1992 “I soggetti di cui ai commi 1, 2 e 3 possono optare, su richiesta da presentare entro il 30 novembre di ciascun anno, per il rapporto di lavoro non esclusivo, con effetto dal 1° gennaio dell’anno successivo. Le regioni hanno la facoltà di stabilire una cadenza temporale più breve. Il rapporto di lavoro esclusivo può essere ripristinato secondo le modalità di cui al comma 2. Coloro che mantengono l’esclusività del rapporto non perdono i benefici economici di cui al comma 5, trattandosi di indennità di esclusività e non di indennità di irreversibilità. La non esclusività del rapporto di lavoro non preclude la direzione di strutture semplici e complesse”).
Sotto tale profilo, del resto, occorre anche osservare come la disposizione normativa richiamata – applicabile anche ai docenti universitari in forza del rinvio operato dall’art. 5, comma 3, D.Lgs. n. 517/1999 – ha inciso sui commi 8, 9, 10 ed 11 dell’art. 5 D.Lgs. n. 517/1999 che, conseguentemente, devono interpretarsi in armonia con quanto sancito dall’art. 15 quater D.Lgs. n. 502/1992 con riguardo alla possibilità di reiterare annualmente l’opzione tra attività esclusiva o meno.

2.3. Ancora, con riguardo alla questione afferente la compatibilità tra l’assoggettamento dell’attività assistenziale alle determinazioni organizzative del direttore generale dell’azienda ospedaliero-universitaria e la autonomia didattico scientifica (lettera c), ritiene il Collegio che il dato caratterizzante delle funzioni e del conseguente stato giuridico dei docenti universitari della Facoltà di medicina è costituito proprio dalla “compenetrazione” tra l’attività sanitaria assistenziale e quella didattico scientifica.

2.3.1. Sotto tale profilo, la Corte Costituzionale (sentenze nn. 103 del 1977, 126 del 1981, ordinanza n. 239 del 1990) ha, in più occasioni, sostenuto che proprio tale aspetto connota il complesso della legislazione intervenuta in materia [si veda in particolare Corte Costituzionale n. 126/1981 “Questa Corte, con la sentenza n 103 del 1977 ha già riconosciuto che l’attività che viene svolta dai docenti universitari nelle cliniche e negli istituti di ricovero e cura non solo non è incompatibile con l’attività didattico-scientifica, ma, al contrario, che esse sono “suscettibili di ottimale collegamento o addirittura compenetrazione”. Ed infatti, come è noto, le cliniche annesse alla Facoltà di medicina e chirurgia forniscono i mezzi necessari per lo svolgimento delle lezioni e delle esercitazioni universitarie nonché per le indagini scientifiche alle quali è tenuto il personale insegnante ed assistente delle Facoltà medesime, sicché loro caratteristica è la preminenza del fine didattico-scientifico su quello meramente assistenziale. Da ciò discende che le cliniche costituiscono organi delle Università e che l’attività assistenziale dei docenti predetti si inquadra senz’altro nella attività propria dei docenti universitari. Sulla base di questa premessa sia l’art. 84 del r.d. 31 agosto 1933, n. 1592 (“Testo unico delle leggi sull’istruzione superiore”), sia l’art. 6, ultimo comma, della legge 18 marzo 1958, n. 311 (recante: “Norme sullo stato giuridico ed economico dei professori universitari”) hanno chiarito che fra gli obblighi dei professori universitari rientrano anche quelli di attendere alla direzione o alla esplicazione della propria attività di collaborazione nei gabinetti, istituti, cliniche, laboratori e simili, cioè in tutte quelle istituzioni che concorrono in vario modo allo svolgimento delle attività proprie delle Università: in altri termini, il servizio prestato dai docenti universitari nei reparti clinico-ospedalieri fa parte integrante dei doveri inerenti al loro status, alla pari di qualsiasi altra forma di partecipazione alla vita universitaria in genere (laboratori, istituti, ecc.). Di conseguenza tale servizio non può non essere ricompreso nella normale retribuzione spettante ai docenti medesimi”].
E’ stato, così, evidenziato che “il collegamento tra istituti universitari di ricovero e cura e strutture ospedaliere, da un lato, ed il connesso raccordo tra esigenze didattico scientifiche ed esigenze di assistenza ospedaliera, dall’altro lato, siano una costante del sistema, anche se attuata in forme e modalità profondamente diverse ad iniziare dalla legislazione dell’ottocento per finire a quella dei nostri giorni” [Corte Cost. n. 134 del 16 maggio 1997 “In questo senso, si può dire che già nel R.D.L. 10 febbraio 1924 n. 549 si consolida la tendenza, instaurata dalla L. 17 luglio 1890 n. 6972, ad un rapporto di sostanziale strumentalità, su base convenzionale, delle istituzioni ospedaliere rispetto agli istituti universitari – dando luogo a forme di c.d. « clinicizzazione degli ospedali » – e, in questo quadro, va rilevato che i sanitari universitari, che sono investiti della direzione e della responsabilità dei reparti clinico ospedalieri, sono peraltro tenuti a prestare in essi servizio, dimostrando così la stretta connessione tecnica fra ricerca scientifica, insegnamento clinico e cura degli ammalati. La riforma ospedaliera del 1968 sviluppa e rafforza le forme di necessaria partecipazione delle Facoltà di medicina all’erogazione dell’assistenza sanitaria, poiché, come si legge nei relativi lavori preparatori, uno degli obiettivi principali è proprio « la promozione della massima integrazione e collaborazione, nel rispetto reciproco, dell’ospedale con l’università, nell’interesse supremo del malato, per l’esigenza della salute pubblica e per il progresso della medicina ». In questo contesto di un più efficiente perseguimento del fondamentale interesse della collettività alla tutela della salute, garantita dall’art. 32 della Costituzione, non appare quindi irragionevole che il legislatore abbia disposto, nell’art. 1 terzo comma della L. 12 febbraio 1968 n. 132, che le cliniche e gli istituti universitari fossero funzionalmente tenuti all’assistenza ospedaliera, chiamando così l’università, con le sue cliniche, i suoi istituti, il suo personale sanitario addetto agli ospedali, totalmente o parzialmente clinicizzati, a dare un prezioso contributo al conseguimento di questo obiettivo (sentenza n. 103 del 1977 cit.). E non appare altresì irragionevole che il personale sanitario universitario venga assimilato nelle qualifiche al personale sanitario ospedaliero e che ad esso si applichino « diritti e doveri » dei sanitari ospedalieri (art. 3 del D.P.R. n. 129 del 1969), così da rendere i medici universitari « soggetti agli obblighi ed alle responsabilità inerenti all’esercizio delle relative funzioni » (sentenza n. 126 del 1981 cit.). In questa ottica, appare pertanto congruo e ragionevole che ad essi siano state estese, fin dall’art. 24 del D.P.R. n. 130 del 1969, modalità di prestazione del servizio dettate per questi ultimi, a cominciare dalla opzione tra il servizio « a tempo pieno » e quello « a tempo definito », per finire alle relative incompatibilità rispetto all’espletamento dell’attività libero professionale”].
Sotto tale profilo, assume una valenza determinante la disposizioni della prima parte del comma 2 dell’art. 5 del D.Lgs. n. 517/1999 secondo cui “ai professori e docenti universitari di cui al comma 1, fermo restando il loro stato giuridico, si applicano, per quanto attiene all’esercizio dell’attività assistenziale, al rapporto con le aziende e a quello con il direttore generale, le norme stabilite per il personale del Servizio sanitario nazionale”.
L’esercizio dell’attività assistenziale da parte del docente universitario non importa, tuttavia, uno stravolgimento del proprio status, quanto, piuttosto, l’applicazione della medesima disciplina del medico ospedaliero con riguardo alla attività assistenziale esercitata.
In tale ambito, allora, deve inquadrarsi il potere di direttiva e coordinamento del direttore generale dell’azienda ospedaliera (operante, del resto, d’intesa con il Rettore) per tutto ciò che afferisce all’assetto organizzativo dell’attività medica (art. 5, commi 1, 2, 5 e 6, D.Lgs. n. 517/1999) che, salvo il necessario coordinamento tra attività di docenza ed attività assistenziale, non può che attribuirsi all’organo di gestione dell’azienda stessa.

2.4. Quanto, infine, alla questione riguardante la legittimità dell’effetto automatico scaturente dalla scelta dello svolgimento di attività libero professionale intramuraria o extramuraria rispetto al rapporto di lavoro universitario, viene in rilievo il disposto dell’art. 5, comma 12, seconda parte, D.Lgs. n. 517/1999 secondo cui “Fino alla data di entrata in vigore della legge di riordino dello stato giuridico universitario lo svolgimento di attività libero professionale intramuraria comporta l’opzione per il tempo pieno e lo svolgimento dell’attività extramuraria comporta l’opzione per il tempo definito ai sensi dell’articolo 11 del decreto del Presidente della Repubblica 11 luglio 1980, n. 382”.

2.4.1. A tal proposito, occorre osservare come gli odierni ricorrenti ripropongano, in via subordinata, la questione di costituzionalità dell’art. 5, comma 12, D.Lgs. n. 517/1999, già sollevata da questo Tribunale relativamente a medesime fattispecie.
2.4.2. Preliminarmente, il Collegio rileva come la norma richiamata non risulti abrogata, espressamente o tacitamente, ad opera delle disposizioni normative successivamente intervenute.
Sotto tale profilo, infatti, non possono essere condivise le argomentazioni svolte dai ricorrenti secondo cui “deve considerarsi tacitamente abrogato, per gli stessi motivi di incompatibilità, anche l’intero comma 12 dell’art. 5 del D.Lgs. 517/99. Certamente è da considerarsi abrogato il primo periodo del comma 12, laddove si dispone che ‘i professori e i docenti universitari nominati in ruolo successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto possono svolgere unicamente l’attività assistenziale esclusiva; gli interessati possono optare per l’attività libero professionale extramuraria nei casi ed alle condizioni di cui ai commi 10 e 11’. La norma è in evidente contrasto con quanto diversamente disposto dalla L. 138/2004 e poiché è fuori discussione che quest’ultima, in virtù del rinvio ex art. 2, c. 3, D.Lgs. 517/99, si applichi anche ai professori e docenti universitari, ne discende l’abrogazione del primo periodo del comma 12. Ma a questo punto, il secondo periodo dello stesso comma 12 non può considerarsi più come norma a se stante, avulsa dal contesto complessivo del comma 12 che l’originario legislatore ha palesemente ritenuto un unicum normativo. Infatti, trattasi di norma transitoria diretta a disciplinare la fase di transizione in attesa della legge di riordino dello stato giuridico universitario e parzialmente derogatrice, nelle more, della disposizione fondamentale contenuta nel primo periodo, ove si stabiliva come unica attività assistenziale consentita quella esclusiva, cioè la libera professione intramuraria. Ma se la disciplina fondamentale (primo periodo del comma 12) è abrogata, ci sembra ovvio che l’abrogazione travolga anche il secondo periodo del comma 12 in quanto norma transitoriamente derogatoria di altra norma abrogata”.
Rileva il Collegio come l’abrogazione tacita della prima parte del comma 12 dell’art. 5 D.Lgs. 517/1999 ad opera del D.L. n. 81/2004 convertito nella L. n. 138/2004 non possa automaticamente riflettersi sulla previsione – da riguardarsi come autonoma – delle conseguenze dell’opzione tra attività intramuraria od extramuraria sulla attività di docente universitario.
Invero, la seconda parte del comma 12 dell’art. 5 cit. prevede l’obbligo di opzione per il tempo pieno o per il tempo definito a seconda del regime libero professionale prescelto fino alla data di entrata in vigore della legge di riordino dello stato giuridico universitario. Non essendo tale legge ancora stata promulgata, la norma deve considerarsi ancora vigente e capace di una autonoma valenza. A tal proposito, peraltro, deve rilevarsi che, l’art.1, comma 2, legge n. 230 del 2005 – con la quale il Governo è stato delegato ad emanare norme per il riordino del reclutamento dei professori universitari – rinvia all’art. 5 d. lgs. 517/1999, con ciò presupponendone la vigenza, pur con gli adattamenti necessari per armonizzarne il disposto con le disposizioni del d. lgs. 502/1992, così come modificate dalla normativa successivamente intervenuta.
2.4.3. Ancora in via preliminare il Collegio ritiene di dover affrontare il problema della incidenza, sulle questioni di costituzionalità afferenti all’art. 5 d. lgs. n. 517/1999, degli atti legislativi e regolamentari sopravvenuti al disposto normativo in esame.

3.4.4. Vengono, a tal proposito, in considerazione le seguenti disposizioni normative e regolamentari:
a) il D.L. n. 81/2004 convertito nella L. n. 138/2004 che hanno modificato l’art. 15 quater D.Lgs. n. 502/1992;
b) l’art. 3 D.Lgs. n. 254/2000 che ha modificato il comma 10 dell’art. 15 quinquies D.Lgs. n. 502/1992;
c) l’atto di indirizzo e coordinamento approvato con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 24 maggio 2001 (pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 184 del 9 agosto 2001)
d) l’art. 71, comma 1, D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165;
e) la sentenza n. 71/2001 della Corte Costituzionale che ha dichiarato la incostituzionalità dell’art. 15 nonies, comma 2, D.Lgs. n. 502/1999.

2.4.5. Quanto alle modifiche intervenute a seguito del D.L. n. 81/2004 convertito nella L. n. 138/2004, occorre osservare come le stesse vengono a riflettersi, come già osservato, sulla questione riguardante la irreversibilità della scelta tra il rapporto di lavoro esclusivo e non esclusivo, ma in nulla incidono sulle conseguenze scaturenti dall’esercizio dell’opzione rispetto allo svolgimento della docenza universitaria.

2.4.6. Lo stesso deve dirsi con riguardo alla modifica del comma 10 dell’art. 15 quinquies D.Lgs. n. 502/1999, individuando la disciplina in esame esclusivamente la modalità di esercizio dell’attività intramoenia.

2.4.7. Quanto, poi, all’atto di indirizzo e coordinamento approvato con DPCM 24 maggio 2001, lo stesso non appare evidenziare alcun elemento di novità rispetto all’impianto normativo delineato dal D.Lgs. n. 517/1999, venendo a porsi quale normativa di mera attuazione delle disposizioni primarie.

2.4.8. Discorso più articolato merita il richiamo al disposto dell’art. 71, comma 1, del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165 secondo cui “ai sensi dell’art. 69, comma 1, secondo periodo, a seguito della stipulazione dei contratti collettivi per il quadriennio 1994-1997, cessano di produrre effetti per ciascun ambito di riferimento le norme di cui agli allegati A) e B) al presente decreto, con le decorrenze ivi previste, in quanto contenenti le disposizioni espressamente disapplicate dagli stessi contratti collettivi. Rimangono salvi gli effetti di quanto previsto dallo stesso comma 1 dell’articolo 69, con riferimento all’inapplicabilità delle norme incompatibili con quanto disposto dalla contrattazione collettiva nazionale”.
La questione appare di indubbia rilevanza, venendo in evidenza anche nell’odierno ricorso il problema della opzione del tempo-pieno/tempo-definito per i docenti universitari svolgenti funzioni assistenziali.
In particolare, l’ipotesi di incidenza della normativa sopravvenuta sulla questione oggetto del presente giudizio potrebbe fondarsi sul fatto che l’art. 71, comma 1, del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, ha disposto che ‘cessano di produrre effetti’, tra gli altri, l’art. 35 del d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761, il quale stabilisce che il rapporto di lavoro del personale medico può essere a tempo pieno o a tempo definito; norma applicabile anche ai professori universitari che svolgono attività assistenziale, in forza dell’espresso richiamo contenuto nell’art. 102, ottavo comma, del d.P.R. 11 luglio 1980, n. 382.
L’applicazione dell’art. 35 d.P.R. n. 761/1979 anche ai professori universitari in forza del richiamo contenuto nell’art. 102, comma 8, d.P.R. n. 382/1980 implicherebbe, in tale prospettiva, la avvenuta caducazione, in virtù del disposto dell’art. 71, comma 1, D.Lgs. n. 165/2001, della opzione tra tempo pieno e tempo definito e la conseguente instaurazione, anche per i professori universitari, di un unico regime di lavoro (tempo pieno).
La questione rilevata deve essere correttamente impostata tenendo conto dei principi sopra evidenziati – e messi in luce dallo stesso Giudice delle leggi – in ordine alla “compenetrazione” tra attività assistenziali ed attività didattiche ed alla permanenza, in capo ai docenti universitari che esercitano attività assistenziale, dello status di professore universitario.
A tal proposito, infatti, deve essere evidenziato che già prima del D.Lgs. n. 165/2001, l’art. 71, comma 1, D.Lgs. n. 29/1993 aveva sancito la inapplicabilità nei confronti del personale appartenente alle singole aree negoziali, di tutte le norme previgenti incompatibili con quelle dei contratti collettivi 1994-1997.
In applicazione di tale disciplina, il CCNL 1994-1997 relativo ai dirigenti medici del S.S.N. sottoscritto in data 5 dicembre 1996 disponeva, così, che “dall’entrata in vigore del presente contratto collettivo sono disapplicati l’art. 35 del D.P.R. 20.12.1979, n. 761”, prevedendo altresì che le disposizioni vigenti avrebbero in ogni caso cessato di produrre effetti dal momento della sottoscrizione, per ciascun ambito di riferimento, del secondo contratto collettivo (1998-2000).
Il CCNL 1998-2001, sottoscritto in data 8 giugno 2000, all’art. 44, comma 1, ha poi stabilito che “i rapporti di lavoro a tempo definito ed altri similari dei dirigenti medici già di I e II livello sono soppressi (…) anche per dare completa attuazione agli artt. 42 e 72 del CCNL del 5 dicembre 1996 circa la riconduzione di tali dirigenti medici ad un rapporto di lavoro unico anche per quanto attiene l’orario”.
Non v’è dubbio, quindi, che le previsioni normative indicate si riferiscano esclusivamente ai soggetti ed alle materie contemplate dai contratti collettivi (si veda l’Allegato B, punto IV al D.Lgs. n. 165/2001, relativo alla Sanità, che nel determinare la data di cessazione delle disposizioni espressamente indicate fa riferimento al personale con qualifica dirigenziale medica e veterinaria di cui agli artt. 14, comma 6, 72, comma 7 e 75 del CCNL 1994-1997) attenendo, quindi, ai soli dirigenti medici del S.S.N. e con esclusione dei professori universitari il cui rapporto non è regolato dai contratti collettivi quanto, piuttosto, dalla legge, così come, d’altronde, prevedeva l’art.2 del d. lgs. n. 29/1993, ora sostituito dall’art. 3 del d. lgs. n. 165/2001.
D’altra parte, occorre anche ribadire – come già evidenziato – che l’art. 15 bis, comma 3, D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502 così come modificato dal D.Lgs. 19 giugno 1999, n. 229, aveva già disposto la soppressione dei rapporti di lavoro a tempo definito per la dirigenza medica e ciò precedentemente alla emanazione del D.Lgs. n. 517/1999 il quale, all’art. 5, comma 12, ha statuito che “lo svolgimento dell’attività extramuraria comporta l’opzione per il tempo definito ai sensi dell’articolo 11 del decreto del Presidente della Repubblica 11 luglio 1980, n. 382”.
La avvenuta soppressione della opzione tra tempo pieno e tempo definito nell’ambito della disciplina del rapporto di lavoro tra dirigenti medici e S.S.N., tuttavia, se da un lato non può importare la automatica applicazione di tale disciplina alla attività di docenza del professore universitario, dall’altro deve necessariamente riflettersi sull’attività assistenziale dallo stesso esercitata nell’ambito del Servizio Sanitario Nazionale, con conseguente equiparazione, sotto il profilo dell’attività assistenziale, tra medico ospedaliero e medico universitario.
Non si vuole con ciò sostenere, in contrasto con quanto sancito dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 126/1981, la sussistenza di “un duplice rapporto di impiego, né di un lavoro supplementare o aggiuntivo che sia da considerare al di fuori dei doveri inerenti allo status di professore universitario”, quanto, piuttosto della necessaria considerazione, accanto alla attività assistenziale, dello svolgimento della attività di didattica e ricerca.

2.4.9. Quanto, infine, alla incidenza sulla problematica oggetto del presente giudizio della sentenza della Corte Costituzionale n. 71/2001, è sufficiente osservare come la pronuncia in oggetto faccia riferimento alla differente problematica della cd. “quiescenza assistenziale” connessa ai limiti di età, in nulla incidendo sulla differente questione della opzione tra attività intramuraria o extramuraria e sui conseguenti riflessi in tema di disciplina del tempo universitario.
Né, d’altra parte, può avere alcun valore il richiamo compiuto dal comma 11 dell’art. 5 D.Lgs. n. 517/1999 alle disposizioni di cui all’art. 15 nonies, comma 2, D.Lgs. n. 502/1992 e ciò poiché, come già rilevato, l’art. 5, comma 11, D.Lgs. n. 517/1999 deve, a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 2 septies D.L n. 81/2004 convertito in L. n. 138/2004, essere coordinato con la nuova disciplina in materia di reversibilità dell’opzione per il lavoro esclusivo o non esclusivo.

2.4.10. Peraltro, pur prescindendo dai rilievi indicati, il Collegio rileva come la questione di costituzionalità dedotta in sede di ricorso con riguardo all’art. 5, comma 12, D.Lgs. n. 517/1999 risulti manifestamente infondata.
Sotto tale profilo, infatti, occorre osservare come la disciplina normativa richiamata nel D.Lgs. n. 517/1999 debba essere integrata con quella specificamente prevista per i docenti universitari ed in particolare con l’art. 11 D.P.R. n. 382/1980 secondo cui “L’impegno dei professori ordinari è a tempo pieno o a tempo definito. Ciascun professore può optare tra il regime a tempo pieno ed il regime a tempo definito. La scelta va esercitata con domanda da presentare al rettore almeno sei mesi prima dell’inizio di ogni anno accademico. Essa obbliga al rispetto dell’impegno assunto per almeno un biennio. L’opzione può essere esercitata non oltre l’inizio del biennio precedente il collocamento fuori ruolo di cui al successivo articolo 19, salvo che in sede di prima applicazione del presente decreto. La predetta limitazione non si applica allorché dal regime di impegno a tempo pieno si opta per quello a tempo definito. Il regime d’impegno a tempo definito: a) è incompatibile con le funzioni di rettore, preside, membro elettivo del consiglio di amministrazione, direttore di dipartimento e direttore dei corsi di dottorato di ricerca; b) è compatibile con lo svolgimento di attività professionali e di attività di consulenza anche continuativa esterne e con l’assunzione di incarichi retribuiti ma è incompatibile con l’esercizio del commercio e dell’industria. Il regime a tempo pieno: a) è incompatibile con lo svolgimento di qualsiasi attività professionale e di consulenza esterna e con l’assunzione di qualsiasi incarico retribuito e con l’esercizio del commercio e dell’industria; sono fatte salve le perizie giudiziarie e la partecipazione ad organi di consulenza tecnico-scientifica dello Stato, degli enti pubblici territoriali e degli enti di ricerca, nonché le attività, comunque svolte, per conto di amministrazioni dello Stato, enti pubblici e organismi a prevalente partecipazione statale purché prestate in quanto esperti nel proprio campo disciplinare e compatibilmente con l’assolvimento dei propri compiti istituzionali; b) è compatibile con lo svolgimento di attività scientifiche e pubblicistiche, espletate al di fuori di compiti istituzionali, nonché con lo svolgimento di attività didattiche, comprese quelle di partecipazione a corsi di aggiornamento professionale, di istruzione permanente e ricorrente svolte in concorso con enti pubblici, purché tali attività non corrispondano ad alcun esercizio professionale; c) dà titolo preferenziale per la partecipazione alle attività relative alle consulenze o ricerche affidate alle Università con convenzioni o contratti da altre amministrazioni pubbliche, da enti o privati, compatibilmente con le specifiche esigenze del committente e della natura della commessa. I nominativi dei professori ordinari che hanno optato per il tempo pieno vengono comunicati, a cura del rettore, all’ordine professionale al cui albo i professori risultino iscritti al fine della loro inclusione in un elenco speciale. Le incompatibilità di cui al comma quarto, lettera a), operano al momento dell’assunzione di una delle funzioni ivi previste, con il contestuale automatico passaggio al regime di impegno a tempo pieno. A tal fine, è necessario che l’interessato, all’atto della presentazione della propria candidatura, produca una preventiva dichiarazione di opzione per il regime di impegno a tempo pieno in caso di nomina”.
L’espressa previsione in merito al differente impegno dei docenti universitari ed alla incompatibilità tra il regime a tempo pieno e lo “svolgimento di qualsiasi attività professionale e di consulenza esterna e con l’assunzione di qualsiasi incarico retribuito e con l’esercizio del commercio e dell’industria” non può, infatti, fare dubitare della legittimità delle conseguenze derivanti dalla prevista opzione in considerazione del mantenimento, da parte del docente universitario che svolga anche attività assistenziali, dello status di professore e, conseguentemente, delle disposizioni normative afferenti al regime di impegno universitario.
Sotto tale profilo, allora, è evidente che il mantenimento del tempo pieno anche nei confronti del personale docente optante per la attività extramoenia si risolverebbe nella acquisizione di una posizione di privilegio dei docenti medici rispetto a quelli di altre facoltà che sarebbero tenuti, volendo svolgere anche attività libero-professionale, alla scelta del tempo definito nella docenza universitaria.

2.4.11. D’altra parte, occorre anche osservare come la delineata “compenetrazione” tra attività assistenziali ed attività didattiche non elimina lo status giuridico di docente universitario in capo al soggetto che svolge, accanto alla attività di docenza, anche le attività assistenziali.
L’afferenza del docente universitario all’esercizio dell’attività assistenziale non importa, infatti, uno stravolgimento del proprio status, quanto, piuttosto, l’applicazione della medesima disciplina del medico ospedaliero con riguardo alla attività assistenziale esercitata (Corte Cost. n. 126/1981 “Come questa Corte ha osservato nella citata sentenza n. 103 del 1977, con le disposizioni in parola il legislatore ha inteso mobilitare, per l’assolvimento del servizio in cui si concreta l’assistenza ospedaliera pubblica, anche gli istituti di ricovero e cura a carattere scientifico, le cliniche e gli istituti universitari, dichiarandoli soggetti, per la parte assistenziale, alla disciplina unitaria posta dalla stessa legge di riforma: ma ciò se ha inciso sull’ordinamento interno dei servizi di assistenza delle cliniche, non ha operato sulla posizione giuridica dei docenti universitari incaricati nei cennati istituti e cliniche, posizione giuridica la quale rimane soggetta alle norme precedentemente ricordate. Di conseguenza modifiche non sono state apportate, su questo punto, neppure dalle norme contenute nel d.P.R. 27 marzo 1969, n. 129 (recante: “Ordinamento interno dei servizi di assistenza delle cliniche e degli istituti universitari di ricovero e cura”), emanato in attuazione della delega di cui agli artt. 40 e 42 della legge n. 132 del 1968 e destinato a dare applicazione al principio affermato nell’art. 1, terzo comma, già citato. In particolare l’art. 3, quando stabilisce che i professori universitari di ruolo (nonché gli aggregati e gli incaricati) in quanto responsabili di una divisione o di un servizio speciale di diagnosi e cura, assumono “a tali effetti”, la qualifica di primari ospedalieri e, conseguentemente, nei confronti dell’ente ospedaliero, i diritti ed i doveri dei primari “in quanto applicabili”, altro non fa che meglio chiarire e precisare la posizione del professore in rapporto alla attività assistenziale che si svolge nell’ambito della clinica, non essendo da dubitare che anche prima della riforma detti docenti fossero soggetti agli obblighi ed alle responsabilità inerenti all’esercizio delle relative funzioni. Non diversamente dispone il secondo comma del medesimo art. 3 per quel che riguarda gli aiuti e gli assistenti. Il concetto è stato ripreso integralmente dall’art. 102, primo comma, del d.P.R. il luglio 1980, n. 382 (recante: “Riordinamento della docenza universitaria, relativa fascia di formazione nonché sperimentazione organizzativa e didattica”), aggiungendosi che dell’adempimento dei doveri inerenti alle funzioni assistenziali il personale universitario “risponde alle autorità accademiche competenti”, il che sottolinea la unicità del rapporto di impiego dei detti professori. Consegue da quanto si è detto che gli stessi professori universitari inseriti nelle cliniche ed istituti di ricovero e di cura non sono soggetti ad un duplice rapporto di impiego e neppure che essi, in quanto operino in dette cliniche ed istituti, svolgano una attività la quale abbia caratteristiche diverse da quella loro propria”).

2.4.12. Peraltro, anche con riguardo al profilo economico, occorre rilevare come la posizione dei docenti universitari che svolgono anche attività assistenziali differisca da quella dei medici ospedalieri proprio in considerazione del particolare status dei primi ai quali, in ogni caso, risultano applicabili le disposizioni espressamente previste in tema di emolumenti dei docenti universitari con l’aggiunta di speciali compensi espressamente previsti dalla legge (si veda Corte Cost. n. 126/1981 “Al più è possibile parlare di un’attività la quale può rendere e di fatto rende più oneroso il lavoro dei docenti addetti agli istituti in parola ed è certamente in considerazione di ciò che il legislatore, fin ab antiquo, ha rivolto una particolare attenzione a questa situazione prevedendo qualche speciale compenso. Ne è già parola nel r.d. 13 novembre 1859, n. 3725 (comunemente conosciuto come “legge Casati”): nella nota alla tabella B) ivi allegata si dice infatti che “i professori i quali oltre le lezioni hanno od una clinica o uno stabilimento cui prestar la loro cura e sorveglianza godranno dell’aumento determinato dalla relativa pianta”. Contrariamente a quanto si afferma dalle parti private, il testo unico n. 1592 del 1933, non parla espressamente di compensi del genere (limitandosi, nell’art. 59, che prevede prestazioni a pagamento, a rinviare al regolamento di esecuzione circa la loro utilizzazione: e l’art. 133 del r.d. 6 aprile 1924, n. 674, che approvò il regolamento generale universitario, a sua volta, parla genericamente della destinazione delle somme provenienti da dette prestazioni, fra l’altro, a compensi al personale). Invece con l’art. 82 del r.d. 30 settembre 1938, n. 1631 (recante: “Norme generali per l’ordinamento dei servizi sanitari e del personale sanitario degli ospedali”) si introdusse la facoltà di imporre un compenso fisso per ogni ricoverato in corsia comune a carico di enti mutualistici, compenso che sarebbe stato poi devoluto ai sanitari curanti. Ma con la legge 25 marzo 1971, n. 213, il legislatore, nella sua discrezionalità e per scopi chiaramente perequativi, ha ritenuto di mutare sistema, sopprimendo i compensi fissi previsti dal r.d. n. 1631 del 1938 e stabilendo con l’art. 4 (ora riprodotto nell’art. 31 del d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761, recante: “Stato giuridico del personale delle unità sanitarie locali”) che gli enti ospedalieri versino alle Università la somma corrispondente al costo necessario per dotare di personale medico ospedaliero a tempo definito ogni unità a direzione universitaria. È poi l’Università che destina tale somma alla corresponsione al personale medico universitario che svolga comunque attività assistenziale di una indennità che non può essere superiore, nel suo ammontare, a quanto occorrente per equiparare il trattamento economico a quello del personale medico ospedaliero di pari funzioni ed anzianità; in tal modo si è voluto fondamentalmente addivenire alla equiparazione economica fra sanitari ospedalieri e docenti universitari che operino nelle cliniche universitarie, ma rispettando la posizione dei docenti universitari i quali ricevono la indennità non dall’ente ospedaliero ma dalla Amministrazione universitaria. Il legislatore, pertanto, ha preso in considerazione la posizione degli universitari inseriti nelle cliniche, ma ha più volte variato il criterio in base al quale calcolare l’emolumento: da ultimo ha ritenuto di dovere seguire il criterio, certo non irrazionale, di equiparare, nei limiti del possibile, la posizione economica dei sanitari ospedalieri e dei docenti universitari operanti nelle cliniche”).
3. Conseguentemente e per i motivi esposti, il ricorso è infondato e, pertanto, deve essere respinto.

4. Le spese, in considerazione della sussistenza di giusti motivi, possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza, respinge il ricorso indicato in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 10 maggio 2006.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 21/6/2006 n.4917 proviene da Giustamm.

Presidente Senese; Relatore Coletti De Cesare
Pm – difforme – Martone; Ricorrente Inps

sui rapporti tra processo civile e procedimento davanti alla Corte di giustizia relativo all’annnullamento di un atto comunitario derivato

Procedimento civile – Rapporto di pregiudizialità tra cause dipendenti dinanzi al giudice nazionale e comunitario – Sospensione del procedimento interno – Recupero sgravi contributivi – Decisione della Commissione europea – Aiuti di Stato – Impugnazione dinanzi al Tribunale di primo grado – Mancato ricorso delle parti in causa nel processo interno – Irrilevanza – Applicazione della sospensione prevista dall’articolo 295 del codice di procedura civile – Valore erga omnes delle sentenze di annullamento della Corte di giustizia delle Comunità europee. (C.p.c. art. 295; T.C.E. art. 231)

Il giudice nazionale, nei casi in cui penda un procedimento dinanzi agli organi giurisdizionali comunitari riguardante l’annullamento di un atto comunitario derivato, è tenuto a sospendere, secondo quanto previsto dall’art. 295 c.p.c., il procedimento in corso. La sospensione è obbligatoria anche nei casi in cui l’azione di annullamento in sede comunitaria non è stata avviata dal ricorrente che è parte nel processo nazionale.

— *** —

Con commento di Chiara Di Seri “La sospensione necessaria del processo in pendenza di ‘questioni comunitarie'”

CONSIDERATO IN FATTO

La Commissione della Comunità europea ha dichiarato, con decisione del 25 novembre 1999 (pubblicata nella GUCE del 23 giugno 2000), che costituiscono aiuti di Stato, incompatibili con le regole della concorrenza in ambito comunitario, determinati sgravi degli oneri sociali concessi, per gli anni dal 1995 al 1997, in favore delle imprese localizzate nei territori di Venezia e Chioggia a norma della L. n. 30 del 1997 e L. n. 206 del 1995 e del D.M. 5 agosto 1994, eccettuate talune nominativamente indicate. Con la stessa decisione la Commissione ha ordinato all’Italia di recuperare gli aiuti ritenuti indebiti.
L’Inps, incaricato dal Ministero del lavoro, ha conseguentemente provveduto a far notificare dal Concessionario del servizio di riscossione all’interessato una cartella esattoriale, intimando il pagamento di importi già oggetto di sgravio.
La parte privata ha proposto opposizione davanti al Giudice monocratico del Tribunale di Venezia, chiedendo, in via preliminare, la sospensione del giudizio ex art. 295 c.p.c., pendendo davanti al Tribunale di prima istanza di Lussemburgo impugnativa circa la validità della suindicata decisione, ai sensi degli artt. 230 e 231 del Trattato CE.
L’INPS, costituendosi, ha contestato la possibilità di disporre la sospensione, non trattandosi di pregiudizialità in senso tecnico. Il giudice ha sospeso il giudizio, ex art. 295 cit., in attesa della decisione sulla questione pregiudiziale, osservando che, in questa vicenda, la distinzione fra pregiudizialità tecnica e pregiudizialità logica “sfuma”, in quanto la decisione davanti al Tribunale europeo “è destinata, per sua natura, ad esplicare i suoi effetti ultra partes, determinando, in caso di accoglimento del ricorso, la caducazione del diritto dello Stato italiano al recupero contributivo”, visto che il giudice comunitario a conclusione del procedimento ex art. 230 del Trattato ha il potere, a norma dell’art. 231, di dichiarare “nullo e non avvenuto l’atto impugnato”, con pronuncia efficace erga omnes ed ex tunc.
L’INPS ha impugnato davanti a questa Corte, ex art. 42 c.p.c., l’ordinanza contestando la sospensione e richiamandosi, tra l’altro, a Cass. n. 9813/1999, secondo cui “quando, in un giudizio civile pendente dinanzi al giudice italiano non di ultima istanza si ponga (e venga ritenuta rilevante per la decisione) una questione di interpretazione di disposizioni del Trattato istitutivo della Comunità Economica Europea o di atti di diritto derivato (regolamenti, direttive, decisioni e ogni altro atto “comunitario” produttivo di effetti giuridici), detto giudice, qualora penda, in quanto sollevata da altro giudice italiano in altro giudizio, la medesima questione di interpretazione avanti alla Corte di Giustizia della Comunità Europea, non può sospendere il giudizio avanti a lui pendente ai sensi dell’art. 295 c.p.c., in attesa della pronuncia della sentenza da parte di quella Corte, ma è tenuto anch’egli, qualora non ritenga di poter procedere direttamente ed immediatamente all’interpretazione ed applicazione del diritto comunitario di cui trattasi, ad investire la Corte di Giustizia nelle forme e con le modalità stabilite negli artt. 177 del Trattato, 20 del Protocollo sullo Statuto della Corte e 3, comma primo, della L. n. 204 del 1958, facendo, quindi, luogo alla sospensione del giudizio ai sensi di tale normativa”.
L’Istituto ha aggiunto che tale decisione è stata condivisa anche da una successiva sentenza di questa Corte (n. 17564/2002) e che, comunque, la Commissione, intervenuta nel giudizio davanti al giudice comunitario, ha eccepito l’irricevibilità dei ricorsi proposti davanti a quel giudice da taluno dei controinteressati. La parte privata indicata in epigrafe ha resistito con memoria. Il Procuratore Generale, ritenuta l’ammissibilità della questione (non essendo stata sollevata dal giudice a quo in via incidentale la pregiudiziale comunitaria e quindi non essendo stata emanata un’ordinanza non impugnabile per le ragioni di cui a Cass. n. 7646/2002) e richiamate le sentenze n. 14670/2003 delle Sezioni Unite e n. 207/2004 della Corte costituzionale, che hanno escluso l’ammissibilità, nel quadro della disciplina dell’art. 42 c.p.c. novellato, di una sospensione discrezionale del giudizio, ha chiesto l’accoglimento del ricorso e la cassazione dell’ordinanza di sospensione, salvo che per i casi in cui la parte privata abbia già direttamente impugnato davanti al giudice comunitario la decisione della Commissione.
In particolare, ha osservato che il giudice italiano può procedere (ad esclusione della giurisdizione di ultima istanza, che “è tenuta” a rivolgersi alla Corte di giustizia) ad interpretare direttamente le disposizioni del Trattato istitutivo della Comunità o di atti di diritto derivato (tra cui le decisioni della Commissione) che debba applicare (cfr. Cass. n. 9813/1999), decidendo coerentemente la causa di merito, oppure deve rimettere la decisione alla Corte di giustizia ai sensi degli artt. 234 (già art. 177) del Trattato (e delle altre norme richiamate dalla sentenza citata), sospendendo eventualmente il giudizio, ma non può limitarsi a sospenderlo se la medesima questione, sollevata in un altro giudizio, pende davanti agli organi di giustizia della Comunità.
Da ultimo, la parte privata ha depositato memoria ex artt. 375 c.p.c., comma 4, e art. 378 c.p.c..

RITENUTO IN DIRITTO

1. Il ricorso è ammissibile.
Come osservato dal P.G. nelle sue conclusioni scritte, il Tribunale di Venezia non ha sollevato una questione pregiudiziale di validità di un atto comunitario, chiedendo alla Corte di giustizia di pronunciarsi sul punto, ma ha preso atto della pendenza di un giudizio di impugnazione, davanti al giudice comunitario (Tribunale comunitario di prima istanza), della decisione della Commissione che è alla base della pretesa di recupero del beneficio (sgravio contributivo) di cui determinate imprese avevano usufruito, e, ritenuto un rapporto di pregiudizialità tra tale giudizio di impugnazione e quello davanti a lui pendente, ha disposto la sospensione di quest’ultimo a norma dell’art. 295 c.p.c.. Questo provvedimento del giudice di merito è indubbiamente impugnabile davanti alla Corte di Cassazione con istanza di regolamento di competenza a norma dell’art. 42 c.p.c., così come modificato dalla L. n. 353 del 1990, art. 6 mentre, stante la diversità della fattispecie, non può trovare applicazione il principio, enunciato da questa Corte (sentenze n. 7636/2002 e, incidentalmente, n. 14062/2002), secondo cui non è impugnabile il provvedimento con cui il giudice di merito solleva in via incidentale una questione pregiudiziale (interpretativa o di validità) ai sensi dell’art. 234 (già art. 177) del Trattato istitutivo della Comunità europea.

2. Nel merito deve osservarsi quanto segue.

2.1. L’art. 295 c.p.c. prevede la sospensione del processo in tutti i casi in cui lo stesso giudice del processo o altro giudice debba risolvere una controversia “dalla cui definizione dipende la decisione della causa”. Il rapporto tra causa pregiudiziale e causa “pregiudicata”, che giustifica la sospensione di quest’ultima, ricorre, peraltro, solo quando il giudice della causa “pregiudicata” non possa risolvere incidenter tantum la questione oggetto della causa pregiudiziale, dovendo questa – per volontà di legge – essere decisa con autorità di giudicato (Cass. n. 9787/1998).
2.2. Sin da epoca risalente, dottrina e giurisprudenza hanno concordemente escluso che un rapporto tra “controversia pregiudiziale” e “controversia pregiudicata”, quale quello oggi postulato dall’art. 295 c.p.c., sia configurabile tra il giudizio pendente dinanzi alla Corte costituzionale, avente ad oggetto la legittimità costituzionale di una norma di legge, ed il giudizio nel quale un giudice (diverso da quello che ha investito la Corte della relativa questione) sia chiamato a far applicazione della norma sospetta d’incostituzionalità. In tal caso, si è precisato, l’oggetto del giudizio di costituzionalità “non è costituito da un rapporto o stato giuridico distinto dal diritto controverso e ad esso pregiudiziale, ma riguarda la validità del diritto applicabile alla concreta fattispecie”. Il giudice, chiamato ad applicare una norma per la quale penda dinanzi alla Corte costituzionale giudizio di legittimità, se ritenga non manifestamente infondata la questione di costituzionalità, deve a sua volta sollevare incidente di costituzionalità contestualmente sospendendo il giudizio innanzi a sè pendente (L. n. 87 del 1953, art. 23).
La sospensione per “pregiudizialità costituzionale”, prevista in tale disposizione, si presenta dunque ontologicamente diversa, quanto a presupposti e disciplina, dalla sospensione prevista dall’art. 295 c.p.c..

2.3. Alla medesima diversità ontologica e di disciplina è stata, correttamente, ricondotta la sospensione del processo per “pregiudiziale comunitaria”, prevista dalla L. n. 204 del 1958, art. 3, comma 1, art. 177 Trattato CE (ora, art. 234) e 20 Protocollo sullo Statuto della Corte di giustizia di Lussemburgo (ora art. 23 dello Statuto della Corte di giustizia): il giudice italiano dinanzi al quale penda una controversia per la cui decisione occorra risolvere una questione d’interpretazione o validità di diritto comunitario, della quale sia già investita la Corte di Lussemburgo, non può sospendere il processo ai sensi dell’art. 295 c.p.c., ma – ove ritenga la questione rilevante – deve provvedere a sua volta ad investirne la Corte con ordinanza motivata sospendendo il giudizio (cfr. Cass. n. 9813/1999, ove si sottolinea l’identità di espressioni utilizzate dalla L. n. 204 del 1958, art. 3, comma 1, rispetto a quelle della L. n. 87 del 1953 art. 23, comma 2).
2.4. La dottrina, tuttavia, non ha mancato di avvertire che dall’ipotesi di pregiudiziale comunitaria ex art. 177 (ora, 234) del Trattato si differenzia radicalmente l’ipotesi in cui, dinanzi al giudice italiano, penda una controversia di cui sia parte un soggetto privato e nella quale si ponga come questione pregiudiziale la validità di un atto derivato comunitario (ad es., come nella specie, una decisione negativa della Commissione in materia di aiuti di Stato) che riguardi individualmente e direttamente lo stesso soggetto privato e che questi abbia tempestivamente impugnato dinanzi al giudice comunitario ai sensi dell’art. 173, comma 4 (ora, 230 quarto comma) del Trattato. In tal caso, invero, il giudizio comunitario non integra una pregiudizialità solo in senso logico “facendo parte dell’ultimo anello del sillogismo giudiziale” (come avviene per la pregiudiziale comunitaria ex art. 177, ora art. 234, del Trattato), ma riguarda proprio “un rapporto o stato giuridico distinto dal diritto controverso” dinanzi al giudice nazionale, perché investe un atto di natura sostanzialmente amministrativa (pur se rilevante sul piano dell’applicazione del diritto nazionale), quale la decisione negativa della Commissione (così Cass. n. 17564/2002), la cui espunzione con effetti erga omnes e con efficacia ex tunc, nei limiti ovviamente dello stesso annullamento (possibile esito del giudizio comunitario), priverebbe di base legale la pretesa alla restituzione dell’aiuto, oggetto del giudizio pendente dinanzi al giudice nazionale. In ragione di tali specifiche particolarità del giudizio comunitario di annullamento della decisione negativa della Commissione, promosso dal privato che sia parte anche del giudizio nazionale nel quale la decisione impugnata costituisce presupposto della pretesa sub indice, la stessa dottrina ritiene che, in tal caso, ricorra un’ipotesi disciplinata dall’art. 295 c.p.c., con conseguente sospensione del processo pendente dinanzi al giudice italiano. Ciò, sempre che il giudice nazionale non debba o non ritenga di sollevare a sua volta la questione di validità dell’atto comunitario ex art. 234, comma 1, lett. b), del Trattato, nel quale caso la sospensione seguirebbe automaticamente al rinvio pregiudiziale (rinvio che, peraltro, in questo caso, la dottrina considera ultroneo e improprio).
Alle medesime conclusioni perviene anche il P.G. che, nelle proprie conclusioni scritte, chiede l’accoglimento del ricorso, “con la sola esclusione dell’ipotesi in cui la parte in giudizio abbia preventivamente impugnato la delibera della Commissione davanti al giudice comunitario”.

2.5. Tuttavia ne’ il P.G. ne’ la dottrina sopra richiamata chiariscono perché l’applicazione dell’art. 295 c.p.c. debba limitarsi alla sola ipotesi in cui la decisione negativa della Commissione sia impugnata dal privato che sia parte del giudizio nazionale, escludendo che, allorché il giudizio comunitario pendente in ordine all’annullamento della decisione sia stato promosso da soggetto privato diverso da quello parte del giudizio nazionale, tra i due giudizi intercorra una relazione di pregiudizialità-dipendenza riconducibile alla previsione del ricordato art. 295 c.p.c.. In effetti, anche in questo caso la questione pregiudiziale riguarda un “rapporto o stato giuridico distinto da quello oggetto della causa pregiudicata” e, anche in questo caso, essa si trasforma in controversia pregiudiziale, rispetto al non impugnante, posto che: a) l’eventuale sentenza di annullamento cui il giudizio comunitario può metter capo ha efficacia erga omnes (e quindi anche per il non impugnante ed anche se per lui siano scaduti i termini per impugnare), b) opera ex tane, e c) fa stato in tutti i giudizi nei quali si faccia questione di una pretesa che, come nella specie, abbia come proprio presupposto l’esistenza dell’atto comunitario. Anche in questo caso, insomma, il rapporto di pregiudizialità tra causa comunitaria e causa nazionale si configura come pregiudizialità fra cause, in senso tecnico e non meramente logico.
2.6. La contraria opinione – che qui si ritiene di disattendere – non sembra darsi carico d’indagare la natura del rapporto corrente, nell’ipotesi in esame, tra causa comunitaria e causa nazionale (con particolare riguardo agli effetti che una decisione comunitaria di annullamento avrebbe sui giudizi nazionali in corso nei quali si faccia questione dell’applicazione della decisione annullata), limitandosi ad affermare che, nelle ipotesi come quella in esame, il giudice nazionale – preclusagli l’applicazione dell’art. 295 c.p.c. – non avrebbe altra strada che quella di un rinvio pregiudiziale, ex art. 234, comma 1, lett. b), del Trattato, della quaestio validitatis e contestuale sospensione del processo innanzi a lui pendente secondo lo schema indicato dalla già ricordata Cass. n. 9813/1999. Senonché tale soluzione – a parte le considerazioni svolte supra – incontra le seguenti ulteriori obiezioni: A) la Corte di giustizia comunitaria ha da tempo affermato il principio che lo strumento del rinvio pregiudiziale non è consentito al giudice nazionale per risolvere la questione della validità di un atto comunitario individuale, quando il destinatario di tale atto abbia lasciato inutilmente decorrere il termine per l’azione di annullamento dello stesso atto esercitabile dal medesimo destinatario (Corte giust. 9 marzo 1994, in causa C- 188/92, TWD Textilwerke Deggendorf). Ciò significa che la soluzione prospettata da Cass. n. 9813/1999 non risulta praticabile nella quasi totalità dei casi di atto comunitario “individuale” impugnato da alcuni soltanto dei soggetti privati interessati. Può, tuttavia, aggiungersi che, in tali casi, la definitività dell’atto comunitario, per i non impugnanti, non è assoluta: essa, se preclude al giudice nazionale di prendere in esame una contestazione sulla legittimità di tale atto e quindi di sollevare questione pregiudiziale al riguardo, non elimina del tutto la relativa questione pregiudiziale ed il carattere di controversia pregiudiziale che il giudizio comunitario, promosso da altri e al riguardo pendente, riveste rispetto alla causa del non impugnante. Come già rilevato, ove l’atto comunitario – in esito al relativo giudizio – fosse annullato, un tale annullamento ne determinerebbe l’eliminazione dall’ordinamento per tutti e quindi anche per coloro per i quali esso era divenuto definitivo. Sì che il giudice nazionale – chiamato a pronunciarsi in ordine alla pretesa che su quell’atto di fonda – non potrebbe non dichiarare tale pretesa, anche nei confronti del non impugnante, priva di base legale. B) le considerazioni da ultimo svolte comportano l’ulteriore conseguenza che – preclusa la strada del rinvio pregiudiziale e negata la sospensione del processo pregiudicato in attesa della decisione sulla questione pregiudiziale – il risultato sarebbe, quanto alle parti non impugnanti, che un’eventuale pronuncia della giurisdizione comunitaria di annullamento della decisione negativa della Commissione (atto presupposto della pretesa alla restituzione) gioverebbe o meno a tali parti a seconda che essa intervenga quando il processo nazionale è ancora pendente ovvero quando, esso si sia già concluso con sentenza definitiva. L’obiettivo primario della parità di trattamento giuridico dei cittadini dell’UE sarebbe allora vanificato in funzione di un elemento fortemente accidentale quale la durata, rispettivamente, del giudizio comunitario e di quello nazionale. C) Nelle eccezionali ipotesi nelle quali la parte del giudizio nazionale sia ancora in termini per impugnare la decisione negativa della Commissione (e forse anche per intervenire nel giudizio comunitario da altri promosso, ex art. 40, secondo comma, Statuto Corte di giustizia e relativo regolamento di procedura), un’opinione dottrinale considera egualmente preclusa al giudice nazionale il rinvio pregiudiziale quoad validitatem dell’atto comunitario, ritenendo che in tal caso il privato può solo avvalersi della facoltà d’impugnazione dell’atto comunitario (o eventualmente d’intervento nel relativo giudizio) con obbligo allora del giudice nazionale di sospendere il processo ex art. 295 c.p.c.. Tuttavia, anche discostandosi da tale opinione e ritenendo che il carattere ancora non definitivo dell’atto comunitario per la parte privata consenta al giudice nazionale il rinvio pregiudiziale, la soluzione di Cass. n. 9813/1999 sarebbe gravida di conseguenze sul piano della funzionalità della cooperazione tra giurisdizioni nazionali e giurisdizione comunitaria. Infatti, la questione pregiudiziale sarebbe di competenza della Corte di giustizia (art. 234 Trattato), mentre il giudizio di annullamento da altri promosso penderebbe dinanzi al Tribunale e la decisione da questo emessa sarebbe suscettibile di gravame dinanzi alla stessa Corte. Pur essendo le rispettive pronunce di accoglimento parzialmente diverse – quella di annullamento eliminando in radice l’atto, quella ex art. 234, comma 1, lett. b), comportando l’inapplicabilità dell’atto ritenuto invalido – tuttavia i rispettivi effetti sul processo pendente dinanzi al giudice nazionale non sarebbero diversi: nell’uno e nell’altro caso, quest’ultimo dovrebbe decidere la controversia sottoposta al suo esame prescindendo dall’atto comunitario su cui si fonda, come suo imprescindibile presupposto, la pretesa contestata dal privato. Inoltre, le questioni di diritto implicate nei due giudizi sono in gran parte comuni, per tale via configurandosi tra di essi una comunanza logica di questioni.
In tale situazione, disciplinata dall’art. 54, comma 3, dello Statuto della Corte di Giustizia come da ultimo modificato, il risultato sarebbe comunque una stasi del giudizio comunitario, stasi che – in attuazione del principio di leale cooperazione tra istituzioni nazionali e comunitarie (arg. ex art. 10 del Trattato) ~ le giurisdizioni nazionali dovrebbero adoperarsi, nei limiti consentiti dai rispettivi ordinamenti, per evitare.

2.7. E pertanto – nel caso in esame nel quale è indubbia la pendenza dinanzi al giudice comunitario del giudizio di annullamento della decisione negativa della Commissione – la soluzione della sospensione necessaria, in attesa della decisione del giudice comunitario sull’azione di annullamento, del processo pendente dinanzi al giudice italiano e promosso da parte che non ha impugnato l’atto comunitario, (soluzione ricavabile – v. supra sub 2.5. – attraverso una plausibile e coerente estensione dalla soluzione che la dottrina, seguita dal P.G., pianamente prospettano per il caso in cui la parte del processo nazionale sia anche impugnante dell’atto comunitario dinanzi al giudice di quell’ordinamento) appare riconducibile ai casi di sospensione previsti dall’art. 295 c.p.c., e ciò sia per ragioni letterali che logico-sistematiche. Essa, inoltre, si rivela imposta da un’interpretazione costituzionalmente orientata della norma processuale in quanto realizza, nella massima misura possibile, la cooperazione della giurisdizione nazionale con la giurisdizione comunitaria.

2.8. Nè può ritenersi che la sospensione violerebbe l’art. 242 del Trattato, posto che essa non riguarda l’atto comunitario ma il giudizio pendente dinanzi al giudice nazionale, giudizio originato, appunto, dall’esecuzione di tale atto. In questo giudizio, la pretesa dello Stato alla restituzione dei contributi – cui si oppone il privato – costituisce esattamente esecuzione della decisione comunitaria e su tale pretesa (e sulla sua esecutività immediata) la sospensione del processo – il cui oggetto è l’opposizione del privato alla pretesa dello Stato – non incide in alcun modo, continuando essa a dispiegare i propri effetti malgrado la sospensione del processo (e salva la sospensione dell’esecutività dell’ingiunzione, che è concettualmente diversa dalla sospensione del processo e che qui non viene in discussione). In siffatta situazione, anzi, la sospensione del processo può pregiudicare solo le ragioni del privato opponente che vede allontanarsi nel tempo l’invocata pronuncia di accertamento negativo in ordine a quella pretesa.

2.9. Quest’ultima considerazione vale anche a superare l’osservazione, desumibile dalla più volte citata Cass. n. 9813/1999, secondo cui la sospensione ex art. 295 c.p.c., priverebbe le parti del processo della facoltà d’interloquire nel giudizio relativo alla pregiudiziale comunitaria. Invero, nella specie, le parti – il cui diritto al contraddittorio sarebbe pregiudicato dalla sospensione – sono soltanto le parti private (essendo la Repubblica italiana già presente nel giudizio comunitario), e cioè le stesse parti che invocano la sospensione mostrando di ritenerla più utile alla propria difesa che non l’eventuale partecipazione al giudizio comunitario. Ora il diritto al contraddittorio (art. 111 Cost.) non è che un aspetto del diritto fondamentale alla difesa (art. 24 Cost.) del quale è componente non secondaria il principio che, salvi alcuni aspetti essenziali, l’interessato è il miglior giudice di ciò che giova alla propria difesa (v. in materia di contraddittorio, ad es., gli artt. 164 c.p.c., comma 3, o art. 160 in relazione all’art. 157 c.p.c.).
Tutto ciò, peraltro, a prescindere dalle considerazioni svolte supra sub 2.6. a proposito dell’impossibilità giuridica di assicurare la partecipazione della parte privata al giudizio comunitario in una situazione sostanziale e processuale quale quella propria della presente causa, a differenza della situazione esaminata da Cass. n. 9813/1999.

2.10. Pertanto, anche nella controversia in esame nella quale non risulta che la parte privata abbia impugnato l’atto comunitario, la soluzione non può differire da quella che il P.G. prospetta per il caso in cui vi sia coincidenza tra parte del giudizio nazionale e parte del giudizio comunitario.

3. Il ricorso pertanto deve essere respinto.

4. La complessità e novità delle questioni consiglia la compensazione integrale delle spese.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e compensa le spese del giudizio.
Così deciso in Roma, il 18 aprile 2006.

Depositato in Cancelleria il 21 giugno 2006

L'articolo Corte di Cassazione – Sezione lavoro – Ordinanza – 21/6/2006 n.14411 proviene da Giustamm.

Qualora un farmacista impugni la gara di un comune per la selezione del socio privato farmacista di maggioranza, per la gestione della farmacia comunale ed il Comune avvii la procedura di riesame in via di autotutela dell’aggiudicazione in favore di un terzo, per poi sospendere “sine die” l’aggiudicazione senza assumere alcuna concreta decisione, si puo’ censurare l’inerzia della P.A. chiedendo l’emanazione di una misura cautelare propulsiva, con cui si imponga alla P.A. di provvedere entro il termine di giorni trenta in ordine all’aggiudicazione.(GS)

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA PUGLIA
BARI

PRIMA SEZIONE

Registro Ordinanze: 467/2006
Registro Generale: 1783/2005
nelle persone dei Signori:
GENNARO FERRARI Presidente
LEONARDO SPAGNOLETTI Cons. relatore
RAFFAELE GRECO Ref.
ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 21 Giugno 2006
Visto il ricorso 1783/2005 proposto da:
MUSCI PASQUALE MARIArappresentato e difeso da:GIGLIOBIANCO AVV.MICHELE – INGRAVALLE AVV.MASSIMO F.con domicilio eletto in BARIPIAZZA GARIBALDI N.63pressoINGRAVALLE AVV.MASSIMO F.

contro

COMUNE DI BISCEGLIE
rappresentato e difeso da:MINERVINI AVV.PAOLOcon domicilio eletto in BARIC. VITT.EMANUELE, 143presso C/O ST.DE FEO

AZIENDA U.S.L. BA/2
e nei confronti di
GRILLO GIUSEPPE ANTONIO
rappresentato e difeso da:CALVANI AVV.NICOLAcon domicilio eletto in BARIP.L.DISAVOIA 37pressoC/O AVV.SCATTARELLI

per l’annullamento,
della delterminazione n.350 dell’1-8-2005, a firma del Dirigente la Ripartizione Amministrativa – Servizio Appalti e Contratti del Comune di Bisceglie, ad oggetto “Aggiudicazione appalto per la scelta del socio privato per la costituzione della farmacia comunale”;
– nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorché non conosciuto.
Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
COMUNE DI BISCEGLIE
GRILLO GIUSEPPE ANTONIO
Vista l’istanza cautelare autonoma con richiesta di eventuale decisione semplificata presentata dal ricorrente;
Udito il relatore Cons. LEONARDO SPAGNOLETTI e uditi altresì l’avv. Massimo F. Imgravalle per il ricorrente, l’avv. Paolo Minervini per il Comune di Bisceglie e l’avv. Nicola Calvani per il controinteressato intimato;
Considerato che, a seguito dell’adozione della deliberazione del commissario prefettizio n. 15 del 24 febbraio 2006, il procedimento di riesame in autotutela dell’esito della gara a evidenza pubblica per la scelta del socio privato per la costituzione di società mista di gestione della farmacia comunale deve essere concluso entro termine certo, non essendo ammissibili atti soprassessori destinati a sospendere il procedimento di autotutela praticamente sine die, né paralizzando la pendenza di ricorso giurisdizionale il potere amministrativo di autotutela;

Ritenuto, pertanto, che sussistono i presupposti richiesti dall’art.21, ultimo comma, della Legge 1971, n.1034, come sostituito dall’art.3 della Legge 205/2000, ai fini dell’adozione di definitiva determinazione del procedimento di riesame in autotutela nel termine come indicato in dispositivo;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia sede di Bari, Sez. Prima, ASSEGNA il termine di giorni trenta dalla comunicazione della presente ordinanza per la adozione del provvedimento conclusivo del procedimento di riesame in autotutela.

La presente ordinanza sarà seguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

BARI, li 21 Giugno 2006

Gli atti adottati in ottemperanza di questa ordinanza sono stati oggetto della successiva ordinanza di rigetto TAR Bari 13.9.2006 n. 673; nel merito (la lite e’ stata poi decisa con sentenza di rigetto TAR Bari I, 1085/07).

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 21/6/2006 n.467 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta, Est. Millemaggi Cogliani
COMUNE di BORGIA e COMMISSIONE STRAORDINARIA DI LIQUIDAZIONE del Comune di Borgia (Avv. Colosimo) / R. (Avv. Gualtieri)

sulla giurisdizione in ordine agli atti di una Commissione straordinaria di liquidazione di un Comune in stato di dissesto

1. Processo amministrativo – ius postulandi – Organo straordinario di liquidazione di un Comune in stato di dissesto – Patrocinio obbligatorio dell’Avvocatura dello Stato – non sussiste

2. Giurisdizione e competenza – Art. 7, comma 1 bis, del D.L. 29 marzo 2004 n. 80, come modificato dalla legge di conversione 28 maggio 2004 n. 140 – Norma sulla giurisdizione – Esclusione

1. L’organo straordinario di liquidazione di un Comune in stato di dissesto (art. 252 del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267), non è obbligatoriamente soggetto “ex lege” al patrocinio dell’Avvocatura dello Stato in quanto si trova in posizione di indipendenza ripetto all’Amministrazione statale ed i poteri da esso esercitati sono propri dell’Ente locale, cosicché può a ragione affermarsi che l’organo straordinario opera come organo sostitutivo di quelli ordinari dell’ente, su cui vanno a riflettersi gli effetti del risanamento e nel cui patrimonio sono destinati, poi, ad essere imputati, nel complesso delle poste attive e passive, i risultati della gestione. In tale configurazione, essa è fuori dal campo di applicazione obbligatoria dell’art. 1, r.d. 30 ottobre 1933 n. 6111, anche se non è escluso che possa chiedere di essere assistita dall’Avvocatura dello Stato, nelle controversie con i terzi ed eventualmente, con lo stesso Comune, in ordine ai medesimi fatti.

2. L’art. 7, comma 1 bis, del D.L. 29 marzo 2004 n. 80 (come modificato dalla legge di conversione 28 maggio 2004 n. 140), che ha soppresso il ricorso gerarchico improprio al Ministro dell’interno, ha estinto i ricorsi pendenti, proposti a norma dell’art. 87, comma 6, del decreto legislativo 25 febbraio 1995, n. 77 (successivamente trasfusa nell’articolo 254, comma 6, del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo n. 267 del 2000), e ha dato facoltà di riproporli, entro un certo termine e “per i medesimi motivi” davanti al giudice amministrativo o alternativamente, nelle forme del ricorso straordinario al Capo dello Stato, non è norma sulla giurisdizione, trattandosi piuttosto di norma che conferisce definitività ai provvedimenti con i quali l’organo straordinario decide delle domande di inserimento nel piano di chi ritenga di avere titolo a che il suo credito venga rilevato fra le passività dell’Ente secondo le regole fissate dalla legge, nel quadro generale di un obiettivo di conformazione dell’ordinamento alle novità istituzionali derivanti dalle modificazioni del Titolo V della Costituzione. Pertanto, la cognizione del giudice amministrativo sui provvedimenti in questione – pur finendo con l’incidere sulle posizioni di diritto soggettivo dell’istante – concerne, esclusivamente la legittimità dei suddetti provvedimenti sotto i profili ordinari della violazione di legge, competenza ed eccesso di potere, secondo la denuncia fattene dagli interessati con il ricorso giurisdizionale.

sulla giurisdizione in ordine agli atti di una Commissione straordinaria di liquidazione di un Comune in stato di dissesto

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 5049 del 2005, proposto dal

COMUNE di BORGIA, in persona del Sindaco in carica, e la COMMISSIONE STRAORDINARIA DI LIQUIDAZIONE del Comune di Borgia, in persona del Presidente, legale rappresentante in carica, rappresentati e difesi dall’Avv. Vittorio Colosimo, con domicilio eletto in Roma, Via Bocca di Leone, n. 78, presso lo studio dell’Avv. Maurizio Pinnarò

Contro

il Sig. Fausto RIPPA, nato a Catanzaro il 31 ottobre 1940 ed ivi residente (C.F. RPP FST 40R31 C352X) rappresentato e difeso dall’Avv. Alfredo Gualtieri, con domicilio eletto in Roma, Via Ovidio n. 10, presso la Dott.ssa Anna Bei, Studio Rosati – appellante incidentale –

e nei confronti

del Ministero dell’interno, in persona del Ministro in carica, n.c.

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria, Sezione II, n. 604 del 12 aprile 2005;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Sig. Fausto Rippa;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 31 gennaio 2005, il Consigliere Chiarenza Millemaggi Cogliani; uditi, altresì, l’Avv. C. Mauro per delega dell’avv. V. Colosimo e l’Avv. A.Gualtieri;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

1. Con sentenza n. 604 del 12 aprile 2005, la sezione II del Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria, in accoglimento parziale del ricorso proposto dall’attuale appellante incidentale, ha dichiarato la nullità della deliberazione n. 85 del 21 maggio 1998 con la quale l’organo straordinario di liquidazione del Comune di Borgia ha negato l’inserimento, nel Piano di rilevazione della massa passiva del Piano di estinzione dei debiti dell’anzidetto Comune, di crediti per prestazioni professionali rese dal richiedente per la redazione di progetti vari relativi alla costruzione di campi sportivi – secondo lotto ed alle opere di completamento di campi sportivi polivalenti all’aperto approvati rispettivamente in data 20 aprile 1989 e 1 giugno 1989, oltre interessi legali e rivalutazione dalla data di approvazione del progetto a quella dichiarazione di dissesto finanziario dell’Ente (15 gennaio 1993) ed ha condannato la Commissione straordinaria in questione al pagamento della somma di € 76.215,29, maggiorata di IVA nonché degli interessi legali sulla somma anzidetta dal 6 aprile 1992 fino al soddisfo. Ha, al contrario, negato la rivalutazione monetaria.

2. La sentenza in parola è appellata dal Comune di Borgia e dalla Commissione straordinaria di liquidazione, che deducono, in via principale, il vizio della sentenza appellata per avere il giudice di primo grado superato i limiti della giurisdizione e sollevano, subordinatamente, il dubbio della illegittimità costituzionale dell’art. 7 comma 1 bis del D.L. 29 marzo 2004 n. 80 convertito dalla legge 28 maggio 2004 n. 140, per violazione degli artt. 3, 24, 25, 100, 102, 103. 111 e 113 della Costituzione, ove sia da interpretare nel senso che la norma in questione avrebbe indebitamente assegnato alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la cognizione sulle controversie relative alla inclusione dei debiti nel piano di rilevazione della massa passiva del Comune da risanare.
Nel merito, in ogni caso, sarebbe erroneo ed illegittimo il procedimento logico giuridico seguito dal giudice di primo grado, sotto vari profili di violazione di legge, in quanto:
– il preteso credito non risponderebbe alle condizioni stabilite dalla legge per la sua inclusione nel piano;
– non dovevano essere comprese nella liquidazione gli interessi legali oltre la data di dichiarazione del dissesto dell’Ente.

3. Il ricorrente in primo grado si è costituito resistendo all’appello, richiamando le censure assorbite e proponendo, a sua volta, appello incidentale per la parte in cui la sentenza non riconosce la rivalutazione monetaria del credito.
Pregiudizialmente, peraltro, l’appellato deduce l’inammissibilità dell’appello principale: limitatamente alla Commissione straordinaria di liquidazione del Comune, per essersi fatta assistere da avvocato del libero foro, e, quanto al Comune, per mancanza di interesse.
L’appello principale sarebbe inoltre inammissibile per omessa notificazione al Ministero dell’interno.

4. La Sezione, con ordinanza 3790/2005 ha motivatamente accolto la domanda cautelare degli appellanti, e, successivamente la causa, chiamata alla pubblica udienza del 31 gennaio 2005. è stata trattenuta in decisione.

D I R I T T O

1. I termini della questione all’esame della Sezione possono essere così riassunti, in fatto:
– la Commissione straordinaria di Liquidazione del Comune di Borgia (in stato di dissesto), con deliberazione n. 111 del 27 novembre 1996, escluse l’inserimento, nel Piano di rilevazione della massa passiva, del debito relativo alla istanza del ricorrente in primo grado, il quale aveva avanzato un credito per di Lit. 37.253.857 e per ulteriori Lit. 110.319.524, oltre IVA, interessi e rivalutazione dalla data di approvazione dei progetti al 14 gennaio 1993 (data di deliberazione del dissesto), sulla base delle deliberazioni n. 113 del 10 marzo 1989 e n. 99 dell’1 giugno 1989, con le quali il Comune si era determinato ad affidare al professionista la redazione dei progetti relativi alla costruzione di campi sportivi – secondo lotto ed alle opere di completamento di campi sportivi polivalenti all’aperto, alle quali non aveva fatto seguito la prevista convenzione, ma che tuttavia, avevano avuto esecuzione, tanto che i progetti redatti furono poi approvati, rispettivamente, in data 20 aprile 1989 e 1 giugno 1989;
– l’atto ha impugnato dall’interessato con ricorso al Ministro dell’interno che lo annullò con decreto ministeriale n. 50149 del 7 marzo 1997, per difetto di motivazione;
– la Commissione, che avverso tale decisione propose ricorso straordinario al Presidente della Repubblica (dichiarato, poi, inammissibile con decreto 30 maggio 2000), contestualmente si determinò ad avviare il procedimento per la definizione transattiva della controversia, con proposta del Presidente della Commissione straordinaria, approvata dalla Commissione medesima con deliberazione del 16 giugno 1997 n. 125;
– tale deliberazione, previo avviso di avvio del procedimento, fu, però, revocata (non essendo stato reso dal responsabile del competente ufficio comunale l’attestato richiesto dall’art. 87 del D. Lgs. n. 77 del 1995 (ora abrogato e corrispondente all’art. 254 del vigente T.U. n. 267/2000)), con deliberazione n. 134 del 26 settembre 1997, con la quale fu anche confermato, motivatamente, il diniego di inserimento del debito nel Piano di rilevazione della massa passiva del Comune;
– anche tale provvedimento fu impugnato dall’attuale appellante incidentale con ricorso al Ministero dell’interno, trasmesso con raccomandata n. 6218 del 22 ottobre 1997;
– successivamente, sopravvenuta la declaratoria di inammissibilità del ricorso straordinario al Capo dello Stato (il citato decreto del 30 maggio 2000), l’Arch. Rippa invitò la Commissione straordinaria ad uniformarsi al decreto con il quale il Ministro dell’interno aveva provveduto sul primitivo decreto di esclusione del credito; l’invito fu successivamente varie volte reiterato, fintanto che il Ministero trasmise all’interessato la nota di riscontro del Presidente della Commissione, che fece riferimento a precedente nota n. 85 del 1998, con la quale, affermata l’avvenuta esclusione definitiva del debito dalla massa passiva e, pertanto, la volontà dell’organo di non tornare sulle proprie decisioni, fu anche richiamata la deliberazione di esclusione n. 134 del 26 settembre 1997, con cui era stata definita l’esclusione del credito dalla massa passiva di cui si tratta;
– l’interessato propose, quindi, (con raccomandata del 23 dicembre 2000) ricorso al Ministro dell’interno, estintosi sulla base dell’art. 7 bis del D.L. n. 29 marzo 2004 n. 80 (convertito con modificazioni dalla legge 28 maggio 2004 n. 140) e, successivamente, ricorso al Tribunale Amministrativio Regionale della Calabria, conclusosi con la sentenza oggetto del presente giudizio d’appello.

2.1. Passando all’esame dell’appello principale proposto dal Comune e dall’Organo straordinario, vengono in primo piano le eccezioni pregiudiziali di inammissibilità mosse dall’interessato, in questa sede anche appellante incidentale.

2.2. Deve essere disattesa quella relativa al difetto dello ius postulandi in capo alla Commisione difesa da avvocato del libero foro.
L’Organo straordinario di cui all’art. 85 del D.Lgs. 25 febbraio 1995 n. 77 (ora abrogato e trasfuso nell’art. 252 del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267), non è obbligatoriamente soggetto “ex lege” al patrocinio dell’Avvocatura dello Stato.
L’organo in questione, infatti, nominato, su proposta ministeriale, dal Presidente della Repubblica, assume, nei riguardi dell’Amministrazione statale che lo propone una configurazione sui generis.
Esso, preposto alla particolare procedura di liquidazione, intesa, nel contempo, al risanamento della situazione economico-finanziaria dell’Ente locale e ad assicurare il concorso dei creditori nella liquidazione, sulla base dei rigorosi criteri fissati dalla legge, è stato reso compatibile con la nuova configurazione dell’Ente locale nell’assetto costituzionale dello Stato (fissata dall’innovato Titolo V della Costituzione), mediante l’abrogazione della norma che assegnava al Ministro dell’interno il potere di decisione del ricorso gerarchico improprio avverso le sue determinazioni di esclusione dal piano di rilevazione dello stato passivo (art. 7, comma 1 bis, del D.L. 29 marzo 2004 n. 80, come modificato dalla legge di conversione 28 maggio 2004) e l’attribuzione della cognizione al giudice amministrativo (salva la possibilità di proporre, per i medesimi motivi, ricorso straordinario al Presidente della Repubblica).
L’innovazione in parola assume il significato pregnante di sottolineare la posizione di indipendenza dell’organo straordinario dall’Amministrazione statale (già resa evidente con il rivestire la nomina della forma del decreto del Presidente della Repubblica, ancorché su proposta ministeriale e con il conferimento di elevati poteri di auto-organizzazione), e la sua pertinenza allo Stato comunità (e non, invece, allo Stato persona), quale strumento di realizzazione di superiori interessi pubblici di ordine e sicurezza generale dell’ordinamento, a salvaguardia dell’autonomia e della stessa esistenza dell’Ente locale, nella complessa compagine della Stato; la medesima esigenza è alla base della costituzione e distribuzione dell’apposito fondo di destinazione, dal quale provengono, all’occorrenza, i fondi per renderne possibile il risanamento dei debiti del Comune.
I poteri esercitati dall’organo straordinario, in ordine a fatti ed atti di gestione verificatisi entro il 31 dicembre dell’anno precedente a quello dell’ipotesi di bilancio riequilibrato, nonché alla acquisizione e gestione dei mezzi finanziari disponibili ai fini del risanamento anche mediante alienazione dei beni patrimoniali e quelli relativi alla rilevazione liquidazione e pagamento della massa passiva (e qui entrano, anche, in giuoco le specificità della procedura, connesse alla necessità di assicurare il concorso dei creditori), sono propri dell’Ente locale, cosicché può, a ragione affermarsi che l’organo straordinario opera come organo sostitutivo di quelli ordinari dell’Ente, su cui vanno a riflettersi gli effetti del risanamento e nel cui patrimonio sono destinati, poi, ad essere imputati, nel complesso delle poste attive e passive, i risultati della gestione.
Può dunque, anche, affermarsi che la Commissione straordinaria in parola, nell’esercizio dei poteri sopra specificati, è organo straordinario del Comune per il quale è istituita e nel cui ambito è chiamata ad operare.
In tale configurazione, essa è fuori dal campo di applicazione obbligatoria dell’art. 1 r.d. 30 ottobre 1933 n. 6111, anche se non è escluso che possa chiedere di essere assistita dall’Avvocatura dello Stato, nelle controversie con i terzi ed eventualmente, con lo stesso Comune, in ordine ai medesimi fatti.

2.3. Le considerazioni che precedono evidenziano, pure, sufficientemente, la pertinenza, all’Ente locale, degli interessi affidati alla gestione dell’organo straordinario, cosicché anche l’eccezione relativa alla pretesa mancanza di interesse del Comune alla impugnazione della sentenza in esame deve essere disattesa, perché infondata.

2.4. Parimenti, non merita accoglimento l’eccezione relativa alla mancata notificazione del ricorso al Ministero dell’interno.
Nella controversia in esame, il Ministero dell’interno non è liticonsorte necessario; lo stesso ha assunto la posizione di parte processuale soltanto perché chiamato in causa dall’originario ricorrente, con la notificazione del ricorso di primo grado, e, costituitosi in giudizio, ha assunto la posizione sostanziale di interventore ad opponendum, in quanto, estraneo alla lite, ha chiesto la reiezione del ricorso, mostrando di avere un interesse di fatto alla conservazione del provvedimento negativo della Commissione straordinaria, non costituitasi nel giudizio di primo grado.
In forza di tale posizione assunta dal Ministero nel giudizio di primo grado, il Comune e l’organo straordinario non avevano nessun onere di notificargli l’atto introduttivo, a pena di inammissibilità del gravame (Cons. Stato, Ap. n. 7 del 24 marzo 2004; Sez. VI, n. 5464 del 5 agosto 2004; Sez. V, n. 3212 del 18 giugno 2001) secondo quanto preteso dal ricorrente in primo grado.
A parte ciò, e fermo che dalla omessa notificazione dell’appello ad una delle controparti non scaturisce l’effetto preteso dal resistente-appellante incidentale, ma, a tutto concedere, l’obbligo di integrare il contraddittorio (Cons. Stato, Ap. n. 39 del 29 ottobre 1980 e Sez. VI, n. 952 del 20 giugno 1997 e n. 1100 del 2 marzo 2000), deve anche essere osservato che l’interesse a contraddire, da parte del suddetto Ministero, si pone esclusivamente con riferimento all’appello incidentale proposto dall’architetto Rippa, che, peraltro, all’anzidetta Autorità statale ha notificato l’atto con cui ha proposto l’impugnazione incidentale, presso l’Avvocatura generale dello Stato.
Il contraddittorio è dunque integro.

3.1. Nel merito, si rende innanzitutto opportuno, in relazione alle obiezioni del resistente, delineare l’oggetto dell’appello.
Contrariamente a quanto mostra di ritenere il resistente, con l’appello in esame l’Ente e l’organo straordinario appellanti hanno inteso porre in discussione l’intero impianto motivazionale della sentenza appellata: della denunciata violazione dei limiti della giurisdizione sono investiti tanto la declaratoria di nullità quanto la pronuncia di condanna; in più, il giudice di primo grado sarebbe pervenuto ad affermare la sussistenza del debito facendo erronea applicazione dei principi che governano la materia, sia nelle linee generali, sia per quanto concerne la liquidazione degli interessi.

3.2. Ciò premesso, occorre subito mettere in chiaro che non è norma sulla giurisdizione quella introdotta con la novella di cui all’ art. 7, comma 1 bis, del D.L. 29 marzo 2004 n. 80 (come modificato dalla legge di conversione 28 maggio 2004 n. 140), che ha soppresso il ricorso gerarchico improprio al Ministro dell’interno, ha estinto i ricorsi pendenti, proposti a norma dell’art. 87, comma 6, del decreto legislativo 25 febbraio 1995, n. 77 (successivamente trasfusa nell’articolo 254, comma 6, del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo n. 267 del 2000), e ha dato facoltà di riproporli, entro un certo termine e “per i medesimi motivi” davanti al giudice amministrativo o alternativamente, nelle forme del ricorso straordinario al Capo dello Stato.
Si tratta piuttosto di norma la quale (come già si è avuto modo di precisare) conferisce definitività ai provvedimenti con i quali l’organo straordinario decide delle domande di inserimento nel piano di chi ritenga di avere titolo a che il suo credito venga rilevato fra le passività dell’Ente secondo le regole fissate dalla legge, nel quadro generale di un obiettivo di conformazione dell’ordinamento alle novità istituzionali derivanti dalle modificazioni del Titolo V della Costituzione.
La cognizione del giudice amministrativo sui provvedimenti in questione – pur finendo con l’incidere sulle posizioni di diritto soggettivo dell’istante – concerne, esclusivamente la legittimità dei suddetti provvedimenti sotto i profili ordinari della violazionene di legge, competenza ed eccesso di potere, secondo la denuncia fattene dagli interessati con il ricorso giurisdizionale.
Né può trarre in inganno, per tale aspetto, la locuzione “per i medesimi motivi” contenuta nel testo, in quanto il ricorso gerarchico improprio ora soppresso non conferiva al Ministro alcun potere di attribuire certezza, liquidità ed esigibilità a crediti esclusi, o poteri sostitutivi dell’Organo straordinario ma gli attribuiva soltanto il potere, di controllare sotto il profilo della legittimità (e non anche, eventualmente, della opportunità) l’operato dell’organo straordinario, in rapporto alle norme che indicano, nella legge, le poste passive inseribili nel piano.
La legge, infatti, fissa, tassativamente, quali siano i debiti che possono esservi inclusi e cioè (art. 254 del D.Lgs. 267/2000):
“- a) i debiti di bilancio e fuori bilancio di cui all’articolo 194 verificatisi entro il 31 dicembre dell’anno precedente quello dell’ipotesi di bilancio riequilibrato;
– b) i debiti derivanti dalle procedure esecutive estinte ai sensi dell’articolo 248, comma 2;
– c) i debiti derivanti da transazioni compiute dall’organo straordinario di liquidazione ai sensi del comma 7.”
Lo stesso articolo prescrive poi, che “l’organo straordinario di liquidazione, ove lo ritenga necessario, richiede all’ente che i responsabili dei servizi competenti per materia attestino che la prestazione è stata effettivamente resa e che la stessa rientra nell’ambito dell’espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza dell’ente locale” affidando anche ai responsabili dei servizi di attestare “che non è avvenuto, nemmeno parzialmente, il pagamento del corrispettivo e che il debito non è caduto in prescrizione alla data della dichiarazione di dissesto”, e attribuendo all’inerzia dei responsabili dei servizi, protratta oltre i sessanta giorni dalla richiesta, il significato di attestazione negativa circa la sussistenza del debito, stante la quale il debito non può essere inserito nella massa passiva ed, a rigore, neppure può costituire oggetto di transazione della lite extragiuriziaria.
Regole relative alla ammissione di particolari crediti sono poi stabilite in norme speciali delle quali viene in evidenza l’art. 8, comma 7, del D.P.R. n. 378 del 1993, che, per i fini che interessano, stabilisce “I debiti per parcelle di professionisti relative a progettazione di opere e direzione di lavori sono ammissibili alla liquidazione se il progetto relativo, di massima o esecutivo, sia stato consegnato all’ente e risulti di immediata ed effettiva utilizzabilità da un’attestazione firmata dal responsabile tecnico e dal segretario dell’ente e se le parcelle riportino il visto di congruità dell’ordine professionale”, il quale pone alla Commisione straordinaria il vincolo di acquisizione dell’attestato sopra specificato.
Si tratta specificamente di regole del procedimento e norme di azione, che in questa fase della procedura sono sottoposte al sindacato di legittimità senza che sia dato, dunque, al giudice amministrativo di accertare, autonomamente, sulla base dei poteri di cognizione propri del giudice ordinario, la sussistenza e consistenza del credito, e di attribuire allo stesso i connotati di certezza, liquidità ed esigibilità non ancora posseduti.
In altri termini, così come in questa fase della procedura la commissione non ha in definitiva alcun potere di autonoma valutazione delle posizioni soggettive, rilevando soltanto la sussistenza dei presupposti stabiliti dalla legge, il controllo del giudice amministrativo deve incentrarsi sul rispetto delle regole che presiedono alla ricognizione e la formazione del piano di riparto, in cui possono essere inseriti, a domanda, come poste passive, i crediti degli amministrati, purché rispondenti a determinati requisiti e che siano, in ogni caso, certi, liquidi ed esigibili.
A tali regole accede anche quella, secondo cui, ove la commissione abbia dubbi sul fatto che la prestazione sia stata estinta o che “la prestazione è stata effettivamente resa e che la stessa rientra nell’ambito dell’espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza dell’ente locale”, deve richiedere l’attestazione del responsabile del servizio regolandosi di conseguenza, in caso di attestazione negativa o di inerzia (equivalente alla attestazione negativa). La formula è tassativa, nel senso che nel caso di attestazione negativa, il debito deve essere ritenuto insussistente.

3.4. Nel caso in esame, i limiti derivanti dall’art. 7, comma 1 bis del D.L. n. 80 del 2004, sono stati percepiti dal giudice di primo grado, che però ha ritenuto di poterli superare surrettiziamente dichiarando la nullità di ben due successivi provvedimenti (l’uno – la deliberazione di esclusione n. 134 del 1997, divenuto definitivo ed inoppugnabile con il silenzio-rigetto sul ricorso gerarchico improprio e l’altro direttamente impugnato con il ricorso, ovvero la deliberazione confermativa n. 85 del 1998), per desumere, quindi, dalla decisione amministrativa che aveva annullato il percedente diniego di inserimento (per difetto di motivazione), la sussistenza di un diritto soggettivo perfetto nell’an e nel quantum e, dunque, la sua esigibilità.

3.5. L’espediente è elusivo dei limiti della giurisdizione e per tale profilo la censura principale contenuta nel primo motivo dell’appello principale deve essere accolta.
Rientra nella cognizione del giudice ordinario la domanda rivolta all’accertamento del diritto di credito previa declaratoria di nullità del provvedimento che ne ha disposto l’esclusione dalla massa delle passività per mancanza dell’attestato dell’ufficio relativo alla sussistenza del debito, in quanto volta a conferire liquidità, certezza ed esigibilità al credito medesimo, in conflitto con l’Ente che non ha riconosciuto la sussistenza del debito (secondo un meccanismo rigorosamente stabilito dalla legge che conferisce valore ineludibile al suddetto attestato, tanto da attribuire all’inerzia espresso valore ed efficacia di diniego della posizione debitoria).
Ciò va detto anche tenendo conto della novella introdotta alla legge n. 241 del 1990 dall’art. 14 della legge n. 15 del 2005 che ha aggiunto l’art. 21 septies, inteso a definire la categoria dell’atto nullo, e ad attribuire al giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva in tema di atto adottato in violazione o elusione del giudicato.
La definizione dell’atto nullo, desunta dalla norma anzidetta, vi include il provvedimento viziato da difetto assoluto di attribuzioni, ma non anche quello viziato da eccesso di potere, quale è appunto il provvedimento adottato dall’organo competente dopo che un precedente atto è stato annullato in sede amministrativa per difetto di motivazione, rinvenendosi il vizio nell’avere reiterato il diniego senza tenere conto (in ipotesi) delle indicazioni date dall’autorità del riesame, perché, eventualmente adottato in violazione dei criteri indicati nella decisione amministrativa, ai fini della corretta motivazione dell’atto.
La norma in questione non fa che recepire – per ciò che interessa la presente controversia – la regola già insita nell’ordinamento ed affermata dalla giurisprudenza secondo cui il provvedimento amministrativo può considerasi assolutamente nullo soltanto nelle ipotesi in cui esso sia espressamene qualificato tale dalla legge oppure manchi dei connotati essenziali dell’atto amministrativo, necessari ex lege a costituirlo, quali possono essere la radicale carenza di potere da parte dell’autorità procedente, ovvero il difetto di forma, della volontà, dell’oggetto o del destinatario, mentre non può parlarsi di nullità dell’atto allorché si discuta unicamente dei vizi derivanti dalla non pedissequa osservanza delle indicazioni contenute nella decisione amministrativa che ha annullato il precedente atto, per mero difetto della motivazione.
La declaratoria di nullità (ma sarebbe stato lo stesso se si fosse trattato di disapplicazione) non ha costituito nient’altro che lo strumento per entrare nel rapporto fra Ente locale ed l’interessato, che assumeva di essere creditore, accertando e liquidando, contro ogni regola, un credito che, al momento della proposizione della domanda e nei termini stabiliti dalla legge non era né certo, né liquido né esigibile ed è stato, per di più, disconosciuto dall’Ente (come deve necessariamente evincersi dal mancato rilascio dell’attestazione richiesta sia in linea generale, sia specificamente dalla norma speciale che, eccezionalmente ed a determinate condizioni, conferisce, nella materia, rilevanza alle parcelle dei professionisti). In più il giudice di primo grado ha pronunciato una sentenza di condanna al pagamento, che a tutto concedere avrebbe potuto investire l’Ente in quanto tale ma non certo l’organo straordinario al quale, nella fase della procedura concorsuale in cui si inserisce la domanda di inclusione del credito nella massa passiva, non compete certo il pagamento del debito, che deve (ove ammesso) concorrere alla distribuzione del passivo unitamente agli altri debiti iscritti secondo le regole proprie della speciale procedura concorsuale della quale si tratta.
Né può ragionevolmente sostenersi che il credito era già certo, liquido ed esigibile per effetto della decisone ministeriale cui si rifà la sentenza appellata, in quanto il Ministro non si è sostituito affatto alla commissione straordinaria, nell’affermare che il credito vantato dal professionista doveva essere incluso nel piano, ma si è limitato ad asserire che, a giustificare il diniego non potevano ritenersi sufficienti le motivazioni addotte, ma doveva anche essere accertato se ricorressero i presupposti di applicabilità dell’art. 8, comma 7, del D.P.R. n. 378 del 1993, fra cui, specificamente “un’attestazione firmata dal responsabile tecnico e dal segretario dell’ente e se le parcelle riportino il visto di congruità dell’ordine professionale”.
In definitiva, il complesso delle considerazioni che precedono dimostra che declaratoria di nullità, affermazione della esistenza del credito e consequenziale “condanna” dell’organo straordinario al pagamento, invadono ambiti riservati alla cognizione del giudice ordinario.

4. Ciò travolge la sentenza impugnata in ogni sua parte ed impone di esaminare il ricorso di primo grado, con riguardo alle censure assorbite (ed in questa sede riproposte), nelle parti in cui seguono la logica impugnatoria dell’atto n. 85 del 21 maggio 1998 (oggetto diretto del ricorso) e della presupposta e confermata deliberazione n. 134 del 1997.
Sennonché, la deliberazione n. 134 del 1997 – con la quale la domanda del creditore è stata nuovamente respinta – è divenuta inoppugnabile, in seguito alla mancata proposizione del ricorso giurisdizionale, dopo la formazione del silenzio rigetto sul ricorso proposto al Ministero dall’interessato, senza che, avverso il provvedimento fosse poi proposto il ricorso giurisdizionale.
Quanto all’atto n. 85 del 21 maggio 1998 (oggetto diretto del ricorso di primo grado), sono inammissibili le censure che attengono a profili di illegittimità derivata (dalla deliberazione n. 134 del 1997) ed infondate quelle dirette.
Invero, dopo l’esclusione del debito, di cui l’interessato ha ricevuto tempestiva comunicazione (tanto è che ha immediatamente impugnato il relativo provvedimento n. 134/1997), la Commissione straordinaria non è tornata a riesaminare la posizione dell’interessato, né aveva ragione di farlo a seguito delle numerose e reiterate richieste, anche attraverso il Ministero cui l’organo ha risposto tramite il suo Presidente, al quale non compete alcun autonomo potere.
Invero né l’interessato ha addotto nuovi elementi né l’ente ha provveduto a rilasciare l’attestato imprescindibile ai fini della inclusione del debito nelle passività dell’ente, né infine l’interessato ha promosso davanti al giudice ordinario competente un’azione rivolta all’accertamento del credito.
L’ipotesi di transazione a suo tempo avviata dalla Commissione, e successivamente revocata (con l’inoppugnabile provvedimento n. 134 del 1997), non ha avuto buon fine proprio per la mancanza del richiesto attestato, cosicché la Commissione era tenuta a non includere il debito nelle poste passive.
Ciò, invero, non esclude, a priori, che il professionista non possa ottenere con i rimedi ordinari il riconoscimento del suo credito, ma soltanto che non ha titolo, allo stato degli atti, per partecipare alla procedura concorsuale della quale si tratta.
In questa sede non è data la cognizione della posizione debito-credito, nascente dalla prestazione di natura professionale su cui si basa la pretesa, cosicché sono inammissibili gli argomenti di impugnazione che a ciò si riferiscono.
Una volta che l’Ufficio non ha rilasciato l’attestazione prescritta dalla norma, anche per quanto riguarda il credito di cui alla norma eccezionale contenuta nell’art. 8, comma 7, del D.P.R. n. 378 del 1993, la questione relativa alla spettanza dei compensi per la progettazione deve essere risolta – ai fini della inservibilità nel piano di rilevazione – a monte, secondo i criteri ordinari, che assegnano all’amministrazione di riconoscere il debito sulla base di valutazioni squisitamente discrezionali il cui ambito non è da identificare in questa sede, o al giudice ordinario di definire la sussistenza del diritto di credito ed il suo ammontare, secondo i criteri ordinari di riparto della giurisdizione e naturalmente sul presupposto delle normative concernenti ciascun tipo di rapporto obbligatorio.

5. In conclusione in accoglimento dell’appello principale ed in riforma della sentenza appellata, il ricorso di primo grado deve essere respinto, restando con ciò interamente assorbite le questioni proposte con l’appello incidentale.
Considerata, tuttavia, la complessità delle questione, le spese dei due gradi del giudizio possono essere interamente compensate fra le parti.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando accoglie l’appello principale in epigrafe ed in totale riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado;
Compensa interamente fra le parti le spese dei due gradi del giudizio;
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 31 gennaio 2006, dal Consiglio di Stato in s.g. (Sez. V) riunito in camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:
Raffaele IANNOTTA PRESIDENTE
Corrado ALLEGRETTA CONSIGLIERE
Chiarenza MILLEMAGGI COGLIANI est. CONSIGLIERE
Paolo BUONVINO CONSIGLIERE
Michele CORRADINO CONSIGLIERE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 21 giugno 2006
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 21/6/2006 n.3712 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta – Est. Buonvino
Azienda Unità Sanitaria di Latina (Avv.ti M. Valleriani, R. Ambrosio) c. Studio Associato Megaride (Avv.ti A. Abbamonte, A. Chiosi)

sulla decorrenza del termine per il deposito del ricorso dal giorno della restituzione al notificante dell’avviso di ricevimento

Processo amministrativo – Termini – Deposito del ricorso con la prova delle notifiche – Decorrenza – Dies a quo – Restituzione al notificante dell’avviso di ricevimento

Ai fini della individuazione del dies a quo di decorrenza del termine per il deposito del ricorso con la prova delle notifiche, qualora l’originale relatato del ricorso, ovvero il relativo avviso di ricevimento, venga riconsegnato al mittente in data successiva a quella della notificazione, deve aversi riferimento alla data di restituzione del suddetto avviso, in modo da non far carico al notificante dei “tempi morti” necessari all’ufficio addetto alle notifiche per consegnare l’atto stesso al destinatario(1).

__________________________
(1)Cfr. Corte cost., 18 marzo 2005, n. 118; id. 23 gennaio 2004, n. 28.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 1788/2004, proposto
dall’AZIENDA UNITÀ SANITARIA di LATINA, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Massimo VALLERIANI e Rachele AMBROSIO ed elettivamente domiciliata in Roma, via Lima 5, presso lo studio dell’avv. Aldo FERRARI,

contro

lo STUDIO ASSOCIATO MEGARIDE, in proprio e nella qualità di mandatario del costituendo R.T.P. tra di esso e la N.F.H.P. s.c.a r.l., lo STUDIO TECNICO PLICCHI, la TECNITALIA, il prof. Francesco REALE, l’arch. Loris ESARTI, il geom. Paolino GIUGLIANO, l’arch. Giuseppina CAMMAROTA, il dott. geol. Lucio AMATO, in persona del legale rappresentante p.t., costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Andrea ABBAMONTE e Augusto CHIOSI e presso il primo elettivamente domiciliato in Roma, via degli Avignonesi 5,

e nei confronti
dell’arch. Lamberto ROSSI, in proprio e nella qualità di titolare dell’omonimo Studio, Capogruppo del costituendo R.T.P. tra lo stesso e altri professionisti, in persona del legale rappresentante p.t., non costituitosi in giudizio

per la riforma
della sentenza del TAR del Lazio, Sezione di Latina, n. 1031 del 2 dicembre 2003;
visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
vista la memoria di costituzione in giudizio dell’appellato Studio Megaride;
visti gli atti tutti di causa;
vista l’ordinanza della Sezione 30 marzo 2004, n. 1410;
relatore, alla pubblica udienza del 31 gennaio 2006, il Consigliere Paolo BUONVINO;
udito l’avvocato SOPRANO in dichiarata delega dell’avv. A. CHIOSI;
visto il dispositivo n. 74 del 2006.
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1) – Con la sentenza appellata il TAR ha accolto il ricorso proposto dall’odierno appellato (Studio Associato Megaride) per l’annullamento del provvedimenti di esclusione del medesimo da un concorso per l’affidamento dell’incarico di progettazione, coordinamento alla sicurezza e direzione dei lavori relativamente alla realizzazione di un Hospice in Terracina, nonché di aggiudicazione al controinteressato (Studio dell’architetto Lamberto Rossi).
La parte ricorrente in primo grado ha lamentato, in particolare, il fatto che, pur essendo risultata la sua offerta come la migliore, non di meno ne sia stata decretata l’esclusione in quanto, in relazione al ribasso offerto in ordine ai compensi professionali – laddove il massimo ribasso ammesso per legge era quello del 20% – aveva indicato “che il ribasso percentuale da applicarsi sul corrispettivo del servizio stimato complessivamente in Euro 320.000.000” (recte: 320.000,00) “(oltre al rimborso spese) è il 100% (centopercento), ovvero il massimo ribasso consentito per legge”.
Per il TAR l’esclusione così disposta era illegittima in quanto l’espressione anzidetta poteva assumere il significato di alternatività tra il 100% e il massimo consentito, oppure il significato di specificazione, nel senso che il massimo consentito individuava il 100% del ribasso; con la conclusione che, in base al generale principio di conservazione dei valori giuridici, doveva ritenersi valida l’offerta come sopra formulata, anche nella considerazione che il 100% del ribasso massimo consentito per legge era pari, appunto, al 20%.
2) – Per l’Azienda appellante la sentenza sarebbe erronea, anzitutto, in quanto l’originario ricorso, laddove teso ad investire il bando di gara, sarebbe stato (come eccepito in primo grado senza che, sul punto, il TAR si sia pronunciato) inammissibile.
Nel merito, comunque, il ricorso di primo grado, contrariamente a quanto ritenuto dai primi giudici, sarebbe stato del tutto infondato, in quanto l’offerta formulata dall’originaria ricorrente sarebbe stata manifestamente inammissibile perché insuperabilmente perplessa.
Resiste la parte ricorrente in primo grado che, preliminarmente, eccepisce la tardività della notifica dell’appello, nonché del suo deposito, con la conseguente irricevibilità dello stesso.
Dopo aver controdedotto all’eccezione di inammissibilità dell’originario ricorso in questa sede ribadita dall’appellante, l’odierna appellata insiste, nel merito, per l’infondatezza del gravame e la conferma della sentenza impugnata.
3) – Ritiene il Collegio che siano da disattendere le eccezioni di tardività della notifica dell’appello e del suo deposito, sollevate dalla parte appellata.
Quanto alla notificazione dell’appello, invero, emerge dagli atti che la sentenza impugnata è stata notificata all’Azienda in data che la stessa parte appellata non è stata in grado di attestare con certezza, avendo versato in atti una copia della sentenza medesima, resa conforme in data 2 gennaio 2004, corredata da relata di notifica del seguente tenore: “anzi nessuna notifica per insufficienza di indirizzo”; con la conseguenza che difetta una data certa circa la notificazione della sentenza all’Azienda appellante.
Vero che, nell’appello di quest’ultima, si segnala che la sentenza sarebbe stata notificata il 9 dicembre 2003, ma la semplice dichiarazione del difensore, non accompagnata da alcun elemento probatorio documentale (che, comunque, sarebbe stato onere dell’odierna appellata produrre), non può valere a fornire alcuna certezza di data, potendo anche trattarsi di un mero lapsus calami.
E, a questo proposito, basti rilevare che la data del 9 dicembre 2003 corrisponde a quella di spedizione della comunicazione alla AUSL del deposito della sentenza da parte della Segreteria del TAR; data dalla quale non decorre il termine breve per l’appello (tale comunicazione vale, infatti, sempre ai sensi dell’art. 23 bis della legge n. 1034 del 6 dicembre 1971, in funzione della proposizione dell’appello nel termine di 120 giorni decorrente dalla data di pubblicazione della sentenza di primo grado).
In mancanza, quindi, di elementi di certezza circa la data di notificazione della sentenza appellata, dalla quale decorre il termine per la proposizione dell’appello (data che, come si ripete, era onere della parte qui appellata, che ha svolto la relativa eccezione, debitamente comprovare), ne consegue che non può ritenersi tardiva la notificazione dell’appello, consegnato al servizio postale, secondo quanto emerge dalla copia inviata per la notificazione, il 4 febbraio 2004.
4) – Quanto, invece, al deposito dell’appello, va rilevato che, ai sensi dell’art. 36, quarto comma, del T.U. di cui al R.D. 26 giugno 1924, n. 1054, “l’originale ricorso, con la prova delle eseguite notificazioni…..deve essere dal ricorrente, entro trenta giorni successivi alle notificazioni medesime, depositato…..nella segreteria del Consiglio di Stato”; tale termine è, poi, da ritenersi dimidiato (e pari, quindi, a giorni quindici) applicandosi, nella specie, il disposto di cui all’art. 23 bis della legge n. 1034 del 1971, tratandosi di controversia relativa ad aggiuicazione di servizi di progettazione.
Ebbene, l’appello risulta depositato il giorno 27 febbraio 2004, mentre la notificazione alla parte appellata risulta effettuata il 7 febbraio 2004, sicché l’appello stesso risulta depositato dopo 20 giorni dalla notificazione.
Non di meno, ritiene il Collegio che, allorché, come nella specie, l’avviso di ricevimento venga consegnato al mittente in data successiva rispetto a quella della notificazione, debba aversi riferimento, per la decorrenza del termine in questione, alla data della restituzione dell’avviso di ricevimento, in analogia, del resto, anche se in una situazione, per certi versi, invertita, con i principi enunciati dalla Corte Costituzionale nelle fattispecie relative alla notificazione del ricorso (cfr. le sentenze C. Cost. 18 marzo 2005, n. 118; 23 gennaio 2004, n. 28 nonché le ordinanze della stessa Corte n. 25 maggio 2004, n. 153, 28 aprile 2004, n. 132 e 12 marzo 2004, n. 97), in forza dei quali non viene più fatto carico al soggetto che procede alla notificazione dell’atto giudiziale dei “tempi morti” necessari all’ufficio addetto alle notifiche per consegnare l’atto stesso al destinatario.
Nella presente fattispecie, i “tempi morti” che non possono gravare sull’appellante in vista del deposito dell’appello sono quelli che corrono tra la data di notificazione e quella di restituzione dell’avviso di ricevimento (o, quanto meno, onde assicurare sufficiente certezza ai fini dell’individuazione del termine per il deposito, dal giorno successivo a quello della riconsegna dell’atto relatato o dell’avviso di ricevimento all’ufficio al quale lo stesso era stato affidato per la notificazione); altrimenti ne deriverebbe che eventuali ritardi nella restituzione dell’atto o dell’avviso verrebbero, inevitabilmente, a pregiudicare la parte che ha inviato l’atto per la notificazione, che si vedrebbe ridurre ulteriormente e senza sua colpa il già abbreviato termine previsto per il deposito dell’appello.
Appello che, si noti, in base al citato art. 36, deve essere depositato, di norma, in una con la prova delle avvenute notificazioni (anche se questo non impedisce, per motivi di celerità, il deposito dell’atto anche in assenza degli avvisi di ricevimento); con la conseguenza che, non si può far carico all’appellante del pieno rispetto, da parte del medesimo, del dettato normativo, che richiede il deposito congiunto di cui si è detto, altrimenti rimanendone inficiato il principio della pienezza del termine assegnato dal legislatore per l’adempimento in questione tutte le volte in cui la restituzione dell’originale relatato o dell’avviso di ricevimento non siano immediati.
E, del resto, solo con tale situazione la parte appellante viene posta in grado di conoscere la data dell’effettiva notificazione dell’atto di appello.
Ebbene, dalla copia degli atti emerge che la cartolina avviso di ricevimento è stata restituita – giusta timbro su di essa apposto – all’ufficio postale di Roma Esquilino in data 11 febbraio 2004, con la conseguenza che la restituzione – in assenza di altri elementi certi – può ritenersi effettuata non prima del giorno successivo; con l’ulteriore conseguenza che anche il deposito dell’appello deve ritenersi tempestivo perché avvenuto nel termine di giorni 15 decorrente dal 12 febbraio 2004.
5) – L’appello è, poi, fondato nei suoi profili di merito (sicché può esimersi, il Collegio, dall’esaminare l’eccezione preliminare, svolta in primo grado dall’Azienda qui appellante e in questa sede ribadita, di tardività dell’impugnazione di clausole contenute nel bando di gara).
L’espressione usata nella propria offerta dall’originaria ricorrente e sopra riportata (“che il ribasso percentuale da applicarsi sul corrispettivo del servizio stimato complessivamente in Euro 320.000.000” (recte: 320.000,00) “(oltre al rimborso spese) è il 100% (centopercento), ovvero il massimo ribasso consentito per legge”) appare, infatti, tutt’altro che perspicua e univoca e, in proposito, è da ritenere che correttamente l’Amministrazione appellante abbia precisato, negli atti impugnati, che:
“l’offerta è formulata in maniera condizionata in quanto la particella ovvero è una congiunzione coordinativa disgiuntiva equivalente a oppure;
l’offerta non è espressa in maniera univoca;
l’offerta presenta, comunque, un vizio lessicale”.
Se pure è esatto, in effetti, che la congiunzione “ovvero” può assumere, accanto al carattere disgiuntivo, anche un carattere esplicativo, non di meno l’offerta non appariva accettabile.
Infatti:
– se letta in termini disgiuntivi, come “oppure”, vi sarebbe una intima contraddizione, non potendosi offrire una certa percentuale di ribasso (100%) e, subito dopo, in sostanziale alternativa, fornire il ribasso massimo consentito dalla legge, che è pari al 20% giusta art. 4, comma 12 bis, della legge n. 155 del 1989;
– se letta come “ovvero”, e, quindi, in termini esplicativi, allora sarebbe inammissibile in quanto il 100% è un valore di ribasso percentuale non ammesso in base alla norma ora detta.
Il TAR, con la propria decisione, ha ritenuto, a ben vedere, che l’Amministrazione, per comportarsi correttamente, avrebbe dovuto fare, in sostanza, un doppio salto logico:
– da un lato, ignorare il dato letterale dell’offerta;
– dall’altro, individuare, attraverso la contraddittoria offerta di parte, l’interpretazione che della stessa si sarebbe dovuto offrire per ritenerla conforme alla normativa di settore.
In tal modo, però, l’Amministrazione avrebbe dovuto inevitabilmente scegliere, essa stessa, in via interpretativa, tra le possibili opzioni alternative, quella conforme a legge, così venendo a violare, però, la par condicio tra i concorrenti, in quanto avrebbe finito per integrare inammissibilmente i perplessi contenuti letterali dell’offerta.
Né può convenirsi, infine, con la parte appellata nel ritenere che l’offerta dalla stessa formulata risponderebbe ad una prassi invalsa in sede di presentazione delle offerte nelle gare per l’affidamento dei servizi di progettazione, in quanto l’offerta deve risultare chiara e puntuale e non implicare attività interpretative della stessa da parte dell’Amministrazione, sulla base, tra l’altro, di prassi operative tutte da dimostrare e che, comunque, non necessariamente dovevano essere note alla stessa P.A.
Quanto, infine, al fatto che l’Azienda appellante si sia avvalsa dell’acquisizione di un parere legale (non portato a diretta conoscenza dell’interessata) prima di assumere il provvedimento di esclusione di cui si discute, si tratta di circostanza priva di rilevanza, ben potendo l’Amministrazione – laddove sussistano dubbi circa la condotta da tenere in presenza di problematiche giuridiche rilevanti in merito al procedimento posto in essere – avvalersi di pareri siffatti, facendoli, poi, propri, se ritenuti conformi al dettato normativo, con apposita determinazione dell’organo deliberante.
6) – Per tali motivi l’appello in epigrafe appare fondato e va accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, deve essere respinto il ricorso di primo grado.
Le spese del doppio grado possono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, Sezione quinta, accoglie l’appello e, per l’effetto, respinge il ricorso di primo grado.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 31 gennaio 2006 con l’intervento dei Signori:
RAFFAELE IANNOTTA – Presidente
CORRADO ALLEGRETTA – Consigliere
CHIARENZA MILLEMAGGI – Consigliere
PAOLO BUONVINO – Consigliere est.
MICHELE CORRADINO–C o n s i g l i e r e

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 21 giugno 2006

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 21/6/2006 n.3705 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta – Est. Branca
Folgore s.r.l. (Avv. A. Abbamonte) c. Comune di Maddaloni (Avv. A. Lamberti)

sulla inammissibilità della domanda di risarcimento del danno proposta per la prima volta nel ricorso volto a conseguire l’ottemperanza alla sentenza di annullamento del provvedimento lesivo

Processo amministrativo – Risarcimento del danno – Domanda formulata per la prima volta nel giudizio di ottemperanza – Ammissibilità – Esclusione

E’ inammissibile la domanda di risarcimento del danno proposta per la prima volta nel ricorso volto a conseguire l’ottemperanza alla sentenza di annullamento del provvedimento lesivo. La pretesa alla concentrazione della fase cognitoria e della fase esecutiva nel giudizio di ottemperanza, infatti, è ammessa soltanto per quelle ipotesi di danno che si siano verificate successivamente alla formazione del giudicato e proprio a causa del ritardo nell’esecuzione della pronuncia irretrattabile. Del resto, la traslazione in sede di ottemperanza del giudizio risarcitorio, oltre a costituire una violazione al disposto dell’art. 35, commi 1 e 2, del D. L.vo n. 80/98, determinerebbe il sacrificio della verifica dei presupposti di cui all’art. 2043 c.c. (che postula l’accertamento di un pregiudizio effettivo, patrimonialmente valutabile, che sia collegato da un nesso di causalità immediata e diretta con l’illegittimità del provvedimento amministrativo), con conseguente trasformazione dell’istituto del risarcimento del danno in una sorta di sanzione patrimoniale conseguente, in modo quasi automatico, all’annullamento di un atto amministrativo.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL CONSIGLIO DI STATO IN SEDE GIURISDIZIONALE

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2908 del 2005, proposto dalla
impresa Folgore s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Abbamonte, atrimonialmen domiciliata presso il medesimo in Roma, via degli Avignonesi 5;

contro

il Comune di Maddaloni, rappresentato e difeso dall’avv. To Antonio Lamberti atrimonialmen domiciliato presso il medesimo in Roma, vial dei Parioli 67;
la Colucci Appalti s.p.a. oggi EMAS Ambiente s.p.a. in proprio e in qualità di mandataria dell’A.T.I. Colucci Appalti s.p.a – A.T.I. RISAN non costituite in appello;

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania , Napoli, 22 dicembre 2004 n. 1258 resa tra le parti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellato Comune di Maddaloni;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 13 gennaio 2006 il consigliere Marzio Branca, e uditi gli avv.ti Lamberti e Lo russo per delega quest’ultimo di Abbamonte;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

La odierna appellante impresa La Folgore s.r.l. ottenne l’annullamento, con sentenza del TAR Napoli 19 maggio 1997 n. 1258, della aggiudicazione alla Colucci Appalti s.p.a. in a.t.i. con Risan s.r.l., dell’appalto per 5 anni del servizio di nettezza urbana nel Comune di Maddaloni. La sentenza è passata in giudicato.
Nello stesso anno 1997 il ramo di azienda interessato all’appalto venne ceduto dalla Folgore alla Coop.. Esperia a r.l., la quale, considerando di aver acquisito con la cessione anche i diritti relativi alla gara suddetta, adì il giudice amministrativo per l’esecuzione della sentenza n. 1258/1997 e per la condanna del Comune di Maddaloni al risarcimento del danno nella misura di oltre 2 miliardi di Lire.
Il TAR accolse il ricorso con la sentenza 4 ottobre 2001 n. 4485, ma, a seguito dell’appello del Comune di Maddaloni, questa Sezione con decisione 1 marzo 2003 n. 1129 ha riformato la sentenza di primo grado, affermando che la società Esperia era priva di legittimazione a rivendicare il credito risarcitorio sorto a favore della Folgore, in quanto la cessione del ramo d’azienda non comprendeva i crediti vantati dalla Folgore.
Preso atto di tale esito La Folgore, dopo una diffida al Comune di Maddaloni a dare esecuzione alla sentenza del 1997 citata sopra e a risarcire il danno conseguente alla mancata aggiudicazione, diffida rimasta senza esito, ha proposto ricorso al TAR per l’ottemperanza alla stessa sentenza mediante esecuzione in forma specifica e, in subordine, ove non fosse possibile l’esecuzione in forma specifica, per la condanna al risarcimento del danno subito a causa della mancata aggiudicazione dell’appalto del servizio di nettezza urbana.
Il TAR, con la sentenza appellata in questa sede, ha respinto il ricorso, affermando che, anche ammesso che la domanda di risarcimento possa essere proposta per la prima volta nel giudizio di ottemperanza, non è stato osservato il termine di prescrizione per la proposizione della domanda di risarcimento del danno, che l’art. 2947 c.c. fissa in cinque anni. Tale termine nella specie si sarebbe già compiuto alla data della proposizione del ricorso di primo grado (12 marzo 2004) dovendo farsi decorrere dalla data di deposito della sentenza n. 1258 del 1997, che ha riconosciuto l’illegittimità dell’aggiudicazione.
Il TAR pertanto non ha condiviso la tesi che nella specie possa farsi applicazione del termine di prescrizione decennale, proprio dell’actio judicati, posto che sul diritto al risarcimento non vi sarebbe stata alcuna pronuncia giurisdizionale; che, inoltre, non è idoneo a interrompere il termine prescrizionale, a favore dell’appellante, il giudizio introdotto allo stesso fine dalla Società Esperia, avente causa dall’odierna appellante, in quanto soggetto diverso dal titolare del diritto.
Avverso queste proposizioni dei primi giudici La Folgore ha proposto un articolato appello.
Si è censurato in primo luogo che il TAR abbia omesso di pronunciare sull’oggetto principale del ricorso, ossia la domanda di ottemperanza alla sentenza del 1997, mediante esecuzione in forma specifica, con conseguente affidamento dell’appalto alla ricorrente.
Si affronta quindi il tema della applicabilità del termine prescrizionale decennale, sostenendo che il giudizio di ottemperanza è sicuramente proponibile entro il decennio dal passaggio in giudicato della sentenza da eseguire, nella specie il 30 giugno 1997.
In terzo luogo si ribadisce che al giudizio intentato dalla avente causa, Società Esperia doveva riconoscersi effetto interruttivo a norma degli artt. 2943 e 2945, che attribuiscono tale efficacia alle domande giudiziali. In tal modo anche il termine prescrizionale quinquennale risulterebbe osservato.
In particolare si fa rilevare, con richiamo alla giurisprudenza della Cassazione, che l’effetto interruttivo della domanda giudiziale non viene meno nel caso che il giudizio si concluda, come nella specie, con una decisione di improponibilità della domanda.
Si invoca, infine, in principio di cui all’art. 2935 c.c., per cui il termine di prescrizione di un diritto non decorre se il soggetto interessato non è nella condizione di esercitarlo. E tale sarebbe stata la condizione dell’appellante dopo che lo stesso TAR, accogliendo la domanda risarcitoria della Società Esperia, aveva implicitamente affermato che un soggetto diverso era la titolare del relativo diritto.
L’appello si conclude con la riproposizione dei motivi di merito dedotti in primo grado e non esaminati.
Il Comune di Maddaloni ha prodotto memoria per resistere al gravame ed ha proposto altresì appello incidentale. La contestazione ha riguardo: a) alla statuizione di ammissibilità della domanda risarcitoria nel giudizio di ottemperanza; b) alla decorrenza del termine prescrizionale, che i primi giudici hanno fissato nella data di pubblicazione della sentenza che ha accertato l’illegittimità dell’aggiudicazione, mentre si pretende che tale termine decorra dalla data del fatto, rappresentato dalla aggiudicazione impugnata.
Alla pubblica udienza del 13 gennaio 2006 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il primo motivo di gravame è rivolto contro la mancata pronuncia sulla domanda di esecuzione in forma specifica della sentenza di primo grado che aveva annullato la aggiudicazione dell’appalto del servizio di nettezza urbana ad altra concorrente.
Si lamenta che i primi giudici non abbiano esplicitato un dato di fatto, in vero notorio alle parti, ossia che, alla data di proposizione del ricorso di primo grado (12 marzo 2004), l’appalto, per il quale è stata bandita la gara, aggiudicato nel 1992 per 5 anni, era stato interamente eseguito, e che pertanto la domanda di esecuzione in forma specifica non poteva essere accolta. Come ricordato nel cenno dei fatti, già la sentenza del TAR Napoli, n. 4485 del 2001, citata nell’atto di appello, poi riformata con sentenza di questa Sezione 1° marzo 2003 n. 1129, nell’accogliere la domanda di risarcimento del danno della Società Esperia, aveva dato atto che l’appalto era stato eseguito. Ma, come ricorda l’Amministrazione resistente, il ricorso di primo grado, nonché lo stesso atto di appello (pag. 18), risultano finalizzati all’accoglimento della domanda risarcitoria nell’impossibilità di assumere il servizio appaltato.
Ne consegue che la omessa declaratoria addebitata alla sentenza qui appellata costituisce menda del tutto veniale, priva di effetti lesivi per la posizione giuridica dell’appellante. La relativa censura è pertanto inammissibile.
Il secondo mezzo di gravame investe la motivazione del rigetto della domanda risarcitoria a causa dell’intervenuta prescrizione del relativo diritto.
Rispetto all’esame della censura assume rilievo pregiudiziale, tuttavia, la eccezione con la quale l’Amministrazione, mediante ricorso incidentale, ha dedotto l’inammissibiltà della domanda di risarcimento del danno proposta per la prima volta nel ricorso rivolto a conseguire l’ottemperanza alla sentenza di annullamento del provvedimento lesivo.
L’eccezione è fondata.
Il Collegio ritiene di non doversi discostare dal meditato indirizzo, dominante nella giurisprudenza amministrativa, secondo cui il giudizio di ottemperanza è riservato alla esecuzione delle decisioni passate in giudicato, sicché, con riguardo alle fattispecie come quella in esame, mediante il giudizio di ottemperanza può essere data esecuzione ad una condanna al risarcimento del danno che sia stata emessa nell’apposito giudizio cognitorio, (cfr. da ultimo, Cons. St., Sez. V, 5 maggio 2005 n. 2167) La pretesa alla concentrazione nel giudizio di ottemperanza della fase cognitoria e della fase esecutiva, infatti, è ammesso soltanto per quelle ipotesi di danno che si siano verificate successivamente alla formazione del giudicato e proprio a causa del ritardo nella esecuzione della pronuncia irretrattabile (Cons. St., Sez. VI, 8 marzo 2004 n. 1080).
Le proposizioni della sentenza appellata, che fanno leva sulla modificazione dell’art. 35 del d.lgs. n. 80 del 1998, introdotta dalla legge n. 205 del 2000, con attribuzione al giudice amministrativo della giurisdizione sul risarcimento del danno, in forma specifica o per equivalente, non sono condivisibili, perché, come la giurisprudenza ha già affermato, l’innovazione legislativa conferma la separatezza della fase cognitoria da quella esecutiva in materia di risarcimento del danno causato dal provvedimento illegittimo.
Secondo la norma, infatti, se le parti non giungono ad un accordo sulla somma da corrispondere quale risarcimento per equivalente, spettante in forza del giudicato, in sede di ottemperanza “può essere chiesta la determinazione della somma dovuta”.
La domanda volta all’accertamento del diritto al risarcimento è soggetta all’ordinario vaglio, del giudice della cognizione.
Questi dovrà, in primo luogo, verificare il fondamento della domanda risarcitoria relativamente all’effettiva sussistenza, nell’an, di un danno patrimoniale risarcibile.
In secondo luogo, dopo aver accertato la sussistenza dell’obbligazione risarcitoria per quanto attiene, appunto, all’an della pretesa del ricorrente (rendendo, quantomeno una pronunzia equivalente alla cd. Condanna generica del processo civile), è ancora il giudice della cognizione che dovrà altresì «stabilire i criteri in base ai quali l’Amministrazione pubblica o il gestore del pubblico servizio devono proporre a favore dell’avente titolo il pagamento di una somma entro un congruo termine» (art. 35, comma, 2 D. L.vo n. 80 del 1998, come modificato dall’art. 7 L. n. 205 del 2000 cit.); il giudice, quindi, è chiamato a fissare in sede di cognizione anche i criteri sulla cui base dovrà avvenire, sull’accordo delle parti o, in difetto, in sede, questa volta, di ottemperanza, la determinazione della somma dovuta a titolo di risarcimento (vale a dire la determinazione, anche nel quantum, dell’obbligazione risarcitoria).
Non può, dunque, operarsi una traslazione in sede di ottemperanza di tutto il giudizio risarcitorio, indifferentemente per l’an e per il quantum, in quanto, se così fosse – oltre a risultare violata la chiara disposizione del citato art. 35, commi 1 e 2 del D. L.vo n. 80 del 1998, come modificati dall’art. 7 della L. n. 205 del 2000 – verrebbe ad essere del tutto pretermessa la verifica di sussumibilità della situazione concreta nell’astratta fattispecie complessa di cui all’art. 2043 c. c., applicabile, mutatis mutandis, anche al danno ingiusto prodotto dalle Pubbliche amministrazioni, e che postula, tra l’altro, l’accertamento di un pregiudizio effettivo, atrimonialmente valutabile, che sia collegato da un nesso di causalità immediata e diretta con l’illegittimità del provvedimento amministrativo da cui la lesione sia derivata.

Altrimenti opinando vi sarebbe la sostanziale trasformazione del risarcimento del danno in una sorta di sanzione patrimoniale conseguente, in modo quasi automatico, all’annullamento di un atto amministrativo; laddove è, invece, necessario accertare l’effettiva sussistenza di tutti gli elementi della fattispecie aquiliana, in una con il più complesso ed articolato vaglio dell’effettivo contenuto e della specifica consistenza dell’interesse legittimo che, nel singolo caso, sia stato leso dall’atto o dal comportamento amministrativo illegittimo (cfr. Cons. Stato, IV sez., sent. N. 390 del 2001 cit.). E’ superfluo, dunque, ribadire che per tutto questo complesso accertamento – se non si voglia stravolgere il ruolo del giudizio esecutivo rispetto a quello cognitivo – debba necessariamente affermarsi la competenza funzionale del giudice della cognizione; non importa se ciò avvenga nell’ambito dello stesso giudizio annullatorio, ovvero in separata sede, ma comunque pur sempre nell’ambito di un giudizio ordinario articolato sul doppio grado ed a cognizione piena sull’an, nonché, se possibile, sul quantum delle pretese risarcitorie del danneggiato.
Nella specie, nessuna domanda di risarcimento del danno è stata mai proposta, né su di essa è stata adottata una pronuncia passata in giudicato.
L’eccezione circa l’inammissibilità della domanda risarcitoria va dunque accolta, e la statuizione conduce al rigetto dell’appello con assorbimento di ogni altra questione.
Le spese vanno poste a carico della pare soccombente nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, rigetta l’appello in epigrafe;
condanna l’appellante al pagamento delle spese del giudizio in favore del Comune di Maddaloni, e ne liquida l’importo in Euro 5.000,00=;
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 13 gennaio 2006 con l’intervento dei magistrati:
Raffaele Iannotta Presidente
Giuseppe Farina Consigliere
Cesare Lamberti Consigliere
Marzio Branca Consigliere est
Nicola Russo Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
21-giu-06

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 21/6/2006 n.3690 proviene da Giustamm.

Pres. Santoro – Est. Buonvino Comune di Casalbore (Avv. R. Prozzo) c. LAMPUGNALE s.r.l. (Avv. A. Abbamonte)

sull’illegittimità dell’esclusione dalla gara per violazione di norme del bando in assenza di un’espressa comminatoria in tal senso

Contratti della P.A. – Bando – Presentazione delle offerte “esclusivamente a mezzo raccomandata postale” – Utilizzo di altri mezzi di spedizione – Esclusione – Illegittimità – Ragioni – Non univocità della clausola

A fronte di una clausola del bando di gara che preveda la presentazione delle offerte “esclusivamente a mezzo raccomandata postale”, è illegittima l’esclusione del concorrente che abbia presentato la propria offerta per mezzo di un corriere privato. Infatti, in assenza di una terminologia chiara ed univoca, volta a sanzionare con l’esclusione anche la mancata osservanza della clausola in questione, questa può essere eccezionalmente disposta solo allorché dal contesto della lex specialis di gara emerga manifestamente (in ragione dei pregnanti contenuti delle clausole inosservate) che il mancato rispetto di talune disposizioni essenziali comporti, comunque ed inevitabilmente, l’esclusione del concorrente, anche in assenza di una espressa previsione in tal senso.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi in appello nn. 5705/2005 e 6639/2005, proposti:

a) – quanto all’appello n. 5705/2005:
– dal Comune di CASALBORE, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Roberto PROZZO ed elettivamente domiciliato in Roma, via Merulana 234, presso lo studio dell’avv. Giuliano BOLOGNA,

contro

la società LAMPUGNALE s.r.l. Costruzioni generali, quale mandataria della costituenda ATI tra essa e le società FERRANTE ASFALTI s.r.l. e O.CI.MA. s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’avv. Andrea ABBAMONTE presso il quale è elettivamente domiciliata in Roma, via degli Avignonesi 5,

e nei confronti
della società ONDINO COSTRUZIONI GENERALI s.r.l. e CASILLO DOMENICO, in costituenda A.T.I., in persona del legale rappresentante p.t., non costituitesi in giudizio;

b) – quanto all’appello n. 6639/2005:
– dalla società ONDINO COSTRUZIONI GENERALI s.r.l. in proprio e quale mandataria capogruppo dell’A.T.I. tra la stessa e l’impresa geom. CASILLO DOMENICO, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese dall’avv. Antonio LAMBERTI con il quale elettivamente domiciliano in Roma, viale Parioli 67,

contro

la società LAMPUGNALE s.r.l. Costruzioni generali, quale mandataria della costituenda ATI tra essa e le società FERRANTE ASFALTI s.r.l. e O.CI.MA. s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, ut supra rappresentata, difesa e domiciliata,

e nei confronti
del Comune di CASALBORE, in persona del Sindaco p.t., non costituitosi in giudizio;

per la riforma
della sentenza del TAR della Campania, Sede di Napoli, Sezione I, 13 maggio 2005, n. 6120;

visti i ricorsi in appello con i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio, in entrambi gli appelli dall’A.T.I. con capogruppo la società Lampugnale s.r.l. Costruzioni Generali;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti tutti di causa;
relatore, alla pubblica udienza del 7 febbraio 2006, il Consigliere Paolo BUONVINO;
uditi, per le parti, gli avv.ti Roberto PROZZO e Andrea ABBAMONTE;
visto il dispositivo n. 95 del 7 FEBBRAIO 2006.

Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1) – Con la sentenza appellata il TAR ha accolto il ricorso proposto dall’ATI con Capogruppo la società Lampugnale s.r.l. Costruzioni Generali (di seguito, ATI Lampugnale) per l’annullamento del verbale di gara espletata in data 16 e 19 ottobre 2004, in cui la Commissione Giudicatrice ha rilevato che la migliore offerta risultava quella presentata dal concorrente ATI Ondino Costruzioni Generali s.r.l. – Geom. Casillo Domenico e pertanto lo proclamava aggiudicatario provvisorio;
– della determinazione n. 121 del 12 novembre 2004, con cui il Responsabile del Settore Tecnico del Comune di Casalbore ha approvato il predetto verbale di gara;
– della lettera prot. n. 3522 del 15 novembre 2004, con cui il Comune di Casalbore ha respinto l’invito-diffida pervenuto il 23 ottobre 2004 dalla ricorrente A.T.I.; nonché per il risarcimento dei danni subiti e subendi da parte della ricorrente per effetto dell’esecuzione degli atti impugnati; e ancora, a mezzo ricorso incidentale proposto dall’A.T.I. con capogruppo la società Ondino Costruzioni Generali s.r.l. (in seguito, ATI Ondino), per l’annullamento del bando di gara in parte qua dove prevede, quale modalità di presentazione dell’offerta, esclusivamente la raccomandata postale.
Ad avviso del TAR il bando di gara (sul punto, da ritenersi pienamente legittimo) era da interpretare nel senso che l’invio delle offerte doveva avvenire, a pena di esclusione, mediante raccomandata postale; con la conseguente esclusione, tra le altre, dell’ATI Ondino (risultata aggiudicataria) e correlata esigenza di rinnovazione del calcolo dell’anomalia ai fini dell’aggiudicazione al migliore ribasso.
2) – Per le parti appellanti (il Comune di Casalbore e l’ATI Ondino) la sentenza sarebbe erronea.
Anzitutto, il Comune deduce la carenza di interesse al ricorso da parte dell’originaria ricorrente in quanto, in sede di rinnovo degli atti di gara, il criterio di presentazione delle offerte ritenuto operante, a pena di esclusione, dal TAR, avrebbe inevitabilmente comportato anche l’esclusione di numerose altre offerte (presentate direttamente agli uffici amministrativi, anziché a mezzo di raccomandata postale); ciò che avrebbe modificato ulteriormente il calcolo della media, con uno spostamento della stessa tale da non consentire di beneficiarne da parte dell’originaria ricorrente, che non sarebbe risultata aggiudicataria.
Nel merito, le parti appellanti deducono l’erroneità della sentenza in quanto, contrariamente a quanto ritenuto dai primi giudici, non sarebbero sussistiti i presupposti per escludere dalla gara tutte le imprese (in totale, 12) che, per l’invio dell’offerta, si sono avvalse di corrieri privati anziché di raccomandata del servizio postale; con la conseguenza che non avrebbe dovuto procedersi ad alcun ricalcolo delle medie ai fini dell’individuazione delle offerte anomale.
L’ATI Ondino insiste anche, in subordine, per l’accoglimento delle censure mosse in primo grado con ricorso incidentale – e disattese dal TAR – rivolte nei confronti del bando di gara nella parte in cui prevedeva che l’invio delle offerte avrebbe dovuto essere effettuato esclusivamente mediante raccomandata del servizio postale.
Si è costituita, in entrambi gli appelli, l’originaria ricorrente (ATI Lampugnale) che, nelle proprie difese, insiste per il rigetto dell’appello e la conferma della sentenza appellata.
Con memorie conclusionali le parti ribadiscono i rispettivi assunti difensivi.

DIRITTO

1) – Con bando pubblicato in data 2 settembre 2004 il Comune di Casalbore ha indetto un pubblico incanto per l’affidamento di lavori di infrastrutture per il piano degli insediamenti produttivi – 1° lotto funzionale (opere di viabilità e sistemazione dei lotti, opere strutturali di adeguamento geotecnica, rete idrica, gas, elettrica, telefonica e pubblica illuminazione).
Al punto 6.1) del bando era prescritto che le offerte avrebbero dovuto essere presentate “inderogabilmente e a pena di esclusione entro le ore 12,00 del giorno 15 ottobre 2004”.
Al successivo punto 6.3) era, poi, indicato che le offerte avrebbero dovuto essere presentate “esclusivamente a mezzo raccomandata postale”.
In data 16 e 19 ottobre 2004, in occasione della fase di verifica ed ammissione delle offerte, la Commissione ne ammetteva 109 sulle complessive 140 pervenute; 12 delle offerte ammesse erano state inviate a mezzo corriere privato anziché tramite raccomandata postale.
Per effetto della determinazione della media dei ribassi di tutte le offerte ammesse, pari al 32,5090%, la gara è stata aggiudicata alla costituenda ATI Ondino che aveva presentato un ribasso pari al 32,4630%
In data 23 ottobre 2004 l’ATI Lampugnale ha presentato all’Amministrazione l’invito ad escludere tutte le offerte che non erano state presentate, in base al citato punto 6.3) del bando, a mezzo raccomandata postale.
Con nota 15 novembre 2004, n. 3522, e con determinazione del Responsabile del Settore Tecnico n. 121 del 12 novembre 2004 (con la quale ultima sono stati, tra l’altro approvati, i verbali di gara e proclamata aggiudicataria definitiva l’ATI Ondino), il Comune rispondeva negativamente a tale richiesta.
2) – Avverso i verbali di gara, nonché contro la ora citata nota n. 3522 del 2004 ed, ancora, contro la pure citata determinazione dirigenziale n. 121 del 2004, ha proposto ricorso al TAR l’ATI Lampugnale, chiedendone l’annullamento oltre al risarcimento dei danni subiti.
Ha lamentato, in primo luogo, la parte ricorrente, l’illegittimità degli atti impugnati essendo state ammesse alla gara anche offerte inviate a mezzo corriere privato e ciò nonostante una specifica disposizione del bando avesse previsto, pena l’esclusione, l’inoltro solo a mezzo raccomandata postale; inoltre, ai sensi della legge n. 261/2002 in materia di gestione universale del servizio, Poste Italiane è individuato come il soggetto al quale è riservato espressamente il compito di inoltro delle raccomandate nelle gare ad evidenza pubblica; ha lamentato, poi, la parte ricorrente, la violazione dell’interesse pubblico, in quanto, non escludendo le imprese che avevano presentato l’offerta in modo difforme da quanto previsto inderogabilmente dalla lex specialis di gara, l’Amministrazione non avrebbe disposto l’aggiudicazione in favore del concorrente che aveva presentato la migliore offerta, essendo stata in tal senso proprio la ricorrente ad aver presentato il maggior ribasso percentuale compatibile con una media esattamente calcolata.
Si è costituito in giudizio il Comune di Casalbore che ha insistito, nelle proprie difese, per il rigetto del ricorso; si è costituita anche l’ATI Ondino, risultata aggiudicataria, che, oltre ad insistere per l’infondatezza del ricorso, ha dedotto, con apposito ricorso incidentale, l’illegittimità della clausola del bando di cui al punto 6.3) nell’ipotesi – subordinata – in cui questa avesse limitato le modalità di presentazione delle offerte al solo mezzo della raccomandata postale.
3) – Il TAR ha accolto il ricorso avendo ritenuto che il bando di gara avesse imposto, quale unica modalità di inoltro delle offerte, la spedizione mediante raccomandata postale.
Ciò si deduceva, per i primi giudici, dall’espressione letterale del punto 6.3) del bando che prevedeva che le offerte dovessero essere presentate esclusivamente a mezzo raccomandata postale, laddove l’utilizzo dell’avverbio “esclusivamente” lasciava chiaramente intendere come questo fosse l’unico sistema di inoltro consentito; e tale assunto trovava, poi, conferma, per il TAR, nell’art. 1 del Titolo Sesto del bando che, nel prevedere le cause di esclusione, prevedeva l’ipotesi delle offerte tardivamente pervenute, e ciò indipendentemente dalla data del timbro postale, con ciò confermando la necessità dell’impiego del mezzo di inoltro di cui al punto 6.3).
Né poteva in contrario sostenersi, sempre ad avviso del TAR, che sarebbe mancata un’espressa comminatoria di esclusione nello stesso Titolo Sesto, atteso che la sanzione dell’estromissione era evincibile proprio dal carattere “esclusivo” del mezzo di spedizione previsto, nonché dalla circostanza per cui non tutte le cause di esclusione dovevano necessariamente essere inserite nel Titolo Sesto.
Il TAR ha disatteso, poi, il ricorso incidentale, avendo ritenuto pienamente congrua e legittima la modalità di invio dell’offerta prevista dal bando.
Hanno rilevato, infine, i primi giudici che l’illegittimità delle predette operazioni di gara comportava la caducazione di tutti gli atti del procedimento a partire dalla fase di ammissione delle offerte, dovendo, quindi, l’Amministrazione procedere alla relativa rinnovazione, ammettendo alla gara le sole imprese che avevano fatto pervenire le loro offerte a mezzo raccomandata postale ed in tal modo procedendo al ricalcolo della media con individuazione della migliore offerente; con il conseguente accoglimento del ricorso ed assorbimento di ogni ulteriore censura, nonché con il rigetto della domanda risarcitoria, essendo necessario attendere gli esiti della rinnovazione del procedimento per verificare l’effettiva entità del pregiudizio patito da parte ricorrente per effetto dell’illegittima azione amministrativa.
4) – Impugnano la sentenza, con separati appelli (nn. 5705/2005 e 6639/2005), il Comune di Casalbore e l’ATI Ondino.
Anzitutto, il Comune deduce la carenza di interesse al ricorso da parte dell’originaria ricorrente in quanto, in sede di rinnovo degli atti di gara, il criterio di presentazione delle offerte ritenuto operante, a pena di esclusione, dal TAR, avrebbe inevitabilmente comportato anche l’esclusione di numerose altre offerte (presentate direttamente agli uffici amministrativi, anziché a mezzo di raccomandata postale); ciò che avrebbe modificato ulteriormente il calcolo della media, con uno spostamento della stessa tale da non consentire di beneficiarne da parte dell’originaria ricorrente, che non sarebbe risultata aggiudicataria.
Nel merito, le parti appellanti deducono l’erroneità della sentenza in quanto, contrariamente a quanto ritenuto dai primi giudici, non sarebbero sussistiti i presupposti per escludere dalla gara tutte le imprese (in totale, 12) che, per l’invio dell’offerta, si sono avvalse di corrieri privati anziché di raccomandata del servizio postale; con la conseguenza che non avrebbe dovuto procedersi ad alcun ricalcolo delle medie ai fini dell’individuazione delle offerte anomale.
L’ATI Ondino insiste anche, in subordine, per l’accoglimento delle censure mosse in primo grado con ricorso incidentale – e disattese dal TAR – rivolte nei confronti del bando di gara nella parte in cui prevedeva che l’invio delle offerte avrebbe dovuto essere effettuato esclusivamente mediante raccomandata del servizio postale.
5) – Gli appelli – che debbono essere riuniti perché proposti avverso la medesima sentenza – sono fondati.
Il bando di gara, per ciò che attiene alle clausole poste a pena di esclusione, ne contempla specificamente una al citato punto 6.1), secondo cui le offerte avrebbero dovuto essere presentate “inderogabilmente e a pena di esclusione entro le ore 12,00 del giorno 15 ottobre 2004”.
Altre clausole pone, a pena di esclusione, al titolo sesto (“cause di esclusione”) dove, al n. 1, viene precisato che “sono escluse senza che sia necessaria l’apertura del plico di invio, le offerte: a) – pervenute dopo il termine perentorio già precisato, indipendentemente dalla data del timbro postale di spedizione, restando il recapito a rischio del mittente ove, per qualsiasi motivo, l’offerta non giunga a destinazione in tempo utile…….” (seguono altre ipotesi di esclusione senza apertura del plico che qui non rilevano).
Al punto 6.3) lo stesso bando prevede, inoltre, che le offerte vengano presentate “esclusivamente a mezzo raccomandata postale”.
Ritiene il Collegio che tali previsioni, contenute nel bando di gara, pur privilegiando, evidentemente, la spedizione a mezzo di raccomandata postale, non siano del tutto univoche nel senso di prevedere che il mancato utilizzo di tale mezzo comporti inderogabilmente l’esclusione dalla gara.
È noto, invero, che l’esclusione dalla gara può essere operata tutte le volte in cui non venga osservata, dal concorrente, una clausola espressamente posta a pena di esclusione; e che eccezionalmente l’esclusione può essere disposta pur in assenza di una previsione esplicita siffatta tutte le volte in cui dal contesto della lex specialis della gara emerga manifestamente (in ragione dei pregnanti contenuti delle clausole inosservate) che il mancato rispetto di talune clausole essenziali comporti, comunque ed inevitabilmente, l’esclusione anche senza una espressa previsione in tal senso.
Ed è anche noto che, in presenza di regole dubbie, trova applicazione il principio del favor partecipationis, mentre in caso di inosservanza di specifiche e chiare clausole del bando o della lettera di invito, poste a pena di esclusione, non può non seguire l’esclusione dei concorrenti (il principio ermeneutico secondo il quale tra più interpretazioni del bando di gara è da preferire quella che conduce alla partecipazione del maggior numero possibile di aspiranti, al fine di consentire, nell’interesse pubblico una selezione più accurata tra un ventaglio più ampio di offerte, è applicabile solo quando sussista un’effettiva incertezza interpretativa, e non quando la lex specialis della gara sia univoca nel richiedere un certo adempimento a pena di esclusione: ex plurimis, Cons. Stato, Sezione V, 13 gennaio 2005, n. 82; Sezione IV, 28 agosto 2001, n. 4572; Cons. giust. amm., 14 ottobre 1999, n. 538; Cons. St., Sez. IV, n. 1515 del 1998; Sez. IV, n. 1619 del 1998; Sez. VI, 22 maggio 1998, n. 801).
La giurisprudenza anche di questa Sezione ha anche ritenuto (cfr, la decisione n. 82 del 2005 cit.) che la previsione, in sede bando di gara di una procedura ad evidenza pubblica, dell’utilizzazione del servizio postale ai fini dell’invio dell’offerta non sia in sé illegittima in quanto conforme alla disciplina di cui al d.lgs. n. 261 del 1999.
Nel caso di specie, peraltro, è da ritenere che la previsione contenuta nel bando non fosse univoca e che può avere ingenerato, quindi, incertezze interpretative tali da avere cagionato, da parte di molti concorrenti (i dodici che hanno presentato l’offerta mediante corriere ed i numerosi altri – diciannove – che l’hanno presentata brevi manu) l’inosservanza della clausola in questione.
Il bando in esame appare, infatti, preciso e puntuale nel prevedere molteplici ipotesi di inosservanza delle clausole in esso contenute, sancite con l’esclusione dalla gara; con specifico riferimento all’invio delle offerte, ha previsto espressamente, a pena di esclusione, con le due disposizioni dianzi ricordate, il momento ultimo entro il quale le stesse, indipendentemente dalla data di spedizione, dovevano pervenire presso l’Amministrazione.
Analogo scrupolo espositivo non ha, invece, utilizzato per ciò che attiene alla tassatività del mezzo da utilizzare per l’invio del piego; mezzo che è indicato al citato punto 6.3), ma senza essere accompagnato da espressioni tali da far intendere, al di là di ogni ragionevole dubbio, che la sua mancata utilizzazione fosse tale da comportare l’inevitabile esclusione dalla gara; e, invero, l’espressione “esclusivamente a mezzo di raccomandata postale” non è sinonimo di presentazione “a pena di esclusione, a mezzo di raccomandata postale” atteso il carattere inequivoco e tassativo solo di tale seconda espressione; anzi, l’utilizzazione di due differenti terminologie nell’ambito dello stesso contesto espositivo e nell’immediata vicinanza testuale lascia proprio adito al dubbio di una differente rilevanza, ai fini della partecipazione alla gara, della inosservanza delle clausole in questione.
Si aggiunga che la terminologia utilizzata (“a mezzo raccomandata postale”, “timbro postale”), può lasciare pure un margine di dubbio in quanto il termine “raccomandata postale” non può ritenersi tecnicamente corretto alla luce delle definizioni contenute nell’art. 1 del d.lgs. 22 luglio 1999, n. 261 (recante: “attuazione della direttiva 97/67/CE concernente regole comuni per lo sviluppo del mercato interno dei servizi postali comunitari e per il miglioramento della qualità del servizio”), ove, alla lettera “i” del comma 2 si parla di “invio raccomandato” (e così pure di “invii raccomandati” si parla all’art. 3, comma 2, lettera c, e all’art. 4, comma 5).
Vero che gli “invii raccomandati” sono “riservati” alla società Poste Italiane s.p.a. giusta l’art. 4 dello stesso d.lgs. n. 261/1999 e successive determinazioni attuative; non di meno, la mancata specifica indicazione della società ora detta (che è il “fornitore del servizio universale”) può aver supportato il dubbio che elemento essenziale non fosse quello di avvalersi del servizio riservato alla predetta società, ma di un mezzo atto semplicemente a garantire che la consegna del plico fosse avvenuta nei termini stabiliti (e che sia avvenuta in tali termini non è, in questa sede, contestato).
In definitiva, in assenza di una terminologia chiara ed univoca volta a sanzionare con l’esclusione dalla gara anche la mancata osservanza della clausola in questione, non può ritenersi che l’amministrazione possa legittimamente procedere ad escludere i concorrenti che si siano avvalsi di differenti mezzi di invio; la semplice inosservanza della “riserva” in favore di Poste Italiane s.p.a. potendo essere sanzionata, in ipotesi, nei confronti dell’esercente il servizio di corriere privato, ma non nei confronti dell’utenza, attraverso l’invalidazione dell’invio e del ricevimento del piego, tutte le volte in cui le dette operazioni garantiscono data e ora certe.
6) – Per tali motivi gli appelli in epigrafe appaiono fondati e vanno accolti e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, deve essere respinto il ricorso di primo grado.
Le spese del doppio grado possono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato, Sezione quinta, riunisce e accoglie gli appelli in epigrafe (nn. 5705/2005 e 6639/2005) e, per l’effetto, respinge il ricorso di primo grado.
Spese del doppio grado compensate
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 7 febbraio 2006 con l’intervento dei Signori:
SERGIO SANTORO – Presidente
RAFFAELE CARBONI – Consigliere
PAOLO BUONVINO – Consigliere est.
MARZIO BRANCA – Consigliere
MICHELE CORRADINO–Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 21 giugno 2006

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 21/6/2006 n.3703 proviene da Giustamm.