Manfredo Atzeni, Presidente f.f.; Alessandro Maggio, Consigliere – estensore
Rita Lai ed Edoardo Pilia (Avv. Alfonso Olla) c. Ministero della Difesa (Avvocatura Distrettuale dello Stato di Cagliari)

1. Familiari di militare deceduto in conseguenza di esposizione a radiazioni da uranio impoverito – Risarcimento danni – Mancata prova dei fatti posti a fondamento della pretesa – Rigetto della domanda.

2. Familiari di militari deceduti in attività di servizio – Domanda di corresponsione della speciale elargizione di cui all’art. 6 L. 3.6.1981 n. 308 – Ha consistenza di interesse legittimo – Domanda di accertamento –Inammissibilità.

1. E’ infondata la domanda di condanna dell’Amministrazione della Difesa al risarcimento dei danni da morte di un militare inviato in missione in Kossovo qualora sia mancata la prova che nella specifica zona in cui il militare ha prestato servizio sia stato fatto uso di munizioni all’uranio impoverito e che lo stesso sia stato effettivamente contaminato da radiazioni cancerogene.

2. La pretesa ad ottenere la corresponsione della speciale elargizione prevista dall’art. 6 L. 3.6.1981 n. 308 ha consistenza di interesse legittimo, essendo la sua soddisfazione subordinata al positivo esercizio di un potere dell’amministrazione di natura concessoria. Conseguentemente non sono ammesse azioni di accertamento volte a far dichiarare la spettanza dell’ emolumento.

— *** —

Con nota dell’Avv. Emanuela Traina “Risarcimento del danno da morte per contaminazione da uranio impoverito: il Tar sardegna respinge la domanda”.

Con nota dell’Avv. Luigi D’Angelo, “Riparto di giurisdizione e dimostrazione del “danno da uranio impoverito” (Nota a T.A.R. Sardegna – Sezione Prima – 21 giugno 2004, n. 853)”.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n° 1274/03 proposto da

Rita Lai ed Edoardo Pilia, rappresentati e difesi dall’avv. Alfonso Olla, presso il cui studio in Cagliari, piazza Repubblica n° 4, sono elettivamente domiciliati;

contro

Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Cagliari, presso i cui uffici in Cagliari, via Dante n° 23, è legalmente domiciliato;

per la declaratoria
dell’inadempimento dell’obbligo gravante sull’amministrazione intimata di apprestare ogni efficace accorgimento utile a tutelare l’integrità fisica e morale del sig. Filippo Pilia;
dell’obbligo della amministrazione medesima di corrispondere la speciale elargizione di cui all’art. 6 della L. n° 308/1981;

e per la condanna
dell’amministrazione della difesa al risarcimento dei danni patrimoniali e non in favore dei ricorrenti commisurati in € 2.500.000/00 ovvero di altra maggiore o minore somma considerata equa;

Visto il ricorso con i relativi allegati.
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa.
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese.
Visti gli atti tutti della causa.
Udita alla pubblica udienza del 9/6/2004 la relazione del consigliere Alessandro Maggio e uditi gli avvocati delle parti, come da separato verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Il 1° caporale maggiore dell’esercito Filippo Pilia, ha prestato servizio in Kossovo, località Giakova, nell’ambito dell’operazione KFOR, dal 23/6/2000 al 6/11/2000.
Operato per un liposarcoma al testicolo destro nel marzo del 2001, nel successivo mese di luglio ha ripreso servizio in Cagliari, presso il comando del 151° Reggimento Fanteria “Sassari”, dove ha prestato la propria attività lavorativa sino al dicembre 2002, quando, a causa dell’aggravarsi della malattia, è deceduto.
Ritenendo la morte del 1° caporale maggiore Pilia imputabile all’amministrazione della Difesa, i sig.ri Rita Lai ed Edoardo Pilia, nell’asserita veste, rispettivamente, di madre e fratello di costui, hanno proposto l’odierno ricorso, col quale chiedono che, accertata la dipendenza da causa di servizio della morte del proprio congiunto, sia dichiarato l’inadempimento, da parte del Ministero intimato, dell’obbligo di apprestare ogni efficace accorgimento utile a tutelare l’integrità fisica e morale del suddetto sottufficiale, con conseguente condanna del medesimo Ministero al risarcimento dei danni, patrimoniali e non, quantificati in € 2.500.000/00 ovvero in altra maggiore o minore somma ritenuta equa.
Lamentano, in particolare, i ricorrenti: a) la violazione dell’obbligo di salvaguardare il proprio congiunto dall’esposizione alle radiazioni prodotte dall’uranio impoverito contenuto nelle armi, a loro dire, utilizzate in zona di operazioni; b) la violazione del dovere di evitare che le condizioni di malessere che affliggevano il suddetto sottufficiale durante la permanenza in Kossovo si aggravassero in conseguenza dell’esposizione ad un più elevato affaticamento e stress psicofisico; c) la violazione dell’obbligo di acclarare con assoluta certezza l’idoneità psicofisica del medesimo militare prima di procedere alla riammissione in servizio.
Domandano, inoltre, gli odierni istanti l’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione intimata di corrispondere la speciale elargizione di cui all’art. 6 della L. n° 308/1981.
Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata depositando memoria con cui si è opposta, sia in rito che nel merito, all’accoglimento del ricorso.
Alla pubblica udienza del 9/6/2004 la causa su richiesta delle parti è stata posta in decisione.

DIRITTO

Può prescindersi dall’esame delle eccezioni di rito prospettate dall’amministrazione resistente, non potendo, comunque, il ricorso essere accolto.
La domanda risarcitoria è infondata.
Al riguardo è sufficiente rilevare che i ricorrenti non hanno fornito alcuna prova in ordine alla sussistenza dei fatti posti a fondamento della pretesa.In particolare, non hanno dimostrato che nella specifica zona ove ha prestato la propria opera il 1° caporale maggiore Pilia si sia fatto uso di munizioni all’uranio impoverito, né, comunque, che costui sia stato effettivamente contaminato da radiazioni cancerogene.
Ugualmente del tutto generica ed apodittica risulta l’affermazione secondo cui l’amministrazione non avrebbe espletato idonea istruttoria volta ad accertare l’idoneità del sig. Pilia a riprendere servizio, né, peraltro, risulta che costui, una volta ripresa l’attività lavorativa, sia stato adibito ad attività particolarmente stressanti.
D’altra parte, laddove il sig. Pilia avesse inteso contestare la legittimità della propria riammissione in servizio, avrebbe dovuto tempestivamente impugnare il provvedimento, autoritativo, con cui l’amministrazione ha disposto sul punto, impugnazione che, invece, è mancata.
I ricorrenti si sono, in definitiva, limitati a generiche, apodittiche e non provate affermazioni circa la sussistenza di pretesi inadempimenti, da parte dell’amministrazione datrice di lavoro, di obblighi, inerenti il rapporto d’impiego, posti a tutela dell’integrità fisica del lavoratore.
La domanda diretta ad ottenere la corresponsione della speciale elargizione prevista dall’art. 6 della L. 3/6/1981 n° 308, è, invece, inammissibile.
La pretesa ad ottenere tale compenso ha consistenza di interesse legittimo, essendo la sua soddisfazione subordinata al positivo esercizio di un potere dell’amministrazione di natura concessoria (cfr. Cons. Stato, IV sez., 19/7/1993 n° 727).
Conseguentemente non sono ammesse azioni di accertamento volte a far dichiarare la spettanza dell’emolumento (cfr. sull’inammissibilità dell’azione di accertamento, a tutela di posizioni di interesse legittimo, Cons. Stato, IV sez., 30/7/2002 n° 4072).
Peraltro, con riguardo alla ricorrente Lai, il ricorso è inammissibile anche perché costei non ha impugnato il provvedimento di cui alla nota 21/3/2003, prot. n° DPGM/VI/20°/10053, conosciuto, in quanto dalla stessa ricorrente depositato in giudizio, col quale l’amministrazione ha respinto l’istanza volta ad ottenere la concessione dell’elargizione.
Sussistono validi motivi per disporre l’integrale compensazione di spese ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA, SEZIONE PRIMA
In parte rigetta ed in parte dichiara inammissibile, secondo quanto specificato in motivazione, il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, in Camera di Consiglio, il 9/6/2004 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei Signori:
Manfredo Atzeni, Presidente f.f.;

Rosa Panunzio, Consigliere;

Alessandro Maggio, Consigliere – estensore

L'articolo T.A.R. Sardegna – Cagliari – Sentenza – 21/6/2004 n.853 proviene da Giustamm.

Giancarlo Giambartolomei, Presidente – Pietro Morea, Est.
Camero Pompeo (Avv. Giacomo Valla) c. Comune di Bisceglie (Avv. Marco Barbieri)

illegittimo il trasferimento di un dirigente quando dalla sequenza temporale degli atti sindacali possa ricostruirsi un animus puniendi

1. Incarichi dirigenziali – trasferimento d’ufficio – esigenze di servizio simulate – eccesso di potere sussiste.

2. Incarichi dirigenziali – conferimento incarichi dirigenziali – competenza del sindaco – sussiste.

1. La sequenza temporale degli atti sindacali (consistente in note di censura seguite da atti di trasferimento) può apprezzarsi quale processo logico unitario per la ricostruzione della effettiva volontà sindacale di sanzionare un dirigente attraverso il trasferimento da un servizio notoriamente di rilevante portata organizzativa ad un servizio meno impegnativo. In particolare l’atto sindacale di censura della qualità di inadeguatezza professionale può essere apprezzata quale antefatto logico diretto ed immediato, produttivo, “quoad effectum”, del trasferimento attraverso un’operazione simulata che sottende un animus puniendi; da qui lo sviamento di potere dell’autorità sindacale.

2. Ai sensi dell’art. 15 comma 3 della L. 25.03.1993 n. 81 (che deve applicarsi al caso di specie in luogo dell’art. 19 del D.Lgs. n. 77/95 – ora art. 177 del D.Lgs. n. 267/00) è attribuito espressamente al Sindaco il potere di nomina dei dirigenti e dei responsabili degli uffici e servizi locali.Tale potere contemplato da una norma statale –che costituisce una regola di principio- non può trovare deroga nello statuto comunale che assegna quell’attribuzione ad altro organo (collegiale): ciò in quanto una fonte normativa primaria (legge dello Stato) esige, per definizione, che il singolo statuto locale, ove difforme, debba ad essa adeguarsi e, medio tempore, cedere con effetto abrogativo di fronte alla forza della legge statuale.

Illegittimo il trasferimento di un dirigente quando dalla sequenza temporale degli atti sindacali possa ricostruirsi un animus puniendi

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA
Sede di Bari – Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 3080 del 1996 proposto da

CAMERO Pompeo rappresentato e difeso dall’Avv. Giacomo Valla presso il quale è elettivamente domiciliato in Bari al Corso Vittorio Emanuele n. 143;

CONTRO

Comune di Bisceglie, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Marco Barbieri, presso il quale è selettivamente domiciliato in Bari al Corso Cavour n. 124;

per l’annullamento
della disposizione di servizio del 22.10.1996 n. 10 adottata dal Sindaco di Bisceglie, con la quale il dott. Camero Pompeo è stato trasferito dal settore Segreteria Generale al Settore Servizi Demografici;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bisceglie;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 03.06.2004 il Cons. Pietro Morea e uditi, altresì, l’Avv. Giacomo Valla per il ricorrente e l’Avv. Romani in sostituzione dell’Avv. Marco Barbieri per l’Amministrazione resistente;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con atto notificato il 13.11.1996 il dott. Camero Pompeo, dipendente del Comune di Bisceglie, ha impugnato l’ordine di servizio del 22.10.1996 n. 10 adottato dal Sindaco, con il quale è stato trasferito dal settore Segreteria Generale al Settore Servizi Demografici.
Deduce le seguenti censure:
1) eccesso di potere per sviamento; violazione dell’art. 97 Cost.;
2) incompetenza del Sindaco ad adottare l’atto impugnato; violazione dell’art. 19 D.L.vo 25.02.1995 n. 77, come modificato dall’art. 6 del D.L.vo 11.06.1996 n. 336; violazione dell’art. 68 dello Statuto Comunale;
3) violazione dell’art. 19 D.L.vo 03.02.1993 n. 29 e dell’art. 22 del C.C.N.L. area dirigenza degli Enti locali;
4) violazione dell’art. 7 e segg. Della l. 241/90.
Resiste in giudizio il Comune di Bisceglie che contesta il dedotto chiedendone il rigetto.
Con ordinanza del 26.11.1996 n. 757 il T.A.R. ha respinto l’istanza cautelare proposta; ordinanza modificata in appello da C.d.S. Sez. V del 24.01.1997 n. 161.
Con memoria conclusiva, parte ricorrente puntualizza le proprie difese.

DIRITTO

Accertato d’ufficio l’interesse di natura morale alla decisione, ancorché il provvedimento impugnato d’incarico a tempo determinato, oggi sia cessato, può il Collegio valutare l’esame del merito di ricorso.
Con il primo motivo si deduce che lo spostamento del ricorrente dott. Camero Pompeo dal settore di Segreteria Generale al Servizio Demografico configura uno sviamento di potere: ciò in quanto il predetto trasferimento, pur formalmente inquadrato nell’esigenza di rotazione prevista dall’art. 19 D.L.vo 29/93, si connota più propriamente quale provvedimento sanzionatorio a motivo soprattutto della nota sindacale del 17.10.1996 (che precede di cinque giorni l’atto di trasferimento impugnato), nella quale emergono pesanti censure a carico del ricorrente nell’espletamento dell’incarico dirigenziale.
La censura è fondata.
Osserva in proposito il Collegio che la sequenza temporale degli atti sindacali (la nota di censura del 17.10.1996 e l’atto di trasferimento impugnato) si apprezza quale processo logico unitario della volontà sindacale di sanzionare, il dott. Camero attraverso il trasferimento da un servizio notoriamente di rilevante portata organizzativa ad un servizio meno impegnativo, al quale successivamente si è aggiunto il servizio di protezione civile.
In particolare l’atto sindacale di censura della qualità di inadeguatezza professionale del Camero costituisce l’antefatto logico diretto ed immediato, produttivo, “quoad effectum”, del trasferimento attraverso un’operazione simulata che sottende un animus puniendi; da qui lo sviamento di potere dell’autorità sindacale.
Peraltro le funzioni di vice segretario generale attribuite al dott. Camero, pur nel rispetto del criterio di rotazione degli incarichi, non potevano non essere mantenute, in quanto connesse ad uno status giuridico di qualifica.
Non è fondata, invece, la seconda censura d’incompetenza del Sindaco ad emettere l’atto impugnato.
Soccorre in proposito il richiamo all’art. 15 comma 3 della L. 25.03.1993 n. 81, il quale attribuisce espressamente al Sindaco il potere di nomina dei dirigenti e dei responsabili degli uffici e servizi locali.
Tale potere contemplato da una norma statale – che costituisce una regola di principio- non può trovare deroga nello statuto comunale – art. 68 – che assegna quell’attribuzione ad altro organo (collegiale): ciò in quanto una fonte normativa primaria (legge dello Stato) esige, per definizione, che il singolo statuto locale, ove difforme, debba ad essa adeguarsi e, medio tempore, cedere con effetto abrogativo di fronte alla forza della legge statuale (C.d.S. Sez. VI, 14.10.2003 n. 6275).
La richiesta del difensore di parte resistente di disporre ex art. 89 c.p.c. la cancellazione di frasi offensive riportate in ricorso (a pag. 2, 6 e 7) non può essere accolta.
Quelle espressioni, seppure colorite, non sono qualificabili sconvenienti, in quanto manca un criterio di collegamento diretto ad offendere l’avversario e rientrano nei limiti della normale dialettica processuale ed a meri fini di difesa.
Possono essere assorbite le residue censure.
Alla stregua di quanto precede il ricorso è accolto.
Sussistono giusti motivi per disporre tra le parti la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, Sezione Seconda, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Bari nella Camera di Consiglio del 3 Giugno 2004 con l’intervento dei Magistrati:

Giancarlo Giambartolomei, Presidente

Pietro Morea, Componenente, Est.

Francesco Bellomo, Componenente

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione II – Sentenza – 21/6/2004 n.2635 proviene da Giustamm.

Pres. L. Tosti, Est. M. Lensi
Comune di Careghe (Avv.ti G. Manca di Mores e C. Manca di Mores) c. Comitato Regionale di Controllo degli enti locali (n.c.), Pres. L. Tosti, Est. M. Lensi

l’assenza dei consiglieri di minoranza non impedisce la nomina dei rappresentati del consiglio comunale in seno a determinati organismi

Comune e Provincia – Nomina Rappresentanti Consiglio Comunale in un determinato organismo – Competenza – Consiglio Comunale nel suo plenum

Qualora una norma di legge, regolamentare o anche di natura convenzionale attribuisca al consiglio comunale la competenza ad eleggere i rappresentanti del consiglio comunale, sia di maggioranza che di minoranza, in seno ad un determinato organismo, deve ritenersi che, in mancanza di espresse previsioni derogatorie, la garanzia apprestata dalla norma per la presenza necessaria in tale organismo anche dei rappresentanti della minoranza, vada comunque assicurata dal consiglio comunale nella sua unitarietà.

L’assenza dei consiglieri di minoranza non impedisce la nomina dei rappresentati del consiglio comunale in seno a determinati organismi.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA

Sent. n. 813/2004
Ric. n. 180/1993

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 180/1993, proposto
dal COMUNE di CARGEGHE, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Giacomo Manca di Mores e Celestino Manca di Mores ed elettivamente domiciliato in Cagliari, Via Baccelli n. 2, presso l’abitazione della dottoressa Chiara Passeroni;

contro

il Comitato di Controllo degli Enti Locali, con sede in Sassari, in persona del Presidente in carica, non costituito in giudizio;

per l’annullamento
del provvedimento n. 10971/92 del 2 dicembre 1992, con il quale l’organo di controllo ha annullato la delibera del consiglio comunale di Cargeghe n. 35 del 23 settembre 1992, concernente la nomina della Commissione per la formazione della graduatoria per l’assegnazione delle aree P.I.P..
VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTI gli atti tutti della causa;
NOMINATO relatore per la pubblica udienza del 21 aprile 2004 il Consigliere Marco Lensi;
Uditi i legali delle parti, come da separato verbale;
RITENUTO in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Col ricorso all’esame del collegio si chiede l’annullamento degli atti indicati in epigrafe, rappresentando quanto segue.
Con la deliberazione del consiglio comunale di Cargeghe n. 35 del 23 settembre 1992, è stata nominata la Commissione per la formazione della graduatoria per l’assegnazione delle aree P.I.P., in ossequio a quanto disposto dall’articolo 2 del Regolamento per l’assegnazione delle aree nel piano di zona per gli insediamenti produttivi del comune di Cargeghe, che prevede la costituzione di una Commissione comunale composta, tra gli altri, da sei consiglieri comunali di cui quattro della maggioranza e due della minoranza.
L’organo di controllo ha annullato tale deliberazione, ritenendola illegittima per il fatto che il “Consiglio Comunale, con la partecipazione del solo gruppo di maggioranza, ha proceduto alla nomina della Commissione in parola, esprimendo anche il rappresentante della minoranza in assenza di designazione da parte del gruppo competente”.
L’annullamento del provvedimento negativo dell’organo di controllo è chiesto sul rilievo che, qualora la costituzione di una Commissione sia prevista espressamente da norme di legge o regolamentari che demandano al consiglio comunale l’elezione dei singoli membri, nessun gruppo di maggioranza o minoranza può sostituirsi al consiglio comunale il quale, in assenza di particolari norme procedurali, procede alla nomina dei singoli componenti mediante votazione, da parte di ogni singolo consigliere, di tutti i membri del collegio da eleggere, ferma restando la necessità che nel collegio venga rappresentata la minoranza nella percentuale prescritta.
Conclude per l’accoglimento del ricorso.
Non si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata.
Alla pubblica udienza del 21 aprile 2004, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso va accolto.
Ritiene il collegio che debbano essere confermati anche nel caso di specie i principi affermati da questo Tribunale con le sentenze n. 604 del 14 maggio 2003 e n. 273 del 15 marzo 2002.
Qualora, infatti, una norma di legge, regolamentare o anche di natura convenzionale attribuisca al consiglio comunale la competenza ad eleggere i rappresentanti del consiglio comunale, sia di maggioranza che di minoranza, in seno ad un determinato organismo, deve ritenersi che, in mancanza di espresse previsioni derogatorie, la garanzia apprestata dalla norma per la presenza necessaria in tale organismo anche dei rappresentanti della minoranza, vada comunque assicurata dal consiglio comunale nella sua unitarietà.
Poiché, nel caso di specie, la norma prevede che della Commissione comunale in questione facciano parte, tra gli altri, “… sei Consiglieri comunali di cui quattro della maggioranza e due di minoranza…”, senza ulteriori precisazioni o limitazioni, deve ritenersi che la competenza alla nomina dei rappresentanti in questione sia attribuita al consiglio comunale nella sua unitarietà.
Manca infatti nella specie una norma che espressamente richieda che la designazione dei rappresentanti comunali in tale organismo avvenga con due Collegi separati (uno formato dai consiglieri della maggioranza ed uno da quelli della minoranza).
Deve altresì rilevarsi che, nel caso di specie, i consiglieri di minoranza, per protesta, hanno abbandonato l’aula al momento della votazione, con la conseguenza che, qualora si ritenesse che i rappresentanti della minoranza dovessero essere necessariamente espressione del voto del gruppo di minoranza, il consiglio comunale sarebbe stato posto nell’impossibilità di esprimere i propri rappresentanti in seno all’organismo in questione.
Per le suesposte considerazioni, stante la fondatezza della censura esaminata, il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento dell’impugnato provvedimento dell’organo di controllo.
Sussistono motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA

accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla l’impugnato provvedimento dell’organo di controllo.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 21 aprile 2004 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei Signori:
Lucia Tosti, Presidente;

Silvio Ignazio Silvestri, Consigliere;

Marco Lensi, Consigliere estensore.

Depositata in segreteria oggi: 21/06/2004

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 21/6/2004 n.813 proviene da Giustamm.

Giancarlo Giambartolomei, Pres. – Francesco Bellomo, Est.
Roncone Donata, Campobasso Maria, Dattoli Maria Cristina, (Avv. Giovanni D’Innella) c. Regione Puglia (Avv. Angelo Marozzi)

sussiste il diritto alla rinnovazione delle procedure concorsuali a seguito della dichiarazione di incostituzionalità della norma legittimante la esclusione

Concorso pubblico – riserva totale dei posti – incosituzionalità della norma legittimante – diritto alla rinnovazione dell’intera procedura – sussiste

La dichiarazione di incostituzionalità causa il venir meno della fonte normativa attributiva del potere esercitato che legittima (in conformità al principio di legalità) l’adozione degli atti impugnati dei quali va dichiarata l’illegittimità, con conseguente loro annullamento. La copertura dei posti disponibili non poteva avvenire attraverso un reclutamento soltanto interno e l’annullamento della procedura concorsuale attribuisce alla ricorrente la possibilità di partecipare ad una nuova procedura concorsuale da indirsi ora per allora, secondo la disciplina normativa che regolava lo status dei dipendenti regionali allora vigente.
L’annullamento degli atti presupposti travolge per illegittimità derivata anche la delibera di esclusione, venendo così ad essere perseguito in modo pieno l’ interesse strumentale al rinnovo delle procedure di copertura dei posti allora vacanti.

Sussiste il diritto alla rinnovazione delle procedure concorsuali a seguito della dichiarazione di incostituzionalità della norma legittimante la esclusione

REPUBBLICA ITALIANA

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA
Sede di Bari – Sezione Seconda

Nelle persone di
Giancarlo Giambartolomei, Presidente;
Antonio Pasca, componente;
Francesco Bellomo, componente, rel.
all’esito della pubblica udienza del 20 maggio 2004
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Sul ricorso n. 2011/98 proposto da

Roncone Donata, Campobasso Maria, Dattoli Maria Cristina, rappresentate e difese dall’ avv. Giovanni D’Innella

CONTRO

la Regione Puglia, in persona del Presidente pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Marozzi

PER L’ANNULLAMENTO previa sospensione cautelare
– del bando a concorso interno per titoli ed esami per n. 4823 posti nell’ottava qualifica funzionale emanato con provvedimento dirigenziale Regione Puglia n. 3 del 4.6.98, pubblicato sul B.U.R.P. n. 53 del 10.6.98
– della deliberazione dirigenziale n. 12 del 6.8.98, pubblicata sul B.U.R.P. n. 81 del 24.8.98, di esclusione dal concorso
– della deliberazione della Giunta Regionale Puglia n. 1079 del 30.12.97 con cui si indiceva il concorso

Visto il ricorso ed allegati
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Puglia ed allegati
Visti i documenti prodotti
Visti tutti gli altri atti di causa
Viste le memorie delle parti
Uditi all’udienza di discussione il giudice relatore Francesco Bellomo e i difensori presenti
Ritenuto quanto segue

Fatto e Diritto

1. Con ricorso collettivo notificato il 2.9.98 alla Regione Puglia , in persona del Presidente pro-tempore, depositato l’11.09.98, RONCONE Donata, CAMPOBASSO Maria, DATTOLI Maria Cristina domandavano, previa sospensione cautelare ai fini dell’ammissione con riserva, l’annullamento:
– del bando a concorso interno per titoli ed esami per n. 4823 posti nell’ottava qualifica funzionale emanato con provvedimento dirigenziale Regione Puglia n. 3 del 4.6.98, pubblicato sul B.U.R.P. n. 53 del 10.6.98

– della deliberazione dirigenziale n. 12 del 6.8.98, pubblicata sul B.U.R.P. n. 81 del 24.8.98, di esclusione dal concorso

– della deliberazione della Giunta Regionale Puglia n. 1079 del 30.12.97 con cui si indiceva il concorso.

A fondamento del ricorso, premesso di essere tutte dipendenti regionali inquadrate nella sesta qualifica ed in possesso del diploma di laurea e che l’esclusione era avvenuta perchè in difetto del requisito della qualifica richiesta (quella immediatamente precedente la posizione messa a concorso, cioè la settima), deducevano i seguenti motivi di censura:
1. violazione ed erronea applicazione dell’art. 32 L.R. 7/97 anche in relazione all’art. 39 L.R. 26/84; eccesso di potere per illogicità, travisamento e manifesta ingiustizia

2. illegittimità costituzionale dell’ art. 32, comma 2 L.R. 7/97 e dell’art. 39 L.R. 26/84 nella parte in cui riserva il 100% dei posti messi a concorso al personale interno, così impedendo la partecipazione dall’esterno a chi, pur sprovvisto della qualifica richiesta, sia in possesso del titolo di laurea.

Resisteva in giudizio la Regione eccependo l’inammissibilità per mancata tempestiva impugnazione della delibera di indizione del concorso e contestando la fondatezza dei motivi di censura.
Il TAR rigettava la domanda cautelare. L’ordinanza reiettiva era confermata in appello.
All’esito dell’udienza di discussione del 5.7.01 il TAR sollevava questione di legittimità costituzionale del combinato disposto degli artt. 32, comma 1 L.R.P. 7/97 e 39 L.R.P 26/84 nella parte in cui riserva il 100% dei posti messi a concorso al personale interno per violazione degli artt. 3 e 97 Cost., ritenendo tale questione rilevante ai fini della decisione sul 2° motivo di ricorso (giudicando incidentalmente infondato il n. 1°).
Con sentenza n. 373/02 la Corte dichiarava l’illegittimità costituzionale della normativa regionale in relazione all’art. 97 Costituzione.
I ricorrenti riassumevano il giudizio.
La Regione si costituiva ex novo sostenendo che dalla pronuncia di incostituzionalità non conseguiva la fondatezza del 2° motivo di ricorso.
La causa passava in decisione alla pubblica udienza del 20 maggio 2004.
2. Preliminarmente va respinta la pregiudiziale di inammissibilità eccepita dalla Regione, poichè la lesione della posizione sostanziale dei ricorrenti si è realizzata solo con l’emanazione del bando, rispetto a cui la delibera 1079/97 della Giunta Regionale è atto preparatorio, benchè conformativo. E’ con il bando che nasce in concreto il rapporto amministrativo sub judice, che gli interessati possono avanzare domanda di partecipazione al concorso e dolersi delle clausole che glielo impediscano.
Nel merito il ricorso è fondato quanto al 2°motivo di censura.
Con sentenza n. 373 del 10-23 luglio 2002, la Corte Costituzionale, investita delle questione di legittimità costituzionale “del combinato disposto” dell’articolo 32, comma 1, della legge della Regione Puglia 1997, n. 7, e dell’articolo 39 della legge della Regione Puglia 1984, n. 26, “nella parte in cui riserva la copertura del 100% dei posti messi a concorso al personale interno”, ne ha dichiarato l’illegittimità per violazione dell’art. 97 della Costituzione. La pronunzia non si discosta da un costante indirizzo della giurisprudenza costituzionale ( sent. n. 320 del 1997; sent. n. 1 del 1999; sent. n. 194 del 2002 e sent. n. 218 del 2002) per il quale anche il passaggio dei dipendenti delle Pubbliche Amministrazioni ad una fascia funzionale superiore – comportando l’accesso ad un nuovo posto di lavoro corrispondente a funzioni più elevate – è soggetto alla regola del pubblico concorso.
Ha affermato la Corte che la sostituzione al concorso pubblico di meccanismi selettivi esclusivamente interni ad un dato apparato amministrativo viola detta regola “..mentre la riserva limitata al 50% dei posti messi a concorso, in favore del personale della qualifica immediatamente inferiore, con almeno cinque anni di servizio, è …non irragionevole e non lesiva del ricordato precetto costituzionale (sent. n. 234 del 1994)”.
L’art. 32, comma 1, della L.R. n. 7 del 1997 prevede la riserva integrale dei posti disponibili a favore del personale dipendente e non è conforme a Costituzione. Fatta salva, dunque, la previsione di coprire tutti i posti vacanti per concorso, la disposizione è cassata per la sola parte in cui un congruo numero di posti non è riservato al concorso pubblico.
Secondo la migliore dottrina ed un costante indirizzo della Corte di Cassazione (cfr.: sez. lav. 22 ottobre 2002 n. 14969, id, sez. I, 25 luglio 2001 n.10115; id. 7 giugno 2000 n. 7704) “le pronunzie d’ accoglimento della Corte costituzionale hanno effetto retroattivo inficiando sin dall’ origine la validità e l’ efficacia della norma dichiarata contraria al dettato costituzionale, salvo il limite delle situazioni consolidate, quali quelle derivanti da giudicato, da atto amministrativo non impugnabile, da prescrizione o da decadenza”.
Ipotesi tutte che qui non ricorrono per cui, dichiarata l’incostituzionalità dell’ art. 32 della L.R. n. 7 del 1997, viene meno la fonte normativa attributiva del potere esercitato che legittimava (in conformità al principio di legalità) l’adozione degli atti impugnati dei quali va dichiarata l’illegittimità, con conseguente loro annullamento. Invero la copertura dei posti disponibili non poteva avvenire attraverso un reclutamento soltanto interno e l’annullamento della procedura concorsuale attribuisce alla ricorrente la possibilità di partecipare ad una nuova procedura concorsuale da indirsi ora per allora, secondo la disciplina normativa che regolava lo status dei dipendenti regionali allora vigente.
L’annullamento degli atti presupposti travolge per illegittimità derivata anche la delibera di esclusione, venendo così ad essere perseguito in modo pieno l’ interesse strumentale al rinnovo delle procedure di copertura dei posti allora vacanti nella VIII qualifica funzionale diversamente disciplinate ed articolate, nel rispetto del dictum del Giudice delle leggi.
Il ricorso è accolto.
Sussistono giusti motivi per compensare le spese.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Sede di Bari, Sez. II, definitivamente pronunciando sul ricorso proposto come in epigrafe lo accoglie e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.
Spese compensate.

Così deciso in Bari, nella camera di consiglio del 20 maggio 2004, con l’intervento dei magistrati: Giancarlo Giambartolomei (pres.) – Antonio Pasca – Francesco Bellomo (est.)

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione II – Sentenza – 21/6/2004 n.2612 proviene da Giustamm.

Pres.P. Turco, Est. T. Aru
Gianpiero Boatto ed altri (avv.ti D. Cordella e A. Frau) c. Università degli Studi di Sassari (Avvocatura dello Stato), Pres.P. Turco, Est. T. Aru

irrilevante la buona fede dell’accipiens rispetto al recupero di somme erroneamente elargite dalla P.A.

Pubblico Impiego – ripetizione di somme erroneamente elargite- buona fede dell’accipiens – irrilevante- obbligo di motivazione – non sussiste

La rimozione in via di autotutela di atti che hanno comportato indebito esborso di denaro pubblico non richiede un’espressa motivazione in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico specifico (da ritenersi in re ipsa) in merito alla loro adozione, né la valutazione delle posizioni dei destinatari dell’indebita elargizione. In tale ottica è del tutto irrilevante la questione della buona fede e dell’affidamento degli interessati

Irrilevante la buona fede dell’accipiens rispetto al recupero di somme erroneamente elargite dalla P.A.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1494/1993 proposto
dai dottori Gianpiero Boatto, Ugo Gavino Azzena, Pier Paolo Bini, Giovanni Bomboi, Giorgio Adolfo Chelucci, Maria Agostina Cinellu, Andrea Vito Luigi Cossu, Pierfranco Demontis, Pierina Demuro, Vittorio Farina, Marilena Formato, Carlo Massimo Giorgio Ibba, Sandro Gentili, Salvatore Madrau, Andrea Costantino Montella, Antonio Michele Nuvole, Walter Pinna, Marina Sechi, Maria Teresa Zedda, Laura Eugenia Salvaneschi, tutti rappresentati e difesi dagli avv.ti Domenico Cordella e Agostino Frau ed elettivamente domiciliati in Cagliari, viale Regina Margherita n. 79, presso lo studio del secondo,

contro

l’Università degli Studi di Sassari, in persona del Rettore in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura dello Stato presso il cui Ufficio Distrettuale di Cagliari, in via Dante n. 23, è per legge domiciliata,
per l’annullamento
– dei provvedimenti del Rettore dell’Università degli Studi di Sassari in data 3 giugno 1993 (solo per i dottori Ibba e Salvaneschi del 4 giugno 1993), con i quali si è disposto a carico di ciascuno dei ricorrenti il rimborso delle somme eccedenti quanto spettante a titolo di retribuzione in relazione all’anzianità posseduta, percepite nel periodo 1986 – 1990;

– di ogni altro atto ad essi presupposto, conseguente o connesso,
nonché
– per l’accertamento del loro diritto a ritenere le suddette somme percepite in buona fede.
Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore il Primo Referendario dott. Tito Aru;

Uditi alla pubblica udienza del 15 aprile 2004 l’avv. Piergiorgio Frau in sostituzione dell’avv. Agostino Frau per i ricorrenti e l’avvocato dello Stato Lucia Salis per l’Amministrazione resistente;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in esame, notificato il 21 luglio 1993 e depositato il successivo giorno 31, i ricorrenti, tutti ricercatori universitari confermati in servizio presso varie facoltà dell’Università degli Studi di Sassari e da questa dipendenti, espongono quanto segue.

Al compimento del triennio utile per la conferma è stato loro riconosciuto come valido a tutti gli effetti economici e di carriera il periodo di servizio prestato come ricercatori in attesa di conferma, ed è stata loro riconosciuta una progressione retributiva che di tale anzianità teneva conto.

Sennonchè, con i decreti precisati nell’atto introduttivo del giudizio, l’Università ha escluso dal computo delle anzianità il predetto servizio prestato dai ricorrenti come ricercatori in attesa di conferma.

L’impugnativa in sede giurisdizionale di tali provvedimenti è stata respinta dal TAR Sardegna con sentenza n. 1993 del 28 ottobre 1991.

A seguito di tale decisione, con i provvedimenti oggi impugnati, l’Università di Sassari ha chiesto ai ricorrenti il rimborso delle differenze stipendiali accertate non spettanti, ripartendo tale recupero in due diversi periodi: l’uno relativo al debito dal 1986 al 13 giugno 1990 (data di invio dei decreti di riduzione dello stipendio), l’altro relativo al periodo dal 14 giugno 1990 al 31 dicembre 1991 (data in cui cessò l’erogazione dello stipendio errato).

Gli odierni ricorrenti hanno accettato la richiesta di rimborso per il secondo periodo, quello cioè successivo alla comunicazione della rettifica stipendiale, ma ritengono di aver diritto a non rimborsare le somme ricevute in più fino al 13 giugno 1991 in quanto percepite in buona fede e sulla base dei provvedimenti e dei conteggi posti in essere dall’amministrazione.

Di qui il ricorso affidato ai seguenti motivi:

1) Eccesso di potere e violazione di legge: per l’insussistenza dei presupposti di pubblico interesse legittimanti il recupero delle somme, che sarebbe stato disposto senza considerare l’affidamento riposto dai lavoratori sulla legittimità dello stipendio percepito;
2) Eccesso di potere, manifesta ingiustizia e violazione dell’art. 36 della Costituzione;
3) Violazione dell’art. 2 n. 2 del DPR 5 gennaio 1950 n. 180 e succ. mod.: in ordine alla richiesta di rimborso in unica soluzione.
Concludevano quindi i ricorrenti chiedendo, previa sospensione, l’annullamento dei provvedimenti impugnati e la declaratoria del proprio diritto a ritenere le somme richieste dall’Università, con vittoria delle spese.

Per resistere al ricorso si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata che ne ha chiesto il rigetto perché infondato, vinte le spese.

Con memoria depositata il 9 marzo 2004 i ricorrenti hanno insistito nelle già rassegnate conclusioni di accoglimento eccependo, altresì, la prescrizione del credito.

Alla pubblica udienza del 15 aprile 2004, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Occorre esaminare, in via preliminare l’eccezione di prescrizione sollevata dalla difesa dei ricorrenti con la memoria depositata il 30 marzo 2004.

Trattandosi peraltro di eccezione in senso stretto, non si rivela condivisibile l’argomento della difesa erariale secondo il quale il mancato inserimento di tale eccezione nei motivi di ricorso renderebbe inammissibile la sua prospettazione in prossimità dell’udienza di merito con memoria non notificata anziché con lo strumento dei motivi aggiunti.

Nel processo amministrativo, infatti, l’eccezione di prescrizione può essere legittimamente sollevata per la prima volta anche nell’udienza di merito (cfr: TAR Puglia, Lecce, Sez. I, n. 1669 del 3 aprile 2003).

L’eccezione è comunque infondata.

La disposizione dettata dal comma 2° dell’art. 2945 c.c., col richiamo agli atti indicati nei primi due commi dell’art. 2943, tende a non far correre la prescrizione nel tempo richiesto per la realizzazione del diritto in via giurisdizionale.

Nel processo amministrativo, che come noto si avvia con l’impugnazione del provvedimento col quale l’amministrazione provvede direttamente alla soddisfazione del suo diritto, tale norma gioca nel senso che l’effetto di permanente interruzione (fino al momento in cui passa in giudicato la sentenza che definisce il giudizio) del termine prescrizionale va riconosciuto all’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione creditrice col quale la stessa resiste e si oppone all’accoglimento del ricorso, così facendo valere in giudizio il diritto patrimoniale contestato.

Di conseguenza, poiché risulta dagli atti che l’Amministrazione si è ritualmente costituita in giudizio il 24 agosto 1993, da tale data si è determinato un effetto interruttivo della prescrizione per tutta la durata del giudizio, con reiezione dunque della relativa eccezione.

Trova invece accoglimento l’eccezione d’inammissibilità sollevata dalla difesa dell’Amministrazione con riguardo alla censura contenuta nella memoria depositata dai ricorrenti il 9 marzo 2004 (pag. 7, punto 2) relativa alla mancata previa comunicazione di avvio del procedimento prescritta dall’art. 7 della legge n. 241/90.

Tale censura, infatti, non sfugge all’eccepita tardività in quanto non ricompresa tra i motivi di impugnazione contenuti nell’atto introduttivo del giudizio.
Può quindi passarsi all’esame del merito del ricorso che, peraltro, si rivela infondato.
Va anzitutto disatteso il motivo concernente il difetto di motivazione.
E’ sufficiente, in proposito, rilevare che, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale (cfr. ex multis Cons Stato, Sez. V, 20 agosto 2001, n. 4444), dal quale non si ravvisano ragioni per dissentire, la rimozione in via di autotutela di atti che hanno comportato indebito esborso di denaro pubblico (come nel caso di specie) non richiede un’espressa motivazione in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico specifico (da ritenersi in re ipsa) in merito alla loro adozione, né la valutazione delle posizioni dei destinatari dell’indebita elargizione.

In applicazione di tali principi deve, quindi, negarsi la sussistenza del vizio di difetto di motivazione denunciato con la censura esaminata e la decisione in questione risulta coerente con i principi affermati in giurisprudenza in merito alla legittimità del recupero di emolumenti versati senza titolo ai pubblici dipendenti.
Va altresì precisato quanto segue.
Si è sopra evidenziato il carattere sicuramente indebito degli emolumenti dei quali l’Università ha disposto il recupero nei confronti dei ricorrenti.
Ebbene, sulla questione della legittimità della ripetizione di somme versate senza titolo ai dipendenti della Pubblica Amministrazione, la giurisprudenza ha assunto, orami da anni, un orientamento di segno opposto a quello seguìto all’inizio del dibattito su quel problema.
Mentre prima, infatti, veniva riconosciuta valenza decisiva, ai fini qui considerati, all’incolpevole affidamento ingenerato nei dipendenti circa la debenza degli emolumenti dei quali viene disposto il recupero , adesso, con orientamento univoco e consolidato, si nega qualsiasi rilevanza alla buona fede dell’accipiens, si definisce la ripetizione di somme indebitamente versate come atto dovuto e privo di valenza provvedimentale e si stabilisce, quale unico limite all’esercizio del relativo diritto, la necessità della determinazione di modalità non eccessivamente onerose per il dipendente (cfr., da ultimo, Cons. Stato, Sez. VI, 3 giugno 2002, n.3091).
In coerenza con tale orientamento, da condividersi in quanto correttamente fondato sull’applicazione dell’art. 2033 c.c. al rapporto di lavoro tra Pubblica Amministrazione e suoi dipendenti, si deve, quindi, giudicare del tutto irrilevante, ai fini della decisione, la questione della buona fede e dell’affidamento degli interessati.
Va pertanto ritenuto del tutto legittimo, ed anzi doveroso, il provvedimento impugnato con la quale l’Amministrazione ha disposto la ripetizione delle somme corrisposte in eccedenza rispetto al dovuto, fermo restando che i ricorrenti potranno richiedere modalità di restituzione compatibili con le esigenze di vita dei rispettivi nuclei familiari.
Alle considerazioni che precedono consegue, in definitiva, la reiezione del ricorso.
Ragioni di equità giustificano, tuttavia, la compensazione delle spese processuali.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

respinge il ricorso in epigrafe.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 15 aprile 2004 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei Signori Magistrati:
– Paolo Turco, Presidente,

– Manfredo Atzeni, Consigliere,

– Tito Aru, Primo Referendario, estensore.

Depositata in segreteria oggi 21/06/2004

L'articolo T.A.R. Sardegna – Cagliari – Sentenza – 21/6/2004 n.816 proviene da Giustamm.

Pres. P. Turco Est. R. Panunzio
A.T.P. PAN Associati S.r.l. e D.R.E.A.M. Italia Soc. Coop. Agr. For. r.l. (avv.ti P. Banfi e P. Franceschi) c. il Comune di Sassari (Avv. M. Solinas) e Giovanni Ganga (n.c.),

la riadozione di un atto a seguito di riesame ne richiede l’autonoma impugnazione

Atto Amministrativo – atto non meramente confermativo – autonoma impugnabilità

Non può ritenersi meramente confermativo un provvedimento che, pur avendo il medesimo contenuto di altro precedente, risulti adottato a seguito del verificarsi di una nuova situazione di diritto o di fatto, od anche di un riesame dei presupposti già considerati. Esso è pertanto autonomamente impugnabile

La riadozione di un atto a seguito di riesame ne richiede l’autonoma impugnazione

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1714/2003 proposto
dalla A.T.P. PAN Associati S.r.l. e D.R.E.A.M. Italia Soc. Coop. Agr. For. r.l. rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Banfi e Piero Franceschi, elettivamente domiciliata in Cagliari, via Sonnino n. 33, presso lo studio legale dell’ultimo;

contro

il Comune di Sassari, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Mario Solinas, con elezione di domicilio in Cagliari, via Ancona n. 3, presso lo studio legale dell’avvocato Giovanni Contu;

e nei confronti
di Giovanni Ganga, non costituito in giudizio;

per l’annullamento
del provvedimento del 31 ottobre 2003, con il quale la Commissione giudicatrice della gara per l’affidamento di un servizio di ingegneria del comune di Sassari, ha escluso dalla gara l’associazione temporanea tra professionisti “Pan Associati srl, Dream Italia scrl, Lupino, Ott, Padoa Schioppa”

VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTO l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Sassari;
VISTI gli atti tutti della causa;
NOMINATO relatore per la pubblica udienza del 26 maggio 2004 il consigliere Rosa Panunzio;
UDITI l’avvocato Piero Franceschi per la ricorrente e l’avvocato Mario Solinas per il Comune resistente;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La costituenda A.T.P. “Pan Associati srl, Dream Italia scrl, Lupino, Ott, Padoa Schioppa” ha partecipato alla gara indetta dal Comune di Sassari per l’aggiudicazione di un servizio di ingegneria, mediante pubblico incanto, disciplinato dalle norme di cui agli artt. 50 e segg. del D.P.R. 21/12/99, n. 554.

La commissione, in seduta pubblica del 31/10/03, osservava, in merito alla documentazione presentata dalla ricorrente, che “non soddisfa i requisiti previsti dall’art. 15 lettera C) del disciplinare di gara in quanto i due servizi indicati nel loro insieme non raggiungono i limiti minimi di importo per la classe e categoria VIII, mentre sono soddisfatti esclusivamente per la classe I categoria D”.
In data 6 novembre 2003 il capogruppo dr. Selleri in nome e per conto della costituenda associazione temporanea di professionisti, sollevava alcune osservazioni in relazione a questa esclusione, ma la commissione (in pari data) confermava la decisione di non ammettere alle fasi successive della gara il candidato di cui alla costituenda ATP.
Contro l’esclusione dalla gara propongono, le società Pan Associati s.r.l. e la Dream Italia, ricorso giurisdizionale deducendo diversi motivi di censura.Si è costituito in giudizio il Comune di Sassari che, per il tramite del proprio difensore, eccepisce pregiudizialmente l’inammissibilità del gravame e, nel merito, controdeduce alle tesi esposte in ricorso e ne chiede il rigetto con vittorie di spese.
Con ordinanza collegiale n. 38/04 è stata fissata l’udienza per la trattazione del merito del ricorso.
Alla pubblica udienza del 26 maggio 2004, presenti i patroni delle parti, la causa è stata assunta in decisione dal Collegio.

DIRITTO

Ritiene il Collegio che debba essere accolta l’eccezione pregiudiziale sollevata dall’amministrazione intimata di inammissibilità del ricorso.
Assume, la difesa del comune, che la ATP ricorrente non ha impugnato il verbale n. 4 del 6 novembre 2003, che ha confermato, a seguito di riesame, la precedente determinazione.
L’eccezione è fondata.
Come emerge dalle risultanze probatorie acquisite alla causa, la ATP ricorrente ha chiesto che venisse riesaminata la determinazione adottata il 31 ottobre 03, che la escludeva dalla gara. La Commissione si è riunita il 6 novembre successivo, come risulta dal verbale depositato in atti, e ha proceduto “all’esame delle richieste e osservazioni formulate dal capogruppo dr. Benedetto Selleri, a nome e per conto della ATP costituenda… con nota fax ascritta al Prot. n. 66482 del 6.11.2003”.
In sede di riesame, dopo aver valutato quanto esposto nella nota fax sopra citata e dopo la relativa discussione, la Commissione ha ritenuto di confermare all’unanimità le determinazioni già assunte.
Questo atto ha certamente un effetto confermativo del precedente provvedimento, ma, ad avviso del Collegio, non è “meramente” confermativo dello stesso: si è, difatti, proceduto ad una nuova valutazione della posizione della ricorrente, alla stregua delle osservazioni e dei rilievi dalla stessa mossi.
La giurisprudenza costante e consolidata, pienamente condivisa da questo Tribunale, ha sempre affermato che un atto non meramente confermativo debba essere autonomamente impugnato e che “non può ritenersi meramente confermativo un provvedimento che, pur avendo il medesimo contenuto di altro precedente, risulti adottato a seguito del verificarsi di una nuova situazione di diritto o di fatto, od anche di un riesame dei presupposti già considerati” (così, da ultimo: C. d. S. sez. VI, n. 3187 del 6 giugno 2003).
Alla stregua delle considerazioni svolte, il ricorso è, pertanto, dichiarato inammissibile.
Le spese e gli onorari di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidati in dispositivo.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA

Dichiara il ricorso inammissibile.
Condanna la A.T.P. ricorrente al pagamento delle spese di giudizio che liquida complessivamente in € 2.500,00 (duemilacinquecento/00) più IVA e CPA, in favore dell’amministrazione intimata.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 26 maggio 2004, dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei signori:

Paolo Turco, Presidente;

Manfredo Atzeni, Consigliere;

Rosa Panunzio, Consigliere.

Depositata in segreteria oggi: 21/06/2004

L'articolo T.A.R. Sardegna – Cagliari – Sentenza – 21/6/2004 n.856 proviene da Giustamm.

Pres. P. Turco, Est. R. Panunzio
Polish House s.r.l. e Oikos Servizi s.r.l. (avv.ti A. Lovisolo e C. Castelli) c. l’Amministrazione provinciale di Sassari (avv. D. Falchi), MULTISS s.p.a., (avv.ti C. Tessarolo e R. Murgia) e Iniziative Sardegna INSAR s.p.a. (avv.ti S. Cassanello e A. Garau)

Contratti della P.A. – Gara – Lex specialis – espressa accettazione di tutte le sue clausole – ricorso in sede giurisdizionale – inammissibilità per acquiescenza

L’espressa accettazione senza riserve di tutte le clausole della lex specialis costituisce adesione ad una clausola negoziale proposta dalla stazione appaltante con conseguente inammissibilità per acquiescenza del ricorso proposto avverso di essa.

L’accettazione senza riserve delle clausole del bando costituisce acquiescenza

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 85/04 proposto
da Polish House s.r.l. e da Oikos Servizi s.r.l., rappresentate e difese dagli avvocati Antonio Lovisolo e Carlo Castelli, elettivamente domiciliate in Cagliari, via Tuveri n. 16, presso lo studio legale del secondo;

contro

l’Amministrazione provinciale di Sassari, rappresentata e difesa dall’avvocato Daniela Falchi, elettivamente domiciliata in Cagliari, via Alagon n. 49, presso lo studio dell’avvocato Massimiliano Marcialis;

e nei confronti
della MULTISS s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Costantino Tessarolo e Roberto Murgia, con elezione di domicilio in Cagliari, via Tuveri n. 54, presso lo studio legale del secondo;
la Iniziative Sardegna INSAR s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Sergio Cassanello ed Antonello Garau, con elezione di domicilio in Cagliari, via Loru n. 4, presso lo studio dei medesimi legali;

per l’annullamento
della deliberazione del Consiglio Provinciale di Sassari n. 52 del 20 novembre 2003, nonché del bando di gara, nella parte in cui prevede il diritto di prelazione in favore della Provincia di Sassari (punto n. 1.3 pag. 16 del ricorso).
VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTI gli atti di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata e delle controinteressate;
VISTI gli atti tutti della causa;
NOMINATO relatore per la pubblica udienza del 26 maggio 2004 il consigliere Rosa Panunzio;
UDITI l’avvocato Carlo castelli per le ricorrenti, l’avvocato Daniela Falchi per l’amministrazione resistente e gli avvocati Roberto Murgia e Sergio Cassanello per le controinteressate;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Polish House e la Oikos Servizi chiedono, con ricorso notificato in data 20/1/04 e depositato il successivo 3/1, l’annullamento della deliberazione del Consiglio Provinciale di Sassari n. 52 del 20 novembre 2003, nonché del bando di gara, nella parte in cui prevede il diritto di prelazione in favore della Provincia di Sassari (punto n. 1.3 pag. 16 del ricorso).
Tale diritto è stato esercitato dalla Provincia dopo che la società In.Sar. spa, titolare del 49% del capitale sociale della società Multiss spa, aveva deliberato in ordine alla cessione in favore delle società ricorrenti, riunite in cordata, della propria partecipazione azionaria.

I motivi di ricorso sono i seguenti:

1) eccesso di potere e inesistenza del presupposto su cui è fondato il provvedimento impugnato. Anche se l’art. 5 dello Statuto della Multiss contiene un generico riferimento a un diritto di prelazione in favore della Provincia di Sassari, tale diritto non opera, ai sensi dell’art. 4 degli Accordi relativi alla società per azioni tra In.Sar. e Provincia di Sassari, nell’ipotesi in cui -a seguito di gara- viene individuato il socio privato nei cui confronti è possibile effettuare la cessione; per cui il diritto di prelazione si esercita nella sola ipotesi d’impossibilità della cessione a terzi della partecipazione azionaria (art. 4: “qualora… la partecipazione azionaria detenuta dalla In.Sar. non potesse essere ceduta a terzi, la società provvederà a deliberare lo scioglimento fermo restando il diritto di prelazione spettante alla provincia di Sassari per l’acquisto delle azioni di proprietà dell’Ins.Sar. alle condizioni di cui al presente atto.”).

2) Erroneità del bando di gara nella parte in cui richiama l’art. 5 dello Statuto della Multiss spa.; la clausola relativa al diritto di prelazione contenuta nel bando di gara è fondata su un presupposto inesistente, inoltre, nell’invito a partecipare alla gara esplorativa per la selezione del soggetto idoneo ad acquisire la partecipazione azionaria de qua, non è fatta menzione alcuna del diritto di prelazione in favore della provincia di Sassari.

3) Violazione dell’art. 61 e dell’art. 58 dei Regolamento degli organismi consiliari; il verbale di deliberazione del Consiglio Provinciale impugnato non reca la sottoscrizione di nessuno dei Segretari Questori dell’ufficio di Presidenza.

Resistono al gravame la provincia di Sassari, la In.Sar. spa e la Multiss spa, le quali chiedono la reiezione del ricorso, in quanto inammissibile ed infondato, con ogni consequenziale determinazione anche in ordine alle spese e competenze di giudizio.
Con ordinanza collegiale n. 67 del 4/2/04 è stata, in sede cautelare, fissata l’udienza pubblica per la trattazione del merito del ricorso.
Alla pubblica udienza del 26/5/04, presenti i difensori delle parti, la causa è stata assunta in decisione dal Collegio.

DIRITTO

Ritiene il Collegio che possa essere superata la questione della giurisdizione, atteso che il ricorso è inammissibile; allo stesso modo, in fattispecie analoga, il Consiglio di Stato non ha affrontato il problema della giurisdizione, atteso che ha dichiarato il gravame inammissibile (C.d.S. , Sez. V, sent. n. 1652/04).
Ad avviso del Collegio, le società ricorrenti hanno fatto acquiescenza alla clausola inserita nel bando, che espressamente recita: “L’art. 5 dello statuto della Società prevede un diritto di prelazione a favore della Provincia di Sassari sulla cedenda partecipazione azionaria. Detto diritto potrà essere esercitato entro 30 (trenta) giorni dal ricevimento, da parte della Provincia, della comunicazione a mezzo lettera raccomandata A.R. dell’individuazione del socio privato. In caso di mancato esercizio del diritto di prelazione entro il suddetto termine l’aggiudicazione dovrà considerarsi definitiva.”.
La domanda di partecipazione alla gara, da parte delle società ricorrenti, è stata fatta non solo senza riserva alcuna, ma anzi, con formale adesione ad una procedura governata da una clausola impegnativa per entrambe le parti.
Nella lettera di invito al punto 1) è richiesta, ai fini della partecipazione alla gara, una “dichiarazione resa dal titolare o legale rappresentante dell’impresa ai sensi dell’art. 20 della legge n. 15/1968, con la quale l’impresa attesti: a) di avere visionato e di accettare, in modo espresso ed incondizionato, tutte le disposizioni contenute nell’avviso di gara e nella lettera di invito…”.
Non risulta agli atti di causa, ne, invero, è stato affermato, che le ditte ricorrenti abbiano apposto alla loro domanda delle riserve, del resto è inverosimile che lo abbiano fatto perché, se così fosse, non sarebbero state ammesse alla selezione.
Deve, pertanto, ritenersi che esse abbiano presentato una dichiarazione nei termini indicati nella lettera di invito.
Ciò detto, è da evidenziare che, nella fattispecie in esame, non rileva tanto la questione di omessa o tardiva impugnativa del bando di gara, quanto la adesione senza riserve, da parte delle ditte ricorrenti, ad una clausola negoziale proposta dalla controparte.
Tale accettazione, determina, ad avviso del Collegio l’inammissibilità del presente gravame per acquiescenza all’assetto negoziale impresso al rapporto dalle parti, con atto di volontà espresso.
Alla stregua delle considerazioni svolte, il ricorso è, quindi, dichiarato inammissibile.
Le spese e gli onorari di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

Dichiara il ricorso indicato in epigrafe inammissibile.
Condanna le società ricorrenti al pagamento delle spese ed onorari di giudizio, che liquida in € 2.000,00 (duemila/00) in favore di ciascuna delle tre controparti costituite, per complessivi € 6.000,00 (seimila/00) più IVA e CPA.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 26/5/04 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei signori:

Paolo Turco, Presidente;

Manfredo Atzeni, Consigliere;

Rosa Panunzio, Consigliere – estensore.

Depositata in segreteria oggi: 21/06/2004

L'articolo T.A.R. Sardegna – Cagliari – Sentenza – 21/6/2004 n.857 proviene da Giustamm.

Pres. Adamo, Est. Tulumello
Comune di Palermo (Avv.ti S. La Marca e G. Bardi) c. Ministero della Marina Mercantile, Regione Siciliana, Assessorato Regionale territorio ed Ambiente, Capitaneria di Porto di Palermo (Avv. Dist. Stato), Società Mondello Immobiliare Italo Belga (Avv. F. Mazzarella)

Concessioni amministrative – Diritto d’insistenza – Sussiste – Fonti – Legge o autonomia delle parti

Il cosiddetto “diritto d’insistenza”, cioè l’interesse del precedente concessionario ad essere preferito rispetto ad altri aspiranti alla concessione, in quanto si configura come un limite alla discrezionalità dell’Amministrazione, deve essere espressamente riconosciuto dalla legge o dall’autonomia delle parti

Sul diritto d’insistenza del precedente concessionario nel procedimento per il rinnovo della concessione

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 1125/04 R.Sent.
N. 232 R.Gen. ANNO 1990

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
Sezione II

ha pronunziato la seguente

SENTENZA

Sul ricorso n. 232/1990, sezione II, proposto dal
Comune di Palermo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Salvatore La Marca e Gianna Bardi, ed elettivamente domiciliato in Palermo, Corso Vittorio Emanuele n. 261, presso la Ripartizione Affari Legali

CONTRO

– il Ministero della Marina Mercantile, in persona del Ministro pro tempore;

– la Regione Siciliana, in persona del Presidente pro tempore;

– l’ Assessorato Regionale Territorio ed Ambiente, in persona dell’Assessore pro tempore;

– la Capitaneria di Porto di Palermo, in persona del Comandante pro tempore;

rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici, in Palermo, via A. De Gasperi n. 81, sono domiciliati per legge.

E NEI CONFRONTI

della Società Mondello Immobiliare Italo Belga, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’avv. Ferdinando Mazzarella, presso il cui studio, in Palermo, via Caltanissetta n. 1, sono elettivamente domiciliati
PER L’ANNULLAMENTO, PREVIA SOSPENSIONE
dei provvedimenti di concessione alla Società Mondello Immobiliare Italo Belga del litorale Mondello – Valdesi, della nota n. 26460 del 16/11/89 dell’Assessorato Regionale Territorio e Ambiente, nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale.

Visto il ricorso introduttivo con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle amministrazioni intimate e della società controinteressata;
Vista l’ordinanza cautelare n. 180/1990;
Lette le memorie depositate dall’amministrazione ricorrente e dalla società controinteressata;
Visti gli atti tutti di causa;
Designato relatore il Referendario Giovanni Tulumello;
Uditi, alla pubblica udienza del 5 febbraio 2004, i procuratori delle parti come da verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto:

FATTO

Con ricorso notificato il 23 gennaio 1990, e depositato il successivo 30 gennaio, il Comune di Palermo ha impugnato i provvedimenti indicati in epigrafe deducendone l’illegittimità.
L’amministrazione ricorrente, in particolare, si duole dei provvedimenti con i quali, rispettivamente, è stata provvisoriamente rilasciata, in data 16 novembre 1989, alla società controinteressata la concessione provvisoria demaniale marittima relativa al litorale Mondello-Valdesi, ed è stata giudicata irrituale dall’Assessorato Regionale Territorio e Ambiente , con nota del 30 novembre 1989, l’istanza della stessa amministrazione comunale, che pure in data 8 settembre 1989 aveva richiesto detta concessione per destinare all’uso collettivo l’indicato litorale.
Si sono costituiti in giudizio, per resistere al ricorso, le amministrazioni statali e regionali intimate, e la società controinteressata.
Con ordinanza n. 180 del 15 febbraio 1990, è stata rigettata la domanda di sospensione cautelare degli effetti dei provvedimenti impugnati.
Il ricorso è stato trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 5 febbraio 2004.

DIRITTO

Al fine di un corretto scrutinio delle censure proposte con il ricorso in esame, appare necessario ripercorrere le scansioni del procedimento in questione.
Il Comune di Palermo in data 8 settembre 1989 rivolge istanza – indirizzata tanto alla Capitaneria di Porto di Palermo che all’Assessorato Regionale Territorio ed Ambiente – per il rilascio della concessione demaniale marittima relativa al litorale Mondello-Valdesi.
Era infatti prossima alla scadenza la precedente concessione, rilasciata in favore della Società Mondello Immobiliare Italo Belga, e da questa sfruttata imprenditorialmente, laddove nell’istanza predetta si precisava che il rilascio della richiesta concessione avrebbe permesso all’amministrazione comunale “di destinare l’area, che all’uopo verrà attrezzata, all’uso della collettività ed in modo che sia compatibile con la valorizzazione, a fini pubblici, del sito e con salvaguardia dei valori panoramici ed ambientali, in prosecuzione della politica di fruizione del litorale già avviata nella zona dello antico borgo marinaro”.
In realtà il 25 agosto 1989 il Comandante della Capitaneria di Porto di Palermo aveva stipulato, con i legali rappresentanti della società controinteressata, l’atto di concessione demaniale marittima provvisoria, per il periodo che va dal 9 agosto 1989 al 31 dicembre 1990 (la concessione provvisoria è stata prodotta dalla società controinteressata).
In data 16 novembre 1989 la Capitaneria di Porto, con nota n. 26460, riscontra l’istanza del Comune di Palermo, rappresentando:
a) che nelle more era stata già rilasciata concessione demaniale provvisoria alla società odierna controinteressata;

b) che con nota n. 400008 del 7 dicembre 1988 l’Assessorato regionale Territorio ed Ambiente avrebbe autorizzato la Capitaneria di Porto ad avviare “l’iter istruttorio tuttora in corso per il rinnovo della concessione d.m. con atto pluriennale” (evidentemente, in favore della Società già concessionaria, vale a dire l’odierna controinteressata).

In realtà, l’Assessorato regionale Territorio ed Ambiente riscontra pure , con nota 60240 del 30 novembre 1989, l’istanza di concessione presentata dal Comune ricorrente, e, oltre – sull’erroneo presupposto del mancato invio dell’istanza medesima alla Capitaneria di Porto di Palermo – a sollecitare all’istante la regolarizzazione dell’atto d’impulso procedimentale, autorizza “la predetta Capitaneria di Porto ad avviare la prescritta istruttoria sulla istanza che sarà presentata dal Comune di Palermo nei termini e nei modi previsti dalle vigenti norma in materia”.
In altre parole, ferma l’anteriorità della concessione provvisoria rispetto all’istanza comunale, quest’ultima avrebbe dovuto essere adeguatamente valutata (in chiave di ponderazione comparativa con le altre eventuali istanze pervenute all’amministrazione), in relazione alla concessione definitiva, in un apposito procedimento, come imposto dalla norma attributiva (art. 37 cod. nav.), anche per effetto della espressa sollecitazione in tal senso proveniente dalla formale autorizzazione dell’Assessorato regionale. v
La Capitaneria di Porto di Palermo, con il provvedimento impugnato, ha invece nella sostanza omesso di dar corso alla summenzionata attività procedimentale, sol perché era in corso l’istruttoria procedimentale per il rilascio della concessione definitiva nuovamente in capo alla società titolare del rapporto concessorio in scadenza.
Alla luce della superiore esposizione, è fondato il motivo di ricorso con il quale si censura l’illegittimità della nota assessoriale n. 60240 del 30 novembre 1989 in quanto viziata, per la parte in cui invita l’istante ad integrare la comunicazione dell’istanza medesima, da eccesso di potere per errore di fatto nei presupposti (giacché l’istanza comunale era stata ritualmente inviata alla Capitaneria di Porto di Palermo, che infatti l’aveva riscontrata in data 16 novembre 1989).
Il provvedimento della Capitaneria di Porto di Palermo, n. 26460 del 16 novembre 1989 è invece illegittimo, come dedotto nel ricorso, per violazione della richiamata norma attributiva del potere di rilasciare concessioni demaniali marittime, nonché per motivazione carente e per contraddittorietà.
A fronte dell’istanza comunale l’amministrazione marittima avrebbe dovuto, come già accennato, valutare e ponderare la stessa nell’apposita sede procedimentale.
Lo stato del procedimento, rappresentato nella nota in esame, non era affatto preclusivo, come allegato dalla controinteressata, di un corretto ed adeguato esame dell’istanza comunale.
Infatti, a quella data, era stata rilasciata soltanto la concessione provvisoria, mentre la circostanza che fosse stata avviata l’istruttoria per il rilascio della concessione definitiva nuovamente in favore della Immobiliare Italo Belga non implicava affatto che eventuali, ulteriori, istanze di concessione dovessero essere per ciò solo disattese, senza essere neppure valutate, in forza di un diritto di insistenza assolutamente paralizzante, come del resto espressamente affermato dalla stessa amministrazione regionale, che con la citata nota del 30 novembre 1989 indica alla Capitaneria di Porto.
D’altra parte, “Si è chiarito in giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27 ottobre 2000 n. 5743), invero, che il cosiddetto “diritto d’insistenza”, cioè l’interesse del precedente concessionario ad essere preferito rispetto ad altri aspiranti alla concessione, in quanto si configura come un limite alla discrezionalità dell’Amministrazione, deve essere espressamente riconosciuto dalla legge o dall’autonomia delle parti. Nel caso in esame, invece, nella convenzione disciplinatrice del rapporto concessorio non è contemplata alcuna particolare posizione del genere, prevedendosi soltanto una generica possibilità di proroga della concessione mediante apposito atto deliberativo e previa verifica “sull’andamento della gestione” (Consiglio di Stato, sez. V, 9 dicembre 2002, n. 6764).
Neppure può sostenersi che la precedente autorizzazione, ad aprire l’istruttoria procedimentale per valutare l’accoglibilità dell’istanza di rinnovo della concessione in favore della precedente titolare, implicasse, sul piano formale, una preclusione assoluta a valutare le successive istanze: la Capitaneria di Porto avrebbe dovuto semmai comunicare al competente assessorato regionale l’arrivo della nuova istanza, richiedendo, alla luce di questa sopravvenienza, una espressa autorizzazione ad ampliare la ponderazione procedimentale (considerato il già segnalato percorso comparativo imposto dalla norma attributiva).
In fatto, tuttavia, detta autorizzazione assessoriale è comunque intervenuta con la citata nota del 30 novembre 1989, sicché, mancando a quel punto più di un anno alla scadenza della concessione provvisoria, la Capitaneria di Porto avrebbe dovuto, in applicazione dell’art. 37 cod. nav., valutare i profili d’interesse pubblico sottesi alle diverse istanze di concessione, in relazione alla necessità, imposta dalla richiamata norma attributiva, di esercitare il potere concessorio in questione in vista della migliore tutela proprio dell’interesse pubblico.
Il ricorso in esame è pertanto fondato, e come tale va accolto.
Sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, Sezione seconda, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe, e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa

Così deciso in Palermo, nella camera di consiglio del 5 febbraio 2004, con l’intervento dei signori magistrati:
– Calogero Adamo, Presidente

– Giovanni Tulumello, Referendario, estensore.

– Francesco Guarracino, Referendario.

Depositata in Segreteria addì 21 giugno 2004

L'articolo T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione II – Sentenza – 21/6/2004 n.1125 proviene da Giustamm.

Pres. L. Tosti, Est. M. Lensi
Comune di Careghe (Avv.ti G. Manca di Mores e C. Manca di Mores) c. Comitato Regionale di Controllo degli enti locali (n.c.)

Comune e Provincia – Nomina Rappresentanti Consiglio Comunale in un determinato organismo – Competenza – Consiglio Comunale nel suo plenum

Qualora una norma di legge, regolamentare o anche di natura convenzionale attribuisca al consiglio comunale la competenza ad eleggere i rappresentanti del consiglio comunale, sia di maggioranza che di minoranza, in seno ad un determinato organismo, deve ritenersi che, in mancanza di espresse previsioni derogatorie, la garanzia apprestata dalla norma per la presenza necessaria in tale organismo anche dei rappresentanti della minoranza, vada comunque assicurata dal consiglio comunale nella sua unitarietà.

l’assenza dei consiglieri di minoranza non impedisce la nomina dei rappresentati del consiglio comunale in seno a determinati organismi

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent. n. 814/2004
Ric. n. 182/1993

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 182/1993, proposto dal
COMUNE di CARGEGHE, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Giacomo Manca di Mores e Celestino Manca di Mores ed elettivamente domiciliato in Cagliari, Via Baccelli n. 2, presso l’abitazione della dottoressa Chiara Passeroni;

contro

il Comitato di Controllo degli Enti Locali, con sede in Sassari, in persona del Presidente in carica, non costituito in giudizio;

per l’annullamento
del provvedimento n. 10971/92 del 2 dicembre 1992, con il quale l’organo di controllo ha annullato la delibera del consiglio comunale di Cargeghe n. 37 del 23 settembre 1992, concernente la nomina della Commissione Comunale di Vigilanza sulla Scuola Materna.

VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTI gli atti tutti della causa;
NOMINATO relatore per la pubblica udienza del 21 aprile 2004 il Consigliere Marco Lensi;
Uditi i legali delle parti, come da separato verbale;
RITENUTO in fatto e considerato in diritto quanto segue.

F A T T O

Col ricorso all’esame del collegio si chiede l’annullamento degli atti indicati in epigrafe, rappresentando quanto segue.
Con la deliberazione del consiglio comunale di Cargeghe n. 37 del 23 settembre 1992, è stata nominata la Commissione Comunale di Vigilanza sulla Scuola Materna, in ossequio a quanto disposto dall’articolo 15 della relativa convenzione, che prevede la costituzione di una Commissione di vigilanza composta, tra gli altri, da tre rappresentanti del consiglio comunale di cui uno della minoranza.
L’organo di controllo ha annullato tale deliberazione, ritenendola illegittima per il fatto che il “Consiglio Comunale, con la partecipazione del solo gruppo di maggioranza, ha proceduto alla nomina della Commissione in parola, esprimendo anche il rappresentante della minoranza in assenza di designazione da parte del gruppo competente”.
L’annullamento del provvedimento negativo dell’organo di controllo è chiesto sul rilievo che, qualora la costituzione di una commissione sia prevista espressamente da norme di legge o regolamentari, ovvero da clausole convenzionali che demandano al consiglio comunale l’elezione dei singoli membri, nessun gruppo di maggioranza o minoranza può sostituirsi al consiglio comunale il quale, in assenza di particolari norme procedurali, procede alla nomina dei singoli componenti mediante votazione, da parte di ogni singolo consigliere, di tutti i membri del collegio da eleggere, ferma restando la necessità che nel collegio venga rappresentata la minoranza nella percentuale prescritta.
Si conclude per l’accoglimento del ricorso.
Non si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata.
Alla pubblica udienza del 21 aprile 2004, la causa è stata trattenuta in decisione.

D I R I T T O

Il ricorso va accolto.
Ritiene il collegio che debbano essere confermati anche nel caso di specie i principi affermati da questo Tribunale con le sentenze n. 604 del 14 maggio 2003 e n. 273 del 15 marzo 2002.
Qualora, infatti, una norma di legge, regolamentare o anche di natura convenzionale attribuisca al consiglio comunale la competenza ad eleggere i rappresentanti del consiglio comunale, sia di maggioranza che di minoranza, in seno ad un determinato organismo, deve ritenersi che, in mancanza di espresse previsioni derogatorie, la garanzia apprestata dalla norma per la presenza necessaria in tale organismo anche dei rappresentanti della minoranza, vada comunque assicurata dal consiglio comunale nella sua unitarietà.
Poiché, nel caso di specie, la norma prevede che della Commissione in questione facciano parte, tra gli altri, “tre rappresentanti del Consiglio Comunale, di cui uno della minoranza”, senza ulteriori precisazioni o limitazioni, deve ritenersi che la competenza alla nomina dei rappresentanti in questione sia attribuita al consiglio comunale nella sua unitarietà.
Manca infatti nella specie una norma che espressamente richieda che la designazione dei rappresentanti comunali in tale organismo avvenga con due Collegi separati (uno formato dai consiglieri della maggioranza ed uno da quelli della minoranza).
Deve altresì rilevarsi che, nel caso di specie, i consiglieri di minoranza, per protesta, hanno abbandonato l’aula al momento della votazione, con la conseguenza che, qualora si ritenesse che il rappresentante della minoranza dovesse essere necessariamente espressione del voto del gruppo di minoranza, il consiglio comunale sarebbe stato posto nell’impossibilità di esprimere i propri rappresentanti in seno all’organismo in questione.
Per le suesposte considerazioni, stante la fondatezza della censura esaminata, il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento dell’impugnato provvedimento dell’organo di controllo.
Sussistono motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA SEZIONE SECONDA
accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla l’impugnato provvedimento dell’organo di controllo.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 21 aprile 2004 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei Signori:
Lucia Tosti, Presidente;

Silvio Ignazio Silvestri, Consigliere;

Marco Lensi, Consigliere estensore.

Depositata in segreteria oggi: 21/06/2004

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 21/6/2004 n.814 proviene da Giustamm.

Giamportone, Est. Tulumello
TELECOM Italia s.p.a. contro Consorzio per l’area di sviluppo industriale della Provincia di Caltanissetta, Pres. (f.f.)

sui rapporti fra limiti della procura e importo a base d’asta

1. Contratti della pubblica amministrazione – appalto di servizi – gara d’appalto – raggruppamento temporaneo di imprese – partecipazione alla gara mediante rappresentante – procura a presentare l’offerta economica – poteri del procuratore – limite indicato in procura – verifica dei poteri – prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte – illegittimità – profilo interno e profilo interno della rappresentanza – rapporto gestorio – limite della procura e importo a base d’asta: irrilevanza – limite della procura e importo dell’operazione economico-negoziale: rilevanza.

2. Contratti della pubblica amministrazione – appalto di servizi – gara d’appalto – raggruppamento temporaneo di imprese – conclusione del contratto per mezzo di un rappresentante volontario – responsabilità del raggruppamento stipulante per le obbligazioni nascenti dal contratto – limite del potere rappresentativo contenuta in procura – irrilevanza

Allorché un raggruppamento temporaneo di imprese partecipi alla gara per l’aggiudicazione di un appalto di servizi a mezzo di un rappresentante (della società capogruppo), incaricato di presentare l’offerta economica, il limite dei poteri rappresentativi indicato nella procura, con riferimento ad un preciso ammontare monetario, non va riferito al generico importo a base d’asta, bensì al valore effettivo dell’operazione economico-negoziale (stipulazione), conseguente alle istruzioni afferenti il rapporto gestorio e conoscibile unicamente dopo l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica, a seguito della valutazione della percentuale di ribasso. Conseguentemente, è illegittima l’esclusione dalla gara del raggruppamento offerente già nella fase preliminare, quando l’ammontare dell’offerta economica è ancora ignoto, sulla base del mero raffronto fra il limite della procura e l’importo a base d’asta.

2. La responsabilità della capogruppo per le obbligazioni contrattuali assunte dal raggruppamento (e la responsabilità solidale delle imprese costituenti lo stesso), a seguito dell’aggiudicazione e della successiva stipulazione, non è in alcun modo condizionata nel quantum dal limite della procura conferita al rappresentante: quest’ultima, infatti, assume rilevanza nella fase di conclusione del contratto, regolando i relativi poteri del rappresentante, mentre a seguito della conclusione del contratto la responsabilità per le obbligazioni – e per i torti comunque connessi alla posizione di parte contraente – ricade in capo al soggetto giuridico che è parte (sostanziale) del rapporto negoziale, per le condotte di cui quest’ultimo si renda responsabile, e non in capo al rappresentante che in sua vece ha agito nella fase prenegoziale.

Sui rapporti fra limiti della procura e importo a base d’asta

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 1163/04 R.Sent.
N. 943 R.Gen. ANNO 2004

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
Sezione II

ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 943/2004, sezione II, proposto dalla
s.p.a. TELECOM Italia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Rallo e Salvatore Raimondi, elettivamente domiciliato in Palermo, via N. Turrisi n. 59, presso lo studio del secondo,

CONTRO

il Consorzio per l’area di sviluppo industriale della Provincia di Caltanissetta, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Massimiliano Mangano presso il cui studio, in Palermo, via Nunzio Morello n. 40, è elettivamente domiciliato.

PER L’ANNULLAMENTO, PREVIA SOSPENSIONE
del verbale di gara n. 1 del 27 gennaio 2004, nella parte in cui contiene la decisione di escludere il costituendo raggruppamento TELECOM ed altri dalla gara per l’affidamento della progettazione e realizzazione del servizio di completamento del centro servizi per l’E-Government del Consorzio ASI; con tutti gli atti premessi, connessi e consequenziali, ivi compresi – ove occorra – il bando di gara, pubblicato nella G.U.C.E. del 19 dicembre 2003, e le operazioni di gara (con eventuale aggiudicazione) successive all’esclusione del 27 gennaio 2004.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Consorzio intimato, con la documentazione e la memoria versate in atti;
Vista l’ordinanza cautelare n. 613/2004 emessa da questo Tribunale amministrativo regionale;
Visti gli atti tutti di causa;
Designato relatore il Referendario Giovanni Tulumello;
Uditi, alla pubblica udienza del 23 aprile 2004, i procuratori delle parti come da verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto

FATTO

Con ricorso notificato l’11 febbraio 2004, e depositato il successivo 16 febbraio, la s.p.a. TELECOM Italia ha impugnato il provvedimento indicato in epigrafe, deducendone l’illegittimità.
Con tale provvedimento il raggruppamento della società ricorrente è stata escluso dalla gara per l’affidamento della progettazione e realizzazione del servizio di completamento del centro servizi per l’E-Government del Consorzio ASI, in quanto, pur essendo l’offerta sottoscritta da tutte le imprese costituende in raggruppamento, il rappresentante della società ricorrente aveva ricevuto dalla stessa procura per operazioni di importo massimo di € 1.000.000, laddove la base d’asta della gara in questione ammonta ad € 1.691.530.
Nel ricorso sono state dedotte le seguenti censure:
– violazione e falsa applicazione dell’art. 11 del decreto legislativo 157/1995, dell’art. 10 del decreto legislativo 358/1992, degli artt. 1398, 1399 e 2206 cod. civ.;
– violazione falsa applicazione dell’art. 14 del bando di gara, e degli artt. 4, 5 e 6 del capitolato d’oneri;
– errore sui presupposti di fatto e di diritto;
– carenza di istruttoria e di motivazione;
– arbitrarietà ed intempestività dell’azione amministrativa, in relazione alla violazione del principio di massima partecipazione alle gare pubbliche e di par condicio tra i concorrenti.
Si è costituito in giudizio, per resistere al ricorso, il Consorzio intimato.
Con ordinanza n. 613/2004 la Sezione ha accolto la domanda cautelare di sospensione degli effetti del provvedimento impugnato, disponendo l’ammissione con riserva del raggruppamento TELECOM alla gara.
In prossimità dell’udienza di discussione entrambe le parti hanno depositato memorie.
Il ricorso è stato trattenuto in decisione all’udienza del 23 aprile 2004.

DIRITTO

Il ricorso è fondato.
Il provvedimento di esclusione impugnato è motivato in relazione al fatto che il sig. Salvatore Centorrino, procuratore della società ricorrente, capogruppo della relativa associazione temporanea di imprese, “non ha i poteri idonei e sufficienti per partecipare alla gara”, in quanto la procura conferitagli dalla predetta società si riferisce ad operazioni “non superiori a € 1.000.000”.
Il provvedimento in parola non specifica rispetto a quale parametro tale limite appaia inidoneo a legittimare il detto potere di rappresentanza: se rispetto all’importo a base d’asta, come si assume nel ricorso, ovvero al contenuto del ribasso in concreto offerto.
Essendo quest’ultimo dato, a quella fase, ancora segreto, per non essere stata aperta la relativa busta, deve ritenersi, pur nel radicale difetto di motivazione del provvedimento impugnato sul punto, che la rilevata “inidoneità” ed “insufficienza” del potere rappresentativo abbia riguardo al valore dell’operazione negoziale determinato in relazione all’importo a base d’asta.
Già l’indicato rilievo consente di ritenere fondata la censura di errore sui presupposti di fatto e di diritto, e di arbitrarietà ed intempestività dell’azione amministrativa (in relazione alla violazione del principio di massima partecipazione alle gare pubbliche, e di par condicio tra i concorrenti): nell’assoluta impossibilità, per il seggio di gara, di conoscere, nella fase in cui è stato emesso il provvedimento impugnato, in primo luogo l’ammontare dell’offerta economica del raggruppamento ricorrente, e in secondo luogo la parte di tale offerta che direttamente impegna la società TELECOM, non poteva sindacarsi l’ “idoneità” della procura conferita al rappresentante rispetto all’operazione economico-negoziale sottostante, non essendo (ancora) noto il valore dell’operazione medesima, e difettando quindi uno dei due termini dell’invocato giudizio relazionale.
Nonostante l’evidente carattere tranciante del superiore rilievo, la censura in esame risulta inoltre fondata – laddove, in via di mera ipotesi, si ritenesse verificabile il potere di rappresentanza nella fase preliminare della gara, rispetto all’unico parametro (a quella fase) noto (l’importo a base d’asta) – sotto un diverso ed ulteriore profilo.
Intanto va chiarito, per sgombrare il campo da possibili equivoci, come il provvedimento impugnato, pur nella sua scarna e non del tutto perspicua motivazione (già evidenziata), ha rilevato un vizio afferente la rappresentanza nel procedimento della soc. Telecom, e non anche del rappresentante della Telecom in relazione all’associazione temporanea di imprese costituenda di cui la predetta società è capogruppo: questo ulteriore passaggio, cui si riferiscono parte delle difese spiegate dal consorzio intimato nella memoria di costituzione, costituisce un ampliamento dell’oggetto del contendere siccome delimitato dal provvedimento impugnato e dalle censure poste a fondamento del ricorso.
D’altra parte, il provvedimento impugnato prescinde del tutto sia dall’importo del ribasso offerto dal costituendo raggruppamento, sia dalla quota di tale importo gravante sulla società TELECOM, essendo entrambi tali dati dell’associazione temporanea di imprese ancora ignoti, come già precisato, al seggio di gara all’atto dell’emanazione del provvedimento medesimo: sicché interrogarsi circa l’operatività del limite quantitativo dei poteri del rappresentante della capogruppo, come riferito alla sola quota di quest’ultima ovvero all’intero ammontare del corrispettivo contrattuale offerto dal raggruppamento di cui essa è mandataria è, nel caso in esame, questione puramente teorica, in quanto del tutto estranea all’operato del consorzio intimato e alle censure che ad esso ha rivolto la società ricorrente.
In ogni caso giova precisare che la responsabilità della capogruppo per le obbligazioni contrattuali assunte dal raggruppamento (e la responsabilità solidale delle imprese costituenti lo stesso), a seguito dell’aggiudicazione e della successiva stipulazione, non è in alcun modo condizionata nel quantum dal limite della procura conferita al rappresentante: quest’ultima, infatti, assume rilevanza nella fase di conclusione del contratto, regolando i relativi poteri del rappresentante, mentre a seguito della conclusione del contratto la responsabilità per le obbligazioni – e per i torti comunque connessi alla posizione di parte contraente – ricade in capo al soggetto giuridico che è parte (sostanziale) del rapporto negoziale, per le condotte di cui quest’ultimo si renda responsabile, e non in capo al rappresentante che in sua vece ha agito nella fase prenegoziale.
Ancora, nella citata memoria si richiama giurisprudenza relativa alla c.d. rappresentanza organica: anche questa materia è al di fuori della fattispecie dedotta.
Se, infatti, il sig. Centorrino fosse stato dotato, in ambito Telecom, del potere di rappresentanza organica (normativamente previsto – per le società di capitali dal novellato art. 2384 cod. civ. – in capo a chi ha una funzione gestoria nell’ambito di enti giuridici o di imprese), non si discuterebbe oggi di una procura, che è atto relativo alla distinta fattispecie di rappresentanza volontaria o negoziale.
Il provvedimento impugnato, come riportato, ha motivato l’esclusione facendo riferimento alla mancanza di “poteri idonei e sufficienti per partecipare alla gara” in capo al rappresentante della TELECOM.
La sussunzione categoriale – rilevante nei termini che si specificheranno – di tale espressione non può che avere riguardo alla nozione di eccesso di potere rappresentativo: non a quella di difetto di potere rappresentativo, giacché, come rileva lo stesso provvedimento impugnato, nella specie il rappresentante è risultato essere validamente investito di un potere di rappresentanza, ma questo non è stato ritenuto “sufficiente” – e, quindi, “idoneo” – rispetto alla specifica operazione economico-negoziale.
Ad avviso della difesa di parte intimata, peraltro, tale distinzione teorica non muterebbe il regime giuridico del contratto concluso dal falso rappresentante, che in entrambi i casi si qualificherebbe in termini di inefficacia negoziale, con conseguente legittimità del provvedimento escludente del consorzio aggiudicatore.
Questa sezione, già in sede di cognizione sommaria, ha avuto modo di rilevare – nella richiamata ordinanza cautelare – che “il principio civilistico dell’autonomia della procura, ispirato all’affidamento del terzo, implica che essa si perfezioni ed esplichi la propria efficacia a prescindere dal rapporto di gestione, non potendo (ed evidentemente, non dovendo) il terzo contraente farsi carico, nell’incertezza sull’ammontare dell’offerta economica in una fase in cui questa è ancora segreta, dell’accertamento circa il rispetto, da parte del rappresentante, dei limiti del potere conferitogli dal rappresentato”.
Alla superiore affermazione di principio va correlato il rilievo che, nel settore delle gare pubbliche, è proprio il rapporto gestorio quello in base al quale il rappresentante impegna la società rappresentata per un certo importo.
In argomento, la conclusione delle difese della parte intimata è nel senso che segue: “Né, d’altro canto, potrebbe ritenersi che possa essere sostanzialmente indifferente, per la stazione appaltante, durante le operazioni di gara, quando l’offerta è ancora segreta, la conoscenza della misura dei poteri del rappresentante. Tale affermazione non convince proprio perché potrebbe essere letta come un invito a non rilevare dati essenziali ai fini del regolare svolgimento delle operazioni di gara”.
In proposito in tema di rappresentanza volontaria si distinguono nettamente, da un punto di vista di teoria generale, due ipotesi.
La prima – qui non ricorrente – è quella della conoscenza, da parte del terzo, delle istruzioni impartite dal rappresentante al rappresentato: in tal caso l’esigenza di tutela dell’affidamento del terzo è sicuramente recessiva rispetto alla diretta possibilità di valutare la conformità alla procura (o, comunque, alle istruzioni impartite) dell’esercizio del potere rappresentativo.
La seconda – ricorrente invece nella fattispecie dedotta – è quella in cui il rappresentato fornisca istruzioni interne al rappresentante, vale a dire non esplicitate nella procura: in tale ipotesi il potere rappresentativo conferito non può subire alcuna limitazione in conseguenza di una valutazione ad opera del terzo di indicazioni rimaste fuori dalla procura, e comunque da questi non conosciute.
Ciò spiega, in relazione alla censura dedotta, perché, anche rispetto al parametro costituito dall’importo a base d’asta, il consorzio intimato (terzo, rispetto alla fattispecie di rappresentanza negoziale in esame) non avrebbe potuto comunque valutare se gli atti compiuti dal rappresentante esulassero o meno dagli obblighi nascenti dal rapporto di gestione: non solo, dunque, perché la segretezza dell’offerta economica impediva in concreto un simile controllo, ma per la ben più assorbente ragione che, nel silenzio della procura circa la determinazione del ribasso da offrire, la valutazione della conformità dell’esercizio del potere rappresentativo, rispetto alla fonte gestoria, non era data al terzo contraente.
In altre parole, è vero che la procura – regolante il c.d. profilo esterno della rappresentanza negoziale – conteneva un limite quantitativo, ma è altresì vero che per valutare il superamento o meno di tale limite, avendo come generico parametro l’importo a base d’asta, era inevitabile aver riguardo al c.d. profilo interno, vale a dire al rapporto gestorio in forza del quale al rappresentante fosse stata data l’indicazione del ribasso da offrire: dato che afferisce alla sfera dell’autonomia negoziale, e non già a quella del “regolare svolgimento delle operazioni di gara”, senza pregiudizio alcuno per la segretezza dell’offerta ai fini della regolarità della procedura (paventato nell’ultima pagina della memoria conclusiva di parte intimata), dal momento che la possibile deduzione dell’importo dell’offerta come ricompreso nel (e, dunque, inferiore al) limite della procura non consente comunque di individuare un importo specifico e determinato.
Il consorzio intimato si è così fatto carico di una valutazione che, nel silenzio della procura, non avrebbe né dovuto, né potuto fare.
Nel far ciò, il consorzio ha stabilito, presuntivamente, una divaricazione scollamento fra limite esterno (noto) e limiti interni (ignoti) del potere rappresentativo in questione (derivanti dal rapporto di gestione), ritenendo – arbitrariamente – che comunque l’atto di esercizio del potere rappresentativo (l’offerta economica) ammontasse ad una somma ricompressa nella fascia di importi fra l’importo a base d’asta (€ 1.691.530) ed il limite della procura (€ 1.000.000), e non al di sotto di tale cifra, come invece assume la parte ricorrente.
E’ infatti evidente che l’ “operazione”, alla quale la procura appone il limite di cui sopra, si sostanzia nell’atto negoziale in quanto tale (la stipulazione), e negli atti prenegoziali ad esso funzionali (presentazione dell’offerta, e delle relative garanzie): non certo nella mera (ed esclusiva) partecipazione a gare aventi – genericamente – un importo a base d’asta inferiore a detto limite.

Ciò si ricava, in primo luogo, in via di interpretazione della nozione di “operazione” economico-negoziale – che impegna la società rappresentata – dedotta in procura (alla stregua dei criteri indicati dagli artt. 1362, primo comma, 1363 e 1364 cod. civ.).
Tale nozione ha evidentemente riguardo a un dato reale e non meramente potenziale (in tal senso il limite esterno e quantitativo indicato in procura va coordinato, come accennato, con il limite interno afferente il rapporto gestorio), giacché, come ammonisce la più attenta dottrina civilistica (seguita da parte della giurisprudenza), il sistema della teoria generale del contratto è attualmente caratterizzato dalla tendenza, propria sia del legislatore interno che di quello comunitario, a considerare il contratto non in se e per sé, ma quale elemento di una complessa operazione economica, la quale non ha valore meramente descrittivo ma piuttosto ordinante (quale schema unificante l’intero assetto di interessi disegnato dall’autonomia privata).
In secondo luogo, la superiore conclusione risulta avvalorata da un preciso elemento di natura testuale.
Il contenuto della procura in questione – versata in atti – specifica quali siano le operazioni economico-negoziali cui la procura stessa si riferisce: e ad esse va, evidentemente, riferito il limite quantitativo di “Euro 1.000.000 (unmilione) per ogni singola operazione”.
Nel settore delle procedure concorsuali per l’aggiudicazione di contratti pubblici, la procura in questi termini individua le “operazioni” che il rappresentante può compiere: “impegnandosi e agendo a nome della Società nella stipulazione dei relativi atti, anche fideiussori, e addivenire a transazioni di contestazioni che potessero di conseguenza insorgere”.
Rispetto a tutti i superiori rilievi, il generico parametro costituito dall’importo a base d’asta è del tutto irrilevante, sicché il consorzio aggiudicatore non aveva alcun potere di esclusione per mera difformità del limite della procura rispetto a detto importo, non avendovi peraltro interesse (per quanto sin qui detto in punto di esclusiva rilevanza, quanto al valido perfezionamento del vincolo contrattuale, dell’offerta e della corrispondente stipulazione, entrambe fin qui da ritenersi, in assenza di prova contraria, nei limiti della procura).
In questo senso, nella prospettiva della valorizzazione della interrelazione fra i due profili (interno ed esterno) della rappresentanza, va spiegata – all’esito del giudizio a cognizione piena – l’affermazione, contenuta nella citata ordinanza cautelare e contestata dalla difesa di parte intimata nella memoria finale, circa le conseguenze, sul regime del negozio sottostante, della qualificazione della particolare forma di esercizio (in tesi) patologico del potere rappresentativo che qui viene (rectius: verrebbe) in considerazione.
Mentre la prima parte della motivazione della richiamata ordinanza aveva riguardo all’autosufficiente validità e perfezione della procura nell’ipotesi di impossibilità per il terzo di valutare “il rispetto, da parte del rappresentante, dei limiti del potere conferitogli dal rappresentato”, il successivo periodo, nella ipotetica prospettiva della possibilità di operare una simile valutazione pur nella fase di segretezza delle offerte, evidenziava come, proprio per l’affermazione letterale contenuta nel provvedimento impugnato, fosse comunque indiscussa inter partes l’assenza di una ipotesi di difetto radicale di potere rappresentativo, e fosse al più configurabile una responsabilità del rappresentante sul piano risarcitorio.
La superiore affermazione, e le contestazioni che ad essa muove la parte intimata, vanno valutate avuto riguardo alla specificità della fattispecie dedotta.
Per poter accedere alla tesi della parte intimata, e per poter conseguentemente invocare il regime d’inefficacia correlato alla equiparazione alla suddetta ipotesi (difetto di potere rappresentativo) di quella di eccesso di potere rappresentativo, secondo la giurisprudenza richiamata in memoria, occorre accertare che l’esercizio del potere rappresentativo abbia ecceduto i limiti della procura: o che, come si esprime la giurisprudenza richiamata nella memoria conclusiva della parte intimata, si sia tradotta in un “travalicamento dei limiti della procura”.
Poiché, come si è posto in evidenza, in fase di segretezza dell’offerta un simile accertamento in tanto è possibile – rispetto al parametro costituito dall’importo teorico a base d’asta – in quanto si coordini il limite quantitativo della procura con il contenuto delle istruzioni afferenti il rapporto gestorio, ne consegue che una eventuale “operazione” (indicazione di parte di lavoro o di servizio) eccedente l’importo di un milione di euro determinerebbe anzitutto un profilo di responsabilità del rappresentante nei confronti del rappresentato.
Non consegue, pertanto, ad una corretta lettura dell’ordinanza cautelare, l’affermazione, contenuta nella memoria conclusiva della parte intimata, secondo la quale in tale ordinanza “si afferma che il soggetto sfornito di adeguati poteri rappresentativi, alla luce dei limiti fissati nella procura, potrebbe stipulare contratti di importo superiore al limite imposto dal rappresentato e, comunque, efficaci nei confronti di quest’ultimo e che, in ogni caso, sarebbe sufficiente garanzia per la pubblica amministrazione la sua personale responsabilità”: il falsus procurator non potrebbe comunque stipulare alcun contratto con la pubblica amministrazione oltre i limiti della procura, non foss’altro perché in tal caso il terzo contraente (l’amministrazione) concorrerebbe, con il suo comportamento colposo (stipula di un contratto per un importo superiore al limite dei poteri rappresentativi, siccome indicato in procura), al perfezionamento della fattispecie negoziale (in questo senso, in fattispecie analoga, Corte di Cassazione, sez. lav., 1° ottobre 1997, n. 9594/1997).
Altro è l’importo a base d’asta, ed altro, evidentemente, l’importo del contratto stipulato.
Ove si accedesse alla tesi del consorzio intimato, nel senso di ritenere verificabile il rispetto del limite della procura non in relazione alla conclusione di un contratto (o alla presentazione della relativa offerta economica), ma con riferimento alla mera partecipazione ad una gara avente un determinato importo a base d’asta, non potrebbe predicarsi alcuna inefficacia, non foss’altro che per l’assorbente ragione dell’inesistenza di un negozio, ma potrebbe farsi unicamente questione di risarcimento del danno (diversamente ove il difetto di potere rappresentativo fosse radicale, giacché in tal caso sarebbe preclusa finanche la possibilità per il – falso – rappresentante di partecipare alla gara).
La questione afferente – in generale – il regime del contratto stipulato dal rappresentante in eccesso di rappresentanza, pertanto, riveste, nella fattispecie in esame, un interesse puramente teorico e qualificatorio, essendo assorbente il superiore rilievo della impossibilità materiale e giuridica, per il seggio di gara, di valutare la corrispondenza dell’attività del rappresentante alla fonte del potere rappresentativo, in presenza delle premesse fattuali e giuridiche che connotano la fattispecie dedotta, sulla base del generico parametro costituito dall’importo a base d’asta.
Il ricorso dev’essere pertanto accolto.
Le spese seguono la soccombenza, e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, Sezione seconda, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe, e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.
Condanna il Consorzio per l’area di sviluppo industriale della Provincia di Caltanissetta, in persona del legale rappresentante pro tempore, alla rifusione alla società ricorrente delle spese del giudizio, che liquida in complessivi € 1.500,00 (diconsi euro millecinquecento/00), oltre I.V.A. e C.P.A. come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, nella camera di consiglio del 23 aprile 2004, con l’intervento dei signori magistrati:
– Filippo Giamportone, Presidente f.f.

– Giovanni Tulumello, Referendario, estensore.

– Alessio Liberati, Referendario

Depositata in Segreteria addì 21 giugno 2004

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