Pres. Tosti, Rel. De Mohac
Marrocco Elevators S.r.l. e altre in a.t.i. (Avv. A. Clarizia) c. Comune di Roma (Avv. L. D’Ottavi)

sull’illegittimità dell’esclusione dell’A.T.I. per violazione dell’art. 95, co. 2 D.P.R. 554/1999 qualora la mandataria dichiari di eseguire i lavori per una percentuale inferiore al 40%

$Contratti della PA – Gara – Mandataria A.t.i. – Percentuale dei lavori da eseguire inferiore al 40% – Esclusione – Erroneità – Illegittimità

E’ illegittima l’esclusione dalla gara del raggruppamento temporaneo di imprese, ciascuna della quali in possesso di una categoria SOA tale da poter svolgere da sola tutti i lavori oggetto dell’appalto, basata sul fatto che la mandataria abbia dichiarato di partecipare all’esecuzione dell’appalto in misura inferiore al 40%, con un erroneo riferimento alla previsione contenuta nell’art. 95, comma 2, del DPR n. 554/99, che riguarda, invece, la percentuale minima di requisiti di qualificazione della mandataria. Infatti, la norma in esame non detta regole in ordine alla misura di partecipazione di ciascuna impresa al raggruppamento e né ha inteso vietare che possano essere escluse dal raggruppamento le imprese in possesso di requisiti di capacità in eccesso, come nel caso di specie.

E’ illegittima l’esclusione dalla gara del raggruppamento temporaneo di imprese, ciascuna della quali in possesso di una categoria SOA tale da poter svolgere da sola tutti i lavori oggetto dell’appalto, basata sul fatto che la mandataria abbia dichiarato di partecipare all’esecuzione dell’appalto in misura inferiore al 40%, con un erroneo riferimento alla previsione contenuta nell’art. 95, comma 2, del DPR n. 554/99, che riguarda, invece, la percentuale minima di requisiti di qualificazione della mandataria. Infatti, la norma in esame non detta regole in ordine alla misura di partecipazione di ciascuna impresa al raggruppamento e né ha inteso vietare che possano essere escluse dal raggruppamento le imprese in possesso di requisiti di capacità in eccesso, come nel caso di specie.$|$$|$sull’illegittimità dell’esclusione dell’A.T.I. per violazione dell’art. 95, co. 2 D.P.R. 554/1999 qualora la mandataria dichiari di eseguire i lavori per una percentuale inferiore al 40%

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
– SEZIONE II^ –

composto dai Signori: CONS. DOTT. LUIGI TOSTI, PRESIDENTE; CONS. AVV. CARLO MODICA DE MOHAC, RELATORE; PRIMO REF. DOTT.SSA ANNA BOTTIGLIERI, COMPONENTE

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. reg. gen. 2970-2008, proposto dalla
società MARROCCO ELEVATORS S.R.L. in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale mandataria della costituenda A.T.I. con le imprese FERRARI & C S.R.L., S.I.A.R. S.R.L. e AUROS ELEVATOR S.R.L., nonché della società FERRARI & C. S.R.L. in persona del legale rappresentante, della società S.I.A.R. S.R.L. in persona del legale rappresentante e della società AUROS ELEVATOR S.R.L. in persona del legale rappresentante, tutte rappresentate e difese dal Prof. Avv. Angelo Clarizia, presso il cui studio, in Roma, Via Principessa Clotilde n.2;

contro

il Comune di Roma in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Luigi D’Ottavi, unitamente al quale elegge domicilio presso gli uffici dell’Avvocatura comunale, in Roma, Via del Tempio di Giove n.21;

per l’annullamento,
previa sospensione
– del provvedimento di esclusione dalla gara indetta dal Comune di Roma con bando pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 152 del 31.12.07, assunto nella seduta di gara del 28 marzo 2008;

– della nota n. prot. 54808 del 28.3.08 e di tutti i verbali di gara;

– dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione;

– di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso.

VISTI gli atti depositati dal ricorrente;
VISTI gli atti di costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente;
VISTI gli atti tutti della causa;
DESIGNATO relatore il Consigliere Avv. Carlo Modica de Mohac;
UDITI, alla camera di consiglio del 16 aprile 2008, per le parti l’avv. A. Clarizia e l’avv. L. D’Ottavi;
VISTI gli artt.21, comma X, e 26, comma IV, della L.6 dicembre 1971 n.1034, modificati, rispettivamente, dall’art.3, comma III, e dall’art.9, comma I, della L. 21 luglio 2000 n.205;
CONSIDERATO che nell’ultima udienza camerale le parti presenti sono state avvertite della eventualità che la sentenza venisse decisa, ai sensi della normativa sopra citata, mediante “sentenza in forma semplificata”;

RITENUTO che sussistono i presupposti per definire immediatamente il merito mediante “sentenza in forma semplificata”;

CONSIDERATO, IN FATTO

– che il Comune di Roma ha indetto pubblica gara per l’affidamento dei lavori di eliminazione delle barriere architettoniche negli uffici adibiti a scuole medie, uffici e case di pertinenza, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’importo di €.2.200.000,00

– che il bando prevede, tra l’altro, che le imprese devono possedere attestato di qualificazione SOA, per la categoria prevalente, OS4 – Classifica IV^;

– che il bando (rectius: il disciplinare di gara, al punto 2.1.6.) stabilisce che in caso di aggiudicazione dell’appalto e di conseguente costituzione del previsto “raggruppamento temporaneo d’imprese” per l’esecuzione dei lavori, le quote percentuali di partecipazione di ciascuna impresa nel raggruppamento devono corrispondere alla misura della (id est: devono essere proporzionalmente commisurate alla) capacità posseduta (capacità indicata, mediante riferimento all’importo massimo di lavori realizzabile, nel rispettivo attestato SOA);

– che le ricorrenti hanno partecipato alla gara – ai sensi dell’art.37 del D.Lgs. n.163 del 2006 – in costituenda associazione temporanea, indicando come capogruppo mandataria l’impresa MARROCCO ELEVATORS S.R.L.. e come “mandanti” le imprese FERRARI & C S.R.L., S.I.A.R. S.R.L. e AUROS ELEVATOR S.R.L;

– che in ottemperanza alle prescrizioni del disciplinare di gara, le imprese riunite hanno presentato la “dichiarazione di impegno” a costituire, nel caso in cui si fossero aggiudicate l’appalto, un’”associazione temporanea d’imprese”; e che hanno altresì dichiarato che nell’ambito dell’associazione temporanea ciascuna avrebbe eseguito l’appalto in misura del 25%;

– che ciascuna impresa ha prodotto tutti i documenti idonei a comprovare il possesso di tutti i requisiti per la partecipazione alla gara;

– che ciascuna delle imprese possiede, tra gli altri, l’attestato SOA nella categoria OS4, classifica IV^, per un importo massimo di lavori che le consentirebbe di svolgere da sola tutti i lavori oggetto dell’appalto;

– che con il provvedimento del 28.3.2008 (indicato in epigrafe) il Comune di Roma ha disposto (e comunicato) la esclusione delle predette imprese riunite sostenendo che la mandataria aveva dichiarato di partecipare al raggruppamento in misura inferiore al 40%, e ciò in difformità a quanto previsto dall’art.95, comma 2, ultimo alinea del DPR n.554/1999;

– che con il ricorso in esame esse hanno pertanto impugnato innanzi a questo T.A.R. il sopra riferito provvedimento di esclusione, e ne chiedono l’annullamento per le conseguenti statuizioni reintegratorie;

– che le imprese riunite ricorrenti lamentano violazione e falsa applicazione dell’art.95, comma 2, del DPR n.554 del 1999 ed eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà ed incongruità della motivazione, deducendo:

a) che ognuna di esse, e fra esse anche la mandataria, possiede una “qualificazione SOA” che consentirebbe a ciascuna di eseguire in toto i lavori appaltati;
b) che pertanto la mandataria possiede una “qualificazione SOA” che le consentirebbe di eseguire molto di più del 40% dei lavori appaltati;
c) e che quindi – posto che ciascuna (e fra esse anche la mandataria) possiede una capacità “maggiore”, e cioè sovrabbondante, rispetto a quella minima richiesta (e non viceversa) – l’esclusione è palesemente illegittima;

RITENUTO, IN DIRITTO

– che con il provvedimento del 28.3.2008 (indicato in epigrafe) il Comune di Roma ha disposto (e comunicato) la esclusione delle predette imprese riunite sostenendo che la mandataria ha dichiarato di partecipare al raggruppamento in misura inferiore al 40%, e ciò in difformità a quanto previsto dall’art.95, comma 2, ultimo alinea del DPR n.554/1999;

– che l’art. 95, comma 2, del DPR n.554 del 1999 stabilisce:

a) che “l’impresa mandataria deve possedere i requisiti di qualificazione in misura almeno pari al 40% dell’importo dei lavori indicato nel bando di gara”;

b) che “la restante percentuale deve essere posseduta cumulativamente dalle imprese mandanti, ciascuna delle quali deve possedere i requisiti di qualificazione nella misura almeno pari al 10% di quanto richiesto all’intero raggruppamento”,

c) e che “l’impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria”;

– che – contrariamente a quanto l’Amministrazione ha mostrato di intendere – la norma in esame non detta regole in ordine alla misura (id est: quota percentuale) di partecipazione di ciascuna impresa al raggruppamento;

– che tale rilievo è già di per sé sufficiente a stigmatizzare come illegittima, siccome erroneamente motivata, la impugnata esclusione;

– che con la norma in questione il Legislatore ha inteso stabilire quali debbano essere i requisiti di capacità “minima” della “mandataria” e delle “mandanti”; mentre non ha certamente precluso o vietato che possano partecipare al raggruppamento anche imprese che possiedono requisiti di capacità “in eccesso” (imprese che possono, cioè, meglio assicurare una corretta esecuzione dei lavori e garantire l’Amministrazione dai rischi ad essa connessi);

– che da ciò consegue che se ciascuna delle imprese partecipanti al costituendo raggruppamento temporaneo, possiede capacità “in esubero” (id est: “maggiore”) rispetto a quella minima richiesta, tale sovrabbondanza di qualificazione non può risolversi in una penalità o addirittura – ciò che sarebbe ancor peggio – in una causa di esclusione dalla gara;

– che la lettura della norma evidenzia, altresì, che con essa il Legislatore ha inteso:

a) vietare che la mandataria partecipi all’associazione vantando requisiti di qualificazioni inferiori al 40% dell’importo dei lavori indicato nel bando di gara (id est: ha inteso vietare che la mandataria partecipi all’associazione con una capacità inferiore rispetto a quella necessaria per svolgere almeno il 40% dei lavori oggetto dell’appalto),

b) ma non anche imporre che essa si impegni ad eseguire (ed esegua) lavori in misura pari (o almeno pari) a detta percentuale;

– che nel sopra evidenziato contesto normativo, l’ultimo comma della norma in esame – che stabilisce il principio secondo cui “l’impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria” – va pertanto (coerentemente) interpretato:

• non già nel senso che la mandante o le mandanti non possono possedere, sotto comminatoria di esclusione dalla gara (dell’intero gruppo), capacità (e requisiti di qualità) eguali a quelli della mandataria, neanche se sovrabbondanti rispetto ai minimi richiesti a ciascuna; il che costituirebbe una palese assurdità;

• né nel senso che la mandataria debba impegnarsi a svolgere lavori per un importo non inferiore al 40% dell’importo complessivo;

• ma nel senso che nell’ambito del raggruppamento, la posizione di mandataria dev’essere assunta dall’impresa che possiede requisiti (rectius: attestati di qualità) in misura maggiore rispetto alle altre partecipanti al gruppo e pari almeno al 40% dell’importo indicato nel bando;

– che ciò significa che nel caso in cui più imprese (fra quelle partecipanti all’ATI) abbiano tutte una capacità tale da consentire a ciascuna di eseguire più del 40% dei lavori (id est: nel caso in cui posseggano ciascuna requisiti qualificanti in esubero rispetto alla soglia minima richiesta per l’assunzione della leadership), la posizione di “capogruppo mandataria” deve essere assunta da quella che, fra esse, ne vanti “di più”; fermo restando, però, che se vantino “requisiti in esubero” in misura eguale (se, cioè, entrambe siano egualmente sovrabbondanti di capacità), la posizione di “mandataria capogruppo” può essere assunta indifferentemente da ciascuna, secondo una scelta insindacabile riconducibile all’autonomia negoziale dei contraenti;

– che, in definitiva – e per quanto qui maggiormente interessa – la norma in esame non ha affatto stabilito che la mandataria debba eseguire lavori per un importo non inferiore al 40% dell’importo complessivo (o comunque per un importo superiore rispetto alla somma degli importi dei lavori affidati alle mandanti o alla mandante nel caso in cui sia una sola); e che pertanto, nell’ambito del gruppo le mandanti (o la mandante, se sia una sola) ben possono impegnarsi ad eseguire – s’intende: semprecchè ne abbiano la capacità (formalmente attestata) – lavori per importi eguali a quelli da eseguirsi a cura della mandante;

– che nel caso dedotto in giudizio tutte le imprese risultano in possesso di eguale attestato di qualifica SOA – in categoria OS4 – per una classifica (la IV^) che consente, parimenti a ciascuna, la realizzazione degli specifici lavori per cui è causa fino all’importo complessivo dei lavori indicato nel bando; che pertanto – per tutto quanto fin qui rilevato – la leadership (rectius: la posizione di “capogruppo mandataria”) ben poteva (e può) essere assunta, proprio sotto il profilo dedotto dall’Amministrazione, indifferentemente da ciascuna di loro; e che, per il resto, nulla impediva ed impedisce alla mandante di impegnarsi ad eseguire lavori per un importo inferiore al 40% (posto che essa ha dimostrato di essere comunque in possesso di una capacità pari a tale percentuale);

– che, in conclusione, la motivazione sulla quale si basa il provvedimento di esclusione non appare condivisibile, posto che ciascuna delle imprese del costituendo raggruppamento possiede una “capacità” sovrabbondante (e non certo inferiore) rispetto a quella richiesta ad ognuna come requisito minimo; che la somma delle capacità (e dei requisiti) di entrambe consente di realizzare lavori per un importo di gran lunga superiore a quello preventivato dal bando, e che la norma applicata dall’Amministrazione non esclude la possibilità che mandante e mandatarie si dividano in parte eguali la realizzazione dei lavori;

RITENUTO, in definitiva, che in considerazione delle superiori osservazioni, il ricorso sia da accogliere, con conseguente annullamento del provvedimento di esclusione impugnato; e che sussistono giuste ragioni per condannare la parte soccombente al pagamento delle spese processuali, che si liquidano in complessive € 3.000,00, oltre I.V.A. e C.P.A..

P. Q. M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sez. II^ , accoglie il ricorso in epigrafe; e, per l’effetto, annulla il provvedimento di esclusione impugnato.
Condanna la parte soccombente al pagamento delle spese processuali, nella misura indicata in motivazione.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 16.4.2008.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 21/5/2008 n.4791 proviene da Giustamm.

Pres. Perrelli, Rel. Vinciguerra
Cracchiolo s.r.l. (Avv.ti A. Tuccini e A. Accardo) c.Comune di Ladispoli (Avv. M. Paggi)

sull’illegittimità dell’annullamento della gara a causa dell’incerta interpretazione di una clausola del bando con conseguente illegittima indizione di una nuova gara comportante la riproposizione delle stesse offerte

Contratti della PA – Gara – Aggiudicazione – Annullamento – Motivo – Incertezza clausola bando – Illegittimità.

E’ illegittimo il provvedimento della Commissione che dispone l’annullamento della gara per il servizio di rimozione autoveicoli, già giunta alla fase dell’aggiudicazione, e l’indizione di una nuova gara, quale conseguenza della volontà della stessa Commissione di non dare corso all’applicazione della clausola del bando che a parità di offerta determina l’aggiudicazione alla concorrente per la quale sia minore la distanza tra il deposito degli autoveicoli e la sede del Comune appaltante, avendo ritenuto tale clausola di incerta interpretazione. Infatti, la scelta di annullare la gara a buste aperte comporta la riproposizione delle offerte dopo l’avvenuto esame delle stesse nella prima gara con conseguente inquinamento della genuinità della rinnovata procedura d’appalto e con la compromissione della segretezza delle potenzialità tecnico economiche delle concorrenti.

sull’illegittimità dell’annullamento della gara a causa dell’incerta interpretazione di una clausola del bando con conseguente illegittima indizione di una nuova gara comportante la riproposizione delle stesse offerte

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 7803/07 Reg.Ric.
Anno 2008

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO

SEZIONE II TER

composto dai Magistrati: Michele PERRELLI – PRESIDENTE; Antonio VINCIGUERRA – COMPONENTE rel.est.; Giuseppe CHINÈ – COMPONENTE

ha pronunciato il seguente

S E N T E N Z A

ai sensi dell’art. 23 bis, 1° e 6° comma, della legge 6.12.1971 n. 1034, inserito dalla legge 11.7.2000 n. 205, sul ricorso n. 7803/2007 R.G. proposto da
Cracchiolo s.r.l., in persona del suo rappresentante legale, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alessio Tuccini e Andrea Accardo, ed elettivamente domiciliata in Roma, viale di Villa Grazioli – 13;

c o n t r o

Comune di Ladispoli, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Mario Paggi, domiciliato ex lege presso la Segreteria della Sezione;

e nei confronti di

Trionfo Salvatore, rappresentato e difeso dall’avv. Massimiliano Di Brigida, ed elettivamente domiciliata in Civitavecchia, via Filzi – 5;

per l’annullamento
– della determinazione assunta il 26.7.2007 dalla commissione giudicante della gara per l’affidamento del servizio di rimozione di autoveicoli, di cui ad avviso di asta del marzo 2007, con la quale è stato disposto di non procedere all’aggiudicazione;

– della delibera 9.8.2007 n. 161 della Giunta comunale di Ladispoli, con la quale è stata ratificata la predetta determinazione;

– dell’avviso di gara pubblicato il 24.10.2007;

– dell’aggiudicazione provvisoria alla ditta di Trionfo Salvatore, determinata il 29.11.2007;

Visto il ricorso con gli atti e documenti allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Ladispoli e di Trionfo Salvatore;
Viste le memorie prodotte dalle parti e gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 14.4.2008, con designazione del Consigliere dott. Antonio Vinciguerra relatore della causa, gli avv.ti Alessio Tuccini e Andrea Accardo per la Cracchiolo s.r.l., l’avv. Dimitri Goggiamani, delegato dall’avv. Mario Paggi per il Comune di Ladispoli e l’avv. Massimiliano Di Brigida per Trionfo Salvatore;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

Con bando pubblicato nel marzo 2007 il Comune di Ladispoli aveva indetto una gara per l’appalto del servizio di rimozione degli automezzi, stabilendo che a parità di offerte l’aggiudicazione sarebbe stata fatta alla ditta che abbia la sede o il deposito operativo più vicino alla sede comunale.
La Cracchiolo s.r.l. ha presentato la migliore offerta a pari merito con la ditta individuale Trionfo Salvatore. In conseguenza la commissione di gara, tramite la polizia municipale, ha disposto la verifica delle distanze rispetto alla casa comunale dei depositi delle due concorrenti classificate ex aequo.
In seguito a tale operazione la commissione, in un primo momento, ha ritenuto minore la distanza del deposito della Cracchiolo e ha disposto l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto a suo favore (verbale del 26.4.2007).
Successivamente, dopo un reclamo della ditta Trionfo la commissione ha disposto una nuova verifica e, quindi, disattendendo le osservazioni della Cracchiolo ha aggiudicato definitivamente la gara alla Trionfo (verbale del 20.6.2007).
In seguito a contestazioni della Cracchiolo la commissione,con provvedimento di cui a verbale del 26.7.2007, ha deliberato di non procedere all’aggiudicazione (annullando, quindi, il provvedimento del 20 giugno), dopo aver rilevato un’incertezza interpretativa circa la menzionata clausola del bando sulla misurazione delle distanze depositi-sede comunale.
La società Cracchiolo ha impugnato il provvedimento del 26 luglio, sostenendo che la ditta Trionfo avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara perché l’attività di rimozione autoveicoli per conto di amministrazioni pubbliche non è compresa nel suo oggetto sociale. In subordine contesta, quale circostanza che inficia la legittimità del provvedimento di annullamento della gara, la disapplicazione da parte della commissione di gara della regola sulle distanze, come sopra descritta.
Con motivi aggiunti formulati ai sensi dell’art. 21, primo comma, della L. 6.12.1971 n. 1034, come modificato da L. 21.7.2000 n. 205, la Cracchiolo ha impugnato con le medesime censure i successivi provvedimenti di ratifica da parte della Giunta comunale della delibera del 26.7.2007, dell’avviso pubblicato il 24 ottobre di riapertura della gara, nonché della nuova aggiudicazione disposta a favore della ditta Trionfo (verbale del 29.11.2007).
Si sono costituiti in giudizio l’Amministrazione comunale di Ladispoli e il controinteressato Salvatore Trionfo, titolare dell’omonima ditta individuale, che hanno controdedotto alle censure e chiesto la reiezione dell’impugnativa.
Le parti hanno presentato memorie conclusionali.
La causa è passata in decisione all’udienza del 12.4.2008.

D I R I T T O

Con il motivo principale la società ricorrente contesta a parte controinteressata la mancanza della qualifica utile per lo svolgimento dell’attività – rimozione di autoveicoli – oggetto dell’appalto.
La censura è infondata, giacché la ditta Trionfo è abilitata allo svolgimento di autotrasporto per conto terzi con autogrù presso deposito giudiziale, ossia proprio all’attività di rimozione tipica del servizio appaltando.
Fondato, invece, è il subordinato motivo con il quale parte ricorrente contesta l’illegittimità del provvedimento che ha annullato la gara in conseguenza della dichiarata volontà della commissione giudicante di non dar corso all’applicazione della clausola del bando che a parità di offerte determina l’aggiudicazione alla concorrente per la quale è minore la distanza tra il deposito degli autoveicoli e la sede del Comune.
Contrariamente a quanto sostiene il provvedimento, la clausola non è affatto di incerta interpretazione, attribuendo un chiaro valore ai margini distanziali tra deposito e casa comunale in caso di offerte pari.
È di altrettanta evidenza logica che la distanza deve essere misurata per intero e non parzialmente, sul solo percorso di andata o su quello di ritorno, giacché nessuna limitazione pone in tal senso la clausola, il cui palese scopo è quello di favorire nel loro complesso le comunicazioni tra gli addetti al servizio di rimozione e gli agenti rilevatori dell’ente comunale.
Orbene, come aveva correttamente rilevato la prima verifica della polizia municipale, la distanza minore è relativa al tragitto deposito Cracchiolo-casa comunale, calcolata sul percorso andata e ritorno per complessivi km 4,5, contro i 5,5 km della ditta Trionfo sull’analogo percorso per il suo deposito.
La commissione di gara, pertanto deve procedere all’aggiudicazione dell’appalto alla Cracchiolo s.r.l., che possiede i necessari requisiti, secondo la valutazione compiuta dell’offerta e le regole del bando. La scelta di annullare la gara e indirne un’altra (nuovamente aggiudicata alla trionfo, ma su diversa offerta) oltre che illegittima è inopportuna a buste aperte, giacché la riproposizione delle offerte dopo l’avvenuto esame delle stesse nella prima gara inevitabilmente comporta l’inquinamento della genuinità della rinnovata procedura d’appalto, perché compromette la segretezza delle potenzialità tecnico economiche delle concorrenti, che deve precedere la fase di valutazione.
Il ricorso, pertanto, è fondato nei termini suddetti.
Sussistono giusti motivi per compensare, tra le parti, le spese del giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo del Lazio, Sezione II ter, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 14.4.2008.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Sentenza – 21/5/2008 n.4671 proviene da Giustamm.

Pres. Vinciguerra, Rel. Dongiovanni
Comune di Poggio Nativo (Avv. A. M. Barbante) c.Valle dell’Olio – Unione dei Comuni dell’area di Osteria Nuova (Avv.ti L. Farronato e S. Mosillo);Comune di Poggio San Lorenzo (n.c.)

sull’insussistenza del diritto del Comune receduto da un’Unione di Comuni, a ricevere quota-parte del contributo ministeriale percepito dall’Unione in ragione della partecipazione del Comune e sul potere regolamentare del Consiglio dell’unione dei Comuni

1. Enti locali – Unione dei Comuni – Recesso – Contributo ministeriale – Quota parte – Diritto – Non sussiste – Ragioni

2. Enti locali – Consiglio dell’Unione dei Comuni – Delibera – Modifica al regolamento – Legittimità – Ragioni

1. Non sussiste un diritto del Comune che abbia voluto recedere dall’Unione dei Comuni, a ricevere la quota-parte del contributo decennale conferito dal Ministero dell’Interno nell’anno 1999 a favore della stessa Unione dei Comuni e determinato sulla base della popolazione e dell’estensione territoriale dei Comuni facenti parte dell’Unione. Infatti, sebbene siano stati presi come riferimento per il metodo di calcolo alcuni dati propri di ciascun singolo Comune membro, l’imputazione soggettiva del contributo ministeriale, finalizzato al funzionamento dello stesso soggetto collettivo, va riconosciuta unicamente in favore dell’Unione quale soggetto differenziato rispetto ai suoi membri.

2. E’ legittima la delibera con cui il Consiglio dell’Unione dei Comuni abbia approvato la disciplina del recesso e della decadenza dei Comuni partecipanti all’Unione e le conseguenze di carattere finanziario, apportando un incremento al contenuto del regolamento approvato dallo stesso Organo, in sede di costituzione dell’Unione. Infatti, l’art. 32 del D.L.vo n. 267/2000 prevede la potestà regolamentare per la disciplina delle materie ivi previste, ossia, la disciplina della propria organizzazione, lo svolgimento delle funzioni ad essa affidate e la regolazione dei rapporti anche finanziari con i Comuni e dunque, attraverso la delibera in questione, il Consiglio ha approvato una fonte secondaria esercitando una potestà riconosciuta da una norma di rango primario.

sull’insussistenza del diritto del Comune receduto da un’Unione di Comuni, a ricevere quota-parte del contributo ministeriale percepito dall’Unione in ragione della partecipazione del Comune e sul potere regolamentare del Consiglio dell’unione dei Comuni

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO
Sezione Seconda Ter

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi riuniti nn. 1909/2006, 2480/2006, 7463/2006 e 613/2007 proposti da
Comune di Poggio Nativo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Anna Maria Barbante e domiciliato ex lege presso la Segreteria della Sezione in Roma, viale Flaminia n. 186;

contro

Valle dell’Olio – Unione dei Comuni dell’area di Osteria Nuova, in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dagli avv.ti Liliana Farronato e Stefano Mosillo nello studio dei quali è elettivamente domiciliata o in Roma, via Ortigara n. 10;

e nei confronti di

Comune di Poggio san Lorenzo, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

per l’annullamento
A) con il ricorso n. 1909/2006, della deliberazione del Consiglio dell’Unione n. 8 del 30 novembre 2005 con cui è stata è stata approvata la variazione relativa all’assestamento generale al bilancio di previsione per l’esercizio 2005;

B) con il ricorso n. 2480/2006:

– della deliberazione del Consiglio dell’Unione n. 6 del 12 novembre 2005 con cui è stato approvato “il regolamento del recesso e decadenza dall’Unione”;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale;

C) con il ricorso n. 7463/2006:

– della deliberazione del Consiglio dell’Unione n. 20 del 24 maggio 2006;

– del provvedimento n. 1539 dell’11 luglio 2006 con cui si ingiunge al Comune di Poggio Nativo di provvedere entro trenta giorni “al conferimento delle attività e delle competenze di volta in volta ritirate e di contribuire agli oneri connessi a servizi espletati dall’Unione per conto di codesto Comune”;

D) con il ricorso n. 613/2007, della deliberazione del Consiglio dell’Unione n. 10 dell’11 novembre 2006 con cui è stato deciso di “prendere atto della decadenza del Comune di Poggio Nativo dall’Unione dei Comuni della Valle dell’Olio”.

VISTI i ricorsi con i relativi allegati;
VISTI gli atti di costituzione nei giudizi della Valle dell’Olio – Unione dei Comuni dell’area di Osteria Nuova;
VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
VISTI gli atti tutti della causa;
Nominato relatore alla pubblica udienza del 28 aprile 2008 il Primo Ref. Daniele Dongiovanni;
Uditi, ai preliminari, l’avv. Barbante per il Comune ricorrente e l’avv. Farronato per l’Unione resistente;
Considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Nell’anno 1999, il Comune di Poggio Nativo ha deliberato di aderire all’Ente autonomo Valle dell’Olio – Unione dei Comuni dell’area di Osteria Nuova del quale fanno parte anche i Comuni di Frasso Sabino, Castelnuovo di Farfa, Monteleone Sabino, Poggio San Lorenzo.
L’Unione dei Comuni, previsto dall’art. 32 del D.lgs n. 267/2000, ha il compito di promuovere l’integrazione tra i Comuni anche attraverso la gestione unitaria di una serie di servizi in favore della collettività di riferimento ed individuati, nel caso di specie, nell’art. 8 del regolamento approvato nel giugno 1999.
Tuttavia, nel 2004, il Comune ricorrente ha deciso di gestire in via autonoma i servizi di Polizia Municipale e di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani (la cui gestione unitaria era prevista nel citato art. 8 del regolamento) continuando a partecipare all’Unione solo con riferimento all’erogazione dei servizi di assistenza sociale.
In ragione di ciò, la stessa amministrazione deducente, con delibera n. 11 del 7 maggio 2005, ha deciso di recedere dall’Unione dei Comuni della Valle dell’Olio riservandosi, tuttavia, di formalizzare tale intenzione una volta definiti i rapporti patrimoniali con l’Ente resistente.
L’Unione dei Comuni, a sua volta, con delibera n. 8 del 30 novembre 2005, nell’approvare l’assestamento di bilancio per l’anno 2005, ha deciso di utilizzare l’avanzo di amministrazione di euro 38.700,00 per la gestione di servizi, l’acquisto di beni di consumo e la corresponsione di pagamenti rivolti in favore del personale.
Avverso tale atto che non riconosce alcuna restituzione in favore del Comune di Poggio Nativo in ragione della mancata fruizione dei servizi forniti dall’Unione in quanto gestiti ora in via autonoma, ha proposto impugnativa l’amministrazione ricorrente, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, per i seguenti motivi:
1) violazione dell’art. 6 del regolamento della Valle dell’Unione dei Comuni dell’area di Osteria Nuova.
Avendo il Comune di Poggio Nativo deliberato di recedere dall’Unione dei Comuni con riferimento all’erogazione di alcuni servizi, quota parte del contributo decennale riconosciuto nel 1999 dal Ministero dell’Interno (pari a complessive Lire 952.459.677), erogato peraltro in base alla popolazione di ciascun Comune, dovrebbe essere restituito all’amministrazione ricorrente e non essere destinato alla copertura delle spese di funzionamento dell’Ente resistente.
Ciò è conforme alla previsione contenuta nell’art. 6 del regolamento dell’Unione;
2) violazione dei criteri di sana e corretta gestione delle risorse economiche.
L’Unione dei Comuni, essendo consapevole sin dal maggio 2005 della volontà del Comune di Poggio Nativo di recedere (parzialmente) dall’Ente non avrebbe dovuto ritenere esistente, con il provvedimento impugnato, un avanzo di amministrazione bensì avrebbe dovuto disporre il rimborso delle somme di spettanza del ricorrente.
Nel fare ciò, l’Ente resistente non ha rispettato i principi di sana e corretta gestione delle risorse economiche.
Si è costituito in giudizio l’Unione dei Comuni dell’area di Osteria Nuova che ha eccepito dapprima l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione e l’irricevibilità per tardività ed, in subordine, ne ha chiesto il rigetto perché infondato nel merito.
Con ordinanza n. 2419/2006, è stata respinta la domanda di sospensiva.
Con ricorso n. 2480/2006, il Comune ricorrente ha poi impugnato, per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, la delibera n. 6 del 12 novembre 2005 con cui il Consiglio dell’Unione dei Comuni ha approvato, ai sensi dell’art. 32, comma 4, del D.lgs n. 267/2000, l’atto con cui sono state regolamentate le ipotesi di recesso e decadenza dei Comuni partecipanti all’Unione e disciplinate le conseguenze di carattere finanziario e patrimoniale derivanti dall’applicazione dei predetti istituti.
Al riguardo, il Comune di Poggio Nativo ha proposto i seguenti motivi:
1) violazione e falsa applicazione dell’art. 5 della legge n. 142/90 e dell’art. 7 del D.lgs n. 267/2000; violazione dei principi generali in materia di gerarchia delle fonti.
Il regolamento originario dell’Unione, approvato con delibera n. 3 del 23 luglio 1999, è stato approvato dai singoli Comuni facenti parti dell’Unione senza che, in precedenza, sia mai stato emanato uno statuto.
Da ciò deriva che il predetto regolamento è illegittimo in quanto è stato adottato in assenza del necessario statuto posto che l’art. 7 del D.lgs n. 267/2000 prevede che i regolamenti degli enti locali devono rispettare i “principi fissati dalla legge e dallo statuto”.
Ciò determina la conseguente illegittimità del regolamento impugnato in questa sede (approvato con delibera n. 6 del 12 novembre 2005) posto che apporta modiche al regolamento del 1999 che, come detto, è illegittimo.
Né vale quanto riportato nella predetta delibera secondo cui il regolamento dell’Unione ha tutti i caratteri sostanziali dello Statuto in quanto manca dei requisiti essenziali ovvero (ad esempio) la previsione di forme di garanzia e di partecipazione delle minoranze nonché quanto disciplinato dall’art. 32 del D.lgs n. 267/2000 secondo cui “lo statuto deve prevedere il presidente dell’Unione scelto tra i sindaci dei Comuni interessati”.
Ciò determina addirittura la nullità del regolamento per assenza dello Statuto;
2) mancata applicazione e violazione dell’art. 43 del regolamento dell’Unione; eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento e della contraddizione con precedenti provvedimenti.
La modifica al regolamento introdotta con la delibera impugnata non è stata assunta seguendo il procedimento di cui all’art. 43 dello stesso regolamento.
Ed invero, non risulta che, prima dell’approvazione, siano state acquisite le determinazioni dei singoli Consigli comunali;
3) mancata applicazione e violazione dell’art. 32 del D.lgs n. 267/2000; eccesso di potere; incompetenza.
L’Unione non ha alcuna competenza ad apportare modifiche ad un atto approvato dal Consiglio dei Comuni.
Ed invero, l’art. 32 del D.lgs n. 267/2000 riconosce all’Unione dei Comuni una potestà regolamentare ma non quella di incidere sugli atti normativi approvati dai Consigli comunali dei singoli enti locali.
Ciò è avvenuto nel caso di specie, posto che l’Ente resistente ha disciplinato il diritto di recesso dei singoli Comuni dall’Unione in maniera difforme da quanto previsto negli artt. 6 e 7 del regolamento approvato nel 1999;
4) eccesso di potere sotto il profilo della violazione dei precetti di logica e di imparzialità; contraddittorietà; disparità di trattamento.
La delibera impugnata prevede condizioni di recesso particolarmente sbilanciate in sfavore del recedente quando invece l’art. 6 del regolamento del 1999 dispone che, in caso di recesso, la gestione dei servizi è affidata ai singoli Comuni che vi subentrano.
In sintesi, il recedente continua a sopportare gli oneri passivi mentre, per quanto riguarda i rapporti attivi, la modifica regolamentare del 2005 prevede che il Comune non abbia alcun diritto sulle attività patrimoniali dell’Unione.
Da ciò consegue che il Comune recedente non ha alcun diritto sulla quota di contributo attribuita all’Unione dal Ministero dell’Interno.
Si è costituito anche in questo giudizio l’Unione dei Comuni dell’area di Osteria Nuova eccependo dapprima l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione e l’irricevibilità per tardività e, in subordine, chiedendone il rigetto perché infondato nel merito.
Con ordinanza n. 2420/2006. è stata respinta la domanda di sospensiva.
Successivamente, l’Unione dei Comuni, con delibera n. 20 del 24 maggio 2006, in applicazione degli artt. 5, 6, 7 e 8 del regolamento, ha contestato al Comune di Poggio Nativo il mancato conferimento dei servizi all’Unione, assegnando 30 gg. per adempiere al predetto obbligo oltre al pagamento dei relativi oneri, pena la declaratoria di decadenza dall’Ente autonomo.
Anche avverso tale atto, il Comune ricorrente, con ricorso n. 7463/2006, ha proposto impugnativa, per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, ed, al riguardo, ha avanzato le seguenti censure:
1) violazione del principio di irretroattività degli atti amministrativi; violazione del comma 10 dell’art. 1 del “regolamento del recesso e decadenza dall’Unione”.
La modifica regolamentare è stata approvata con delibera n. 6 del 12 novembre 2005 e, oltre a regolamentare ex novo l’esercizio del diritto di recesso, ha introdotto l’istituto della decadenza, mai prevista nell’originario regolamento del 1999.
Tale modifica non risulta comunque applicabile ratione temporis al Comune ricorrente posto che, già dal 2004, gestisce in via autonoma i servizi di Polizia Municipale e raccolta rifiuti e, con delibera del Consiglio comunale del 7 maggio 2005, ha deciso di recedere dall’Unione dei Comuni dell’area di Osteria Nuova.
Ciò posto, la modifica regolamentare intervenuta nel novembre 2005, non è applicabile al Comune ricorrente in quanto il recesso è stato esercitato nel mese di maggio 2005;
2) violazione degli artt. 6 e 7 del regolamento dell’Unione approvato con delibera del Consiglio dell’Unione n. 3 del 23 luglio 1999.
In ragione di quanto sopra, il recesso esercitato dal Comune ricorrente deve continuare ad essere regolato dagli artt. 6 e 7 del regolamento del 1999 che nulla prevede con riferimento all’imputazione degli oneri né alla previsione della decadenza.
Da ciò deriva l’illegittimità della delibera impugnata.
Si è costituito in giudizio l’Unione dei Comuni dell’area di Osteria Nuova eccependo dapprima l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse e per difetto di giurisdizione e chiedendone, comunque, il rigetto perché infondato nel merito.
Con ordinanza n. 4921/2006, è stata respinta la domanda di sospensiva.
Infine, con ricorso n. 613/2007, l’amministrazione ricorrente ha impugnato, per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, la delibera n. 10 del novembre 2006 con cui il Consiglio dell’Unione dei Comuni ha preso atto della decadenza del Comune di Poggio Nativo dall’Ente resistente.
Al riguardo, ha proposto i seguenti motivi:
1) violazione del principio generale della irretroattività degli atti amministrativi; violazione dell’art. 11 delle disposizioni sulla legge in generale; violazione del comma 10 dell’art. 1 del “regolamento del recesso e decadenza dall’Unione”.
Con tale censura, il Comune ricorrente ripropone doglianze analoghe a quelle contenute nel primo motivo del ricorso n. 7463/2006 che si richiamano, pertanto, in questa sede;
2) violazione del principio generale della irretroattività degli atti amministrativi; violazione dell’art. 11 delle disposizioni sulla legge in generale; violazione degli artt. 6 e 7 del Regolamento dell’Unione approvato con delibera n. 3 del 23 luglio 1999.
La fattispecie che riguarda il Comune ricorrente deve continuare ad essere regolata dagli artt. 6 e 7 del Regolamento dell’Unione approvato con delibera n. 3 del 23 luglio 1999 in quanto, come detto, il recesso è stato esercitato prima dell’approvazione della modifica regolamentare.
A ciò si aggiunga che, come rilevato dal Segretario dell’Unione, l’istituto della decadenza non trova alcun riscontro nel regolamento del 1999 e, pertanto, non poteva essere disciplinato ex novo con la modifica regolamentare del 2005;
3) violazione dell’art. 6, comma 2 e 7 del regolamento dell’Unione come modificato con delibera n. 6 del 12 novembre 2005.
La decadenza è stata disposta in quanto il Comune ricorrente non avrebbe conferito all’Unione le attività e le competenze ad essa riservate dal regolamento né avrebbe corrisposto gli oneri derivanti dall’espletamento dei servizi gestiti dall’Ente resistente.
Il regolamento del 2005 dispone, invero, che, per disporre la decadenza, è necessario che le due omissioni si verifichino entrambe e non una sola di esse.
Nel caso di specie, una delle due omissioni non si è verificata posto che il Comune ricorrente, a fronte di una richiesta di contribuzione pari ad euro 69.685,96, ha già corrisposto euro 52.264,47.
Il resto della contribuzione non è stato corrisposto in quanto il Comune di Poggio Nativo è stato raggiunto, nel novembre 2006, dal provvedimento (illegittimo) di decadenza dall’Unione.
Anche in questo caso, l’Unione dei Comuni dell’area di Osteria Nuova si è costituito chiedendo il rigetto del ricorso per infondatezza.
Con ordinanza n. 792/2007, è stata respinta la domanda di sospensiva.
In prossimità della trattazione del merito, le parti hanno depositato memorie insistendo per l’accoglimento delle loro rispettive conclusioni.
Alla pubblica udienza del 28 aprile 2008, la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

1. Ai sensi dell’art. 52 del R.D. 17 agosto 1907 n. 642, richiamato dall’art. 19 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, deve essere disposta la riunione dei ricorsi nn. 1909/2006, 2480/2006, 7463/2006 e 613/2007 per ragioni di connessione soggettiva ed oggettiva.

2. Prima di procedere all’esame dei singoli ricorsi, è necessario precisare quanto segue in punto di fatto:
– nell’anno 1999, è stata istituita l’Unione dei Comuni dell’area di Osteria Nuova alla quale hanno aderito vari Comuni tra cui quello di Poggio Nativo, odierno ricorrente;
– all’Ente autonomo resistente, nato con l’obiettivo di promuovere l’integrazione tra i Comuni dell’area di riferimento, è stato affidato il compito di gestire una serie di servizi indicati nell’art. 8 del regolamento approvato dai Consigli comunali delle
– nel 2004, il Comune di Poggio Nativo ha deciso di gestire in via autonoma i servizi di Polizia Municipale e di gestione e raccolta dei rifiuti urbani e, poi, con delibera n. 11 del 7 maggio 2005, ha scelto di recedere dall’Unione dei Comuni della Valle- con riferimento all’ipotesi del recesso dall’Unione, il regolamento approvato nel 1999 dedica il solo art. 7 il quale prevede che “ogni Comune partecipante all’Unione può recedervi unilateralmente, con provvedimento consiliare adottato dalla maggioranza
– con delibera n. 6 del 12 novembre 2005, il Consiglio dell’Unione dei Comuni ha approvato, ai sensi dell’art. 32, comma 4, del D.lgs n. 267/2000, l’atto con cui ha regolamentato le ipotesi di recesso e decadenza dei Comuni partecipanti all’Unione e disci
– la modifica regolamentare approvata con delibera n. 6 del 12 novembre 2005, è stata adottata in applicazione dell’art. 32, comma 4, del D.lgs n. 267/2000 secondo cui “L’unione ha potestà regolamentare per la disciplina della propria organizzazione, per- con delibera n. 20 del 24 maggio 2006, l’Unione dei Comuni, ai sensi degli artt. 5, 6, 7 e 8 del regolamento del 1999, ha contestato al Comune di Poggio Nativo il mancato conferimento dei servizi all’Unione, assegnando allo stesso 30 gg. per adempiere a
– infine, con delibera n. 10 del novembre 2006, il Consiglio dell’Unione dei Comuni, preso atto dell’inadempienza del Comune ricorrente rispetto a quanto contestato nel maggio 2006, ha dichiarato la decadenza del Comune di Poggio Nativo dall’Ente resisten

3. Ciò premesso, può ora passarsi all’esame delle censure contenute nel ricorso n. 1909/2006 che possono, peraltro, essere trattate congiuntamente in quanto intimamente connesse.

3.1 Il Comune ricorrente ritiene, in sintesi, di aver diritto a quota parte del contributo decennale riconosciuto nel 1999 dal Ministero dell’Interno (pari a complessive Lire 952.459.677), somma che invece l’Unione dei Comuni ha destinato alla copertura delle spese di funzionamento dell’Ente resistente (come deliberato, con provvedimento n. 8 del 30 novembre 2005, in sede di assestamento al bilancio di previsione).
La tesi non può essere condivisa e ciò consente, peraltro, al Collegio di prescindere dall’esame delle eccezioni di inammissibilità ed irricevibilità sollevate dall’Ente resistente.
Va, invero, osservato che l’art. 32 del D.lgs n. 267/2000, nel definire l’Unione dei Comuni, prevede che si tratta di un ente locale costituito “da due o più comuni di norma contermini, allo scopo di esercitare congiuntamente una pluralità di funzioni di loro competenza”.
Da ciò deriva che l’Unione dei Comuni, essendo un ente locale distinto dai singoli Enti di cui è composto, è pertanto un soggetto dotato di autonoma personalità giuridica, il cui funzionamento è regolato da apposite previsioni statutarie e regolamentari.
Tale autonomia è confermata dal quadro normativo di riferimento che legittima la costituzione delle Unioni di Comuni (art. 32 D.lgs n. 267/2000).
Il comma 2 del citato art. 32 del D.lgs n. 267/2000 dispone infatti che lo statuto, oltre a individuare il Presidente dell’unione scelto tra i sindaci dei comuni interessati, deve prevedere gli organi dell’unione, le modalità per la loro costituzione, le funzioni svolte dall’ente e le corrispondenti risorse.
Il comma 4, a sua volta, prevede che “L’unione ha potestà regolamentare per la disciplina della propria organizzazione, per lo svolgimento delle funzioni ad essa affidate e per i rapporti anche finanziari con i comuni”.
È, invero, in questo quadro normativo che va ricercato il soggetto al quale va imputato il contributo decennale riconosciuto nel 1999 dal Ministero dell’Interno (pari a complessive Lire 952.459.677) all’Unione resistente.
Dalle norme richiamate, non vi è dubbio infatti che il destinatario sia la stessa Unione dei Comuni dell’area Osteria Nuova e, sebbene corrisponda al vero che la somma viene determinata sulla base della popolazione e dell’estensione territoriale dei singoli Comuni facenti parte dell’Ente, ciò costituisce un mera modalità di calcolo a cui il Ministero dell’Interno deve attenersi per quantificare il contributo dovuto all’Unione dei Comuni.
Ed invero, da tale modalità di calcolo non deriva che il contributo sia assegnato ai singoli Comuni che compongono l’Ente in quanto la somma di che trattasi è stata devoluta all’Unione proprio per il raggiungimento degli obiettivi fissati, in applicazione della fonte di rango primario, nel regolamento del 1999, ovvero (principalmente) per la gestione unitaria dei vari servizi in un’ottica di maggiore efficienza e per produrre conseguenti economie di scala.
Del resto, tali argomentazioni trovano riscontro anche accedendo alla problematica in esame con approccio empirico.
Ed invero, dal 1999 al 2004 (anno in cui il Comune ricorrente ha deciso di gestire in proprio i servizi di Polizia Municipale e di raccolta dei rifiuti urbani, lasciando alla gestione unitaria dell’Ente il solo servizio di prestazione assistenziale), l’Unione resistente ha dovuto impegnarsi, a livello organizzativo e finanziario, per garantire anche al Comune ricorrente i servizi ora gestiti in proprio ed assumendo una serie di obblighi ed obbligazioni in grado di assicurare nel tempo il funzionamento della struttura e, quindi, l’erogazione dei servizi.
Non è infatti un caso che l’art. 7 del regolamento del 1999 preveda che il recesso dall’Unione possa avvenire in qualsiasi tempo ma non in forma parziale (cioè solo per alcuni servizi) e che l’art. 6 abbia sancito le modalità (graduali) per gestire, dopo “l’uscita” di un Comune dall’Ente resistente, i rapporti demandati all’Unione in sede di costituzione.
Ciò corrisponde ad un’ottica organizzativa posto che l’Unione può trovarsi, in un determinato momento, nella condizione di dover erogare servizi per un numero inferiore di Comuni, sebbene la gestione sia stata inizialmente organizzata e calibrata per garantirli in favore di un numero più elevato di enti locali.
Da ciò consegue che l’imputazione soggettiva del contributo ministeriale non può che essere riconosciuta in favore dell’Unione dei Comuni proprio per garantire il funzionamento delle proprie strutture e, pertanto, l’eventuale riconoscimento di una quota parte del finanziamento, all’atto dell’esercizio del recesso dall’Unione, agli enti che decidano di esercitare tale scelta (anche solo parziale), comporterebbe che l’Ente resistente si troverebbe a non poter più contare, da un momento all’altro (senza cioè alcuna programmazione), su quelle somme che sono servite (e che servono ancora) per garantire l’erogazione dei servizi in favore dei Comuni che continuano a far parte dell’Unione stessa.

3.2. Il ricorso n. 1909/2006 va, quindi, respinto.

4. Con il gravame n. 2480/2006, il Comune ricorrente ha impugnato la delibera n. 6 del 12 novembre 2005 con cui il Consiglio dell’Unione dei Comuni ha approvato, ai sensi dell’art. 32, comma 4, del D.lgs n. 267/2000, il regolamento che disciplina il recesso e la decadenza dei Comuni partecipanti all’Unione e le conseguenze di carattere finanziario e patrimoniale derivanti dall’applicazione dei predetti istituti.
Anche in questo caso, può prescindersi dall’esame delle eccezioni sollevate dall’Ente resistente in quanto l’impugnativa risulta comunque infondata nel merito.

4.1 Ed invero, con il primo motivo, l’amministrazione ricorrente ritiene che la modifica regolamentare di cui alla delibera n. 6/2005 impugnata non avrebbe potuto essere adottata per la nullità della fonte su cui interviene (il regolamento del 1999), perché approvata in assenza dello Statuto dell’Unione.
La tesi non può essere condivisa.
Va, anzitutto, precisato che il regolamento del 2005 (approvato con la delibera impugnata n. 6/2005) è stato adottato in forza della potestà riconosciuta dall’art. 32 del D.lgs n. 267/2000 per la disciplina delle materie ivi previste (ovvero la disciplina della propria organizzazione, lo svolgimento delle funzioni ad essa affidate e la regolazione dei rapporti anche finanziari con i comuni).
In questo quadro, l’Unione dei Comuni ha approvato una fonte secondaria esercitando una potestà riconosciuta da una norma di rango primario.
Ciò premesso, a nulla vale il richiamo all’art. 7 del D.lgs n. 267/2000 secondo cui gli enti locali adottano regolamenti “nel rispetto dei principi fissati dalla legge e dallo statuto” in quanto, a parte il fatto che la norma da ultimo citata ha carattere di generalità e non disciplina in concreto la fattispecie in esame, l’art. 32, comma 4, del predetto D.lgs n. 267/2000, in quanto fonte primaria, attribuisce una specifica competenza normativa di tipo regolamentare in materie ivi espressamente previste che, nel caso di specie, non costituiscono specificazione di previsioni contenute nello Statuto con il quale, ai sensi dell’art. 32, comma 2, del citato decreto, devono essere individuati gli organi dell’unione, le modalità per la loro costituzione, le funzioni svolte e le corrispondenti risorse.
Nessuna interferenza sussiste, quindi, nella fattispecie in esame in quanto la potestà regolamentare trova diretta legittimazione nella fonte legislativa di rango primario per la disciplina delle materie ivi previste.
Anche il fatto che nel regolamento del 1999 (poi ridenominato dall’Ente quale “Statuto” avendone i requisiti di forma e di sostanza, come si vedrà nel prosieguo) sia stato previsto agli artt. 6 e 7 l’istituto del recesso non costituisce un elemento ostativo alla introduzione, con la delibera n. 6/2005, della relativa disciplina in quanto l’art. 32, comma 4, del citato D.lgs n. 267/2000 conferisce il potere per regolamentare, tra l’altro, i “rapporti anche finanziari con i comuni”, come in effetti è avvenuto.
Ciò che si vuole dire è che l’atto regolamentare del 2005 ha disciplinato i rapporti (anche finanziari) tra l’Unione e i singoli Comuni la cui regolamentazione non era fissata nel regolamento del 1999 che si limita solo a richiamare l’istituto del recesso e le sue modalità di esercizio.
Ciò detto, non risulta comunque condivisibile la prospettazione del ricorrente in quanto, come accennato in precedenza, il regolamento del 1999, seppure denominato in questo modo nella rubrica della relativa delibera, ha i requisiti di forma (nel senso che è stato approvato, ai sensi dell’art. 32, comma 2, del D.lgs n. 267/2000, dai consigli dei comuni partecipanti), e di sostanza dello “Statuto” e, pertanto, la censura del ricorrente è smentita in punto di fatto.
Né a ciò osta il fatto che, nel predetto Statuto, non sarebbe stato individuato “il presidente dell’unione scelto tra i Sindaci dei Comuni” in quanto ciò non corrisponde al vero posto che l’art. 11 del regolamento (rectius: Statuto) del 1999 ha previsto il procedimento per l’elezione del Presidente che, in coerenza con l’art. 32, comma 3, del citato D.lgs n. 267/2000 dovrà essere scelto tra i Sindaci dei comuni facenti parte dell’Unione in argomento.

4.2. Anche il secondo motivo risulta infondato posto che la dedotta violazione dell’art. 43 del regolamento/Statuto del 1999 non sussiste in quanto la norma citata regola il procedimento di modifica della fonte normativa da ultimo citata quando, invece, il regolamento approvato nel 2005 trae la sua fonte dall’art. 32, comma 4, del D.lgs n. 267/2000 e sottostà quindi alla procedura ivi prevista che esula da quella disciplinata nel citato art. 43.

4.3. Con il terzo motivo, il Comune ricorrente deduce che l’Unione resistente non avrebbe alcuna competenza ad apportare modifiche ad un atto approvato dal Consiglio dei Comuni.
Per respingere la dedotta censura, è sufficiente richiamare quanto esposto nei punti precedenti (sub 4.1 e 4.2).

4.4. Anche il quarto motivo (con cui si deduce lo sbilanciamento delle condizioni di recesso a sfavore del recedente contenute nel delibera n. 6/2005) si rivela infondato per le stesse argomentazioni contenute nei precedenti punti 2. e 3..
Si aggiunga, altresì, che il Comune ricorrente non richiama alcuna norma che sarebbe stata violata dall’Unione resistente nell’approvazione del regolamento del 2005 e, pertanto, dovendo effettuare (come richiesto dal Comune di Poggio Nativo) un giudizio di ragionevolezza delle clausole ivi contenute, il Collegio, alla luce delle argomentazioni esposte nei precedenti punti 2. e 3., è dell’avviso che la norma secondaria non sia inficiata dai vizi dedotti.

4.5. In sintesi, anche il ricorso n. 2480/2006 va respinto.

5. Con il gravame n. 7463/2006, il Comune di Poggio Nativo ha impugnato la delibera n. 20 del 24 maggio 2006 con cui l’Unione resistente, in applicazione degli artt. 5, 6, 7 e 8 del regolamento/Statuto del 1999, ha contestato all’amministrazione ricorrente il mancato conferimento dei servizi all’Unione, assegnando 30 gg. per adempiere a tale obbligo oltre al pagamento dei relativi oneri, pena la declaratoria di decadenza dall’Ente autonomo.
5.1 L’ente resistente, al riguardo, eccepisce il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in quanto si tratterebbe di atti aventi natura privatistica.
L’obiezione non è fondata.
Va evidenziato che nel regolamento/Statuto del 1999, oltre ad un contenuto necessario secondo quanto previsto dall’art. 32, comma 2, del D.lgs n. 267/2000, sono state inserite disposizioni che, pur contenute in un atto normativo, hanno natura negoziale.
Per quanto di interesse, ha natura negoziale proprio la previsione con cui i Comuni che hanno costituito l’Unione si sono obbligati, proprio per le finalità sopra descritte (ovvero l’integrazione tra Comuni e gestione unitaria dei servizi), a trasferire all’Ente resistente la gestione dei servizi per l’erogazione dei quali quest’ultimo è stato costituito.
Tali accordi sono riconducibili alla fattispecie prevista dall’art. 15 della legge n. 241/90 che, nel richiamare tra l’altro, l’art. 11, commi 2, 3 e 5, della legge stessa, attribuisce al giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva sulle controversie in materia.
Da ciò deriva l’affermazione della giurisdizione (nella forma esclusiva) del G.A. nella fattispecie in esame.

5.2. Può, invece, prescindersi dall’esame dell’ulteriore eccezione di inammissibilità per carenza di interesse in quanto il ricorso risulta comunque infondato nel merito.

5.3. Con i due motivi (da trattare congiuntamente in quanto intimamente connessi), il Comune ricorrente lamenta l’applicazione retroattiva del regolamento del novembre 2005 in quanto il recesso sarebbe stato esercitato nel precedente mese di maggio.
Le censure sono infondate.
Ed invero, non risulta smentito che l’amministrazione deducente abbia formulato un recesso (sospensivamente) condizionato alla definizione dei rapporti patrimoniali tra i due Enti (Unione e Comune di Poggio Nativo).
Ora, a parte l’ammissibilità nell’ambito amministrativo di un provvedimento “condizionato”, sta di fatto che l’efficacia è sospesa ed, in quanto tale, non è opponibile ai terzi né può essere ritenuto indenne alle soppravvenienze normative nel frattempo intervenute.
Del resto, il regolamento del 2005, adottato – come detto – in attuazione dell’art. 32, comma 4, del D.lgs n. 267/2000, è stato approvato proprio per regolare, in via generale, i rapporti anche finanziari tra l’Unione e gli enti locali in caso di recesso e, quindi , disciplinare la fattispecie al quale il Comune ricorrente ha subordinato l’efficacia del provvedimento di che trattasi.

5.4. In conclusione, anche il gravame n. 7463/2006 va rigettato.

6. Con il ricorso n. 613/2007, l’amministrazione ricorrente ha poi impugnato la delibera n. 10 del novembre 2006 con cui il Consiglio dell’Unione dei Comuni ha preso atto della decadenza del Comune di Poggio Nativo dall’Ente resistente.

6.1. Con i primi due motivi, il Comune ricorrente ripropone censure analoghe a quelle contenute nel ricorso precedente (n. 7463/2006) e, pertanto, per respingerle, è sufficiente richiamare quanto espresso nel precedente punto 5.3.
Aggiunge, però, il ricorrente che la decadenza non sarebbe stata prevista nel regolamento/Statuto del 1999 e, quindi, non avrebbe potuto essere disciplinata nel regolamento del 2005.
Anche tale censura è infondata.
Si è già argomentato sulla legittimazione derivante dall’art. 32, comma 4, del D.lgs n. 267/2000 che affida alla potestà regolamentare dell’Unione la disciplina dei “rapporti anche finanziari con i comuni” e sulla possibilità, quindi, di far rientrare in tale ambito anche l’istituto della decadenza ora regolato dalla delibera n. 6/2005.
A tale argomento dirimente va, peraltro, aggiunto, come anticipato ad altri fini nel precedente punto 5.1, che la fattispecie può essere ricondotta agli accordi tra PP.AA. di cui all’art. 15 della legge n. 241/90 per i quali valgono, in ragione del richiamo all’art. 11, comma 2, della stessa normativa, i principi in tema di obbligazioni e contratti, in quanto compatibili.
Ora il fatto che il Comune ricorrente non abbia ottemperato ad un obbligo assunto in sede di costituzione dell’Ente resistente costituisce un inadempimento sanzionabile con la decadenza (rectius: risoluzione di diritto) dall’Unione dei Comuni.
Ed invero, a fronte di una diffida ad adempiere decisa con delibera n. 20 del 24 maggio 2006 (impugnata con ricorso n. 7463/2006), il Comune ricorrente non vi ha ottemperato e, pertanto, l’Unione non poteva non prendere atto della decadenza (rectius: risoluzione di diritto) verificatasi nel caso di specie, ai sensi del regolamento del 2005 e, comunque, in applicazione degli istituti civilistici (risoluzione per inadempimento ex artt. 1453 e ss. del codice civile) applicabili in forza del combinato disposto degli artt. 11, comma 2, e 15 della legge n. 241/90.
6.2 Con il terzo motivo, si deduce che, in ogni caso, la decadenza non avrebbe potuto essere dichiarata in quanto il regolamento prevede la contestualità degli inadempimenti (mancato conferimento dei servizi e omesso pagamento degli oneri).
Ora, avendo il Comune ricorrente corrisposto euro 52.264,47 a fronte di euro 69.685,96 richiesti dall’Ente resistente, uno dei due presupposti per l’irrogazione della decadenza non si sarebbe verificato.
La tesi non può essere condivisa.
La clausola contenuta nel regolamento del 2005 non dà adito a dubbi interpretativi in ordine al fatto che i presupposti per la decadenza non devono sussistere entrambi ma è sufficiente che se ne sia verificato anche uno solo.
In ogni caso, il Comune ricorrente non ha corrisposto integralmente il contributo richiesto dall’Ente resistente e, pertanto, anche a voler accedere alla tesi dell’amministrazione ricorrente, anche il secondo presupposto deve ritenersi verificato.

6.3. Anche il ricorso n. 613/2007 va, quindi, respinto.

7. La complessità della vicenda e delle questioni trattate giustifica la decisione di compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sez. Seconda Ter, previa riunione dei ricorsi in epigrafe, li respinge.
Compensa integralmente tra le parti le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 28 aprile 2008, con l’intervento dei magistrati:
Antonio Vinciguerra – Presidente f.f.
Giuseppe Chinè – Componente
Daniele Dongiovanni – Componente est.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Sentenza – 21/5/2008 n.4771 proviene da Giustamm.

Pres. Vacirca, est. Maruotti
S.p.a. Torno Internazionale e altri (Avv. V. Biagetti) c. S.p.a. Autostrada per l’Italia (Avv. A. Clarizia), A.N.A.S. (Ente nazionale per le strade), S.p.a. Vianini Lavori e altri (Avv.ti M. Sanino, G. Ruggiero e F. Coccoli), Ministero delle infrastrutture (n.c.)

1. Processo amministrativo – Gare d’appalto – Verifica d’anomalia – Sindacabilità del G.A. – Limiti – Valutazione sostitutiva – Inammissibilità

2. Processo amministrativo – Gare d’appalto – Verifica d’anomalia – Esiti – Controversia – Consulenza tecnica d’ufficio- Ammissibilità – Limiti – Valutazione di fatti e di prove

3. Contratti della P.A. – Gara – Offerte anomale – Verifica – Contraddittorio – Necessità – Giustificazioni – Contenuto – Limiti – Specificazione

1. Il giudice amministrativo non può sostituire la propria valutazione a quella effettuata in sede amministrativa in sede di verifica delle offerte anomale. Se questa risulta viziata il giudice può annullare il provvedimento impugnato, con salvezza degli atti ulteriori, ma non può sostituire la propria valutazione a quella rimessa dalla norma alla competenza della autorità amministrativa. Ne consegue che il giudice amministrativo non può ritenere anomala una offerta che l’amministrazione non abbia considerato tale (e, viceversa, non possa escludere l’anomalia che l’amministrazione abbia riscontrato).

2. Il giudice può disporre una consulenza tecnica anche in relazione agli esiti del subprocedimento di verifica d’anomalia. La consulenza tecnica tuttavia può essere disposta non per sostituire la valutazione della amministrazione, ma per ricostruire nel modo più compiuto i fatti accaduti e per verificare, a seconda dei casi, se la contestata valutazione sia manifestamente irragionevole o adeguatamente motivata. Ove però le risultanze della consulenza tecnica inducano il giudice amministrativo a ritenere manifestamente irragionevole o inadeguatamente motivata la valutazione tecnico-discrezionale, tale riscontro di profili di eccesso di potere può condurre all’annullamento dell’atto, con salvezza degli atti ulteriori, che vanno emendati dai vizi riscontrati in sede di legittimità. I quesiti, pertanto, possono riguardare la valutazione di fatti e di prove per ampliare la conoscenza del giudice in ambiti specialistici, ma non possono demandare al consulente né la valutazione – ‘da ripetere’ – rimessa alla competenza dell’organo amministrativo, né l’esame della sussistenza dei profili di eccesso di potere, rimesso all’esame del giudice in sede di legittimità.

3. La regola del contraddittorio che caratterizza la valutazione delle offerte sospettate di essere anormalmente basse comporta che l’offerente può presentare tutte le giustificazioni che ritenga utili e rilevanti (non solo quelle riguardanti la fase precedente alla presentazione dell’offerta), col conseguente obbligo per l’amministrazione aggiudicatrice di prenderle in considerazione. Tali giustificazioni possono riguardare anche le circostanze di fatto che hanno comportato una maggiore onerosità dei costi offerti e possono tendere ad una ‘rimodulazione’ degli elementi economici delle voci di costo che incidono sui prezzi unitari, con variazioni e compensazioni interne che tengano conto delle esigenze di aggiornamento degli elementi originari per sincronizzarne la valutazione col momento delle analisi delle giustificazioni definitive, purché i relativi dati siano concreti, effettivi, documentati e credibili, e purché non vi sia una alterazione del quantum dell’offerta, che violerebbe altrimenti la regola della par condicio.

sui limiti della cognizione del giudice amministrativo, anche qualora sia stata istituita apposita C.T.U., sul giudizio di anomalia condotto dalle stazioni appaltanti

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 2408/2008 Reg. Dec.
N. 9909 Reg. Ric.
Anno 2007

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 9909 del 2007, proposto dalla
s.p.a. Torno Internazionale (in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo con la s.p.a. Impresa, la s.p.a. Trevi e la s.p.a. Adige Bitumi Impresa), dalla s.p.a. Impresa, dalla s.p.a. Trevi e dalla s.p.a. Adige Bitumi Impresa, in persona dei rispettivi rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Vittorio Biagetti, presso il cui studio sono elettivamente domiciliati in Roma, alla via Antonio Bertoloni, n. 35;

contro

– la s.p.a. Autostrada per l’Italia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Angelo Clarizia, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Roma, alla via Principessa Clotilde n. 2,

– l’A.N.A.S. (Ente nazionale per le strade), in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitosi nella presente fase del giudizio;
– la s.p.a. Vianini Lavori (in proprio e quale mandataria dell’associazione temporanea costituita con la s.p.a. Toto e la s.p.a. Profacta,), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Mario Sanino, Gianp

– il Ministero delle infrastrutture, in persona del Ministro pro tempore, non costituitosi nella presente fase del giudizio;

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sez. III, 20 agosto 2007, n. 6813, e per l’accoglimento del ricorso di primo grado n. 8687 del 2006;

Visto il ricorso in appello, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della s.p.a. Vianini Lavori, integrata con una memoria depositata in data 16 gennaio 2008;
Vista la memoria depositata dalla s.p.a. Autostrade per l’Italia in data 15 gennaio 2008;
Vista la memoria depositata dalle appellanti in data 16 aprile 2008;
Visti gli atti tutti del giudizio;
Relatore il Consigliere di Stato Luigi Maruotti alla udienza del 22 aprile 2008;

Uditi gli avvocati Vittorio Biagetti per le appellanti, l’avvocato Angelo Clarizia per la s.p.a. Autostrade per l’Italia e l’avvocato Mario Sanino per la s.p.a. Vianini Lavori;

Considerato in fatto e in diritto quanto segue:

1. Col bando pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 180 del 4 agosto 2005, la s.p.a. Autostrade per l’Italia (nel prosieguo, l’amministrazione aggiudicatrice) ha indetto la gara per l’affidamento dell’appalto integrato per la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori di adeguamento di un tratto autostradale (tra Sasso Marconi e Barberino di Mugello), per lavori a base d’asta per euro 409.343.550 (nonché per altri importi non soggetti a ribasso, per oneri di sicurezza e per spese di progettazione), col criterio di aggiudicazione al prezzo più basso.

Nel corso dei lavori, dopo aver dato lettura dei ribassi indicati nelle buste contenenti le offerte economiche, la commissione ha determinato nel 20,86% la soglia di anomalia (in applicazione dell’art. 21, comma 1 bis, della legge n. 109 del 1994) ed ha constatato che sono risultati superiori a tale percentuale il ribasso del Consorzio Stabile Operae (24,11%) e quello dell’associazione temporanea appellata (22,23%).
La commissione ha quindi aperto le buste C, contenenti le giustificazioni preventive allegate alle offerte, ed ha trasmesso alla la documentazione alla amministrazione aggiudicatrice, per la verifica in contraddittorio.
La commissione tecnica designata dalla amministrazione ha richiesto chiarimenti alle società, ha ascoltato i loro rappresentanti ed ha formulato la relazione finale del 20 luglio 2006 (fatta propria dalla commissione di gara), che ha considerato anomala l’offerta del Consorzio e non anomala quella della associazione temporanea (che ha ottenuto l’aggiudicazione definitiva il 1° agosto 2006).

2. Col ricorso n. 8687 del 2006 (proposto al TAR per il Lazio), le società appellanti – premesso di essere state individuate come costituendo raggruppamento che ha presentato la migliore offerta non anomala (col ribasso del 19,49%) – ha impugnato tutte le determinazioni della commissione tecnica e della commissione di gara che hanno condotto alla aggiudicazione in favore della associazione temporanea, ed ha altresì chiesto il risarcimento dei danni.
Le appellanti hanno lamentato che, nel corso del procedimento di verifica della sospetta anomalia:
a) l’aggiudicataria avrebbe modificato l’offerta originaria;
b) la commissione tecnica avrebbe valutato con criteri difformi le giustificazioni formulate dal Consorzio (che ha offerto il ribasso del 24,11%) e quelle dell’aggiudicataria (che ha offerto il ribasso del 22,23%), incorrendo anche in difetto di motivazione;
c) la commissione avrebbe errato nell’escludere l’anomalia dell’offerta della aggiudicataria, tenuto conto delle voci di prezzi;
d) l’aggiudicataria avrebbe previsto l’utilizzo di un posizionatore inidoneo all’esecuzione dei lavori.

3. Con l’ordinanza n. 5671 del 2006, il TAR ha disposto una consulenza tecnica ed ha posto ai tre periti due quesiti,
A) valuti il collegio dei CTU l’attendibilità del giudizio di anomalia dell’offerta della ricorrente espresso dalla commissione tecnica, tenendo conto delle osservazioni che sorreggono tale valutazione: in particolare, con riferimento al complesso delle sottostime contestate in ricorso, e degli asseriti errori nei computi metrici della società autostrade, anche in relazione al metro di giudizio impiegato per la valutazione dell’offerta dell’aggiudicataria;
B) valuti il collegio dei CTU se le giustificazioni prodotte dalla ricorrente abbiano inciso sull’offerta globale o sulle singole voci di costo indicati prezzi unitari offerti in sede di gara.

4. A seguito del deposito della consulenza tecnica, il TAR ha respinto il ricorso di primo grado, ritenendo che:
– con le giustificazioni fornite nel corso del procedimento, l’aggiudicataria non ha modificato l’offerta originaria;
– la commissione tecnica ha valutato con uniformi criteri le giustificazioni formulate dal Consorzio e quelle dell’aggiudicataria, come risulta dalla relazione depositata dai consulenti tecnici;
– la commissione tecnica non ha errato nell’escludere l’anomalia dell’offerta della aggiudicataria, come risulta dalla stessa relazione dei consulenti tecnici;
– il posizionatore offerto dalla aggiudicataria risulta del tutto idoneo all’esecuzione dei lavori, come risulta dalla stessa relazione dei consulenti tecnici.

5. Con il gravame in esame, le appellanti, dopo aver dettagliatamente ricostruito i fatto che hanno condotto alla presente fase del giudizio (v.pp. 1-8), hanno lamentato che il TAR ha erroneamente respinto il ricorso di primo grado.
Con un primo ordine di censure (v. pp. 8-22), le appellanti hanno dedotto la violazione della normativa e dei principi riguardanti la valutazione della anomalia delle offerte, poiché:

a) il TAR, “seguendo il collegio dei c.t.u. incaricati della verifica tecnica, è giunto a sovrapporre il proprio giudizio tecnico a quello in precedenza espresso dai competenti organi della stazione appaltante”;
b) il giudizio di primo grado non si è incentrato sulla verifica della correttezza degli atti impugnati in primo grado, ma ‘direttamente’ sull’esame della congruità dell’offerta della aggiudicataria;
c) gli stessi consulenti tecnici, pur escludendo che l’offerta fosse anomala, hanno evidenziato come nella relazione della commissione tecnica “non si rinvengono indicazioni circa le modalità ed i criteri utilizzati dalla commissione medesima per la valutazione dei prezzi sottoposti a verifica e dei chiarimenti forniti dai concorrenti, ma soltanto le risultanze finali cui la stessa è giunta”, sicché i consulenti non avrebbero potuto riesaminare ex novo ogni singolo elemento dell’offerta della aggiudicataria, né avrebbero potuto compensare le sottostime con l’utile di impresa, ma avrebbero dovuto concludere per la non attendibilità dei chiarimenti;
d) i consulenti tecnici non hanno rilevato che, nel corso del procedimento di verifica della anomalia, l’aggiudicataria ha ‘rimodulato’ la sua offerta (individuando soprastime dei costi per circa sei milioni di euro, con cui compensare le sottostime riguardanti 8 analisi dei costi e rilevate dalla stessa commissione tecnica), ciò che il TAR ha erroneamente escluso per l’invariabilità del prezzo dell’appalto e per il pagamento previsto a corpo (sotto tali profili, le appellanti hanno rimarcato come le loro censure non abbiano riguardato la determinazione del corrispettivo, ma la ‘rimodulazione’ delle analisi sui prezzi, originariamente allegate all’offerta della aggiudicataria);
e) l’offerta della aggiudicataria è dunque mutata tre volte, tenuto conto degli originari schemi di analisi, delle valutazioni della commissione tecnica e di quelle dei consulenti tecnici.

Le appellanti hanno al riguardo osservato che, in sostanza, il TAR – nel ritenere attendibili le conclusioni dei consulenti tecnici – si è trasformato in una ‘seconda’ commissione giudicatrice.

Con un secondo ordine di censure (v. pp. 22-25 del gravame), le appellanti hanno lamentato:

f) l’erronea ed insufficiente motivazione degli atti impugnati in primo grado;
g) l’erronea valutazione della commissione tecnica che ha escluso l’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria sol perché ha ammesso la compensazione tra soprastime (non indicate analiticamente nei loro importi) e sottostime.
Le appellanti (v. pp. 26-31) hanno inoltre dedotto che:

h) il TAR non ha rilevato che i consulenti tecnici hanno commesso un errore, perché essi – pur avendo segnalato che la relazione della commissione tecnica non ha indicato i criteri di valutazione dei prezzi sottoposti a verifica e dei chiarimenti – ha valutato i criteri che, nel corso delle loro operazioni, sono stati indicati dal difensore della amministrazione aggiudicatrice;
i) l’apodittica valutazione di congruità della commissione tecnica “ha trovato postumo conforto” nelle indicazioni fornite ai consulenti tecnici;

l) i consulenti tecnici hanno errato nel compensare le sottostime con l’utile indicato nell’offerta, che così è stato quasi dimezzato (dal 2% all’1,14%), diventando così irrisorio, con la conseguente valutazione nel senso della anomalia.

Le appellanti – che non hanno riproposto le censure di cui al quarto motivo del ricorso originario – hanno chiesto la condanna della amministrazione aggiudicatrice al risarcimento dei danni, quantificati complessivamente in euro 124.595.117,61 o nella somma diversa ritenuta di giustizia.

6. Nel corso del giudizio, si sono costituite in giudizio l’amministrazione aggiudicatrice e l’aggiudicataria della gara, che hanno replicato alle censure dell’appellante.

Le appellanti, con una memoria difensiva, hanno illustrato le loro censure ed hanno rilevato che la questione di principio, rimessa all’esame del collegio, è se il giudizio di anomalia, effettuato nel corso della fase di aggiudicazione dell’appalto, possa essere in sostanza rimesso – e in quali limiti – dal giudice amministrativo alle determinazioni dei consulenti tecnici.

7. Così sintetizzate le vicende che hanno condotto alla presente fase del giudizio, osserva il collegio che – per il loro carattere preliminare – vadano esaminate unitariamente (per la loro connessione) le articolate censure con cui le appellanti hanno lamentato che il TAR abbia effettuato – per il tramite dei consulenti tecnici – un riesame nel merito delle conclusioni cui è giunta la commissione tecnica, nominata dalla amministrazione aggiudicatrice, mentre avrebbe dovuto annullare gli atti di gara.

7.1. Va premesso che non sussiste la giurisdizione di merito del giudice amministrativo, sulle controversie riguardanti gli atti del procedimento di scelta del contraente per la stipula di un contratto pubblico di lavori, di servizi o di forniture.
Quando un partecipante alla gara deduce che gli atti del procedimento sono viziati per eccesso di potere, e anche quando deduce la manifesta irragionevolezza delle valutazioni attinenti ai profili di anomalia di una offerta (contestando la propria esclusione oppure il giudizio di non anomalia dell’offerta della aggiudicataria), il giudice amministrativo deve valutare le censure sulla base dei consueti principi concernenti la sindacabilità in sede giurisdizionale degli atti espressivi di valutazioni di natura tecnico-discrezionale, in quanto tali incidenti su posizioni di interessi legittimi (cfr. Sez. V, 8 maggio 2001, n. 2590).
Quando la normativa attribuisce alla autorità amministrativa il potere di formulare una valutazione opinabile in base alla scienza del settore, anche ove siano dedotte le più articolate censure, il giudice amministrativo non può sostituire la propria valutazione a quella effettuata in sede amministrativa.
Se questa risulta viziata (per un vizio procedimentale, ovvero per un profilo di eccesso di potere, anche di inadeguata motivazione in ordine ad uno degli elementi rilevanti), il giudice amministrativo può annullare il provvedimento impugnato, con salvezza degli atti ulteriori, ma non può sostituire la propria valutazione a quella rimessa dalla norma alla competenza della autorità amministrativa.
Questi principi rilevano anche quando si tratti di valutare l’attendibilità della valutazione effettuata da una commissione di gara in ordine alla anomalia di una offerta (cfr. Sez. V, 11 novembre 2004, n. 7346; Sez. IV, 20 settembre 2006, n. 5491) e comportano che il giudice amministrativo non possa ritenere anomala una offerta che l’amministrazione non abbia considerato tale (e, viceversa, non possa escludere l’anomalia che l’amministrazione abbia riscontrato).
Tale preclusione non può essere superata con l’ausilio di una consulenza tecnica, che può essere disposta non per sostituire la valutazione della amministrazione, ma per ricostruire nel modo più compiuto i fatti accaduti e per verificare, a seconda dei casi, se la contestata valutazione sia manifestamente irragionevole o adeguatamente motivata.
Ove però le risultanze della consulenza tecnica inducano il giudice amministrativo a ritenere manifestamente irragionevole o inadeguatamente motivata la valutazione tecnico-discrezionale, tale riscontro di profili di eccesso di potere può condurre all’annullamento dell’atto, con salvezza degli atti ulteriori, che vanno emendati dai vizi riscontrati in sede di legittimità..
I quesiti, pertanto, possono riguardare la valutazione di fatti e di prove per ampliare la conoscenza del giudice in ambiti specialistici, ma non possono demandare al consulente né la valutazione – ‘da ripetere’ – rimessa alla competenza dell’organo amministrativo, né l’esame della sussistenza dei profili di eccesso di potere, rimesso all’esame del giudice in sede di legittimità.

7.2. Nella specie, in esecuzione dell’ordinanza n. 5671 del 2006, nel corso del giudizio di primo grado sono stati formulati ai consulenti i quesiti sopra indicati al punto 3:
A) valuti il collegio dei CTU l’attendibilità del giudizio di anomalia dell’offerta della ricorrente espresso dalla commissione tecnica, … con riferimento al complesso delle sottostime contestate in ricorso, e degli asseriti errori nei computi metrici della società autostrade, anche in relazione al metro di giudizio impiegato per la valutazione dell’offerta dell’aggiudicataria;
B) valuti il collegio dei CTU se le giustificazioni prodotte dalla ricorrente abbiano inciso sull’offerta globale o sulle singole voci di costo indicati prezzi unitari offerti in sede di gara.
Con la formulazione dei quesiti, il TAR ha disposto l’effettuazione di operazioni relative al giudizio di non anomalia, da compiere non solo sulla base della documentazione acquisita in sede amministrativa, ma anche sulla base delle deduzioni formulate dalle appellanti col ricorso di primo grado.
In tal modo, l’ordinanza non ha abilitato i consulenti tecnici ad individuare soltanto l’eventuale sussistenza di elementi oggettivi, tali da far risultare viziata da eccesso di potere la valutazione sulla non anomalia dell’offerta della aggiudicataria, ma ha demandato ai medesimi consulenti il compito di valutare l’attendibilità del giudizio finale in quanto tale, espresso dalla commissione tecnica nominata dalla amministrazione aggiudicatrice, consentendo loro di verificare se la medesima offerta fosse da considerare non anomala, sia pure sulla base di considerazioni diverse da quelle esposte in sede amministrativa.
L’ordinanza n. 5671 del 2006, con le relative modalità di esecuzione, ha incaricato i consulenti tecnici di rieffettuare un sostanziale riesame sulla effettiva non anomalia dell’offerta della aggiudicataria.

7.3. Al termine delle proprie operazioni, i consulenti tecnici – in base a considerazioni non del tutto coincidenti con quelle della commissione tecnica – hanno risposto ai formulati quesiti, concludendo per la condivisione della valutazione, già effettuata in sede amministrativa, sulla effettiva non anomalia dell’offerta della aggiudicataria.
Il TAR, sulla base di tali conclusioni, ha ritenuto insussistenti i profili di eccesso di potere dedotti dalle appellanti.

7.4. Ciò posto, ritiene il collegio che la sentenza gravata sia immune dalle formulate censure.
Il TAR, infatti, non è giunto alla conclusione della effettiva sussistenza della non anomalia della offerta della aggiudicataria, ma ha escluso la sussistenza dei profili di eccesso di potere originariamente dedotti, sulla base delle risultanze istruttorie, acquisite mediante il deposito della relazione dei consulenti tecnici. Il TAR, insomma, non ha sostituito o riformato il provvedimento, esercitando un potere che l’art. 26, comma 2, della legge n. 1034 del 1971 gli attribuisce solo nei casi di giurisdizione di merito, ma ha rispettato i limiti del giudizio di legittimità, respingendo il ricorso. Con diffuse argomentazioni, basate su elementi oggettivi e valutazioni di ordine tecnico, i consulenti hanno affermato la sostanziale correttezza della valutazione di non anomalia già effettuata dalla amministrazione aggiudicatrice, così consentendo al TAR di considerarla ragionevole e, conseguentemente, di escludere la sussistenza dei dedotti profili di illegittimità.
Inoltre, poiché le conclusioni cui sono giunti i consulenti tecnici risultano adeguatamente argomentate e documentate (così come ha già statuito la sentenza gravata), il collegio non ritiene di disporre d’ufficio una ulteriore consulenza (sostitutiva o integrativa).

7.4. Per le ragioni che precedono, vanno respinte le censure sopra riassunte al punto 5, lettere a), b), c), per il profilo che ha contestato la possibilità di riesaminare le singole voci di prezzo, ed f): la sentenza gravata, nel prendere atto delle conclusioni raggiunte dai consulenti (che hanno aderito alle valutazioni della amministrazione aggiudicatrice), ha fondato su di esse la propria ratio decidendi sulla insussistenza dei vizi di eccesso di potere formulati in primo grado.

8. Nel passare alle residue censure sopra riassunte al punto 5, ritiene il collegio che, per la loro connessione, possano essere esaminate congiuntamente quelle sopra sintetizzate alla lettera c), primo profilo, h) ed i) (sulla assenza di criteri elaborati dalla commissione tecnica, sulla valutazione dei criteri indicati dal difensore della amministrazione aggiudicatrice e sulla valutazione “postuma” sulla congruità dell’offerta).

8.1. Tali censure risultano infondate e vanno respinte.
Tenuto conto della complessità delle opere da realizzare, e valutata la stessa natura delle valutazioni ‘opinabili’ espressive della discrezionalità tecnica, è del tutto logico che i consulenti tecnici – pur essendo giunti alla medesima conclusione sulla non anomalia dell’offerta della aggiudicataria – abbiano effettuato le loro operazioni sulla base di propri parametri di riferimento, di criteri e di considerazioni non coincidenti con quelli tenuti presenti dalla commissione tecnica della amministrazione aggiudicatrice.
Poiché ai consulenti era stato specificamente conferito l’incarico di valutare se l’offerta fosse effettivamente non anomala (sulla base delle deduzioni del ricorso), e per la complessità dell’incarico ricevuto, è del tutto ragionevole che essi – senza limitarsi a relazionare sul contenuto della relazione tecnica – abbiano elaborato criteri ulteriori rispetto a quelli già seguiti in sede amministrativa e che la relazione finale abbia escluso l’anomalia dell’offerta della aggiudicataria, tenendo conto degli ulteriori elementi emersi nel corso delle conseguenti operazioni.

8.2. Per la loro connessione, vanno trattate congiuntamente le censure sopra riassunte ai punti d), e), g) del punto 5, sulla ‘rimodulazione’ dell’offerta dell’aggiudicataria nel corso del procedimento di verifica della anomalia; sul mutamento dell’offerta in base alle valutazioni della commissione tecnica e di quelle dei consulenti tecnici; sulla non compensabilità tra soprastime e sottostime.
Anche tali censure vanno respinte.
Da un lato, rilevano le osservazioni di cui ai precedenti punti 7.6. e 7.7., sull’avvenuto svolgimento nel corso del giudizio di una valutazione di merito sulla non anomalia dell’offerta della aggiudicataria, il che ha reso irrilevanti le singole operazioni poste in essere dalla commissione tecnica della commissione tecnica.
D’altro lato, in questa sede non sono emersi specifici elementi, tali da far ritenere palesemente incongrue le conclusioni raggiunte dai consulenti tecnici.
Sotto tale profilo, la sentenza impugnata risulta meritevole di conferma, perché ha costatato come i consulenti abbiano svolto il loro incarico senza trascurare alcun aspetto ed abbiano dato ampiamente conto delle ragioni che – sia pure in base ad argomenti non coincidenti – li hanno indotti a condividere il giudizio di non anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria.
Inoltre, non sono emersi nel corso del giudizio elementi obiettivi che per tabulas e ictu oculi inducano a ravvisare sussistenti i dedotti errori dei consulenti tecnici.
Né si può ammettere che, nel presente giudizio d’appello, pur caratterizzato dalle sopra descritte circostanze processuali, si possa effettuare una ulteriore verifica sulla non anomalia dell’offerta, basata sul confronto tra ciascuna delle parti dei contenuti delle distinte relazioni, elaborate dalla commissione tecnica della amministrazione aggiudicatrice e dai consulenti tecnici incaricati dal TAR.
Del resto, proprio la complessità delle operazioni, rimesse alla valutazione tecnico-discrezionale dell’autorità amministrativa, induce il collegio a condividere la statuizione con cui il TAR – una volta acquisite le conclusioni dei consulenti da esso nominati – ha considerato corroborata la originaria statuizione sulla non anomalia della offerta della aggiudicataria.

In particolare, la contestata compensabilità tra soprastime e sottostime è stata ragionevolmente effettuata, per escludere l’anomalia, per le ragioni già esaurientemente rilevate dal TAR a pp. 7 ss. della sentenza gravata.

Infatti, la regola del contraddittorio che caratterizza la valutazione delle offerte sospettate di essere anormalmente basse (così come previsto dall’art. 21, comma 1 bis, della legge n. 109 del 1994, da interpretare in base in base ai principi formulati dalla Corte di giustizia con la sentenza 27 novembre 2001, in C-285/99 e C-286/99) comporta che l’offerente può presentare tutte le giustificazioni che ritenga utili e rilevanti (non solo quelle riguardanti la fase precedente alla presentazione dell’offerta), col conseguente obbligo per l’amministrazione aggiudicatrice di prenderle in considerazione.

Tali giustificazioni possono riguardare anche le circostanze di fatto che hanno comportato una maggiore onerosità dei costi offerti (cfr. Sez. V, 5 ottobre 2005, n. 5315) e possono tendere ad una ‘rimodulazione’ degli elementi economici delle voci di costo che incidono sui prezzi unitari, con variazioni e compensazioni interne che tengano conto delle esigenze di aggiornamento degli elementi originari per sincronizzarne la valutazione col momento delle analisi delle giustificazioni definitive, purché i relativi dati siano concreti, effettivi, documentati e credibili, e purché non vi sia una alterazione del quantum dell’offerta, che violerebbe altrimenti la regola della par condicio (cfr. Sez. IV, 19 giugno 2006, n. 3657).

Nella specie, l’aggiudicataria – già in sede amministrativa – ha fornito le proprie giustificazioni con riferimento ai dati e ai quantitativi già contenuti nella offerta originaria, senza modificare il relativo quantum e – per dimostrare la sussistenza di soprastime comportati comunque un apprezzabile margine di utile – ha fornito elementi oggettivi, ritenuti congrui ed effettivamente sussistenti sia dalla commissione tecnica della amministrazione aggiudicatrice (che ha così esercitato la propria discrezionalità tecnica), sia dai consulenti tecnici nominati in primo grado (che, in base all’incarico loro conferito, hanno condiviso il giudizio formulato dalla commissione tecnica).

8.3. Quanto alle articolate deduzioni secondo cui, a seguito dei calcoli attinenti alle stime, l’utile di impresa sarebbe stato illegittimamente quasi dimezzato, osserva il collegio che la commissione tecnica, anche sotto tale profilo, ha esercitato la propria discrezionalità tecnica, rilevando che sussista effettivamente un utile di impresa, pure a seguito delle operazioni effettuate a seguito del contraddittorio con l’aggiudicataria.

Considerato anche il valore dell’appalto, va pertanto condivisa la sentenza gravata, che – sulla base delle diffuse considerazioni contenuta nella relazione finale dei consulenti tecnici – ha escluso che tale valutazione della commissione tecnica sia affetta dai dedotti profili di eccesso di potere.

8.4. Risulta altresì infondata l’originaria doglianza, riproposta col secondo motivo d’appello, secondo cui la commissione tecnica – nominata dalla amministrazione aggiudicatrice – avrebbe seguito diversi ‘metri di giudizio’, per valutare gli aspetti di anomalia delle offerte della aggiudicataria e del Consorzio che aveva indicato il ribasso del 24,11%.

Infatti, oltre alle osservazioni poste a base dalla commissione a base delle proprie determinazioni, rilevano quelle dei consulenti tecnici nominati in primo grado, che hanno motivatamente escluso che in sede amministrativa sia stato seguito un diverso ‘metro di giudizio’ per valutare le offerte sospettate di anomalia.
In assenza di elementi tali da indurre a ritenere manifestamente irragionevole tale determinazione, la censura va quindi respinta..

9. Per le ragioni che precedono, vanno respinte le censure con cui l’appellante ha chiesto l’annullamento degli atti impugnati in primo grado.

Conseguentemente, va respinta la domanda di risarcimento dei danni, fondata sulla illegittimità degli atti impugnati.
In ragione della parziale novità delle questioni, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese e gli onorari del secondo grado del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) respinge l’appello n. 9909 del 2007.
Compensa tra le parti le spese e gli onorari del secondo grado del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio tenutasi il giorno 22 aprile 2008, presso la sede del Consiglio di Stato, Palazzo Spada, con l’intervento dei signori:
Giovanni Vacirca Presidente

Luigi Maruotti Consigliere estensore

Anna Leoni Consigliere

Bruno Mollica Consigliere

Salvatore Cacace Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 21/5/2008 n.2408 proviene da Giustamm.

Pres. De Zotti, est. M. Buricelli

Sui presupposti per la sospensione della patente di guida

Pubblica amministrazione – Procedimento amministrativo.

Il provvedimento con il quale si dispone la revisione di una patente di guida, pur avendo natura latamente discrezionale, deve comunque essere correlato alla presenza di elementi di giudizio idonei a mettere in dubbio l’idoneità tecnica del conducente alla guida. Occorre infatti che dalle modalità concrete con le quali si è svolto l’incidente emergano elementi di obiettiva incertezza in ordine alla condotta di guida del soggetto responsabile.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
terza sezione

con l’intervento dei magistrati:
Angelo De Zotti Presidente

Marco Buricelli Consigliere, rel. ed est.

Stefano Mielli Referendario

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 457/1997 proposto da

Luciano Gabbiani, rappresentato e difeso dagli avvocati Ugo Simonetti e Maria Caburazzi, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Venezia -Mestre, via Pepe n. 84;

contro

l’ Amministrazione dei Trasporti e della Navigazione, in persona del Ministro pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Venezia, domiciliataria per legge presso la sua sede in Piazza San Marco n. 63;

per l’annullamento
dei seguenti provvedimenti:
1)provvedimento n. 390 del 22.3.1994 della Direzione Generale della Motorizzazione Civile e dei Trasporti in Concessione –Ufficio provinciale di Venezia, concernente revisione di patente di guida; e
2)d. m. 23 maggio 1996 di rigetto del ricorso gerarchico proposto avverso il provvedimento sub 1);

visto il ricorso, notificato il 31 gennaio 1997 e depositato in segreteria il 7 febbraio 1997, con i relativi allegati;
vista l’ordinanza cautelare n. 271 del 1997, con la quale la prima sezione del Tar ha accolto la domanda incidentale di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato;
visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione dei Trasporti depositato il 6 dicembre 2007, con i relativi allegati;
vista la memoria prodotta dalla parte ricorrente;
visti gli atti tutti della causa;
uditi, nella pubblica udienza del 23 aprile 2008 – relatore il consigliere Marco Buricelli -, gli avvocati Caburazzi per il ricorrente e Bonora per la P. A.;
ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con il provvedimento sub 1) il Direttore dell’Ufficio provinciale di Venezia della MCTC dispose la revisione della patente di guida di cui il Gabbiani è titolare “vista la comunicazione MCTC PN 22.3.1994 dalla quale risulta che (il Gabbiani) , il giorno 7.12.1993, non dava la precedenza a motociclista”, e considerato che tale condotta fa sorgere dubbi sulla persistenza dei requisiti psico –fisici e di idoneità tecnica prescritti per il possesso della patente di guida”.
Il Gabbiani ricorse dinanzi al Ministro dei trasporti deducendo insufficienza della motivazione e carenza dei presupposti.
Con il d. m. sub 2) il ricorso è stato respinto.
Avverso e per l’annullamento dei due atti sopra indicati il Gabbiani ha formulato due motivi, concernenti violazione di legge ed eccesso di potere sotto svariati profili.
L’istanza cautelare è stata accolta.
In prossimità dell’udienza di discussione del ricorso nel merito l’Amministrazione si è costituita in giudizio e ha controdedotto chiedendo il rigetto del ricorso.

DIRITTO

In via preliminare va ricordato che l’art. 128 del codice della strada (rubricato ”revisione della patente di guida”) dispone che “gli uffici provinciali della Direzione generale della M.C.T.C., nonché il Prefetto nei casi previsti dall’art. 187, possono disporre che siano sottoposti a visita medica presso la commissione medica locale di cui all’art. 119, comma 4, o ad esame di idoneità i titolari di patente di guida qualora sorgano dubbi sulla persistenza nei medesimi dei requisiti fisici e psichici prescritti o dell’idoneità tecnica. L’esito della visita medica o dell’esame di idoneità sono comunicati ai competenti uffici provinciali della Direzione generale della M.C.T.C. per gli eventuali provvedimenti di sospensione o revoca della patente”.
Sempre in via preliminare va rammentato che in tema di revisione della patente di guida si sono affermati due distinti orientamenti giurisprudenziali. Il primo, formatosi nella vigenza del precedente codice della strada –abrogato nel 1992- sostiene che l’art. 89 del t. u. n. 393 del 1959 (novellato dalla disposizione riportata in precedenza), il quale attribuiva ai Prefetti la facoltà di disporre la sottoposizione a visita o ad esame di idoneità dei titolari di patente di guida, nel caso in cui fossero emersi fondati dubbi sulla persistenza nei medesimi dei requisiti fisici e psichici prescritti o dell’idoneità, andava inteso nel senso che a sostegno di tali dubbi non fosse richiesto alcun elemento specifico di giudizio, ben potendo anche il fatto di un’infrazione alle norme di comportamento del codice della strada costituire, di per sé, il presupposto di un provvedimento inteso a prescrivere la revisione della patente di guida (Tar Piemonte, I, 4 marzo 1993, n. 79 e 10 aprile 1997, n.238; Tar Sicilia – Catania, 23 febbraio 1995, n.335).
Un diverso orientamento giurisprudenziale ritiene, viceversa, che una sola infrazione alle norme del codice della strada, anche se di una certa rilevanza, non possa costituire -di per sé ed indipendentemente da valutazioni ulteriori in ordine alla idoneità e alla capacità alla guida del conducente l’autovettura- “il presupposto di un provvedimento inteso a prescrivere la revisione della patente, trattandosi di atto gravemente lesivo di attività del cittadino e che richiede, pertanto, una puntuale motivazione” (cfr. Tar Campania –Napoli, III, 30 0ttobre 2003, n.8706; Tar Friuli Venezia Giulia nn. 965 del 2003 e 87 del 2004; Tar Lombardia –Milano, sent. n. 1078 del 2006).
Orbene, indipendentemente da quale dei due orientamenti sopra riassunti risulti maggiormente persuasivo, non sembra contestabile che l’espressione contenuta nel citato art. 128 del nuovo codice della strada (“qualora sorgano dubbi sulla persistenza dei (…) requisiti fisici e psichici prescritti o dell’idoneità tecnica”) imponga, perlomeno, anche alla luce di quanto dispone l’art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241, una motivazione sufficientemente approfondita delle ragioni poste a sostegno del provvedimento impugnato (sulla necessità di una motivazione adeguata da porre a sostegno del provvedimento di revisione della patente v. anche Tar Emilia –Romagna –Bologna, n. 1571 del 2006).
Nella specie l’autorità emanante, a sostegno della disposta revisione, si è limitata a richiamare “la comunicazione MCTC PN 22.3.1994 dalla quale risulta che (il Gabbiani) , il giorno 7.12.1993, non dava la precedenza a motociclista”, senza alcuna indicazione ulteriore relativa alle circostanze del caso concreto, in presenza delle quali si è verificato il sinistro.
Ora, da un lato va rilevato che gli uffici della MCTC dispongono la revisione della patente di regola a seguito di rapporto di incidente stradale da parte degli organi che espletano servizi di polizia stradale.
Nel caso in esame, dopo che, con ordinanza istruttoria del magistrato delegato n. 56 del 2007 erano stati chiesti, all’Amministrazione dei trasporti, gli atti e i documenti del procedimento, compreso, quindi, il rapporto della Polizia stradale di Pordenone del 21 gennaio 1994, relativo all’incidente stradale accaduto il 7 dicembre 1993 e che aveva visto coinvolto il Gabbiani, con nota SIIT Venezia del 3 dicembre 2007 è stato comunicato che il rapporto suddetto ha formato oggetto di scarto d’archivio da parte dell’Ufficio Motorizzazione di Pordenone e della Sezione della Polizia stradale di Pordenone.
D’altra parte, dagli atti di causa (v. nota Gabbiani 9 dicembre 1993 diretta alla SAI Assicurazioni e constatazione amichevole di incidente sottoscritta, peraltro, a quanto consta, da uno solo dei due conducenti) non appare possibile desumere con esattezza quale sia stato il ruolo del ricorrente nella causazione del sinistro.
A questo proposito va ribadito che il provvedimento con il quale si dispone la revisione di una patente di guida, pur avendo natura latamente discrezionale, presentandosi come espressione di un potere cautelare esercitato a tutela dell’interesse pubblico alla sicurezza della circolazione stradale, deve comunque essere correlato alla presenza di elementi di giudizio idonei a mettere in dubbio l’idoneità tecnica del conducente alla guida, elementi che vanno specificamente indicati (cfr. Tar Lombardia -Milano, III, sentenze nn. 1078 del 2006 e 390 del 2005).
In altri termini, occorre che dalle modalità concrete con le quali si è svolto l’incidente emergano elementi di obiettiva incertezza in ordine alla condotta di guida del soggetto responsabile, evidenziati da fatti rilevanti tra i quali, ad esempio, vi è la particolare gravità delle conseguenze del sinistro (cfr. Consiglio di Stato, VI , n. 1252 del 1988; Tar Lazio, I, n. 914 del 1993 e altre) oppure la violazione reiterata di norme del codice stradale.
L’Amministrazione avrebbe dovuto, dunque, valutare i fatti nel loro complesso e motivare adeguatamente in relazione alla gravità dei danni e della condotta tenuta dall’interessato e infine, attraverso un’attenta valutazione della dinamica del sinistro, enucleare gli elementi in virtù dei quali sarebbe stato possibile esprimere ragionevoli dubbi in ordine alla perizia e alla capacità del conducente.
Non appare inutile aggiungere che non solo il provvedimento sub 1) ma anche il d. m. di rigetto del ricorso gerarchico a suo tempo proposto dal ricorrente non risulta supportato da una motivazione sufficientemente specifica. Pur di fronte, infatti, alle specifiche deduzioni contenute nel ricorso gerarchico, il decreto ministeriale si è limitato a rilevare che “in base alle risultanze degli atti, in relazione al comportamento irregolare di guida tenuto dal ricorrente all’atto dell’incidente stradale, indicato nel provvedimento di revisione, sorgono dubbi sulla persistenza nel ricorrente stesso dei requisiti psico –fisici e dell’idoneità alla guida; e che la facoltà discrezionale dell’Amministrazione di cui al citato art. 128 va esercitata in relazione a qualsiasi comportamento di guida che dia adito a dubbi sulla persistenza nel conducente dei requisiti di idoneità a condurre veicoli a motore”.
L’Amministrazione centrale ha eluso l’obbligo di prendere in esame i singoli motivi di doglianza dedotti nei confronti dell’atto di base e di verificarne la fondatezza con una motivazione direttamente proporzionata all’ampiezza e alla perspicuità delle ragioni addotte dall’interessato.
Per le ragioni su esposte il ricorso va accolto e il decreto impugnato annullato.
Nonostante l’esito del ricorso concorrono giusti motivi per compensare tra le parti le spese e gli onorari della controversia.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, terza sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Compensa integralmente le spese di giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nella camera di consiglio del 23 aprile 2008.

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione III – Sentenza – 21/5/2008 n.1530 proviene da Giustamm.

Pres. Vacirca, est. Maruotti
Consorzio Stabile Operae S.p.a. e altri (Avv. S. Vinti, A. Pezzana ed E. Barbieri) c. S.p.a. Autostrada per l’Italia (Avv. A. Clarizia), A.N.A.S. (n.c.), S.p.a. Vianini Lavori e altri (Avv.ti M. Sanino e G. Ruggiero), Ministero delle infrastrutture (n.c.)

sull’ammissibilità e sui limiti della C.T.U. in tema di verifica dell’anomalia delle offerte

1. Processo amministrativo – Gare d’appalto – Verifica d’anomalia – Sindacabilità del G.A. – Limiti – valutazione sostitutiva – inammissibilità

2. Processo amministrativo – Gare d’appalto – Verifica d’anomalia – Esiti – Controversia – Consulenza tecnica d’ufficio – Ammissibilità – Limiti – valutazione di fatti e di prove

1. Il giudice amministrativo non può sostituire la propria valutazione a quella effettuata in sede amministrativa in sede di verifica delle offerte anomale. Se questa risulta viziata il giudice può annullare il provvedimento impugnato, con salvezza degli atti ulteriori, ma non può sostituire la propria valutazione a quella rimessa dalla norma alla competenza della autorità amministrativa. Ne consegue che il giudice amministrativo non può ritenere anomala una offerta che l’amministrazione non abbia considerato tale (e, viceversa, non possa escludere l’anomalia che l’amministrazione abbia riscontrato).
2. Il giudice può disporre una consulenza tecnica anche in relazione agli esiti del subprocedimento di verifica d’anomalia. La consulenza tecnica tuttavia può essere disposta non per sostituire la valutazione della amministrazione, ma per ricostruire nel modo più compiuto i fatti accaduti e per verificare, a seconda dei casi, se la contestata valutazione sia manifestamente irragionevole o adeguatamente motivata. Ove però le risultanze della consulenza tecnica inducano il giudice amministrativo a ritenere manifestamente irragionevole o inadeguatamente motivata la valutazione tecnico-discrezionale, tale riscontro di profili di eccesso di potere può condurre all’annullamento dell’atto, con salvezza degli atti ulteriori, che vanno emendati dai vizi riscontrati in sede di legittimità. I quesiti, pertanto, possono riguardare la valutazione di fatti e di prove per ampliare la conoscenza del giudice in ambiti specialistici, ma non possono demandare al consulente né la valutazione – ‘da ripetere’ – rimessa alla competenza dell’organo amministrativo, né l’esame della sussistenza dei profili di eccesso di potere, rimesso all’esame del giudice in sede di legittimità.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 8358 del 2007, proposto dal

Consorzio Stabile Operae, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Vinti, Aldo Pezzana ed Elio Barbieri, ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via Emilia n. 88, presso lo studio dell’avvocato Stefano Vinti;

contro

– la s.p.a. Autostrada per l’Italia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Angelo Clarizia, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Roma, alla via Principessa Clotilde n. 2,

– l’A.N.A.S. (Ente nazionale per le strade), in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitosi nella presente fase del giudizio;

– la s.p.a. Vianini Lavori (in proprio e quale mandataria dell’associazione temporanea costituita con la s.p.a. Toto e la s.p.a. Profacta), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Mario Sanino

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sez. III, 19 luglio 2007, n. 6775, e per l’accoglimento del ricorso di primo grado n. 8099 del 2006;

Visto il ricorso in appello, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della s.p.a. Vianini Lavori, integrata con una memoria depositata in data 16 gennaio 2008;
Vista la memoria depositata dalla s.p.a. Autostrade per l’Italia in data 16 gennaio 2008;
Vista la memoria depositata dal Consorzio appellante in data 16 aprile 2008;
Visti gli atti tutti del giudizio;
Relatore il Consigliere di Stato Luigi Maruotti alla udienza del 22 aprile 2008;

Uditi gli avvocati Stefano Vinti ed Aldo Pezzana per l’appellante, l’avvocato Angelo Clarizia per la s.p.a. Autostrade per l’Italia e l’avvocato Mario Sanino per la s.p.a. Vianini Lavori;

Considerato in fatto e in diritto quanto segue:

1. Col bando pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 180 del 4 agosto 2005, la s.p.a. Autostrade per l’Italia (nel prosieguo, l’amministrazione aggiudicatrice) ha indetto la gara per l’affidamento dell’appalto integrato per la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori di adeguamento di un tratto autostradale (tra Sasso Marconi e Barberino di Mugello), per lavori a base d’asta per euro 409.343.550 (nonché per altri importi non soggetti a ribasso, per oneri di sicurezza e per spese di progettazione), col criterio di aggiudicazione al prezzo più basso.

Nel corso dei lavori, dopo aver dato lettura dei ribassi indicati nelle buste contenenti le offerte economiche, la commissione ha determinato nel 20,86% la soglia di anomalia (in applicazione dell’art. 21, comma 1 bis, della legge n. 109 del 1994) ed ha constatato che sono risultati superiori a tale percentuale il ribasso del Consorzio appellante (24,11%) e quello dell’associazione temporanea appellata (22,23%).
La commissione ha quindi aperto le buste C, contenenti le giustificazioni preventive allegate alle offerte, ed ha trasmesso la documentazione alla amministrazione aggiudicatrice, per la verifica in contraddittorio.
La commissione tecnica designata dalla amministrazione ha richiesto chiarimenti alle società, ha ascoltato i loro rappresentanti ed ha formulato la relazione finale del 20 luglio 2006 (fatta propria dalla commissione di gara), che ha considerato anomala l’offerta del Consorzio e non anomala quella della associazione temporanea (che ha ottenuto l’aggiudicazione definitiva il 1° agosto 2006).

2. Col ricorso n. 8099 del 2006 (proposto al TAR per il Lazio), il Consorzio ha impugnato tutte le determinazioni della commissione tecnica e della commissione di gara ed ha formulato articolate censure di eccesso di potere, deducendo che la commissione tecnica sarebbe incorsa in errori nei computi metrici, non avrebbe adeguatamente valutato alcune sottostime e avrebbe seguito diversi ‘metri di giudizio’ per la valutazione dell’offerta dell’aggiudicataria.
Il Consorzio ha altresì chiesto il risarcimento dei danni.
Con un ricorso incidentale, l’aggiudicataria ha dedotto che la commissione tecnica avrebbe dovuto tenere conto di ulteriori sottostime nell’offerta del Consorzio, per l’importo complessivo di oltre 29 milioni.

3. In esecuzione dell’ordinanza n. 5672 del 2006 (con cui il TAR ha disposto una consulenza tecnica), il magistrato delegato ha posto ai tre periti i seguenti quesiti:
A) valuti il collegio dei CTU l’attendibilità del giudizio di anomalia dell’offerta della ricorrente espresso dalla commissione tecnica, tenendo conto delle osservazioni che sorreggono tale valutazione: in particolare, con riferimento al complesso delle sottostime contestate in ricorso, e degli asseriti errori nei computi metrici della società autostrade, anche in relazione al metro di giudizio impiegato per la valutazione dell’offerta dell’aggiudicataria;
B) valuti il collegio dei CTU se le giustificazioni prodotte dalla ricorrente abbiano inciso sull’offerta globale o sulle singole voci di costo indicati prezzi unitari offerti in sede di gara;
C) valuti il collegio dei CTU se sussistano le sottostime dei costi, fino a concorrenza dell’importo di euro 29.744.481, denunciate nel ricorso incidentale.

4. A seguito del deposito della consulenza tecnica, il TAR ha respinto il ricorso di primo grado, con una sentenza la cui motivazione si può dividere in due parti.
Nell’esaminare le risultanze della consulenza tecnica d’ufficio, la prima parte della sentenza:
– ha condiviso “le conclusioni della consulenza tecnica d’ufficio sopra menzionata, la quale ha analizzato approfonditamente l’attendibilità della valutazione di anomalia condotta da parte della commissione tecnica interna, per giungere ad un parere posit
– ha rilevato come la consulenza – con analisi puntuali e complete – abbia ‘ripercorso’ le considerazioni della commissione tecnica e le osservazioni delle imprese nel corso del procedimento, “per verificare la correttezza, secondo i parametri-scientifici
– ha constatato come, in base alla consulenza tecnica, emergano una sottostima dei costi di euro 8.106.841 e una sovrastima di euro 2.999.038, sicché l’utile dichiarato dal Consorzio (pari a euro 6.091.192) risulterebbe di euro 983.388, peraltro “del tutt
La seconda parte della sentenza non ha condiviso le critiche formulate dal Consorzio nei suoi scritti difensivi, successivi al deposito della consulenza tecnica, ed ha osservato che le conclusioni cui sono giunti i consulenti tecnici d’ufficio – sfavorevoli alle tesi del Consorzio – non hanno comportato lo ‘sconfinamento’ nella giurisdizione di merito, poiché l’ordinanza che ha disposto la consulenza tecnica ha tenuto conto dei principi elaborati dalla giurisprudenza, in ordine alla sindacabilità in sede giurisdizionale delle valutazioni effettuate dagli organi amministrativi nel corso del procedimento di scelta del contraente.

5. Con l’appello in esame, il Consorzio, dopo aver dettagliatamente ricostruito i fatti che hanno condotto alla presente fase del giudizio (v.pp. 1-10), ha lamentato il mancato esame delle censure di primo grado.
Con un primo ordine di censure (v. pp. 10-24), il Consorzio ha dedotto che:

a) il TAR ha dato rilievo decisivo alle conclusioni raggiunte dai consulenti tecnici, senza tener conto del fatto che essi stessi hanno evidenziato come, nel corso del procedimento, la commissione tecnica “nella sua relazione finale in atti non ha indicato l’importo delle singole sottostime/sovrastime da lei ravvisate nell’offerta del Consorzio” e come “nella citata relazione della commissione tecnica non si rinvengono indicazioni circa le modalità ed i criteri utilizzati dalla commissione medesima per la valutazione dei prezzi sottoposti a verifica e dei chiarimenti forniti dai concorrenti, ma soltanto le risultanze finali cui la stessa è giunta”;
b) i consulenti tecnici hanno riconosciuto l’esistenza di sviste nel computo metrico (poiché le gallerie sono risultate più corte di quanto assunto dalle stime della amministrazione aggiudicatrice);

c) gli atti di gara vanno annullati con salvezza degli ulteriori provvedimenti, poiché i consulenti tecnici – anziché limitarsi a relazionare sugli errori commessi in sede amministrativa e andando al di là di quanto previsto nei quesiti – hanno ‘arbitrariamente deciso di dar luogo ad un nuovo giudizio di anomalia fondato su diverse e inedite considerazioni del tutto estranee alle valutazioni rese in prima battuta” dalla amministrazione;

d) i consulenti si sono pronunciati sulla attendibilità delle valutazioni di anomalia, effettuate in sede amministrativa, tenendo conto di criteri ‘postumi’, forniti nel corso del giudizio dal difensore della amministrazione, così effettuando una “inammissibile integrazione motivazionale” degli atti impugnati in primo grado;

e) gli stessi consulenti hanno constatato errori nei computi metrici redatti dalla amministrazione, con risparmi per il Consorzio per non meno di euro 3.864.802, che – se sommati all’utile indicato nell’offerta (6.091.192) – sono tali da comportare un utile netto di 1.849.152, pur tenendo conto delle sottostime da essi stessi ravvisate (8.106.841);

f) l’utile dell’impresa va comunque valutato tenendo anche conto dei vantaggi indiretti che l’appalto può procurare, in termini di prestigio, entità del fatturato e di prequalificazione per successivi appalti, nonché delle economie derivanti da altri lavori che il Consorzio realizza in aree limitrofe a quelle oggetto della gara;

g) i consulenti tecnici sono a loro volta incorsi in errori, riguardanti la sovrastima delle spese fisse di sede (per euro 1.273.274), la misura delle lunghezze delle gallerie (basata su mere presunzioni e non su specifici riscontri fattuali);

h) in ordine alle sottostime indicate nel ricorso incidentale, i consulenti tecnici hanno constatato come in sede amministrativa non fossero stati chiesti chiarimenti al Consorzio, sicché al più le relative indagini si sarebbero potute effettuare in quella sede, e non per la prima volta per il tramite dei consulenti e in assenza di sostanziale contraddittorio.

Il Consorzio (v. pp. 24-28 del gravame) ha altresì lamentato che:

i) il TAR avrebbe errato nel ritenere utilizzabili nel giudizio le risultanze (di per sé comunque errate) cui sono giunti i consulenti tecnici, che avrebbero in sostanza effettuato una rivalutazione di merito di tutte le questioni riguardanti il giudizio di anomalia dell’offerta;
l) il TAR, anziché annullare gli atti di gara con salvezza degli ulteriori provvedimenti sul giudizio di anomalia (da emanare anche in base a ulteriori valutazioni tecnico-discrezionali), ha affermato che l’offerta del Consorzio era anomala, ciò che – nel giudizio di legittimità – non può essere affermato né dal giudice amministrativo, né dai consulenti tecnici.

6. Nel corso del giudizio, si sono costituite in giudizio l’amministrazione aggiudicatrice e l’aggiudicataria della gara, che hanno replicato alle censure dell’appellante.

Il Consorzio, con una memoria difensiva, ha chiesto che il risarcimento dei danni sia liquidato secondo equità, tenendo conto di parametri da esso indicati, ed ha rilevato che la questione di principio, rimessa all’esame del collegio, è se il giudizio di anomalia, effettuato nel corso della fase di aggiudicazione dell’appalto, possa essere in sostanza rimesso – e in quali limiti – dal giudice amministrativo alle determinazioni dei consulenti tecnici.

7. Così sintetizzate le vicende che hanno condotto alla presente fase del giudizio, osserva il collegio che – per il loro carattere preliminare – vadano esaminate le articolate censure con cui il Consorzio appellante ha lamentato che il TAR abbia effettuato – per il tramite dei consulenti tecnici – un riesame nel merito delle conclusioni cui è giunta la commissione tecnica, nominata dalla amministrazione aggiudicatrice.
7.1. Va premesso che non sussiste la giurisdizione di merito del giudice amministrativo sulle controversie riguardanti gli atti del procedimento di scelta del contraente per la stipula di un contratto pubblico di lavori, di servizi o di forniture.
Quando un partecipante alla gara deduce che gli atti del procedimento sono viziati per eccesso di potere, e anche quando deduce la manifesta irragionevolezza delle valutazioni attinenti ai profili di anomalia di una offerta (contestando la propria esclusione oppure il giudizio di non anomalia dell’offerta della aggiudicataria), il giudice amministrativo deve valutare le censure sulla base dei consueti principi concernenti la sindacabilità in sede giurisdizionale delle valutazioni di natura tecnico-discrezionale, in quanto tali incidenti su posizioni di interessi legittimi (cfr. Sez. V, 8 maggio 2001, n. 2590).
Quando la normativa attribuisce alla autorità amministrativa il potere di formulare una valutazione opinabile in base alla scienza del settore, anche ove siano dedotte le più articolate censure, il giudice amministrativo non può sostituire la propria valutazione a quella effettuata in sede amministrativa.
Se questa risulta viziata (per un vizio procedimentale, ovvero per un profilo di eccesso di potere, anche di inadeguata motivazione in ordine ad uno degli elementi rilevanti), il giudice amministrativo può annullare il provvedimento impugnato, con salvezza degli atti ulteriori, ma non può sostituire la propria valutazione a quella rimessa dalla norma alla competenza della autorità amministrativa.
Questi principi rilevano anche quando si tratti di valutare l’attendibilità della valutazione effettuata da una commissione di gara in ordine alla anomalia di una offerta (cfr. Sez. V, 11 novembre 2004, n. 7346; Sez. IV, 20 settembre 2006, n. 5491) e comportano che il giudice amministrativo non possa ritenere anomala una offerta che l’amministrazione non abbia considerato tale (e, viceversa, non possa escludere l’anomalia che l’amministrazione abbia riscontrato).
Tale preclusione non può essere superata con l’ausilio di una consulenza tecnica, che può essere disposta non per sostituire la valutazione dell’amministrazione, ma per ricostruire nel modo più compiuto i fatti accaduti e per verificare, a seconda dei casi, se la contestata valutazione sia manifestamente irragionevole o adeguatamente motivata.
Ove però le risultanze della consulenza tecnica inducano il giudice amministrativo a ritenere manifestamente irragionevole o inadeguatamente motivata la valutazione tecnico-discrezionale, tale riscontro di profili di eccesso di potere può condurre all’annullamento dell’atto, con salvezza degli atti ulteriori, che vanno emendati dai vizi riscontrati in sede di legittimità.
I quesiti, pertanto, possono riguardare la valutazione di fatti e di prove per ampliare la conoscenza del giudice in ambiti specialistici, ma non possono demandare al consulente né la valutazione – ‘da ripetere’ – rimessa alla competenza dell’organo amministrativo, né l’esame della sussistenza dei profili di eccesso di potere, rimesso all’esame del giudice in sede di legittimità.
7.2. Nella specie, in esecuzione dell’ordinanza n. 5672 del 2006 (e con i quesiti formulati dal magistrato delegato), nel corso del giudizio di primo grado sono stati formulati ai consulenti i quesiti sopra indicati al punto 3:
A) valuti il collegio dei CTU l’attendibilità del giudizio di anomalia dell’offerta della ricorrente espresso dalla commissione tecnica, … con riferimento al complesso delle sottostime contestate in ricorso, e degli asseriti errori nei computi metrici della società autostrade, anche in relazione al metro di giudizio impiegato per la valutazione dell’offerta dell’aggiudicataria;
B) valuti il collegio dei CTU se le giustificazioni prodotte dalla ricorrente abbiano inciso sull’offerta globale o sulle singole voci di costo indicati prezzi unitari offerti in sede di gara;
C) valuti il collegio dei CTU se sussistano le sottostime dei costi, fino a concorrenza dell’importo di euro 29.744.481, denunciate nel ricorso incidentale.
Con la formulazione dei quesiti, il TAR ha disposto l’effettuazione di operazioni relative al giudizio di anomalia nella sua globalità, da compiere non solo sulla base della documentazione acquisita in sede amministrativa, ma anche sulla base delle deduzioni formulate dal Consorzio col ricorso principale e di quelle formulate dalla aggiudicataria col ricorso incidentale.
In tal modo, l’ordinanza non ha abilitato i consulenti tecnici ad individuare soltanto l’eventuale sussistenza di elementi oggettivi, tali da far risultare viziata da eccesso di potere la valutazione sulla anomalia dell’offerta del Consorzio, ma ha demandato ai medesimi consulenti il compito di valutare l’attendibilità del giudizio finale in quanto tale, espresso dalla commissione tecnica nominata dalla amministrazione aggiudicatrice, consentendo loro di verificare se la medesima offerta fosse da considerare anomala, sia pure sulla base di considerazioni diverse da quelle esposte in sede amministrativa.
L’ordinanza n. 5672 del 2006, con le relative modalità di esecuzione, ha così incaricato i consulenti tecnici di effettuare un riesame sulla effettiva anomalia dell’offerta del Consorzio.
7.3. Al termine delle proprie operazioni, i consulenti tecnici – in base a considerazioni non del tutto coincidenti con quelle della commissione tecnica – hanno risposto ai formulati quesiti, anche in base alle deduzioni del ricorso incidentale della aggiudicataria, concludendo per la condivisione della valutazione, già effettuata in sede amministrativa, sulla effettiva anomalia dell’offerta del Consorzio.
Il TAR, sulla base di tali conclusioni, ha ritenuto insussistenti i profili di eccesso di potere dedotti dal Consorzio.
7.4. Ciò posto, ritiene il collegio che la sentenza gravata sia immune dalle formulate censure.
Il TAR, infatti, non è giunto alla conclusione della effettiva sussistenza della anomalia della offerta del Consorzio, ma ha escluso la sussistenza dei profili di eccesso di potere originariamente dedotti, sulla base delle risultanze istruttorie, acquisite mediante il deposito della relazione dei consulenti tecnici. Il TAR, insomma, non ha sostituito o riformato il provvedimento, esercitando un potere che l’art. 26, comma 2, della legge n. 1034 del 1971 gli attribuisce solo nei casi di giurisdizione di merito, ma ha rispettato i limiti del giudizio di legittimità, respingendo il ricorso.
Con diffuse argomentazioni, basate su elementi oggettivi e valutazioni di ordine tecnico, i consulenti hanno affermato la sostanziale correttezza della valutazione di anomalia già effettuata dalla amministrazione aggiudicatrice, così consentendo al TAR di considerarla ragionevole e, conseguentemente, di escludere la sussistenza dei dedotti profili di illegittimità.
Inoltre, poiché le conclusioni cui sono giunti i consulenti tecnici risultano adeguatamente argomentate e documentate (così come ha già statuito la sentenza gravata), il collegio non ritiene di disporre d’ufficio una ulteriore consulenza (sostitutiva o integrativa).
7.4. Per le ragioni che precedono, vanno respinte le censure rivolte a pp. 24-28 del gravame, avverso la statuizione con cui la sentenza gravata, nel prendere atto delle conclusioni raggiunte dai consulenti (che hanno aderito alle valutazioni della amministrazione aggiudicatrice), ha fondato su di esse la propria ratio decidendi sulla insussistenza dei vizi di eccesso di potere formulati in primo grado.

8. Nel passare alle residue censure (formulate a pp. 10-24 del gravame, sopra riassunte al punto 5), ritiene il collegio che esse risultino infondate e vadano respinte.
8.1. Il Consorzio ha rilevato che i consulenti tecnici:
– hanno evidenziato come la relazione finale – della commissione tecnica incaricata dalla amministrazione aggiudicatrice – contenga alcune incongruità (sulla mancata indicazione delle singole sottostime e soprastime ravvisate nella sua offerta, sulla care
– si sono pronunciati sulla attendibilità delle valutazioni di anomalia, effettuate in sede amministrativa, in base a criteri ‘postumi’, forniti nel corso del giudizio dal difensore della amministrazione, così effettuando una “inammissibile integrazione m
8.2. Ritiene il collegio che le censure così sintetizzate vadano trattate congiuntamente, per la loro connessione.
Esse risultano infondate, per un duplice ordine di considerazioni.
In primo luogo, tenuto conto della complessità delle opere da realizzare, e valutata la stessa natura delle valutazioni ‘opinabili’ espressive della discrezionalità tecnica, è del tutto logico che i consulenti tecnici – pur essendo giunti alla medesima conclusione sulla anomalia dell’offerta del Consorzio – abbiano effettuato le loro operazioni sulla base di propri parametri di riferimento, di criteri e di considerazioni non coincidenti con quelli tenuti presenti dalla commissione tecnica della amministrazione aggiudicatrice.
Poiché ai consulenti era stato specificamente conferito l’incarico di valutare se l’offerta fosse effettivamente anomala (sulla base delle deduzioni del ricorso principale e di quello incidentale di primo grado), e per la complessità dell’incarico ricevuto, è del tutto ragionevole che essi – senza limitarsi a commentare il contenuto della relazione tecnica – abbiano elaborato criteri ulteriori rispetto a quelli già seguiti in sede amministrativa e che la relazione finale abbia condiviso il giudizio sulla anomalia dell’offerta della aggiudicataria, tenendo conto degli ulteriori elementi emersi nel corso delle conseguenti operazioni.
In secondo luogo, in questa sede non sono emersi specifici elementi, tali da far ritenere palesemente incongrue le conclusioni raggiunte dai consulenti tecnici.
Sotto tale profilo, la sentenza impugnata risulta meritevole di conferma, perché ha costatato come i consulenti abbiano svolto il loro incarico senza trascurare alcun aspetto ed abbiano dato ampiamente conto delle ragioni che – sia pure in base ad argomenti non coincidenti – li hanno indotti a condividere il giudizio di anomalia dell’offerta del Consorzio.
8.3. Quanto alla doglianze per cui i consulenti tecnici si sarebbero dovuti limitare a relazionare sugli errori commessi in sede amministrativa (senza esporre conclusioni sulla effettiva anomalia dell’offerta), ritiene il collegio che essa vada respinta, per le medesime ragioni sopra esposte ai punti 7.2. e 7.3.: i consulenti hanno eseguito l’incarico loro conferito, esaminando l’effettiva sussistenza dell’anomalia, altresì rilevando come in sede amministrativa sia stato seguito lo stesso ‘metro di giudizio’ per valutare anche l’offerta della aggiudicataria.
8.4. Quanto agli errori nei quali sarebbero incorsi gli stessi consulenti tecnici, ritiene il collegio che:
– non sono stati dedotti elementi obiettivi che per tabulas e ictu oculi inducano a ravvisare sussistenti tali errori;
– nel presente giudizio d’appello, pur caratterizzato dalle sopra descritte circostanze processuali, non si può effettuare una ulteriore verifica sulla anomalia dell’offerta, basata sul confronto tra ciascuna delle parti dei contenuti delle distinte relaz
Del resto, proprio la complessità delle operazioni, rimesse alla valutazione tecnico-discrezionale dell’autorità amministrativa, induce il collegio a condividere la statuizione con cui il TAR – una volta acquisite le conclusioni dei consulenti da esso nominati – ha considerato corroborata la originaria statuizione sulla anomalia della offerta del Consorzio.

8.5. Vanno altresì respinte le deduzioni dell’appellante, secondo cui la valutazione dell’utile di impresa si sarebbe dovuta svolgere anche tenendo conto dei vantaggi indiretti che l’appalto può procurare, in termini di prestigio, entità del fatturato e di prequalificazione per successivi appalti, nonché delle economie derivanti da altri lavori.

Infatti, pur potendo essere attribuito rilievo a tali elementi in linea di principio, l’originaria valutazione della commissione tecnica si è caratterizzata per l’esercizio di una discrezionalità tecnica che, sulla base di tutti gli elementi coinvolti, è giunta a conclusioni che non possono essere considerate manifestamente irrazionali, tanto più che esse sono state sostanzialmente condivise dai consulenti tecnici.

Questi (a p. 95 della relazione finale) hanno richiamato i criteri diffusamente posti a base del loro giudizio, evidenziando tutti i dati in base ai quali l’utile dichiarato in sede di gara (pari al 2% e ad euro 6.091.192) fosse in realtà da considerarsi inattendibile, in ragione della sottostima pari a euro 8.106.841 e degli altri ulteriori elementi ivi indicati.
8.6. Va infine respinta la censura secondo cui i consulenti tecnici non avrebbero potuto tenere conto delle sottostime indicate nel ricorso incidentale di primo grado.

Con tale ricorso, la cui ammissibilità non è in discussione, l’aggiudicataria ha ampliato l’oggetto del giudizio, rendendo rilevanti ulteriori aspetti riferibili alla originaria valutazione della commissione tecnica, sicché del tutto legittimamente i consulenti tecnici – in relazione al quesito C loro rivolto – hanno dato rilievo alle stesse sottostime, pur originariamente non riscontrate.

9. Quanto alle censure formulate in primo grado, di cui è stato lamentato il mancato esame e che sono state riproposte in questa sede, il collegio condivide la statuizione della sentenza gravata, chiaramente evincibile dalla sua motivazione, per la quale le conclusioni cui sono giunti i consulenti tecnici, con riferimento a tutti gli aspetti riguardanti il contenuto dell’offerta del Consorzio, escludono che le determinazioni assunte in sede amministrativa risultino affette dai dedotti profili di eccesso di potere.

10. Per le ragioni che precedono, vanno respinte le censure con cui l’appellante ha chiesto l’annullamento degli atti impugnati in primo grado.

Conseguentemente, va respinta la domanda di risarcimento dei danni, fondata sulla illegittimità degli atti impugnati.
In ragione della parziale novità delle questioni, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese e gli onorari del secondo grado del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) respinge l’appello n. 8358 del 2007.
Compensa tra le parti le spese e gli onorari del secondo grado del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio tenutasi il giorno 22 aprile 2008, presso la sede del Consiglio di Stato, Palazzo Spada, con l’intervento dei signori:

Giovanni Vacirca – Presidente

Luigi Maruotti – Consigliere estensore

Anna Leoni – Consigliere

Bruno Mollica – Consigliere

Salvatore Cacace – Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 21/5/2008 n.2404 proviene da Giustamm.

G. Mozzarelli Pres – U. Di.Benedetto Est.
Cooperativa Murri in proprio e quale capogruppo mandataria della costituenda ATI (Avv.ti E. Poli, P. Trifoni, F.Gualandi e S. Parlangeli) contro il Comune di Ozzano Emilia (Avv.ti G. De Lucca e A. Marelli) e nei confronti della Cooperativa Edificatrice Ansaloni S. C. (Avv. ti G. Pittalis e M.G. Roversi Monaco) e nei confronti della Diperre Real Estate S.r.l. (non costituita)

sull’applicabilità ad ogni appalto pubblico del principio di concorrenza e di quelli che ne rappresentano attuazione e corollario in quanto principi fondamentali del diritto comunitario e sull’illegittima specificazione dei criteri di valutazione dopo la presentazione delle offerte

1. Contratti della p.a. – Principi di concorrenza, trasparenza, non discriminazione e parità di trattamento – Costituiscono principi fondamentali del diritto comunitario – Sono direttamente applicabili ad ogni appalto pubblico ed in modo prevalente su eventuali disposizioni interne di segno contrario

2. Contratti della p.a. – Criteri di valutazione dele offerte – Predeterminazione nel bando – Articolo 83 del D. lgs 12 aprile 2006, n. 163 – Necessità – Specificazione dopo la presentazione delle offerte – Illegittimità – Effetto caducante sulla convenzione – Sussistenza

1. Il principio di concorrenza e quelli che ne rappresentano attuazione e corollario -ovvero quelli di trasparenza, non discriminazione e parità di trattamento- che hanno trovato anche recepimento espresso nel diritto interno (artt. 27, comma 1, 30, comma 3, e 91, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006), costituendo principi fondamentali del diritto comunitario, si elevano a principi generali di tutti i contratti pubblici e sono direttamente applicabili, a prescindere dalla ricorrenza di specifiche norme comunitarie o interne e in modo prevalente su eventuali disposizioni interne di segno contrario.
2. L’articolo 83 del D. lgs 12 aprile 2006, n. 163, il codice dei contratti pubblici, vieta che al Commissione giudicatrice possa specificare i criteri di valutazione dovendo essere tutto interamente predeterminato dal bando. Ne consegue nella specie l’illegittimità dell’operato della Commissione giudicatrice che, in mancanza di criteri puntuali nel bando, ha specificato dopo la presentazione delle offerte e, quindi, senza più alcuna possibilità di modicazione delle stesse, i criteri di valutazione che, se noti, avrebbero potuto indurre gli operatori economici a formulare offerte diverse ed anche più idonee in relazione ai criteri poi tardivamente specificati. L’annullamento dell’aggiudicazione determina la caducazione della convenzione, ivi compresa la delibera di approvazione della stessa, ritualmente impugnata con motivi aggiunti di ricorso, e di tutti gli atti posti in essere successivamente all’aggiudicazione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER L’EMILIA-ROMAGNA
SEZIONE SECONDA

composto dai Signori:
Dott. Giancarlo Mozzarelli – Presidente

Dott. Alberto Pasi – Consigliere
Dott. Ugo Di Benedetto – Consigliere Rel.Est.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso N. 120/2008 proposto dalla

Cooperativa Murri in proprio e quale capogruppo mandataria dell’ATI costituita con la Cooperativa per la costruzione ed il risanamento di case per lavoratori in Bologna – società cooperativa e con la Raggi Costruzioni S. p. A., dalla Cooperativa per la costruzione ed il risanamento di case per lavoratori in Bologna, dalla società cooperativa e dalla Raggi Costruzioni S. p. A., rappresentate e difese dall’Avv. Elisabetta Poli, Patrizio Trifoni, Federico Gualandi e Simona Parlangeli ed elettivamente domiciliati presso lo studio di quest’ultima, in Bologna, via S. Vitale n. 15;

contro

il Comune di Ozzano Emilia, costituito in giudizio, rappresentato e difeso dagli Avv. ti Giovanni De Lucca e Alessandro Marelli ed elettivamente domiciliato in Bologna, presso il loro studio in Bologna, via D’Azeglio n. 39;

e nei confronti

della Cooperativa Edificatrice Ansaloni S. C., costituita in giudizio, rappresentata e difesa dagli Avv. ti Gualtiero Pittalis e Maria Giulia Roversi Monaco ed elettivamente domiciliata in Bologna, presso il loro studio, in Bologna, via Saragozza n. 28;

e nei confronti

di Diperre Real Estate S. R. L. non costituita in giudizio;

per l’annullamento

quanto al ricorso introduttivo:

– della deliberazione del Comune di Ozzano Emilia n.1044 del 14/12/2007 con la quale il Comune affidava alla Cooperativa Edificatrice Ansaloni S. C. l’area destinata a struttura residenziale gestita per anziani e giovani coppie, di cui al bando d’asta prot. N. 0028419 classifica DA0.05.05;
– del verbale di gara n. 2 del 9/11/2007 per la parte in cui la Commissione di gara, nello stabilire il metodo di lavoro cui attenersi per valutare i progetti delle ditte offerenti determinava, in maniera generica ed imprecisa, senza fornire alcun element
– del verbale di gara n. 3 del 20/11/2007 per la parte in cui attribuiva il punteggio a ciascun progetto e collocava al terzo posto della graduatoria il progetto presentato dalle ricorrenti;
– del verbale di gara n. 3 del 20/11/2007 per la parte in cui sommando al punteggio attribuito a ciascun progetto, il punteggio relativo alla relativa offerta economica, collocava al terzo posto il graduatoria il progetto presentato dalle ricorrenti;

e per quanto occorrer possa

la nota del Comune di Ozzano Emilia, P.G. n. 0045589 del 17/12/2007 con la quale rendeva noto all’albo pretorio l’esito dell’asta pubblica per la vendita dell’area di cui sopra;

nonché per il conseguente annullamento

di ogni altro atto o provvedimento preordinato, conseguente e/o connesso agli atti di cui sopra ivi inclusi, occorrendo, il contratto eventualmente stipulato;

previo accertamento e declaratoria

dell’illegittimità dell’aggiudicazione disposta a favore della Cooperativa Edificatrice Ansaloni S. C. in ragione dell’assenza, nel progetto da essa presentato del presupposto obbligatoriamente richiesto, per la cessione dell’area, dalla delibera consiliare n. 37/2005 e dell’inammissibilità dell’offerta presentata dalla ditta Diperre real Estate S.R.L. per le medesime ragioni e del conseguente diritto delle ricorrenti ad ottenere l’aggiudicazione dell’area;

e per la conseguente condanna

dell’Amministrazione comunale a revocare l’aggiudicazione disposta a favore della Cooperativa Edificatrice Ansaloni S. C., a compiere ed adottare ogni atto idoneo ad aggiudicare alle ricorrenti la vendita dell’area de qua e, in subordine, qualora non si possa dar luogo alla reintegrazione in forma specifica a risarcire il danno ingiusto cagionato alle ricorrenti dalla mancata o tardiva aggiudicazione nella misura di Euro 4.605.800 ovvero nella misura che sarà quantificata in corso di causa anche medinate CTU o ai sensi dell’art. 35, secondo comma, del D. lgs n. 80/1998 o anche in via equitativa nella misura ritenuta di spettanza;

quanto ai motivi aggiunti di ricorso:

per l’inefficacia e/o annullamento e/o nullità

– dell’atto pubblico denominato “Convenzione tra il Comune di Ozzano dell’Emilia e la Cooperativa Edificatrice Ansaloni S. C. per regolare la realizzazione di una struttura residenziale gestita per anziani e giovani coppie”, stipulato in data 29/2/2008, r

nonchè e per quanto occorrer possa

del contratto per la parte in cui introduce una convenzione disciplinante modalità di realizzazione della struttura residenziale gestita per anziani e giovani coppie, da edificarsi sull’area alienata con bando d’asta prot. N. 0028419 del 31/7/2007;

e per l’inefficacia e/o annullamento e/o nullità

di tutti gli atti antecedenti, presupposti e/o conseguenti e comunque connessi al contratto e alla convenzione e, segnatamente, della delibera formativa della volontà contrattuale del Comune e della deliberazione di approvazione del contratto.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione comunale e della Cooperativa Edificatrice Ansaloni S. C. e intimate;
Visti gli atti tutti della causa;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Con bando d’asta prot. N. 0028419, classifica DA0.06.05 del 31/7/2007 il Comune di Ozzano dell’Emilia, viste le deliberazioni del Consiglio Comunale n. 37 del 19/5/2005 e 57 del 21/7/2005, ed in esecuzione della determina del Coordinatore del settore urbanistica n. 567 del 18/7/2007, rendeva nota l’apertura dei termini per la presentazione di domande ed offerte relative alla vendita di un lotto fabbricabile da destinarsi a struttura residenziale gestita per anziani e giovani coppie così definita “area residenziale sita in Ozzano dell’Emilia – via Galvani – area fabbricabile distinta al foglio 33 particelle nn. 1290 e 1408, destinata alla realizzazione di struttura residenziale gestita per anziani e giovani coppie, individuata nella tavola di PRG vigente n. 3.2. con la sigla F1”.
All’esito della procedura gli odierni ricorrenti si classificavano al terzo posto mentre al primo posto risultava la Cooperativa Edificatrice Ansaloni S. C ed al secondo la Diperre Real Estate S.R.L.

2. Avverso detti provvedimenti, in epigrafe indicati, gli interessati, terzi classificati, notificavano il presente ricorso al TAR deducendo l’illegittimità degli atti della procedura di gara e, conseguentemente l’illegittimità dell’aggiudicazione, sotto vari profili.
Si costituiva in giudizio il Comune intimato e la Cooperativa Edificatrice Ansaloni S. C che controdeducevano puntualmente alle avverse doglianze e concludevano per la inammissibilità e per la reiezione del ricorso.
Successivamente in data 29/2/2008 veniva stipulato l’atto pubblico denominato “Convenzione tra il Comune di Ozzano dell’Emilia e la Cooperativa Edificatrice Ansaloni S. C. per regolare la realizzazione di una struttura residenziale gestita per anziani e giovani coppie”, che veniva contestato mediante la proposizione di motivi aggiunti da parte degli originari ricorrenti.
Le parti costituite sviluppavano ulteriormente le proprie difese con successive memorie e nel corso della discussione orale e la causa è veniva trattenuta in decisione all’udienza del 15 maggio 2008.

3. L’oggetto della gara in contestazione è costituito dall’alienazione di un’area fabbricabile di proprietà del Comune con la previsione della realizzazione di una struttura residenziale gestita per anziani e giovani coppie. Si tratta, pertanto, di un contratto che ha natura mista, la cui legittimità non è oggetto di specifici motivi di impugnazione e, pertanto, non può essere sindacata in questa sede; infatti, la controprestazione del contratto è costituita a favore del Comune alienante da un prezzo nonché dall’obbligo da assumersi dall’aggiudicatario di costruzione di una struttura residenziale con destinazione degli alloggi ad anziani e giovani coppie realizzandosi contestualmente un servizio pubblico a favore della collettività. In tal modo, viene perseguita infatti la finalità di agevolazione abitativa per alcune fascie sociali “deboli” della popolazione. Ciò emerge non soltanto dall’oggetto del bando ma altresì dai criteri previsti dal bando stesso che, per quanto molto generici, assegnano al prezzo soltanto un peso pari al 25% del punteggio attribuibile mentre il restante 75% è riservato ad altri elementi di valutazioni concernenti la tipologia dell’intervento e dei servizi offerti per perseguire la finalità sociali di cui sopra.

4. Va preliminarmente respinta l’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse da parte delle ricorrenti essendo la stessa terza classificata. Infatti, alcune censure tendono, secondo la tesi dei ricorrenti, a contestare la mancata esclusione delle offerte delle prime due classificate, e le altre a contestare l’indeterminatezza dei criteri di valutazione nonché l’intero operato della Commissione giudicatrice e, quindi, con effetti sull’intera procedura.
Sussiste, quindi, l’interesse al ricorso tenuto conto delle censure dedotte.

5. Quanto all’inammissibilità del ricorso per omessa impugnativa del bando per mancato recepimento dei contenuti delle deliberazioni del Consiglio Comunale n. 37 del 19/5/2005 e 57 del 21/7/2005 va osservato che la tesi dei ricorrenti, salva ogni valutazione sulla fondatezza della stessa, è che i contenuti delle suddette deliberazioni dovevano ritenersi recepiti nel bando. Anche sotto questo profilo, pertanto, non sussiste la eccepita inammissibilità del ricorso.

6. Nel merito, invece, va osservato che il bando di gara definisce specificamente l’oggetto del contratto ossia la “vendita di un lotto fabbricabile da destinarsi a struttura residenziale gestita per anziani e giovani coppie così definita area residenziale sita in Ozzano dell’Emilia – via Galvani – area fabbricabile distinta al foglio 33 particelle nn. 1290 e 1408, destinata alla realizzazione di struttura residenziale gestita per anziani e giovani coppie, individuata nella tavola di PRG vigente n. 3.2. con la sigla F1”.
Non è, pertanto, possibile integrare l’oggetto del contratto con le indicazioni più puntuali delle finalità perseguite indicate in particolare nella deliberazione del Consiglio Comunale n. 37 del 19/5/2005 ossia la “ assegnazione permanente degli alloggi agli anziani e la assegnazione in affitto a fanmiglie giovani che potrà essere limitata alla durata prevista dalla normativa vigente per la locazione degli alloggi”. Tali puntuali indicazioni, che i ricorrenti valorizzano al fine di sostenere l’illegittimità dell’ammissione delle prime due classificate, odierne controinteressate dal punto di vista processuale, non sono neppure state specificate in modo puntuale nella determina del Coordinatore del settore urbanistica n. 567 del 18/7/2007.
Indubbiamente, se detti elementi costituivano, secondo la volontà del Comune, aspetti essenziali ai fini dell’ammissibilità delle offerte il bando, non riportandole, non è stato redatto in modo idoneo, tuttavia dal punto di vista degli operatori economici offerenti è evidente che soltanto il bando costituisce la lex specialis della gara ed è soltanto il bando che individua l’oggetto del contratto e le regole per l’espletamento della gara stessa, ivi compresi i requisiti di ammissione e le ipotesi specifiche di esclusione, non potendo porsi a carico degli operatori economici offerenti complicate ed ambigue ricerche in altri atti dell’Amministrazione che non siano stati recepiti nel bando.
Il generico riferimento alle suddette deliberazione che si esprime soltanto con il “viste le deliberazioni del Consiglio Comunale n. 37 del 19/5/2005 e 57 del 21/7/2005” contenute nel bando non può , in definitiva, costituire una integrazione dell’oggetto della gara che è stato specificamente ed esaustivamente previsto nel bando stesso.
Vanno conseguentemente respinte le censure dedotte dirette a contestare, per questi profili, la mancata esclusione delle offerte delle prime due classificate, conformi al bando di gara, per non aver specificato in modo preciso gli elementi indicati nella deliberazione del Consiglio Comunale n. 37 del 19/5/2005 e non riportati nel bando di gara stesso.

7. Va, invece, condivisa la censura diretta a contestare l’operato della Commissione giudicatrice e la genericità della indicazione dei criteri di valutazione nonché della altrettanto genericità della intergrazione degli stessi effettuata dalla commissione giudicatrice, come risulta dai verbali di gara.
7.1. Nella presente fattispecie la gara concerne un contratto con un oggetto particolare e misto come sopra indicato. Non si tratta soltanto di un’alienazione ma con il contratto l’Amministrazione contestualmente obbliga l’aggiudicatario a realizzare un intervento edilizio in parte destinato alla fasce deboli della popolazione costituendo quest’ultimo un vero e proprio corrispettivo unitamente al prezzo di compravendita pari ad Euro 3.114.990 (temilionicentoquattordicimilanovecentonovanta), oltre I.V.A. e rimborso spese di gara.
Si tratta, pertanto, di un contratto di importo rilevante per gli operatori economici, di indubbio interesse transfrontaliero (Corte di giustizia delle Comunità Europee, sez. IV, Sentenza 15 maggio 2008) e di non precisa determinazione per quanto concerne il vantaggio per l’Amministrazione in quanto oltre al prezzo suddetto occorre tener conto dell’ulteriore utilità per il Comune che in tal modo vede realizzate finalità a cui avrebbe dovuto direttamente provvedere programmando interventi di edilizia residenziale agevolata per alloggi in locazione alle fasce deboli della popolazione e ciò anche in ossequio ai principi comunitari secondo i quali il valore di un contratto pubblico deve tener conto di tutti i vantaggi che derivano dalla sua stipulazione.
7.2. Ciò premesso va osservato in linea di diritto che il principio di concorrenza e quelli che ne rappresentano attuazione e corollario, di trasparenza, non discriminazione e parità di trattamento e che hanno trovato anche recepimento espresso nel diritto interno (artt. 27, comma 1, 30, comma 3, e 91, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006), costituendo principi fondamentali del diritto comunitario, si elevano a principi generali di tutti i contratti pubblici e sono direttamente applicabili, a prescindere dalla ricorrenza di specifiche norme comunitarie o interne e in modo prevalente su eventuali disposizioni interne di segno contrario (Cons. Stato, sez. VI: 30 gennaio 2007, n. 362; 30 dicembre 2005, n. 7616; 25 gennaio 2005, n. 168).
Infatti, alla stregua della comunicazione della Commissione europea del 12 aprile 2000, pubblicata in Gazzetta ufficiale n. C 121 del 29 aprile 2000, richiamata e sviluppata da una circolare della Presidenza del consiglio dei ministri-dipartimento per le politiche comunitarie – n. 945 in data 1° marzo 2002, i principi di evidenza pubblica, da attuare in modo proporzionato e congruo all’importanza della fattispecie in rilievo, vanno applicati, in quanto dettati in via diretta e self-executing dal Trattato, anche alle fattispecie non interessate da specifiche disposizioni comunitarie volte a dare la stura a una procedura competitiva puntualmente regolata.
La circostanza che le direttive comunitarie in materia di appalti sono attuative dell’art. 81 del Trattato porta in sostanza a ritenere che le norme delle stesse siano puramente applicative, con riferimento a determinati appalti, di principi generali che, essendo sanciti in modo universale dal Trattato, sono ovviamente valevoli anche per contratti e fattispecie diverse da quelle concretamente contemplate. E’ proprio l’esigenza di uniformare la normativa interna a quella comunitaria – sul piano della disciplina del procedimento di scelta del contraente – nel perseguimento della tutela della concorrenza, ad avere determinato il definitivo superamento della concezione che vedeva la procedimentalizzazione dell’attività di scelta del contraente dettata nell’esclusivo interesse dell’amministrazione, pervenendosi all’obiettivo primario costituito dalla tutela degli interessi degli operatori, ad accedere al mercato e a concorrere per il mercato ( cfr di recente Consiglio di Stato – Adunanza Plenaria – Sentenza 3 marzo 2008 n. 1).
7.3. Orbene per quanto concerne la presente controversia e le censure concernenti l’operato della Commissione giudicatrice va osservato che anche recentemente la Corte di giustizia delle Comunità Europee ha statuito che che la commissione aggiudicatrice viola il principio di parità di trattamento degli operatori economici e dell’obbligo di trasparenza specificando i sottoscriteri di valutazione ripetto a quelli menzionati nel bando di gara dopo la presentazione delle offerte e dopo l’apertura delle domande di manifestazione di interesse. Ha, quindi, statuito che l’art. 36, n. 2, della direttiva 92/50, letto alla luce del principio di parità di trattamento degli operatori economici e dell’obbligo di trasparenza che ne discende, osta a che, nell’ambito di una procedura di aggiudicazione, l’amministrazione aggiudicatrice determini in un momento successivo i sottocriteri per i criteri di aggiudicazione menzionati nel capitolato d’oneri o nel bando di gara (Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Sezione I – Sentenza 24 gennaio 2008 ).
Nello stesso modo l’articolo 83 del D. lgs 12 aprile 2006, n. 163, il codice dei contratti pubblici, vieta che al Commissione giudicatrice possa specificare i criteri di valutazione dovendo essere tutto interamente predeterminato dal bando.
Tali principi hanno portata generale, come specificato al punto 7.2. della presente sentenza e, pertanto debbono trovare applicazione anche alla presente procedura ancorchè non espressamente disciplinata dal codice dei contratti.
E’ evidente che in un contratto “atipico” o misto come quello in esame, di rilevante importo ed utilità per l’Amministrazione, gli operatori economici al momento dell’offerta dovevano essere messi in grado di conoscere nel dettaglio, anche al fine di orientare le proprie offerte, i criteri che sarebbero stati puntualmente seguiti nella valutazione delle loro proposte, senza essere lasciati alla discrezionalità della valutazione di una Commissione giudicatrice che in mancanza di criteri puntuali nel bando ha specificato nel verbale di gara n. 2, dopo la presentazione delle offerte e, quindi, senza più alcuna possibilità di modicazione delle stesse, i criteri di valutazione che, se noti al momento di presentazione delle offerte, avrebbero potuto indurre gli operatori economici a formulare offerte diverse ed anche più idonee in relazione ai criteri poi tardivamente specificati. La Commissione, inoltre, ha ciò effettuato in modo del tutto generico e senza l’attribuzione dei pesi predeterminati ai nuovi indicatori, rimanendo, pertanto, libera di attribuire il punteggio senza alcuna griglia predeterminata in modo specifico e riservandosi ogni valutazione di volta in volta, con modalità, quindi, non idonee a garantire la trasparenza del proprio operato.

8. Ciò determina l’illegittimità dell’intera procedura di gara e della conseguente aggiudicazione.

9. Per tali ragioni il ricorso va accolto e per l’effetto, vanno annullati gli atti impugnati nei sensi di cui in motivazione.

10. L’annullamento dell’aggiudicazione determina la caducazione della convenzione (ex plurimis Cons. St., sez. V, 10 gennaio 2007 n. 41; Cons. St., sez. VI, 4 giugno 2007 n. 2950; Cass. Civ., sez. I, 15 aprile 2008, n. 9906; Cass., Sez. Un., 19 gennaio 2007 n. 1142; Cass. civ., sez. I, 27 marzo 2007 n. 7481), ivi compresa la delibera di approvazione della stessa, ritualmente impugnata con motivi aggiunti di ricorso, e di tutti gli atti posti in essere successivamente all’aggiudicazione.

11.Per effetto della presente decisione l’Amministrazione dovrà rinnovare l’intera procedura di gara.

12.Va respinta la domanda risarcitoria in quanto con la rinnovazione della procedura restano integre per tutti i concorrenti le chance di aggiudicazione ed è, quindi, pienamente ristorata la posizione dei ricorrenti all’espletamento di una procedura legittima.

13. Quanto alle spese va osservato che gran parte dei motivi di ricorso sono stati rigettati ivi compresa la domanda di aggiudicazione e risarcitoria e, pertanto, le stesse , liquidate come in dispositivo vanno parzialmente compensate tra la parti nella misura della metà mentre per la restante metà seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione Seconda, accoglie il ricorso in epigrafe indicato e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati come precisato in motivazione.
Le spese, determinate nella misura di Euro 12.000 (dodicimilia), vanno poste nella misura della metà a carico del Comune intimato e della Cooperativa Edificatrice Ansaloni S. C., che vanno condannati, in solido, a corrisponderle a favore dei ricorrenti, nella misura di euro 6.000 (sei mila), oltre C.P.A. ed I.V.A., e compensate tra le parti per il resto.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Bologna, il giorno 15 maggio 2008

Depositata in Segretaria ai sensi dell’art.55 L. 18/4/82, n.186.
Bologna, li 21.05.08

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione II – Sentenza – 21/5/2008 n.1978 proviene da Giustamm.

Pres. Vacirca – Est. Maruotti
Presidenza della Repubblica (Avv. Stato) c/ Ardito(Avv. O. Morcavallo);P.Straface(Avv. G. Pesce).

sui presupposti per lo scioglimento del consiglio comunale, che non rispetta il termine per l’approvazione della deliberazione di salvaguardia degli equilibri di bilancio, ex artt. 193 e 194 del tu n. 267 del 2000

1) Comune- Consiglio Comunale- Provvedimenti amministrativi- termine del processo elettorale -annullamento nomina del titolare dell’organo monocratico o di uno dei componenti dell’organo collegiale- Vizio dei provvedimenti- Insussistenza-Ragioni.

2)Comune- Consiglio Comunale- Scioglimento- Art. 193 T.U. enti locali– Mancata approvazione- Scioglimento- Legittimità- Sussiste- Invalidità della deliberazione causata dall’ illegittima partecipazione al voto di un consigliere – Illegittima composizione dell’ organo collegiale- Conseguenze.

1)Così come le sentenze non sono viziate se risultano illegittime le nomine, i trasferimenti e le promozioni dei componenti che le hanno emesse(1), così i provvedimenti amministrativi non possono essere considerati viziati quando – al termine del processo elettorale – sia annullata la nomina del titolare dell’organo monocratico o di uno dei componenti dell’organo collegiale.
Tale principio si applica anche quando, come nella specie, una votazione dell’organo collegiale abbia avuto un esito determinato dal voto di un componente, la cui proclamazione sia stata annullata al termine del processo elettorale.Ciò comporta che, non può considerarsi sussistente il vizio di illegittima composizione del consiglio comunale, in relazione alle delibere n. 40 e 44 del 2006 che non hanno approvato la proposta riguardante la salvaguardia degli equilibri di bilancio.

2)Con riferimento al procedimento riguardante la salvaguardia degli equilibri del bilancio, le autorità statali hanno l’obbligo di procedere allo scioglimento del consiglio comunale quando risultino i presupposti oggettivi, previsti dall’art. 193 del testo unico sugli enti locali.
Salva l’ipotesi in cui sia assolutamente impossibile l’esercizio delle funzioni pubbliche da parte del consiglio comunale a seguito di una calamità naturale, il decorso del termine previsto dal testo unico impone alle amministrazioni statali l’esercizio del potere di scioglimento, senza che abbiano rilievo le circostanze successive. (tanto meno quelle concernenti le controversie elettorali sulla composizione del consiglio comunale e il loro esito finale, che può dipendere anche in fase d’appello da circostanze eterogenee, come ad esempio la rinuncia del ricorrente vittorioso in primo grado).

— *** —

1)Cass. Torino, 7 marzo 1908, Introini c. Soc. co. Suini; Cass. pen. Roma, 5 febbraio 1907, imp. Guiducci)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 9842 del 2007, proposto dalla

Presidenza della Repubblica, in persona del Presidente pro tempore, dal Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, dalla Prefettura di Cosenza – Ufficio Territoriale del Governo, in persona del Prefetto pro tempore, rappresentati e difesi dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici sono domiciliati in Roma, alla via dei Portoghesi, n. 12;

contro

la signora Rosalda Ardito, rappresentata e difesa dall’avvocato Oreste Morcavallo, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Roma, alla via Arno n. 6;

e nei confronti

– della signora Pasqualina Straface, rappresentata e difesa dall’avvocato Giovanni Pesce, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Roma, alla via XX Settembre n. 1;

– dei signori Luigi Rugna, Giuseppe Gallo e Cataldo Russo, non costituitisi nella presente fase del giudizio;

– nonché del Comune di Corigliano Calabro, in persona del Sindaco pro tempore, non costituitosi nella presente fase del giudizio;

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Catanzaro, Sez. I, 20 giugno 2007, n. 820, e per la reiezione dei ricorsi di primo grado n. 213 e 214 del 2007;

Visto il ricorso in appello, con i relativi allegati;
Visto il controricorso depositato in data 31 gennaio 2008 dalla signora Rosalba Ardito;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della signora Pasqualina Straface, integrato con note difensive, depositate in data 11 aprile 2008;
Visti gli atti tutti del giudizio;
Relatore il Consigliere di Stato Luigi Maruotti alla udienza del 22 aprile 2008;

Visto il Dispositivo di sentenza n. 361/08;

Uditi, altresì, gli Avv.ti A. Morcavallo su delega dell’Avv. O. Morcavallo, Pesce e l’Avvocato dello Stato Fedeli;

Rilevato che, all’esito dell’udienza del 22 aprile 2008, è stato pubblicato il dispositivo della decisione, cui segue il deposito della relativa motivazione;

1. Con le deliberazioni n. 40 del 29 settembre 2006 e n. 44 del 20 ottobre 2006, il consiglio comunale di Corigliano Calabro non ha approvato la proposta di deliberazione sulla salvaguardia degli equilibri di bilancio, formulata ai sensi degli artt. 193 e 194 del testo unico sugli enti locali, approvato col d.lg. n. 267 del 2000.

Il Prefetto di Cosenza ha nominato un commissario ad acta (che in data 27 ottobre 2006 ha approvato in via sostitutiva la manovra di riequilibrio) e, in data 4 gennaio 2007, ha proposto al Ministro dell’Interno lo scioglimento del consiglio comunale, ai sensi dell’art. 193, quarto comma, del testo unico sugli enti locali.

Con decreto del 12 gennaio 2007, il Presidente della Repubblica ha disposto lo scioglimento del consiglio comunale ed ha nominato il commissario straordinario per la gestione provvisoria.

2. Con i ricorsi n. 213 e 214 del 2007, proposti al TAR per la Calabria (Sede di Catanzaro), l’odierna appellata ha impugnato tutti gli atti sopra indicati, deducendo che:

– ella è stata proclamata eletta consigliere comunale in luogo del signor Luigi Rugna, con la sentenza del medesimo TAR n. 74 del 2007;

– la delibera del consiglio comunale n. 44 del 2006 non ha approvato la proposta sulla salvaguardia degli equilibri di bilancio, con la maggioranza di un solo voto e con la partecipazione del sig. Luigi Rugna, che aveva espresso voto contrario.

Ciò premesso, l’odierna appellata ha dedotto che gli atti impugnati (in via diretta, quelli del consiglio comunale di non approvazione della proposta, per illegittimità derivata tutti gli altri) sarebbero illegittimi per violazione dell’art. 21 septies della legge n. 241 del 1990, poiché lo status di consigliere comunale del sig. Luigi Rugna sarebbe venuto meno ex tunc con la sentenza n. 74 del 2007, “con effetti destinati a riverberarsi sulla validità degli atti impugnati”.

Ella ha rilevato che sarebbero nulli gli atti emessi dal consiglio comunale con la partecipazione del consigliere comunale Luigi Rugna e che comunque sarebbero illegittimi i provvedimenti posti in essere dall’organo collegiale irregolarmente costituito, nonché quelli successivi, per illegittimità derivata.

Con la sentenza n. 820 del 2007, il TAR:

– ha respinto le eccezioni di inammissibilità e di improcedibilità formulate dalle parti resistenti;
– ha annullato la delibera del consiglio comunale n. 44 del 2006, perché la proposta non è stata approvata col voto determinante del sig. Luigi Rugna, che “non aveva titolo per esprimere il proprio voto”;

– ha annullato per illegittimità derivata i successivi atti del Prefetto e del Presidente della Repubblica, perché la delibera n. 44 del 2006 andrebbe considerata “antecedente unico e necessario del successivo provvedimento di scioglimento”.

3. Col gravame in esame, le Amministrazioni statali hanno chiesto che i ricorsi di primo grado siano dichiarati irricevibili per tardività, ovvero siano respinti perché infondati.

Le appellanti hanno rilevato che:

– i provvedimenti impugnati in primo grado si sono legittimamente fondati sul fatto oggettivo della mancata approvazione, entro il termine previsto dal testo unico, delle misure necessarie a garantire l’equilibrio del bilancio;
– lo scioglimento del consiglio comunale è stato disposto con un atto dovuto, che ha constatato la circostanza oggettiva rilevante per la legge, non rilevando la composizione del consiglio comunale che non ha deliberato l’approvazione delle necessarie mis

4. Così riassunte le articolate censure delle amministrazioni appellanti, in via preliminare va respinta l’eccezione di inammissibilità e di improcedibilità del gravame formulata dall’appellata, basata sul fatto che – a seguito della pubblicazione della sentenza impugnata – sono stati ripristinati tutti gli organi comunali.

Da un lato, l’interesse alla proposizione dell’appello continua a sussistere quando, nel corso del giudizio d’appello, sono emessi atti sul presupposto della esecutività della sentenza di primo grado.

Dall’altro, le amministrazioni statali sono titolari di un evidente interesse a far riaffermare la legittimità dei propri atti, che hanno affrontato la situazione venutasi a verificare nel consiglio comunale di Corigliano Calabro.

5. Passando all’esame dell’appello, ritiene la Sezione che si possa prescindere dalla questione se i ricorsi di primo grado siano ricevibili ed ammissibili, poiché essi risultano infondati, per un duplice ordine di considerazioni.

5.1. La sentenza impugnata non ha tenuto conto dei principi applicabili nel diritto pubblico, quando in sede giurisdizionale sono annullati – anche se parzialmente – gli atti di investitura degli organi che esercitano pubbliche funzioni.

Qualora il giudice amministrativo abbia annullato la nomina del titolare di un organo monocratico o di un componente di un organo collegiale avente competenze di ordine generale, la riscontrata invalidità dell’atto di investitura non ha di per sé alcuna conseguenza sugli atti emessi in precedenza.

Infatti, quando l’organo è investito di funzioni di carattere generale, il relativo procedimento di nomina ha una sua piena autonomia, sicché i vizi della nomina non si riverberano sugli atti rimessi alla sua competenza generale (Cons. Stato, Sez. V, 24 febbraio 1996, n. 232).

Così come le sentenze non sono viziate se risultano illegittime le nomine, i trasferimenti e le promozioni dei componenti che le hanno emesse (Cass. Torino, 7 marzo 1908, Introini c. Soc. co. Suini; Cass. pen. Roma, 5 febbraio 1907, imp. Guiducci), così i provvedimenti amministrativi non possono essere considerati viziati quando – al termine del processo elettorale – sia annullata la nomina del titolare dell’organo monocratico o di uno dei componenti dell’organo collegiale.
Tale principio – rispetto al quale è del tutto ininfluente l’art. 21 septies della legge n. 241 del 1990, che non ha diversamente disciplinato le conseguenze dell’annullamento dell’atto di investitura – si applica anche quando, come nella specie, una votazione dell’organo collegiale abbia avuto un esito determinato dal voto di un componente, la cui proclamazione sia stata annullata al termine del processo elettorale.
Ciò comporta che, come ha correttamente evidenziato l’appello, non può considerarsi sussistente il vizio di illegittima composizione del consiglio comunale, in relazione alle delibere n. 40 e 44 del 2006 che non hanno approvato la proposta riguardante la salvaguardia degli equilibri di bilancio.
5.2. Con specifico riferimento al procedimento riguardante la salvaguardia degli equilibri del bilancio, e in coerenza con il principio sopra esposto, le autorità statali hanno l’obbligo di procedere allo scioglimento del consiglio comunale quando risultino i presupposti oggettivi, previsti dall’art. 193 del testo unico sugli enti locali.
Salva l’ipotesi in cui sia assolutamente impossibile l’esercizio delle funzioni pubbliche da parte del consiglio comunale a seguito di una calamità naturale, il decorso del termine previsto dal testo unico impone alle amministrazioni statali l’esercizio del potere di scioglimento, senza che abbiano rilievo le circostanze successive (tanto meno quelle concernenti le controversie elettorali sulla composizione del consiglio comunale e il loro esito finale, che può dipendere anche in fase d’appello da circostanze eterogenee, come ad esempio la rinuncia del ricorrente vittorioso in primo grado).
In altri termini, ai sensi dell’art. 141 del testo unico, i provvedimenti delle amministrazioni statali – incidenti sull’esercizio delle funzioni del consiglio comunale – si devono basare sulle circostanze oggettive rilevanti per legge: la loro validità e i loro effetti non sono incisi dagli accadimenti riguardanti l’individuazione di coloro che abbiano titolo ad essere considerati quali legittimi componenti degli organi comunali.
6. Per le ragioni che precedono, gli atti impugnati in primo grado non risultano affetti dai vizi rilevati dal TAR, sicché, in accoglimento del gravame, vanno respinti i ricorsi originari.
Sussistono sufficienti ragioni per compensare tra le parti le spese e gli onorari dei due gradi del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) accoglie l’appello n. 9842 del 2007 e, in riforma della sentenza gravata, respinge i ricorsi di primo grado n. 213 e 214 del 2007.
Compensa tra le parti le spese e gli onorari dei due gradi del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio tenutasi il giorno 22 aprile 2008, presso la sede del Consiglio di Stato, Palazzo Spada, con l’intervento dei signori:
Giovanni Vacirca – Presidente

Luigi Maruotti – Consigliere estensore

Anna Leoni – Consigliere

Bruno Mollica – Consigliere

Raffaele Greco – Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

Luigi Maruotti Giovanni Vacirca

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Pres. G. Vacirca – Est. G. Vacirca
ANAS s.p.a. (Avv. Stato) c/ DEANCO Costruzioni s.r.l. (Avv. N. D’Alessandro) e SCAVITER s.r.l. (I. Scuderi).

sul computo dei termini per la proposizione dell’istanza di regolamento di competenza

Giustizia amministrativa – Regolamento di competenza – Termine proposizione – Computo Scadenza termini massimi degli adempimenti processuali

Il termine di venti giorni “dalla data di costituzione in giudizio”, fissato dall’art. 31, c.p.v. 1, l. Tar per la proposizione dell’istanza di regolamento di competenza, non va computato dalla data dell’effettiva attuazione degli adempimenti processuali da parte del ricorrente, bensì dalla scadenza dei termini nelle misure massime consentite dalla legge per tali adempimenti; pertanto, il termine, decorrente dall’ultima notifica, é complessivamente di 70 giorni, risultanti dalla somma di 30 giorni per il deposito del ricorso, 20 giorni per la costituzione dei resistenti e 20 giorni per la proposizione del regolamento di competenza.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso iscritto al NRG. 3496/08, proposto dall’

ANAS s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Catania e dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliato presso quest’ultima in Roma, Via dei Portoghesi, n. 12;

contro

la società DEANCO Costruzioni s.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Nicolò D’Alessandro;

della società SCAVITER s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Ignazio Scuderi,

sul ricorso n. 3309/2007 proposto innanzi al T.A.R. per la Sicilia, sezione staccata di Catania;

Visto il ricorso per regolamento di competenza;
Relatore alla camera di consiglio del 20 maggio 2008, il Presidente Vacirca;
Uditi l’avv. dello Stato Giannuzzi e l’avv. D’Alessandro;
ritenuto e considerato quanto segue:

FATTO

La società ricorrente ha impugnato dinanzi al T.A.R. per la Sicilia, sezione staccata di Catania:
a) l’aggiudicazione n. 57377 dell’8 novembre 2007 della gara relativa ai lavori per l’eliminazione di viziosità planoaltimetriche tra il Km. 50+000 e il Km. 55+800 nella S.S. 417,

b) ogni altro connesso, presupposto e consequenziale.

L’Amministrazione resistente ha proposto ricorso per regolamento di competenza, deducendo che competente a conoscere della controversia è il T.A.R. per il Lazio, in quanto il disciplinare di gara, al punto 1. 3. x, prevede che ciascun concorrente “concorda sul fatto che l’ANAS s.p.a. deve intendersi, indipendentemente dalla sua organizzazione territoriale, un’unica stazione appaltante e che, pertanto, si impegna irrevocabilmente ad instaurare qualsiasi eventuale controversia amministrativa presso il TAR Lazio riconoscendone, sin d’ora, l’esclusiva competenza territoriale” e nell’istanza di ammissione, sottoscritta dal rappresentante legale della società alla lettera J) sono accettate tutte le disposizioni del disciplinare di gara.
Mancando l’adesione dell’altra parte, con ordinanza n. 155 del 20 marzo 2008 l’adìto Tribunale ha disposto la trasmissione degli atti al Consiglio di Stato per la pronunzia sulla competenza, ritenendo non manifestamente infondata la sollevata eccezione di incompetenza.

DIRITTO

1. La società ricorrente in primo grado, costituitasi in questa fase del giudizio, ha eccepito la tardività della notifica del ricorso per regolamento di competenza e del suo deposito.
Entrambe le parti private hanno, poi, eccepito l’inderogabilità delle norme sulla competenza del giudice amministrativo, salva la possibilità di accordo raggiunto fra le parti dopo l’instaurazione del giudizio, nonché l’inefficacia della deroga non approvata specificamente per iscritto.
2. Deve preliminarmente esaminarsi l’eccezione di tardività.
Va premesso che – secondo costante giurisprudenza – il termine di venti giorni «dalla data di costituzione in giudizio», fissato dall’art. 31 c.p.v. 1 l. Tar per la proposizione dell’istanza di regolamento di competenza, non va computato dalla data dell’effettiva attuazione degli adempimenti processuali da parte del ricorrente, bensì dalla scadenza dei termini nelle misure massime consentite dalla legge per tali adempimenti; pertanto il termine, decorrente dall’ultima notifica, è complessivamente di 70 giorni, risultanti dalla somma di 30 giorni a disposizione per il deposito del ricorso, 20 giorni a disposizione per la costituzione dei resistenti e 20 giorni per la proposizione del regolamento di competenza (Cons. Stato, VI, 16 giugno 2006, n. 3548).
I termini processuali predetti sono dimidiati nel caso di controversia prevista dall’art. 23-bis della legge n. 1034 del 1971 (Cons. Stato, ad. plen., 18 marzo 2004, n. 5; Cons. Stato, V, 10 gennaio 2007 , n. 52).
Nel caso in esame il ricorso di primo grado è stato notificato all’Amministrazione presso l’Avvocatura dello Stato e alla controinteressata SCAVITER s.r.l. il 7 dicembre 2007. Pertanto il termine complessivo (dimidiato) di 35 giorni scadeva l’11 gennaio 2008, sicché risulta tempestiva la presentazione all’Ufficiale giudiziario in data 10 gennaio 2008 per la notifica, effettuata comunque per entrambe le parti private l’11 gennaio 2008.
3. E’, però, fondata l’eccezione di tardività del deposito. Anche ove si ammetta un ulteriore termine per il deposito dell’istanza (non previsto espressamente dalla legge), il deposito presso la segreteria del T.A.R. in data 17 gennaio 2008 risulta tardivo, perché effettuato dopo la scadenza del termine di dieci giorni (ridotto a cinque giorni per i ricorsi contemplati dall’art. 23-bis della legge n. 1034 del 1971) desunto dal sistema (Cons. Stato, IV, 18 settembre 2007, n. 4860).
4. Il ricorso per regolamento di competenza è, dunque, inammissibile e gli atti devono essere restituiti al T.A.R. locale.
Sussistono giusti motivi per dichiarare compensate tra le parti le spese di questa fase del procedimento.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quarta), dichiara inammissibile il ricorso per regolamento di competenza. Spese compensate.
Così deciso in Roma il 20 maggio 2008 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione IV) in camera di consiglio con l’intervento dei signori:
Giovanni Vacirca – Presidente, est.

Luigi Maruotti – Consigliere

Pier Luigi Lodi – Consigliere

Carlo Deodato – Consigliere

Sergio De Felice – Consigliere

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