Pres. Barra Caracciolo – Est. Prosperi

Sulla rimessione all’Adunanza Plenaria per la rimeditazione della questione relativa agli effetti della dichiarazione di dissesto in caso di creazione di una massa separata affidata alla gestione di un organo straordinario, distinto dagli organi istituzionali dell’ente locale.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA

sul ricorso in appello numero di registro generale 10121 del 2019, proposto dagli 

avvocati Ferdinando Emilio Abbate e Mara Manfredi, rappresentati e difesi da se stessi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune Corchiano non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 10043/2019, resa tra le parti, concernente ottemperanza su decreto ingiuntivo n. 1318/17 emesso dal Tribunale. Civile di Viterbo;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Vista la memoria prodotta dagli appellanti a sostegno delle proprie difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2021 tenuta da remoto il Cons. Raffaele Prosperi, nessuno comparso per le parti;

Il Tribunale di Viterbo emetteva decreto ingiuntivo n.1318 del 29 novembre 2017 nei confronti del Comune di Corchiano, per il pagamento in favore degli avvocati Mara Manfredi e Ferdinando Emilio Abbate della somma di ¬. 34.417,00, oltre agli interessi al saggio legale, alle spese di giudizio di ¬. 680,00 per compensi, di ¬. 286,00 per esborsi, al 15% per spese generali, con IVA e CPA.

Il suddetto decreto, non opposto e dichiarato esecutivo il 5 maggio 2018, veniva corredato di formula esecutiva il 10 maggio 2018, con successiva notifica del 23 maggio 2018.

A fronte dell’inerzia del Comune, gli interessati proponevano al Tribunale amministrativo del Lazio ricorso per l’ottemperanza, ex artt.112 e ss. c.p.a., con richiesta di nomina di un commissario ad acta in caso di persistente inadempimento.

Con sentenza 26 luglio 2019 n. 10043 il Tribunale amministrativo dichiarava inammissibile il ricorso, considerato che il Comune di Corchiano, con delibera c.c. n.10 del 19 giugno 2017 aveva dichiarato lo stato di dissesto finanziario; ai sensi dell’art.248, comma 2 del d.lgs. 267 del 2000, dalla data della predetta dichiarazione e sino all’approvazione del rendiconto di gestione da parte dell’organo straordinario di liquidazione, non potevano essere intraprese o proseguite azioni esecutive nei confronti dell’Ente per i debiti che rientrano nella competenza del predetto organo straordinario, in relazione al principio della par condicio dei creditori e che la tutela della concorsualità  comportava l’inibitoria anche del ricorso di ottemperanza, in quanto misura coattiva di soddisfacimento individuale del creditore.

Con appello in Consiglio di Stato notificato il 25 novembre 2019 gli avvocati Abbate e Manfredi impugnavano la sentenza in questione, sostenendo che i crediti derivanti da sentenza passata in giudicato successivamente alla dichiarazione di dissesto non entravano nella massa passiva della procedura di liquidazione straordinaria anche se il fatto genetico fosse anteriore a tale dichiarazione, ma seguivano le regole generali, poichè la massa passiva doveva ritenersi formata ed in via di accertamento.

Gli appellanti concludevano come in atti e depositavano successivamente memoria, preso atto dell’indirizzo opposto alle loro tesi affermato con la pronuncia 5 agosto 2020 n. 15 dell’Adunanza plenaria e chiedendo che venisse rimessa alla Corte costituzionale la questione di legittimità  dell’art. 252 comma 4 del d. lgs. 267 del 2000, nonchè dell’art. 5 comma 2 del d. l. 80 del 2004 convertito nella l.140 del 2004 in riferimento agli artt. 97 e 117 della Costituzione.

Il Comune di Corchiano non si costituito in giudizio.

Alla camera di consiglio tenuta da remoto il 25 febbraio 2021 la causa passata in decisione.

Con la pronuncia dell’Adunanza plenaria prima citata, si affermato il principio secondo cui sono attratti nella competenza dell’OSL (Organo Straordinario di Liquidazione) e non rientrano quindi nella gestione ordinaria, non solo le poste passive pecuniarie già  contabilizzate alla data della dichiarazione di dissesto sia sotto il profilo contabile sia sotto il profilo della competenza amministrativa, ma anche tutte le svariate obbligazioni che, pur se stricto jure sorte in seguito, costituiscano comunque la conseguenza diretta ed immediata di “atti e fatti di gestione” pregressi alla dichiarazione di dissesto.

Tale ultima parte del considerato dell’Adunanza plenaria comporterebbe il rigetto dell’appello, in quanto il Comune di Corchiano ha dichiarato lo stato di dissesto il 19 giugno 2017 ed il decreto ingiuntivo del Tribunale di Viterbo stato emanato dopo tale dichiarazione e naturalmente dopo tale dichiazione divenuto inoppugnato quindi definitivo, pur riferendosi a fatti pregressi lo stato di dissesto.

Il Collegio, vista la memoria depositata dagli appellanti nell’imminenza della trattazione della causa ed in cui si chiede le remissione alla Corte costituzionale della questione di legittimità  dell’art. 252 comma 4 del d. lgs. 267 del 2000, nonchè dell’art. 5 comma 2 del d. l. 80 del 2004 convertito nella l.140 del 2004 in riferimento agli artt. 97 e 117 della Costituzione, ritiene la necessità  che l’Adunanza plenaria valuti nuovamente la questione alla luce delle giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’Uomo, la quale ha avuto nell’ultimo ventennio, plurime occasioni di pronunciarsi sul tema con un indirizzo non coincidente con quanto dettato dalla sentenza 15/2020 dell’Adunanza.

Nella sentenza n. 43780/2004 del 24/9/2013, De Luca c/o Italia, la CEDU ha avuto modo di affermare che “l’avvio della procedura di dissesto finanziario a carico di un ente locale e la nomina di un organo straordinario liquidatore, nonchè il successivo d.l. n. 80/2004 che impediva i pagamenti delle somme dovute fino al riequilibrio del bilancio dell’ente, non giustificano il mancato pagamento dei debiti accertati in sede giudiziaria, poichè lesive dei principi in materia di protezione della proprietà  e di accesso alla giustizia riconosciuti dalla convenzione europea dei diritti dell’uomo. Ne consegue l’obbligo per lo Stato di appartenenza di pagare le somme dovute dagli enti locali nei termini e secondo le modalità  prescritte dalla convenzione“.

Nel ribadire la propria giurisprudenza in materia (Hornsby c. Grecia, 19 marzo 1997, § 40, Raccolta delle sentenze e decisioni 1997 II, e Bourdov c. Russia (n. 2), n. 33509/04, § 65, 15 gennaio 2009), la CEDU rammenta che il «diritto ad un tribunale», in questo caso il diritto di adire un tribunale in materia civile, costituisce un aspetto fondamentale della tutela dei diritti: sarebbe illusorio se l’ordinamento giuridico interno di uno Stato contraente permettesse che una decisione giudiziaria definitiva ed obbligatoria restasse inefficace a scapito di una parte. L’esecuzione di una sentenza, di qualsiasi giudice, deve quindi essere considerata facente parte integrante del «processo» ai sensi dell’articolo 6 della Convenzione sui diritti dell’Uomo.

A questo proposito la Corte ha osservato che, ai sensi dell’art. 248 c. 2 del d. lgs. 267 del 2000, dalla data della dichiarazione di dissesto e fino all’approvazione del rendiconto, non potevano essere intraprese o proseguite azioni esecutive nei confronti del comune per i crediti che rientravano nella competenza dell’OSL. L’articolo 5 co. 2 della l. 140 del 2004 ha esteso questa regola anche ai crediti che, come quello del ricorrente, erano stati accertati con provvedimento giurisdizionale successivo alla dichiarazione di dissesto. Il Consiglio di Stato ha applicato questa disposizione nelle sue decisioni n. 3715 del 30 luglio 2004 e n. 6438 del 21 novembre 2005.

Si doveva ritenere che il ricorrente aveva per questo subito un’ingerenza nell’esercizio del suo diritto di accesso ad un tribunale.

Si deve entrare quindi nel concetto rammentato dalla CEDU secondo cui un «credito» può costituire un «bene» ai sensi dell’articolo 1 del Protocollo n. 1 se sufficientemente accertato per essere esigibile (De Luca c. Italia n. 43780 del 24 settembre 2004; Raffinerie greche Stran e Stratis Andreadis c. Grecia, 9 dicembre 1994, § 59, serie A n. 301-B, e Bourdov c. Russia, n. 59498/00, § 40, CEDU 2002-III).

Nel caso di specie, la CEDU ha osservato che il ricorrente era titolare di un credito accertato, liquido ed esigibile per effetto della sentenza del tribunale civile italiano del 18 novembre 2003, che aveva condannato il Comune di Benevento a versargli un risarcimento nella misura di ¬. 17.604,46, al quale si aggiungevano gli interessi legali e una somma a titolo di rivalutazione monetaria. Tale sentenza era divenuta definitiva il 9 maggio 2004. In seguito alla dichiarazione di dissesto finanziario del Comune, intervenuta nel dicembre 1993, nonchè all’entrata in vigore del decreto legislativo n. 267 del 18 agosto 2000 e della legge n. 140 del 28 maggio 2004, il ricorrente si era trovato nell’impossibilità  di intraprendere un’azione esecutiva nei confronti del Comune. Peraltro, quest’ultimo non aveva pagato il suo debito, ledendo il diritto del ricorrente al rispetto dei suoi beni, quale enunciato nella prima frase del primo paragrafo dell’articolo 1 del Protocollo n. 1 (si

veda, mutatis mutandis, Bourdov, sopra citata).

La Corte rammentava sotto il profilo dell’articolo 6 § 1 della Convenzione che il «diritto ad un tribunale», di cui il diritto di accesso – vale a dire il diritto di adire un tribunale in materia civile – costituisce un aspetto, sarebbe illusorio se l’ordinamento giuridico interno di uno Stato contraente permettesse che una decisione giudiziaria definitiva ed obbligatoria restasse inefficace a scapito di una parte. L’esecuzione di una sentenza, di qualsiasi giudice, deve quindi essere considerata facente parte integrante del «processo» ai sensi dell’articolo 6 (Hornsby c. Grecia, 19 marzo 1997, § 40, Raccolta delle sentenze e decisioni 1997 II, e Bourdov c. Russia (n. 2), n. 33509/04, § 65, 15 gennaio 2009).

Nel caso di specie, la Corte osservava che, ai sensi dell’articolo 248 c. 2 del d. lgs. n. 267 del 2000, dalla data della dichiarazione di dissesto e fino all’approvazione del rendiconto, non potevano essere intraprese o proseguite azioni esecutive nei confronti del comune per i crediti che rientravano nella competenza dell’OSL. L’articolo 5 c. 2 della legge n. 140 del 2004 ha esteso questa regola anche ai crediti che, così come quello esaminato e quello ora in controversia, erano stati accertati con provvedimento giurisdizionale successivo alla dichiarazione di dissesto.

La CEDU concludeva che nel caso portato al suo esame, il ricorrente aveva subito un’ingerenza nell’esercizio del suo diritto di accesso ad un tribunale: se tale diritto non assoluto, ma può dare luogo a limitazioni implicitamente ammesse, tali limitazioni non possono restringere l’accesso offerto all’individuo in maniera tale che il diritto ne risulti leso nella sua stessa sostanza. Inoltre, esse si conciliano con l’articolo 6 § 1 solo se perseguono un interesse legittimo e se esiste un ragionevole rapporto di proporzionalità  tra i mezzi impiegati e lo scopo prefisso, nei casi di specie, lo scopo legittimo di assicurare la parità  di trattamento tra i creditori.

Ora il divieto di intraprendere o proseguire azioni esecutive nei confronti dell’ente rimane in vigore fino all’approvazione del rendiconto da parte dell’OSL, quindi fino ad una data futura che dipende dall’attività  di una commissione amministrativa indipendente, procedura che sfugge completamente al controllo del ricorrente.

Per la CEDU lo stato di dissesto dichiarato nel dicembre 1993 dal Comune di Benevento a fronte del riconoscimento di un credito con sentenza del 2003, al momento della pronuncia (2013) tuttora paralizzato, aveva virtualmente privato il ricorrente del suo diritto di accesso ad un tribunale per un periodo eccessivamente lungo, con il conseguente venire meno del ragionevole rapporto di proporzionalità  che deve esistere, in materia, tra i mezzi impiegati e lo scopo prefisso, prima richiamato..

Se può essere opinato che il combinato disposto dell’art. 252 comma 4 del d. lgs. 267 del 2000, nonchè dell’art. 5 comma 2 del d. l. 80 del 2004 convertito nella l.140 del 2004 ha il ruolo di porre sul piede di parità  i creditori e anche ciò ha un rilievo costituzionale, va anche richiamato il fatto che la CEDU ha rammentato che un credito può costituire un “bene” ai sensi dell’articolo 1 del Protocollo n. 1 della Convenzione europea sui diritti dell’Uomo.

Ed rilevante, nella controversia ora in esame, che il debito del Comune di Corchiano nei confronti dell’avvocato Abbate decorre dal 31 dicembre 2014, mentre il debito nei confronti dell’avvocato Manfredi dal 31 dicembre 2013; dunque anche nel caso di specie vi una paralisi dei diritti dei creditori che nascono da date assai lontane.

Nel caso specifico il credito, ossia il “bene”, un credito da lavoro, dunque il frutto di uno dei cardini costituzionali, il quale gode di privilegi nelle procedure concorsuali riguardanti i privati.

Tutto quanto sopra sembra imporre, ad avviso della Sezione, un’interpretazione del combinato disposto dell’art. 252 comma 4 del d. lgs. 267 del 2000, nonchè dell’art. 5 comma 2 del d. l. 80 del 2004 convertito nella l.140 del 2004 che debba essere costituzionalmente orientata ed inoltre conforme ai principi dettati dalla Corte Europea dei diritti dell’Uomo.

Per completezza va aggiunto che l’attuale controversia si sviluppata tutta su un piano giurisdizionale con una interdizione all’esecuzione di un provvedimento appartenente a tale genere, mentre la fattispecie regolata dall’Adunanza plenaria si fonda essenzialmente sull’inerzia inerente la conclusione di un procedimento amministrativo, per la precisione di un’acquisizione espropriativa, senza l’emissione di pronunce giurisdizionali di tipo cognitorio.

Il Collegio ritiene di rimettere l’affare all’Adunanza plenaria per una rimeditazione della questione alla luce dei principi non affrontati nella pronuncia n. 15/2020, al fine di dirimere contrasti potenziali in proposito, successivi a detta pronuncia, che vadano ad investire i temi ora rassegnati, in specie per la parte in cui l’Adunanza ha affermato che “la disciplina normativa sul dissesto, basata sulla creazione di una massa separata affidata alla gestione di un organo straordinario, distinto dagli organi istituzionali dell’ente locale, può produrre effetti positivi soltanto se tutte le poste passive riferibili a fatti antecedenti al riequilibrio del bilancio dell’ente possono essere attratte alla predetta gestione, benchè il relativo accertamento (giurisdizionale o, come nel caso di specie, amministrativo) sia successivo“.

Poichè la controversia deve essere risolta unicamente alla luce di questi elementi, fatto salvo un rinvio alla Corte costituzionale, le precisazioni dell’Adunanza Plenaria che vadano ad integrare la sentenza n. 15/2020 sono risolutivi della fondatezza o meno dell’appello.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), non definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, ne dispone il deferimento all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.

Manda alla segreteria della sezione per gli adempimenti di competenza, e, in particolare, per la trasmissione del fascicolo di causa e della presente ordinanza al segretario incaricato di assistere all’Adunanza plenaria.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2021 tenuta da remoto secondo quanto stabilito dall’art. 25, comma 1, del d. l. 18 ottobre 2020, n. 137 con l’intervento dei magistrati:

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Fabio Franconiero, Consigliere

Raffaele Prosperi, Consigliere, Estensore

Valerio Perotti, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza – 21/4/2021 n.3211 proviene da Giustamm.

Pres. Saltelli – Est. Quadri

Sulla compatibilità  con il diritto dell’Unione della disciplina del trasporto marittimo veloce passeggeri tra il porto di Messina e quello di Reggio Calabria.

Contratti della p.a. – Appalti pubblici di servizi – Art. 47, co. 11 bis, d-l n. 50 del 2017 – Trasporto marittimo veloce passeggeri tra il porto di Messina e quello di Reggio Calabria – Equiparazione al trasporto ferroviario via mare tra la penisola e la Sicilia – Riserva in favore di Rete ferroviaria italiana S.p.a. del servizio di collegamento ferroviario via mare – Anche attraverso l’impiego di mezzi navali veloci tra la Sicilia e la penisola — Rimessione alla Corte di giustizia dell’Unione europea.

Deve essere rimessa alla Corte di giustizia dell’Unione europea la seguente questione pregiudiziale:
“se osta al diritto eurounitario, e, in particolare, ai principi di libera circolazione dei servizi e di massima apertura della concorrenza nell’ambito degli appalti pubblici di servizi, una norma come l’art. 47, comma 11 – bis, del decreto legge n. 50 del 24 aprile 2017, convertito in legge 21 giugno 2017, n. 96, che:
– equipara o quanto meno consente di equiparare per legge il trasporto marittimo veloce passeggeri tra il porto di Messina e quello di Reggio Calabria a quello di trasporto ferroviario via mare tra la penisola e la Sicilia, di cui alla lett. e), dell’art. 2, del decreto del Ministero dei trasporti e della navigazione n. 138 T del 31 ottobre 2000;
– crea o appare idonea a creare una riserva in favore di Rete ferroviaria italiana S.p.a. del servizio di collegamento ferroviario via mare anche attraverso l’impiego di mezzi navali veloci tra la Sicilia e la penisola“.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 5922 del 2020, proposto da 

Liberty Lines S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Abbamonte e Carlo Morace, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Andrea Abbamonte in Roma, via degli Avignonesi, n. 5;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Rete Ferroviaria Italiana S.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;
Bluferries S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Lo Pinto, Fabio Cintioli e David Astorre, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Fabio Cintioli in Roma, via Vittoria Colonna, n. 32;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sezione III, n. 2363 del 2020, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e di Bluferries S.r.l.;

Viste le memorie delle parti;

Visto il dispositivo di ordinanza n. 2305 del 17 marzo 2021;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza del giorno 4 marzo 2021, tenuta da remoto secondo quanto stabilito dall’art. 25, comma 1, del d.l. 18 ottobre 2020, n. 137, convertito con modificazioni dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, modificato dal d.l. 31 dicembre 2020, n. 183, convertito con modificazioni dalla l. 26 febbraio 2021, n. 21, il Cons. Elena Quadri e preso atto delle note difensive depositate ai sensi delle disposizioni precedentemente citate dagli avvocati Abbamonte, Morace, Lo Pinto, Cintioli e Astorre;

I – I fatti di causa.

I.1. All’esito della procedura ad evidenza pubblica indetta dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (d’ora in avanti anche solo MIT) con bando del 31 gennaio 2015 Liberty Lines S.p.A. (operante fino al 30 novembre 2016 sotto la denominazione di Ustica Lines S.p.A.) si rendeva aggiudicataria del servizio triennale di collegamento marittimo veloce di passeggeri nello Stretto di Messina tra il porto di Messina e quello di Reggio Calabria.

I.2. Il 24 giugno 2015 veniva stipulato il relativo contratto che, tra l’altro, prevedeva l’effettuazione di 16 corse giornaliere di andata e ritorno nei giorni feriali (dal lunedì al venerdì) e di 6 corse giornaliere di andata e ritorno nei giorni di sabato, domenica e festivi e fissava la decorrenza triennale dal primo giorno di effettuazione del servizio, avvenuta il 1° ottobre 2015, con conseguente scadenza del contratto al 30 settembre 2018.

Il contratto prevedeva anche la facoltà  del MIT di prorogare per ulteriori 12 mesi il contratto a condizione della sussistenza della necessaria disponibilità  finanziaria e della permanenza dell’interesse dell’amministrazione alla prosecuzione del servizio.

I.3. In data 14 settembre 2018 Liberty Lines S.p.a. segnalava al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti la prossima scadenza del contratto e precisava che, in mancanza di proroga, a partire dall’1 ottobre 2018 non avrebbe più effettuato il servizio: tale nota rimaneva priva di riscontro.

I.4. Dal 1° ottobre 2018 il servizio di collegamento marittimo veloce di passeggeri tra i porti di Messina e Reggio Calabria veniva svolto da Bluferries s.r.l., società  interamente partecipata da Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. (in prosieguo anche solo RFI), già  affidataria del medesimo servizio sulla linea Messina/Villa San Giovanni.

II – Il giudizio di primo grado.

II.1. Essendo rimasta priva riscontro la propria istanza al MIT in data 10 ottobre 2018 di accesso agli atti tutti con cui era stato affidato a Bluferries s.r.l. il servizio di collegamento marittimo veloce di passeggeri tra i porti di Messina e Reggio Calabria, Liberty Lines S.p.A. chiedeva al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio l’annullamento del provvedimento, non conosciuto, di affidamento di quel servizio a Bluferries s.r.l., in uno con tutti gli atti presupposti, connessi e collegati, nonchè l’accertamento del diritto ad ottenere l’accesso agli atti e documenti di affidamento, deducendo: “I Violazione e falsa applicazione dell’art. 67 del decreto legislativo n. 50/2016 in tema di procedura negoziata senza la previa pubblicazione di un bando di gara – Eccesso di potere, carenza di istruttoria, difetto di motivazione, violazione dei principi di pubblicità , trasparenza, non discriminazione, parità  di trattamento tra operatori economici”; “II. Istanza di accesso ex art. 116 co. 2 cpa e contestuale istanza istruttoria ex art. 65 c.p.a.”.

In sintesi la ricorrente sosteneva l’illegittimità  dell’affidamento diretto e senza gara del servizio non sussistendo le ragioni dell’urgenza, quest’ultima essendo stata creata dalla stessa amministrazione che aveva omesso di esperire per tempo una gara comunitaria.

II.2. L’8 novembre 2018 il MIT riscontrava l’istanza di accesso, precisando che esso riguardava: a) la nota MIT n. 31344 del 26 settembre 2018, indirizzata alla soc. R.F.I.; b) la nota di quest’ultima n. 1540 dell’8 ottobre 2018.

La prima, a firma del Ministro, dopo aver ricordato che dal 1° ottobre, essendo scaduto il contratto con la Liberty Lines s.p.a., occorreva assicurare la continuità  del collegamento marittimo veloce passeggeri sulla tratta Messina – Reggio Calabria, evitando qualsiasi soluzione di continuità  nel mantenimento del servizio stesso, rilevava che “Attese le previsioni di cui all’art. 47, comma 11 bis, del D.L. n. 50 del 24 aprile 2017, convertito con modificazioni dalla legge 21 giugno 2017 n. 96, si ritiene che la flessibilità  dei collegamenti ferroviari dei passeggeri fra la Sicilia e la penisola, posta come presupposto fondamentale della norma, possa essere assicurata attraverso l’inclusione nel contratto di programma parte servizi fra lo Stato e la Società  Rete Ferroviaria Italiana SpA del collegamento in parola” e invitava pertanto RFI ad “assicurare, a partire dall’ 1 ottobre p.v., in linea con le previsioni sopraindicate i servizi in essere di collegamento marittimo veloce passeggeri fra le città  di Messina e di Reggio Calabria“.

Con la seconda R.F.I., nell’assicurare lo svolgimento del servizio dal 1° ottobre 2018 a mezzo di Bluferries s.r.l., aggiungeva che “al fine di dare continuità  al collegamento sulla tratta Reggio Calabria Messina a far data dal 01/01/2019, si richiede a codesto Ministero di convocare al più presto un’apposita riunione per discutere delle criticità  derivanti da un affidamento continuativo del servizio in questione & oltre che delle modalità  di copertura economica delle prestazioni che saranno fino ad allora erogate mediante aggiornamento del Contratto di programma“.

II.3. Liberty Lines impugnava le suddette note con motivi aggiunti, deducendone: I – violazione e falsa applicazione degli artt. 4 e 6 legge 241/1990 in connessione con l’art. 31 comma 3 del decreto legislativo n. 50/2016 – Carenza di potere in concreto – Incompetenza assoluta – Sviamento; II – Violazione e falsa applicazione dell’art. 47 comma 11 bis del d.l. 50/2017 – Eccesso di potere, carenza di istruttoria, difetto di motivazione, violazione dei principi di pubblicità , trasparenza, non discriminazione, parità  di trattamento tra operatori economici; III – Violazione e falsa applicazione dell’art. 59 e d.lgs. 50/2016 – Violazione degli artt. 3, 41, 42 e 43 della Costituzione – Violazione degli artt. 7, 37, 85, 86, 90, 92, 179 e 222 del Trattato UE – Violazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE in tema di concorrenza e libero mercato – Violazione dei principi nazionali e comunitari dell’evidenza pubblica – Eccesso di potere per carenza del presupposto, difetto di istruttoria, difetto di motivazione – Sviamento; IV – Violazione e falsa applicazione dell’art. 59 d.lgs. 50/2016 – Violazione degli artt. 3, 41, 42 e 43 della Costituzione – Violazione degli artt. 7, 37, 85, 86,90, 92, 179 e 222 del Trattato Ue – Violazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE in tema di concorrenza e libero mercato – Violazione e falsa applicazione dell’art. 47 comma 11 bis del d.l. 50/2017 – Violazione dei principi nazionali e comunitari dell’evidenza pubblica – Violazione dell’art. 3, 4, 5 e 6 della legge 241/1990 – Eccesso di potere per difetto di istruttoria – Sviamento; V – Violazione e falsa applicazione dell’art. 59 d.lgs. 50/2016 – Violazione degli artt. 3, 41, 42 e 43 della Costituzione – Violazione degli artt. 7, 37, 85, 86, 90, 92, 179 e 222 del Trattato UE – Violazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE in tema di concorrenza e libero mercato – Violazione e falsa applicazione dell’art. 47 comma 11 bis del d.l. 50/2017 – Violazione dei principi nazionali e comunitari dell’evidenza pubblica – Eccesso di potere per carenza di motivazione e contraddittorietà  – Sviamento; VI – Violazione e falsa applicazione dell’art. 59 d.lgs. 50/2016 – Violazione degli artt. 3, 41, 42 e 43 della Costituzione – Violazione degli artt. 7, 37, 85, 86, 90, 92, 179 e 222 del Trattato UE – Violazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE in tema di concorrenza e libero mercato – Violazione e falsa applicazione dell’art. 47 comma 11 bis del d.l. 50/2017 – Violazione dei principi nazionali e comunitari dell’evidenza pubblica – Eccesso di potere per carenza del presupposto, difetto di istruttoria, difetto di motivazione – Sviamento; VII – Richiesta di rimessione alla Corte di giustizia della questione pregiudiziale di conformità  ai principi comunitari di evidenza pubblica, par condicio, libera concorrenza, trasparenza e pubblicità  dell’art. 47 comma 11 bis d.l. 50/2017.

III.- La sentenza di primo grado

III.1. L’adito Tribunale, nella resistenza del MIT e di Bluferries s.r.l., con la sentenza impugnata ha respinto ricorso e i motivi aggiunti.

III.2. In particolare:

a)quanto al ricorso principale ha ritenuto infondato l’unico motivo di censura (così prescindendo dalle eccezioni di inammissibilità  ex adverso sollevate) perchè: a1) trattandosi di contratto di trasporto ferroviario, non era applicabile l’art 63 del d.lgs. n. 50 del 2016, ciò essendo inibito dagli artt. 118 e 122 dello stesso decreto; a2) non era neppure invocabile la disposizione del comma 5 del predetto art. 63 giacchè, una volta scaduto il contratto, la ricorrente non poteva vantare alcuna posizione differenziata nè per ottenere la proroga del contratto, nè per contestare la scelta dell’amministrazione di non bandire una gara per il nuovo affidamento del servizio; a3) ciò anche in considerazione sia della scelta di cui alla legge 27 dicembre 2017, n. 205 (legge finanziaria 2018) di non prevedere lo stanziamento di nuove risorse per il servizio di collegamento de quo, sia per la specialità  (pertanto derogatoria dell’art. 125 del d. lgs. n. 50 del 2016, quand’anche fosse stato applicabile) della previsione dell’art. 47, comma 11 bis del d.l. 24 aprile 2017, n. 50, convertito con modificazioni nella l. 21 giugno 2017, n. 96, che costituiva la fonte del rapporto tra MIT e Bluferries s.r.l. (che a sua volta si inscriveva nel contratto di programma tra lo Stato e RFI);

b) quanto ai motivi aggiunti, ne ha rilevato l’infondatezza giacchè: b1) le previsioni della l. 27 dicembre 2017, n. 205 e dell’art. 47, comma 11 bis del d.l. 24 aprile 2017, n. 50, convertito con modificazioni nella l. 21 giugno 2017, n. 96, erano compatibili con la ratiodella direttiva 2014/25/UE (settimo considerando) e con il regolamento n. 1370 del 23 ottobre 2007 (relativo ai servizi pubblici di trasporti passeggeri su strada e per ferrovia), che consentono di procedere all’affidamento diretto, senza gara, di un contratto di servizio pubblico di trasporti ferroviari; con conseguente irrilevanza e infondatezza anche della richiesta di sollevare questione pregiudiziale innanzi alla Corte di Giustizia; b2) proprio in ragione della norma di cui all’art. 47, comma 11 bis del d.l. 24 aprile 2017, n. 50, convertito con modificazioni nella l. 21 giugno 2017, n. 96, la nota MIT 31344 del 26 settembre 2018 era priva di valore provvedimentale, con conseguente infondatezza delle censure di incompetenza, difetto di istruttoria e contraddittorietà ; b3) non trovava alcun fondamento, nè giuridico, nè in punto di fatto, la prospettazione della ricorrente secondo cui il servizio di collegamento non avrebbe potuto essere svolto con navi veloci.

IV – Il giudizio di appello.

IV.1. Liberty Lines S.p.a. ha chiesto la riforma di tale sentenza, lamentandone l’erroneità  e l’ingiustizia alla stregua dei seguenti motivi:

I) “Error in iudicando sul primo motivo del ricorso introduttivo: violazione e falsa applicazione dell’art. 100 c.p.c. in connessione con l’art. 35, comma 1, lett. c), cod. proc. amm. – Falsa applicazione dell’art. 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016 in tema di procedura negoziata senza la previa pubblicazione di un bando di gara – Motivazione erronea e perplessa su un punto decisivo della controversia”.

Avrebbe errato il tribunale a ritenere infondato il ricorso introduttivo del giudizio: l’impugnazione del provvedimento di affidamento del servizio di collegamento a Bluferries s.r.l. era avvenuta senza conoscerne nè l’esistenza, nè il contenuto, tant’ che una volta avutane contezza erano stati formulati motivi aggiunti. Di conseguenza il ricorso di primo grado avrebbe dovuto essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

II) “Error in iudicando sul primo motivo del ricorso per motivi aggiunti: violazione e falsa applicazione degli artt. 4 e 6 legge n. 241 del 1990 in connessione con l’art. 31, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 – Motivazione erronea e perplessa su un punto decisivo della controversia”.

La nota prot. 31344 del 26 settembre 2018, con cui risultava affidato a RTI e, per essa a Bluferries s.r.l., il servizio di collegamento di cui si discute, era viziata da incompetenza, in quanto, quale atto di gestione, era stata sottoscritta direttamente dal Ministro, in palese violazione dei principi di separazione tra funzioni di indirizzo politico e funzioni gestorie; del resto la predetta nota prot. n. 31344 del 26 settembre 2018 non aveva natura meramente ricognitiva, dal momento che la previsione dell’art. 47, comma 11 bis del d.l. 24 aprile 2017, n. 50, convertito con modificazioni nella l. 21 giugno 2017, n. 96, non era una norma – provvedimento e abbisognava di un provvedimento amministrativo di attuazione.

III) “Error in iudicando sul secondo motivo del ricorso per motivi aggiunti: violazione a falsa applicazione dell’art. 47, comma 11 bis, del d.l. n. 50 del 2017 – Violazione dei principi comunitari di pubblicità , trasparenza, non discriminazione, parità  di trattamento tra operatori economici – Motivazione erronea e perplessa su un punto decisivo della controversia”.

Secondo l’appellante il Tribunale avrebbe malamente apprezzato ed ingiustamente respinto, con motivazione non pertinente, la censura con cui era stata dedotta la carenza dei presupposti di applicazione dell’art. 47, comma 11 bis, del d.lgs. 50 del 2017, convertito con modificazioni dalla l. n. 96 del 2017: infatti le navi utilizzate da Bluferries s.r.l. erano aliscafi, di per sè impossibilitati a trasportare i vagoni ferroviari, dal che conseguiva che esse non avrebbero potuto essere considerate strettamente correlate al servizio ferroviario. Di tanto peraltro anche in punto di fatto era stata data dimostrazione con apposita perizia, depositata in prime cure in data 16 ottobre 2019, di cui non vi era traccia di valutazione nella sentenza impugnata.

IV) “Error in iudicando sul terzo motivo del ricorso per motivi aggiunti: violazione e falsa applicazione dell’art. 59 d.lgs. n. 50 del 2016 – Violazione degli artt. 3, 41, 42 e 43 della Costituzione – Violazione degli artt. 7, 37, 85, 86, 90, 92, 179 e 222 del Trattato UE – Violazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE in tema di concorrenza e libero mercato – Violazione dei principi nazionali e comunitari dell’evidenza pubblica – Motivazione erronea e perplessa su un punto decisivo della controversia”.

Ad avviso dell’appellante l’affidamento diretto e senza gara del servizio de quo a RFI e, per essa a Bluferries s.r.l., non sarebbe stato neppure giustificato dall’urgenza di provvedere, atteso che era stato lo stesso MIT a causare l’urgenza omettendo di esperire per tempo una gara comunitaria; avrebbe errato il Tribunale a richiamare il settimo considerando della Direttiva 2014/25/UE, sia perchè esso sarebbe stato privo di valore giuridico vincolante, sia perchè esso si riferirebbe alla diversa ipotesi in cui lo Stato membro decida di svolgere in proprio il servizio ferroviario, laddove nel caso di specie si tratta del servizio di collegamento marittimo a mezzo di aliscafi.

V) “Ancora error in iudicando sul terzo motivo del ricorso per motivi aggiunti”.

L’appellante sostiene che il Tribunale avrebbe erroneamente richiamato a fondamento del proprio convincimento la sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea, sezione X, 24 ottobre 2019, C-515/18, che però riguardava un affidamento diretto di trasporto pubblico di passeggeri per ferrovia, mentre la fattispecie in esame concerneva un trasporto veloce navale, a mezzo di aliscafi, di passeggeri, che come tale, non essendo trasporto ferroviario, non avrebbe potuto essere sottratto alle regole dell’evidenza pubblica.

VI) “Error in iudicando sul quarto motivo del ricorso per motivi aggiunti: violazione e falsa applicazione dell’art. 59 d.lgs. n. 50 del 2016 – Violazione degli artt. 3, 41, 42 e 43 della Costituzione; violazione degli artt. 7, 37, 85, 86, 90, 92, 179 e 222 del Trattato UE – Violazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE in tema di concorrenza e libero mercato – Violazione e falsa applicazione dell’art. 47, comma 11 bis, del d.l. n. 50 del 2017 – Violazione dei principi nazionali e comunitari dell’evidenza pubblica – Violazione degli artt. 3, 4, 5 e 6 della legge n. 241 del 1990 – Motivazione erronea e perplessa su un punto decisivo della controversia”.

Sul presupposto della natura provvedimentale della nota MIT prot. n. 31344/2018, recante l’affidamento diretto a Bluferries s.r.l. del servizio di cui si discute, l’appellante ripropone la censura di difetto di istruttoria, sbrigativamente ed erroneamente respinta dal Tribunale, in quanto quell’affidamento sarebbe avvenuto, da un lato, senza alcuna verifica della correlazione del servizio de quo con quello di trasporto ferroviario, della effettiva disponibilità  di risorse finanziarie ai fini della gestione del servizio nel contratto di programma tra lo Stato e RFI e della capacità  di quest’ultima di gestire anche tale servizio e, dall’altro lato, senza alcuna verifica circa l’impossibilità  di affidare il servizio previa gara pubblica o di prorogare il contratto in essere al 30 settembre 2018.

VII) “Error in iudicando sul quinto motivo del ricorso per motivi aggiunti: violazione e falsa applicazione dell’art. 59 d.lgs. n. 50 del 2016 – Violazione degli artt. 3, 41, 42 e 43 della Costituzione – Violazione degli artt. 7, 37, 85, 86, 90, 92, 179 e 222 del Trattato UE – Violazione delle direttive 2004/17/CE 2004/18/CE in tema di concorrenza e libero mercato – Violazione e falsa applicazione dell’art. 47, comma 11 bis, del d.l. n. 50 del 2017 – Violazione dei principi nazionali e comunitari dell’evidenza pubblica – Motivazione erronea e perplessa su un punto decisivo della controversia”.

L’appellante insiste sull’illegittimità  della nota MIT 31344/2018 per la contraddittorietà  delle motivazioni addotte a giustificazione dell’affidamento contestato, sottolineando l’erroneità  della tesi del Tribunale circa l’inapplicabilità  al caso di specie dei principi nazionali e eurounitari in tema di concorrenza, trasparenza e par condicio, richiamando quanto già  dedotto sub IV, e non mancando di rilevare nuovamente che sarebbe stata la stessa amministrazione a creare la situazione di urgenza, il che sotto altro concorrente profilo avrebbe reso contraddittoria l’indicata giustificazione di dover provvedere per assicurare la continuità  del servizio.

VIII) “Error in iudicando sul sesto motivo del ricorso per motivi aggiunti: violazione e falsa applicazione dell’art. 59 d.lgs. n. 50 del 2016 – Violazione degli artt. 3, 41, 42 e 43 della Costituzione – Violazione degli artt. 7, 37, 85, 86, 90, 92, 179 e 222 del Trattato UE – Violazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE in tema di concorrenza e libero mercato – Violazione e falsa applicazione dell’art. 47, comma 11 bis, del d.l. n. 50 del 2017 – Violazione dell’art. 7 legge n. 241 del 1990; motivazione erronea su un punto decisivo della controversia”.

Ad avviso dell’appellante le conclusioni della sentenza circa il rigetto del quarto (difetto di istruttoria) e sesto motivo aggiunto (contraddittorietà  circa l’impossibilità  di reperire risorse finanziarie per la proroga del contratto in scadenza al 30 settembre 2018) sarebbero manifestamente errate, giacchè la stessa nota di RFI dell’8 ottobre 2018 smentiva la circostanza che Bluefferies s.r.l. avrebbe svolto il servizio senza alcun aggravio dei costi per il MIT, mentre non vi sarebbe stato alcun elemento a supporto della pretesa impossibilità  di prorogare l’originario contratto per mancanza di fondi.

IX) “Sulla richiesta di rimessione alla Corte di giustizia della questione pregiudiziale di conformità  ai principi comunitari di evidenza pubblica, par condicio, libera concorrenza, trasparenza e pubblicità  dell’art. 47, comma 11 bis, d.l. n. 50 del 2017″: l’appellante, se e nella parte in cui dovessero ritenersi infondate le censure articolate con l’appello, insiste sulla richiesta di rimessione alla Corte di giustizia della questione pregiudiziale di conformità  ai principi comunitari di evidenza pubblica, par condicio, libera concorrenza, trasparenza, pubblicità  e proporzionalità  dell’art. 47, comma 11 bis, d.l. n. 50 del 2017, atteso che risulterebbe palese l’assoggettabilità  del servizio in questione ai principi comunitari dell’evidenza pubblica.

IV.2. Hanno resistito al gravame il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e Bluferries S.r.l.

Il primo ha dedotto l’inammissibilità  e l’infondatezza dell’appello, controdeducendo su ogni singolo motivo e concludendo per il suo rigetto.

Bluferries s.r.l., oltre a dedurre l’inammissibilità  e l’infondatezza dell’appello, ha anche riproposto, ai sensi dell’art. 101, c.p.a., le eccezioni di inammissibilità  del ricorso (e dei motivi aggiunti), sollevate in primo grado e non esaminate dal Tribunale.

V – L’individuazione della fattispecie controversa.

V.1. Come emerge dalla esposizione fin qui svolta, Liberty Lines s.p.a. contesta la legittimità  dell’affidamento, diretto e senza gara, a RFI s.p.a. e per essa a Bluferries s.r.l. a decorrere dal 1° ottobre 2018 del servizio di collegamento marittimo veloce passeggeri nello Stretto di Messina tra i porti di Messina e Reggio Calabria.

Fino al 30 settembre 2018 il servizio era stato svolto da Liberty Lines s.p.a., giusta contratto sottoscritto il 24 giugno 2015 tra il MIT e Ustica Lines s.p.a., poi divenuta Liberty Lines s.p.a.

V.2. Alla scadenza contrattuale il MIT, oltre a non esercitare la facoltà , espressamente prevista, di prorogare il contratto, non ha neppure indetto la procedura ad evidenza pubblica per l’aggiudicazione del nuovo contratto, affidando direttamente e senza gara, il predetto servizio a RFI e, per esso a Bluferries s.r.l., in virt๠della disposizione di cui al comma 11 bis dell’art. 47 del d.l. 24 aprile 2017, n. 50, convertito con modificazioni dalla legge 21 giugno 2017, n. 96, a tenore del quale “Al fine di migliorare la flessibilità  dei collegamenti ferroviari dei passeggeri tra la Sicilia e la penisola, il servizio di collegamento ferroviario via mare di cui all’articolo 2, comma 1, lettera e), del decreto del Ministero dei trasporti e della navigazione n. 138 T del 31 ottobre 2000 può essere effettuato anche attraverso l’impiego di mezzi navali veloci il cui modello di esercizio sia correlato al servizio di trasporto ferroviario da e per la Sicilia, in particolare nelle tratte di andata e ritorno, Messina-Villa San Giovanni e Messina – Reggio Calabria, da attuare nell’ambito delle risorse previste a legislazione vigente destinate al Contratto di programma – parte servizi tra lo Stato e la società  Rete ferroviaria italiana Spa e fermi restando i servizi ivi stabiliti”.

V.3. Il decreto del Ministero dei trasporti e della navigazione n. 138 T del 31 ottobre 2000 ha rilasciato (art. 1) a Ferrovie dello Stato – Società  Trasporti e Servizi per Azioni la concessione ai fini della gestione dell’infrastruttura ferroviaria nazionale (alle condizioni stabilite nel presente atto e nel contratto di programma di cui all’articolo 5 del citato d.P.R. n. 277 del 1998), prevedendo (art. 1, comma 2) che la stessa avrebbe dovuto provvedere alla costituzione di apposita società  per la gestione dell’infrastruttura ferroviaria nazionale.

Secondo l’art. 2, lett. e), di tale decreto costituivano oggetto di concessione “il collegamento ferroviario via mare fra la penisola e, rispettivamente, la Sicilia e la Sardegna”.

VI. La normativa applicabile

VI.1. I servizi di trasporto marittimo, oggetto del contratto stipulato il 24 giugno 2015, sono sottoposti al principio di libera prestazione, per effetto del quale ciascun armatore dell’Unione può offrire servizi di cabotaggio tra i porti di qualunque Stato membro, come stabilito dal regolamento CEE 3577/1992; tale principio derogabile (art. 4), prevendendosi la possibilità  per gli Stati di imporre obblighi di servizio pubblico per il trasporto passeggeri e merci, da, tra e verso le isole, previa verifica del c.d. fallimento del mercato.

Il servizio di trasporto marittimo veloce passeggeri pertanto in linea di principio assoggettato alle regole del Codice dei Contratti Pubblici (D. Lgs. 50 del 2016), non rientrando nelle esclusioni specifiche di cui agli artt. 17 e 18 del predetto D. Lgs. n. 50 del 2016.

VI.2. Al contrario i servizi di trasporto ferroviario non sono assoggettati alle regole dell’evidenza pubblica.

VI.3. La disposizione di cui al comma 11 bis dell’art. 47 del d.l. 24 aprile 2017, n. 50, convertito con modificazioni dalla legge 21 giugno 2017, n. 96, in virt๠della quale il MIT ha affidato direttamente e senza gara il servizio di collegamento veloce passeggeri tra il porto di Messina e quello di Reggio Calabria, equipara o quanto meno consente di equiparare per legge il trasporto marittimo veloce passeggeri tra il porto di Messina e quello di Reggio Calabria a quello di trasporto ferroviario via mare tra la penisola e la Sicilia, di cui alla lett. e), dell’ar. 2, del decreto del Ministero dei trasporti e della navigazione n. 138 T del 31 ottobre 2000.

La predetta disposizione:

a) sotto un primo profilo, sottrae, ingiustificatamente e senza alcuna adeguata motivazione, soprattutto in ordine alla verifica del corretto funzionamento del mercato di riferimento ovvero circa una eventuale situazione di fallimento del mercato, al mercato e alle regole dell’evidenza pubblica l’affidamento del servizio di collegamento marittimo veloce passeggeri tra i porti di Messina e Reggio Calabria, in contrasto con le disposizioni degli artt. 17 e 18 del d. lgs. n. 50 del 2016 e del regolamento CEE 3577/1992;

b) sotto altro profilo, crea o appare creare o attribuire di fatto in favore di RFI, la società  costituita dalla concessionaria Ferrovie dello Stato – Società  Trasporti e Servizi per Azioni, quale società  per la gestione dell’infrastruttura ferroviaria nazionale, un diritto speciale o esclusivo per la gestione del collegamento marittimo veloce passeggeri tra i porti di Messina e Reggio Calabria;

c) sotto ulteriore profilo idonea a realizzare sempre in favore di RFI una misura di aiuto di stato, falsando o minacciando la concorrenza, tanto più che la previsione in esame non temporalmente limitata al reperimento delle risorse finanziarie necessarie per indire la procedura di evidenza pubblica per la relativa aggiudicazione.

Essa pertanto si pone in contrasto con le disposizioni di cui agli artt. 101, 102, 106 e 107 TFUE.

VII – La questione pregiudiziale rimessa alla Corte di giustizia.

In considerazione di tutto quanto sopra esposto, stante la rilevanza – ai fini della decisione della controversia – della questione di compatibilità  della predetta normativa con le indicate disposizioni eurounitarie, impregiudicata ogni altra decisione in rito e nel merito, si chiede alla Corte di giustizia dell’UE di pronunciarsi sulla seguente questione pregiudiziale:

“se osta al diritto eurounitario, e, in particolare, ai principi di libera circolazione dei servizi e di massima apertura della concorrenza nell’ambito degli appalti pubblici di servizi, una norma come l’art. 47, comma 11 – bis, del decreto legge n. 50 del 24 aprile 2017, convertito in legge 21 giugno 2017, n. 96, che:

– equipara o quanto meno consente di equiparare per legge il trasporto marittimo veloce passeggeri tra il porto di Messina e quello di Reggio Calabria a quello di trasporto ferroviario via mare tra la penisola e la Sicilia, di cui alla lett. e), dell’art. 2, del decreto del Ministero dei trasporti e della navigazione n. 138 T del 31 ottobre 2000;

– crea o appare idonea a creare una riserva in favore di Rete ferroviaria italiana S.p.a. del servizio di collegamento ferroviario via mare anche attraverso l’impiego di mezzi navali veloci tra la Sicilia e la penisola“.

La segreteria della Sezione cureà  pertanto la trasmissione della presente ordinanza alla cancelleria della Corte di giustizia dell’Unione Europea, mediante plico raccomandato al seguente indirizzo: Rue du Fort Niedergà¼newald, L-2925, Lussemburgo. In aggiunta alla presente ordinanza la Segreteria trasmetteà  alla Cancelleria della CGUE anche la seguente documentazione: a) l’intero fascicolo di causa del primo e del secondo grado del giudizio; b) il testo integrale dell’art. 47, comma 11 – bis, del decreto legge n. 50 del 24 aprile 2017 e della legge di conversione 21 giugno 2017, n. 96, in vigore al momento dell’insorgenza della controversia.

In conseguenza della rimessione alla Corte di giustizia della questione pregiudiziale di cui sopra il presente giudizio viene sospeso.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, rimette alla Corte di giustizia dell’Unione Europea la questione pregiudiziale indicata in motivazione e, riservata ogni altra decisione, anche sulle spese, sospende il giudizio.

Dispone che il presente provvedimento, unitamente a copia degli atti di giudizio indicati in motivazione, sia trasmesso, a cura della Segreteria della Sezione, alla Cancelleria della Corte di giustizia dell’Unione Europea.

Ordina che la presente ordinanza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 4 marzo 2021, tenuta da remoto secondo quanto stabilito dall’art. 25, comma 1, del d.l. 18 ottobre 2020, n. 137, convertito con modificazioni dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, modificato dal d.l. 31 dicembre 2020, n. 183, convertito con modificazioni dalla l. 26 febbraio 2021, n. 21, con l’intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli, Presidente

Federico Di Matteo, Consigliere

Angela Rotondano, Consigliere

Giovanni Grasso, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere, Estensore

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza – 21/4/2021 n.3212 proviene da Giustamm.

Pres. Di Benedetto – Est. Plantamura

Sull’imprescindibilità  dei dati scientifici e tecnici per l’individuazione dei coefficienti di efficienza dei fertilizzanti.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1318 del 2020, proposto da 
Var S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Enzo Robaldo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Lombardia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Piera Pujatti e Annalisa Santagostino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Toninelli Fratelli Società  Agricola, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

– della DGR. 30 marzo 2020 – n. XI/3001, “Linee guida regionali per la protezione delle acque dall’inquinamento provocato dai nitrati provenienti da fonti agricole nelle zone non vulnerabili ai sensi della direttiva nitrati 91/676/CEE“;

– della DGR 2 marzo 2020 – n. XI/2893 “Approvazione del Programma d’azione regionale per la protezione delle acque dall’inquinamento provocato dai nitrati provenienti da fonti agricole nelle zone vulnerabili ai sensi della direttiva nitrati 91/676/CEE – 2020-2023“;

entrambe limitatamente alle disposizioni di cui al capitolo 10 dell’Allegato A di ciascuna DGR, le quali, nello stabilire il parametro di efficienza dell’azoto in rapporto al tipo di matrice utilizzato, lo fissano in via generale per i fertilizzanti in un coefficiente pari ad “1”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Lombardia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza il giorno 23 marzo 2021 la dott.ssa Concetta Plantamura e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato il 2/7/2020 e depositato il 28/7/2020 l’esponente – operante nel settore del recupero dei fanghi da depurazione e nella produzione di fertilizzanti, fra cui il “compost” (ammendante compostato misto, di cui all’Allegato 2, p.5, del D.lgs. n. 75/2010) – ha impugnato le Delibere 2 marzo 2020, n. XI/2893, e 30 marzo 2020, n. XI/3001, chiedendone l’annullamento nella parte in cui hanno attribuito il medesimo coefficiente di efficienza dell’azoto (pari ad 1) per tutti i fertilizzanti.

2) Con un unico motivo l’esponente deduce la violazione dell’articolo 1 e seguenti della Direttiva CE 12 dicembre 1991 n. 676/1991, la violazione dell’articolo 92 del D.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, la violazione del D.M. 25 febbraio 2016, il difetto di attribuzione e l’incompetenza, nonchè, l’eccesso di potere per illogicità  manifesta, per contraddittorietà , per sviamento, per disparità  di trattamento, per difetto di istruttoria, per travisamento, per insussistenza dei presupposti e per difetto di motivazione.

3) Si costituita la regione Lombardia.

4) Alla camera di consiglio dell’8 settembre 2020 parte ricorrente ha rinunciato alla domanda cautelare.

5) In vista dell’udienza di merito le parti hanno depositato memorie e repliche.

6) All’udienza del 23 marzo 2021, presenti in collegamento da remoto in videoconferenza gli avvocati Francesca Trolli, in sostituzione di E. Robaldo, per la parte ricorrente, e Annalisa Santagostino per la Regione Lombardia, la causa stata trattenuta per la decisione.

7) Preliminarmente, il Collegio ritiene utile tratteggiare il quadro normativo di riferimento, partendo dalla «Direttiva del Consiglio relativa alla protezione delle acque dall’inquinamento provocato dai nitrati provenienti da fonti agricole», del 12/12/1991, n. 91/676/CEE (cd. Direttiva Nitrati).

Con essa il Consiglio europeo, al dichiarato fine di «ridurre l’inquinamento delle acque causato direttamente o indirettamente dai nitrati di origine agricola» e di «prevenire qualsiasi ulteriore inquinamento di questo tipo» (art. 1) ha ritenuto indispensabile da parte degli Stati membri:

(i) individuare le “zone vulnerabili” [ovvero, tutte le zone note che scaricano le loro acque in acque soggette ad inquinamento provocato da composti azotati (cfr. l’art. 3 della Direttiva)]; (ii) fissare «programmi di azione» per le zone vulnerabili, contenenti «le misure vincolanti» di cui all’art. 5 comma 4. Tale comma rinvia all’Allegato III ove si legge che «Le misure in questione comprendono norme concernenti:

1) i periodi in cui proibita l’applicazione al terreno di determinati tipi di fertilizzanti;

2) la capacità  dei depositi per effluenti di allevamento&;

3) la limitazione dell’applicazione al terreno di fertilizzanti conformemente alla buona pratica agricola e in funzione delle caratteristiche della zona vulnerabile interessata, in particolare:

a) delle condizioni del suolo, del tipo e della pendenza del suolo;

b) delle condizioni climatiche, delle precipitazioni e dell’irrigazione;

c) dell’uso del terreno e delle prassi agricole, inclusi i sistemi di rotazione delle colture;

e basata sull’equilibrio tra:

I) il fabbisogno prevedibile di azoto delle colture, e

II) l’apporto alle colture di azoto proveniente dal terreno e dalla fertilizzazione, corrispondente:

– alle quantità  di azoto presente nel terreno nel momento in cui la coltura comincia ad assorbirlo in misura significativa (quantità  rimanenti alla fine dell’inverno);

– all’apporto di composti di azoto tramite la mineralizzazione netta delle riserve di azoto organico nel terreno;

– all’aggiunta di composti di azoto proveniente da effluenti di allevamento;

– all’aggiunta di composti di azoto proveniente da fertilizzanti chimici e da altri fertilizzanti.

2. Tali misure garantiranno che, per ciascuna azienda o allevamento, il quantitativo di effluente di allevamento sparso sul terreno ogni anno, compreso quello distribuito dagli animali stessi, non superi un determinato quantitativo per ettaro.

Il suddetto quantitativo per ettaro corrisponde al quantitativo di effluente contenente 170 kg di azoto.

Tuttavia:

a) per i primi quattro anni del programma di azione, gli Stati membri possono accordare un quantitativo di effluente contenente fino a 210 kg di azoto;

b) durante e dopo i primi quattro anni del programma di azione, gli Stati membri possono stabilire quantitativi diversi da quelli indicati in precedenza. Questi quantitativi devono essere fissati in maniera tale da non compromettere il raggiungimento degli obiettivi di cui all’articolo 1 e devono essere giustificati in base a criteri obiettivi, ad esempio: &».

In attuazione della Direttiva 91/676/CEE stato emanato il D.Lgs. 11/05/1999, n. 152, che, all’art. 19, ha disciplinato (nei commi da 1 a 4) le aree vulnerabili, rinviando all’Allegato 7/A-I per i criteri d’individuazione e all’Allegato 7/A-III per il relativo elenco, mentre, nei commi successivi, ha previsto tempi e contenuti dei «programmi d’azione».

A seguire, lo stesso Decreto ha disciplinato (all’art. 38) «l’utilizzazione agronomica degli effluenti di allevamento, delle acque di vegetazione dei frantoi oleari, sulla base di quanto previsto dalla legge 11 novembre 1996, n. 574, nonchè dalle acque reflue provenienti dalle aziende di cui all’articolo 28, comma 7, lettere a) b) e c), e da altre piccole aziende agroalimentari ad esse assimilate, così come individuate in base al decreto del Ministro delle politiche agricole e forestali di cui al comma 2» (così, il comma 1 dell’art. 38).

La stessa norma ha, quindi, attribuito alle Regioni la disciplina delle attività  di utilizzazione agronomica «sulla base dei criteri e delle norme tecniche generali adottati con decreto del Ministro delle politiche agricole e forestali, di concerto con i Ministri dell’ambiente, dell’industria, del commercio e dell’artigianato, della sanità  e dei lavori pubblici, di intesa con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, entro centottanta giorni dalla data di entrata in vigore del predetto decreto ministeriale, garantendo nel contempo la tutela dei corpi idrici potenzialmente interessati ed in particolare il raggiungimento o il mantenimento degli obiettivi di qualità  di cui al presente decreto» (così, il comma 2 dell’art. 38).

In attuazione di tale ultima previsione stato emanato il DM 25 febbraio 2016, n. 5046, recante, appunto, i criteri e le norme tecniche generali per la disciplina regionale dell’utilizzazione agronomica degli effluenti di allevamento e delle acque reflue nonchè per la produzione e l’utilizzazione agronomica del digestato.

Il DM in parola ha disciplinato, per quanto qui d’interesse, all’art. 5, il «Piano di utilizzazione agronomica», prevedendone la predisposizione «Ai fini della corretta utilizzazione agronomica degli effluenti di allevamento, delle acque reflue e del digestato e di un accurato bilanciamento degli elementi fertilizzanti, in funzione soprattutto delle caratteristiche del suolo e delle asportazioni prevedibili, sia in zone non vulnerabili che in zone vulnerabili da nitrati», e rinviando, per le relative modalità , all’Allegato V, parte A, del medesimo Decreto.

In tale Allegato si legge, fra l’altro, quanto segue:

Contenuti del Piano di utilizzazione agronomica.

Ai fini di una razionale gestione delle pratiche di fertilizzazione, con particolare riguardo alla fertilizzazione azotata, il Piano di Utilizzazione Agronomica (PUA) volto a definire e giustificare, per un periodo di durata non superiore a cinque anni, le pratiche di fertilizzazione adottate,

rispettando i limiti di apporto degli effluenti zootecnici e dei fertilizzanti organici.

La procedura di redazione del Piano prevede le seguenti fasi:

&

3. elaborazione dei dati per l’individuazione:

– delle dosi di azoto da utilizzarsi per coltura e/o avvicendamento, calcolate mediante l’equazione del bilancio dell’azoto di seguito riportata, da applicare a livello di area aziendale omogenea;

– dei tipi di fertilizzanti o di acque reflue;

– delle rispettive quantità , in considerazione degli indici di efficienza;

– delle modalità  di utilizzazione, in relazione alle aree omogenee, alle colture, ai suoli, ai mezzi di distribuzione, ecc.

Per fertilizzante azotato si intende qualsiasi sostanza contenente uno o più composti azotati applicati al suolo per favorire la crescita delle colture. Sono compresi gli effluenti zootecnici di cui all’art. 112 del decreto legislativo 152/06, le acque reflue provenienti dalle aziende di cui all’art.101, comma 7, lettere a), b), c) del decreto legislativo 152/06 e da piccole aziende agroalimentari, il digestato disciplinato dal presente decreto, i fanghi disciplinati dal decreto legislativo 99/92 ed i fertilizzanti ai sensi del Dlgs. 75/10.

In ottemperanza alla Direttiva 91/676/CEE, la procedura del PUA deve contemplare la determinazione di alcuni parametri idonei alla formulazione di un bilancio dell’azoto relativo al sistema suolo-pianta:

1) il fabbisogno prevedibile di azoto delle colture;

2) l’apporto alle colture di azoto proveniente dal suolo e dalla fertilizzazione».

Lo stesso Decreto ha, infine, definito la «MAS», ovvero, la «quantità  massima di azoto efficiente ammessa per singola coltura al fine di conseguire la resa mediamente ottenibile nelle condizioni di campo di una determinata area agricola, individuata nell’Allegato X al presente decreto».

Il D.Lgs. 03/04/2006, n. 152, ha abrogato il D.Lgs. 11/05/1999, n. 152, riproducendo le norme qui d’interesse nel Titolo III “Tutela dei corpi idrici e disciplina degli scarichi“, Capo I, “Aree richiedenti specifiche misure di prevenzione dall’inquinamento e di risanamento” e Capo IV “Ulteriori misure per la tutela dei corpi idrici“. Gli artt. 19 e 38 sono stati riprodotti, rispettivamente, agli artt. 92 e 112 del D.Lgs. n. 152/2006.

A completamento del quadro va richiamato anche il D.Lgs. 29/04/2010, n. 75, in materia di fertilizzanti, che ha rimesso ad apposito decreto del Ministro delle politiche agricole alimentari e forestali l’inserimento di nuovi concimi nazionali, ammendanti, correttivi, substrati di coltura, matrici organiche, prodotti ad azione specifica, rispettivamente negli allegati 1, 2, 3, 4,5 e 6», la definizione di nuovi tipi di fertilizzanti» e le altre modifiche degli allegati 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 e 14» (cfr. art. 10).

Il Decreto ha fornito (all’art. 2) la definizione dei «prodotti» e «materiali» sussumibili fra i fertilizzanti, ricomprendendo fra di essi, fra gli altri, gli «ammendanti», ovvero, «i materiali da aggiungere al suolo in situ, principalmente per conservarne e migliorarne le caratteristiche fisiche o chimiche o l’attività  biologica, disgiuntamente o unitamente tra loro, i cui tipi e caratteristiche sono riportati nell’allegato 2».

L’Allegato 2 del D.lgs. n. 75/2010 occupandosi, appunto, degli «ammendanti», ha incluso al n. 5 l’ammendante comportato misto», oggetto dell’attività  della ricorrente

8) Tanto premesso, si può passare a scrutinare le censure imperniate sulla violazione dell’assetto di competenze delineato nella «Direttiva Nitrati», come attuata nel Codice dell’Ambiente (D.lgs. 152/2006) e nel DM 25 febbraio 2016, n. 5046.

8.1) Le censure sono infondate.

Il Collegio ritiene utile prendere le mosse dalla definizione dei fertilizzanti, contenuta nell’art. 2 del D.lgs. n. 152/1999, che, in linea con la definizione prevista dal legislatore comunitario (all’art. 2 della Direttiva n. 91/676), fa riferimento a «qualsiasi sostanza contenente, uno o più composti azotati, sparsa sul terreno per stimolare la crescita della vegetazione; sono compresi gli effluenti di allevamento, i residui degli allevamenti ittici e i fanghi di cui alla lettera v» (questi ultimi definiti, a seguire, nello stesso articolo, come «i fanghi residui, trattati o non trattati, provenienti dagli impianti di trattamento delle acque reflue urbane»).

Ebbene, i Programmi d’azione, imposti agli Stati membri dalla Direttiva n. 91/676, per la tutela delle acque dall’inquinamento, riguardano tutti i fertilizzanti e, quindi, anche gli ammendanti.

L’Ente, a cui il D.lgs. n. 152/1999 prima, e il D.lgs. n. 152/2006 poi, hanno rimesso sia l’individuazione delle zone vulnerabili, che la definizione e l’attuazione dei Programmi d’azione, proprio la regione, come chiaramente ricavabile dall’art. 19 del primo Decreto, a tenore del quale:

1. Le zone vulnerabili sono individuale secondo i criteri di cui all’allegato 7/A-I.

2. Ai fini della prima individuazione sono designate zone vulnerabili le aree elencate nell’allegato 7/A-III.

3. Entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto, sulla base dei dati disponibili, e per quanto possibile sulla base delle indicazioni stabilite nell’allegato 7/A-I, le regioni, sentita l’Autorità  di bacino, possono individuare ulteriori zone vulnerabili ovvero, all’interno delle zone indicate nell’allegato 7/A-III, le parti che non costituiscono zone vulnerabili.

4. Almeno ogni quattro anni le regioni, sentita l’Autorità  di bacino, rivedono o completano le designazioni delle zone vulnerabili per tener conto dei cambiamenti e fattori imprevisti al momento della precedente designazione. A tal fine le regioni predispongono e attuano, ogni quattro anni, un programma di controllo per verificare le concentrazioni dei nitrati nelle acque dolci per il periodo di un anno, secondo le prescrizioni di cui all’allegato 7/A-I, nonchè riesaminano lo stato eutrofico causato da azoto nelle acque dolci superficiali, delle acque di transizione e delle acque marine costiere.

5. Nelle zone individuate ai sensi dei commi 2, 3 e 4 devono essere attuati i programmi di azione di cui al comma 6, nonchè le prescrizioni contenute nel codice di buona pratica agricola di cui al decreto 19 aprile 1999 del Ministro per le politiche agricole, pubblicato nel S.O. alla G.U. n. 102 del 4 maggio 1999.

6. Entro un anno dall’entrata in vigore del presente decreto per le zone designate ai sensi dei commi 2 e 3 ed entro un anno dalla data di designazione per le ulteriori zone di cui al comma 4, le regioni, sulla base delle indicazioni e delle misure di cui all’allegato 7/A-IV, definiscono ovvero rivedono, se già  posti in essere, programmi d’azione obbligatori per la tutela e il risanamento delle acque dall’inquinamento causato da nitrati di origine agricola, e provvedono alla loro attuazione nell’anno successivo per le zone vulnerabili di cui ai commi 2 e 3 e nei successivi quattro anni per le zone di cui al comma 4.

7. Le regioni provvedono, inoltre, a:

a) integrare, se del caso, in relazione alle esigenze locali, il codice di buona pratica agricola, stabilendone le modalità  di applicazione;

b) predisporre ed attuare interventi di formazione e di informazione degli agricoltori sul programma di azione e sul codice di buona pratica agricola;

c) elaborare ed applicare entro quattro anni a decorrere dalla definizione o revisione dei programmi di cui al comma 6, i necessari strumenti di controllo e verifica dell’efficacia dei programmi stessi sulla base dei risultati ottenuti; ove necessario, modificare o integrare tali programmi individuando, tra le ulteriori misure possibili, quelle maggiormente efficaci, tenuto conto dei costi di attuazione delle misure stesse.

8. Le variazioni apportate alle designazioni, i programmi di azione, i risultati delle verifiche dell’efficacia degli stessi e le revisioni effettuate devono essere comunicati al Ministero dell’ambiente, secondo le modalità  indicate nel decreto di cui all’articolo 3, comma 7. Al Ministero per le politiche agricole data tempestiva notizia delle integrazioni apportate al codice di buona pratica agricola di cui al comma 7, lettera a) nonchè degli interventi di formazione e informazione.

9. Al fine di garantire un generale livello di protezione delle acque il codice di buona pratica agricola di raccomandata applicazione al di fuori delle zone vulnerabili».

Come già  detto, il Decreto n. 152/1999 stato abrogato dal D.lgs. n. 152/2006 che, nella Parte Terza, relativa alla prevenzione degli inquinamenti delle acque superficiali e sotterranee, ha riprodotto, fra gli altri, la norma su riportata (all’art. 92), con il relativo Allegato (ora Allegato 7/A).

Ne consegue che, la DGR XI/2893 impugnata, recante l’approvazione del programma d’azione regionale per la protezione delle acque dall’inquinamento provocato dai nitrati provenienti da fonti agricole nelle zone vulnerabili», si radica nella previsione dell’art. 92 del D.lgs. n. 152/2006 e risulta, quindi, riconducibile fra le attribuzioni della Regione Lombardia, senza evidenziare – sotto tale profilo – il vizio dedotto con le censure in esame.

Ad analoghe conclusioni deve pervenirsi riguardo alle Linee Guida, di cui alla DGR n. XI/3001, che, come chiarito nelle «Finalità  e principi generali» (di cui al punto 1.1), disciplinano, nelle zone non vulnerabili da nitrati di fonte agricola, «l’utilizzazione agronomica dei seguenti materiali o sostanze, anche in miscela tra loro:

a) effluenti di allevamento, come definiti al capitolo 1.3;

b) acque reflue, come definite al capitolo 1.3;

c) digestati, come definiti al capitolo 1.3;

d) fertilizzanti, come definiti al capitolo 1.3;

e) fanghi di depurazione, di cui al d.lgs. 99/1992, oggetto di utilizzazione agronomica» (così, il punto 1.2).

In relazione ai fertilizzanti, poi, le stesse Linee guida prevedono (al punto 2.1), in presenza di determinate condizioni, la redazione del Piano di Utilizzazione Agronomica: «documento che integra la Comunicazione nitrati delle imprese che producono o utilizzano un elevato quantitativo di azoto» (così, al punto 2.2).

Per i contenuti del Piano di Utilizzazione Agronomica (PUA) si rimanda all’Allegato 10, ove previsto che, la procedura per la redazione del PUA, «deve contemplare la determinazione di alcuni parametri idonei alla formulazione di un bilancio dell’azoto relativo al sistema suolo-pianta che contempli:

1) il fabbisogno prevedibile di azoto delle colture;

2) l’apporto alle colture di azoto proveniente dal suolo e dalla fertilizzazione.

Il bilancio viene definito con la seguente equazione:

(Kc x FC) + (Ko x FO) = MAS», dove:

FC la quantità  di N apportata con “fertilizzanti” disciplinati dal presente PdA; & KC il coefficiente di efficienza relativo agli apporti di “fertilizzanti” disciplinati dal presente PdA», che si considera uguale a 1»;

FO la quantità  di N apportata con matrici organiche diverse dai “fertilizzanti” disciplinati dal presente PdA (effluenti zootecnici, digestato disciplinato dal presente PdA, fanghi di depurazione, acque reflue recuperate di cui al DM 185/2003, ecc.);

” KO il coefficiente di efficienza relativo agli apporti di fertilizzante organico (FO). Esso varia in funzione del tipo di fertilizzante organico.

” MAS il quantitativo massimo di azoto apportabile per anno alle singole colture. Vedi Allegato 2».

Ne consegue che, contrariamente a quanto affermato da parte ricorrente, il concetto di efficienza dell’azoto non stato introdotto da parte resistente, risultando già  disciplinato nell’ambito del «Piano di utilizzazione agronomica», di cui all’art. 5 del DM 25/02/2016, e relativo Allegato V, parte A, i quali, come riportato in precedenza, risultano applicabili anche nelle zone non vulnerabili.

In base, quindi, al combinato disposto degli artt. 38, comma 2 del D.lgs. n. 152/1999 (ora art. 112 del D.lgs. n. 152/2006) e 5 del DM 25.02.2016, risulta attribuito alle Regioni il potere di disciplinare, attraverso il Piano di Utilizzazione Agronomica, le attività  di utilizzazione agronomica sia degli effluenti zootecnici che dei fertilizzanti organici, tra cui gli ammendanti, al fine di verificarne l’accurato bilanciamento» [così, l’art. 5 citato (che, all’ultimo comma, rimette alle regioni stesse, oltrechè alle province autonome, anche la possibilità  di «adottare modalità  informatizzate di gestione dei Piani di utilizzazione agronomica per valorizzare le banche dati esistenti e semplificare le procedure amministrative in capo alle aziende senza ridurre il livello di dettaglio informativo»)].

9) Quanto alla scelta di attribuire all’ammendante compostato misto (e agli atri fertilizzanti organici di cui al D.lgs. 75/2010) un coefficiente di efficienza pari ad “1”, criticata con le restanti censure di eccesso di potere (per illogicità , contraddittorietà  e difetto d’istruttoria), il Collegio osserva quanto segue.

9.1) Il paragrafo intitolato «Il concetto di bilancio dell’azoto», contenente la contestata formula, con la relativa legenda, contenuto nelle due DDGR, in entrambi i casi, nell’Allegato 10.

Tale disciplina risulta ancorata alla Direttiva n. 91/676/CEE, cd.Direttiva Nitrati, la quale, come sopra esposto, all’art. 5, comma 3, ha previsto che:

I programmi d’azione tengono conto:

a) dei dati scientifici e tecnici disponibili, con riferimento principalmente agli apporti azotati rispettivamente di origine agricola o di altra origine; &».

Analoga previsione contenuta nell’art. 19 del D.lgs. n. 152/99, poi trasfuso nel D.lgs. n. 152/2006.

In particolare, l’Allegato 7/A-IV del primo Decreto ha chiaramente affermato che: «I programmi d’azione sono obbligatori per le zone vulnerabili e tengono conto dei dati scientifici e tecnici disponibili, con riferimento principalmente agli apporti azotati rispettivamente di origine agricola o di altra origine, nonchè delle condizioni ambientale locali».

Il DM 25/02/2016, dal canto suo, agli Allegati X e V, applicabili anche alle zone non vulnerabili, mostra di distinguere nettamente il coefficiente di efficienza relativo agli apporti dei concimi chimici o minerali [per i quali «in genere si considera il 100% del titolo commerciale del concime azotato» (cfr. Allegato V)] da quello dei fertilizzanti organici, per i quali gli apporti risultano variabili, «in funzione della coltura, dell’epoca e della modalità  di distribuzione e delle strutture del suolo».

Consegue da tali norme che, l’individuazione regionale del coefficiente di efficienza relativo agli apporti dei fertilizzanti diversi dai concimi minerali non può essere effettuata sulla base di un valore solo teorico, ma richiede l’applicazione dei dati scientifici e tecnici disponibili, atti a giustificare la scelta sulla base del rapporto tra l’azoto recuperato nei tessuti vegetali e quello applicato (arg. ex Allegato V, citato).

Nella fattispecie in esame, come confermato dalla stessa Regione in sede di controdeduzioni alle «osservazioni dei soggetti competenti in materia ambientale» (cfr. la Tabella 2 dell’Allegato B alla DGR n. XI/2893, del 2/03/2020, pubblicata sul BURL in data 7/03/2020), la contestata scelta del parametro «1» stata effettuata andando addirittura contro i dati tecnico-scientifici. Si legge, in dettaglio, nelle citate controdeduzioni che: «Si portato ad 1 il valore di efficienza “nominale” di tutti i fertilizzanti, uguale a quello attualmente attribuito ai soli fertilizzanti minerali, consapevoli che si tratta di un valore agronomicamente non reale, ma appunto teorico o nominale. In un’ottica di economia circolare, infatti, si incentiva il ricorso anche ai fertilizzanti organici, e non solo a quelli chimici, per soddisfare il fabbisogno nutritivo delle piante una volta raggiunto il massimo quantitativo di azoto da effluenti di allevamento utilizzabile, spingendo, nello stesso tempo, verso un’utilizzazione più efficiente delle risorse nel rispetto e tutela dell’ambiente. Si fa presente che l’efficienza dei fanghi di depurazione rimasta uguale a quella della programmazione attuale, ossia di 0.5».

Resta, quindi, confermato che, la scelta del predetto coefficiente stata effettuata, da parte regionale, sulla base di una valutazione che, non solo, prescinde dai dati scientifici e tecnici disponibili, ma, si pone addirittura in contrasto con il valore agronomicamente reale dei fertilizzanti, di cui al D.lgs. n. 75/2010.

In tale contesto, evidente lo sconfinamento del potere discrezionale riconosciuto all’Amministrazione (cfr., tra le altre, Cons. Stato, II, 07/09/2020, n. 5380; id., IV, 27/03/2017, n. 1392, id., III, 2/11/2016, n. 1225) e, dunque, la fondatezza delle suesposte censure di eccesso di potere, con particolare riguardo alla irragionevolezza e al difetto d’istruttoria, il cui apprezzamento possibile senza eccedere dai limiti del sindacato estrinseco, qual quello rimesso al giudice amministrativo al cospetto di attività  connotata da ampia discrezionalità , sia tecnica che amministrativa (cfr., da ultimo, TAR, Sicilia, Palermo, sez. I , 03/02/2021, n. 389).

Sussiste, dunque, l’illegittimità  delle DDGR n. XI/2893, del 2/03/2020, e n. XI/3001, del 30 marzo 2020, nelle parti recanti l’assegnazione del valore «1» al coefficiente di efficienza relativo agli apporti dei fertilizzanti, trattandosi di scelta che, contrariamente a quanto richiesto dal legislatore, nazionale e comunitario, risulta effettuata senza adeguata istruttoria, ovvero, senza tenere conto dei dati scientifici e tecnici disponibili con riguardo agli apporti dei fertilizzanti in esame, oltrechè in modo irragionevole.

10) La radicalità  dei vizi riscontrati consente di assorbire le restanti censure.

11) Per quanto sin qui esposto, quindi, il ricorso come in epigrafe specificato va accolto, limitatamente alla parte rivolta contro l’assegnazione del valore «1» al coefficiente di efficienza relativo agli apporti dei fertilizzanti (di cui all’Allegato 10, rispettivamente, pagine 81 di 86, 82 di 86, e Tabella 1 di pagina 82 di 86, della DGR XI/2893, e pagine 82 di 87, 83 di 87, e Tabella 1 di pagina 83 di 87, della DGR XI/3001); per l’effetto, vanno annullate le predette DDGR, nelle parti interessate dall’assegnazione del predetto coefficiente di efficienza.

12) Le spese di lite possono essere compensate tra le parti, in considerazione della novità  e complessità  delle questioni esaminate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, nei sensi, nei limiti e per gli effetti di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2021 con l’intervento dei magistrati:

Ugo Di Benedetto, Presidente

Concetta Plantamura, Consigliere, Estensore

Roberto Lombardi, Consigliere

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