Pres. C. Lamberti, Rel. R. Chieppa
Edil Geo S.n.c. di D’Elia Sabato (Avv. S. Rainone) c/
Comune di Visciano (Avv. S. Como)

sulle legittimità della revoca dell’affidamento di lavori complementari per intervenuta diversa valutazione dell’interesse pubblico originario

Contratti della PA – Affidamento lavori complementari – Revoca – Rivalutazione interesse pubblico originario – Legittimità – Ragioni

E’ legittima la revoca dell’affidamento di lavori ritenuti complementari rispetto a quelli già assegnati al soggetto aggiudicatario dei lavori di costruzione principali, quando la Stazione Appaltante abbia provveduto ad una diversa valutazione dell’interesse pubblico originario. Infatti, l’art. 21 quinques della L. 241/90 ha stabilito che i presupposti alternativi per l’atto di revoca vadano individuati o nel sopravvenuto motivo di pubblico interesse, o nel mutamento della situazione di fatto, oppure, nella nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, lasciando ampio spazio alla discrezionalità amministrativa, ed in tal caso, l’eventuale mancata liquidazione dell’indennizzo, non costituisce vizio dell’atto di autotutela, ma solo titolo per agire in sede civile.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 2884 del 2009, proposto da:
Edil Geo S.n.c. di D’Elia Sabato, rappresentata e difesa dall’avv. Sabatino Rainone, con domicilio eletto presso Cons. di Stato Segreteria in Roma, p.za Capo di Ferro 13;

contro

Comune di Visciano, rappresentato e difeso dall’avv. Sergio Como, con domicilio eletto presso Sergio Como in Roma, via Giovanni Antonelli, 49;

per la riforma

della sentenza del TAR CAMPANIA – NAPOLI : Sezione VIII n. 20237/2008, resa tra le parti, concernente AGGIUDICAZIONI LAVORI DI COSTRUZIONE LOCULI CIMITERIALI – RIS. DANNI..

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 marzo 2010 il Cons. Roberto Chieppa e uditi per le parti gli avvocati Iovino, per delega dell’Avv. Rainone, e Como;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1. La Edil Geo s.n.c. di D’Elia Sabato, già aggiudicataria dei lavori di costruzione dei loculi nel nuovo cimitero del comune di Visciano, otteneva l’affidamento, a trattativa privata, anche dei lavori di rifacimento del muro di confine del cimitero, ritenuti complementari rispetto a quelli già assegnati.

Successivamente, con deliberazione di G.C. n. 84 del 4.12.2007 veniva disposto l’annullamento d’ufficio della deliberazione di G.C. n. 8 del 23.01.2007, relativa all’affidamento dei secondi lavori.

La Edil Geo impugnava tale deliberazione davanti al Tar per la Campania, proponendo anche domanda risarcitoria e, con atto di motivi aggiunti, chiedeva l’annullamento del provvedimento n. 95/2008 del 15.04.2008, con il quale il responsabile dell’area tecnica del comune di Visciano aveva annullato la determinazione n. 31/2007 del 30.01.2007 di affidamento dei lavori.

Con sentenza n. 20237/08 il Tar ha respinto la domanda di annullamento degli atti, qualificando gli stessi come esercizio del potere di revoca e ha accolto la domanda di riconoscimento dell’indennizzo di cui all’art. 21-quinques della legge n. 241/90, condannando il comune di Visciano al rimborso in favore della ricorrente della complessiva somma di euro 21.129,00.

La Edil Geo ha proposto ricorso in appello avverso tale sentenza per i motivi che saranno di seguito esaminati.

Il comune di Visciano si è costituito in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso.

All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

2. L’oggetto del giudizio è costituito dalla contestazione dell’esercizio da parte del comune di Visciano del proprio potere di autotutela in ordine a un provvedimento di affidamento di pubblici lavori e dalle connesse pretese patrimoniali, di carattere risarcitorio o indennitario, avanzate dall’impresa privata.

Con un primo gruppo di censure l’appellante contesta – sotto i seguenti due principali profili – la statuizione con cui il Tar ha respinto la domanda di annullamento:

a) era stata oggetto di contestazione anche la sussistenza dei presupposti per esercitare il potere di revoca con riguardo all’assenza di ragioni di pubblico interesse, alla omessa valutazione dell’affidamento delle parti destinatarie del provvedimento da rimuovere e del tempo trascorso, all’obbligo di motivazione;

b) non sussistevano comunque i vizi di legittimità su cui è stato fondato l’annullamento d’ufficio.

I motivi, che possono essere esaminati congiuntamente, sono privi di fondamento.

In primo luogo, si osserva che l’appellante non ha interesse a sostenere una diversa qualificazione dell’atto impugnato, in quanto qualificando lo stesso come annullamento vedrebbe pregiudicata la sua pretesa ad ottenere l’indennizzo, riconosciuto invece dal Tar e, del resto, la stessa Edil Geo sostiene che l’amministrazione “ha inteso mascherare la revoca per motivi di opportunità con l’annullamento per vizi di legittimità del precedente provvedimento per evitare la gravosità finanziaria di un provvedimento di revoca”.

Ciò premesso, l’appellante ha certamente interesse a dimostrare l’illegittimità del potere di autotutela esercitato dall’amministrazione per ottenere il pieno risarcimento dei danni, in luogo dell’indennizzo.

A prescindere dalla questione della possibilità di rimettere in discussione in questa sede la qualificazione dell’atto come revoca in assenza di appello del comune, si rileva che nei due provvedimenti impugnati è effettivamente presente una commistione tra i presupposti per l’esercizio del potere di annullamento di ufficio e del potere di revoca. Tuttavia, sono prevalenti gli elementi della revoca e ciò conduce a confermare la qualificazione degli atti, effettuata dal Tar.

Ai fini della qualificazione si deve, in primo luogo, tenere conto del fatto che la Giunta ha annullato la precedente deliberazione con cui aveva fornito direttive al responsabile di area per l’affidamento dei lavori in questione e che il provvedimento di affidamento dei lavori è stato poi annullato con la determinazione del responsabile dell’area tecnica.

Nella delibera di giunta sono evidenziati alcuni profili di illegittimità dell’affidamento (assenza del carattere di complementarietà dei lavori e di pregiudizio derivante da un eventuale sovrapposizione dei cantieri) e alcuni altri aspetti inerenti una nuova valutazione dell’interesse pubblico (interesse alla conservazione del contesto di notevole interesse storico, affettivo e architettonico rappresentato dal vecchio cimitero).

Tali indicazioni sostituivano le precedenti direttive impartite al responsabile dell’area tecnica, il quale, con il provvedimento del 14.4.2008, ha dato maggiore rilievo alla “opportunità” di rimuovere la precedente decisione sulla base della “accertata convenienza e opportunità di effettuare un intervento tecnicamente e qualitativamente diverso da quello previsto in precedenza, ritenendosi conveniente operare attraverso il rifacimento del muro di confine tra vecchio e nuovo cimitero invece che con la sua totale demolizione e ricostruzione ex novo”.

Tale motivazione rende prevalenti le ragioni di opportunità della nuova scelta, rispetto a quelle derivanti all’interesse a rimuovere un vizio di illegittimità, con conseguente conferma della qualificazione del provvedimento in termini di revoca.

L’appellante contesta sotto vari profili la sussistenza dei presupposti per procedere alla revoca.

Al riguardo, si osserva che l’entrata in vigore dell’art. 21-quinques della l. n. 241/90 ha risolto il problema del fondamento del potere di revoca degli atti amministrativi.

L’art. 21-quinques ha accolto una nozione ampia di revoca, prevedendo tre presupposti alternativi, che legittimano l’adozione di un provvedimento di revoca: a) per sopravvenuti motivi di pubblico interesse; b) per mutamento della situazione di fatto; c) per nuova valutazione dell’interesse pubblico originario.

La revoca di provvedimenti amministrativi è, quindi, possibile non solo in base a sopravvenienze, ma anche per una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario (c.d. jus poenitendi).

Nel caso di specie, la già citata motivazione del provvedimento di revoca è costituita appunto da una nuova valutazione dell’interesse pubblico al fine di procedere ad un intervento di carattere tecnico differente.

Tenuto che nell’esercizio del c.d. jus poenitendi l’amministrazione gode di ampia discrezionalità, deve ritenersi che la motivazione posta a fondamento della revoca non sia affetta da vizi di legittimità.

Nell’atto contenente le direttive della Giunta è stato anche valutato l’affidamento dell’impresa privata nell’atto da rimuovere, ritenendo tale affidamento comunque affievolito dalla mancata consegna dei lavori.

Viene anche valorizzata l’esigenza di evitare il consolidamento della precedente situazione e, anche volendo valutare l’elemento temporale (pur essendo questo richiamato dal solo art. 21-nonies della legge n. 241/90), il tempo trascorso (circa dieci mesi per l’atto della giunta; poco di più per l’atto del responsabile dell’area tecnica) non è tale da precludere l’esercizio del potere di revoca.

Deve, quindi, ritenersi che l’atto di autotutela sia stato legittimamente adottato dal Comune sulla base di una adeguata motivazione.

Va aggiunto che la mancata liquidazione dell’indennizzo unitamente alla disposta revoca non costituisce un vizio dell’atto di autotutela, ma consente al privato di agire per ottenere l’indennizzo, come in concreto avvenuto in questo caso.

3. Devono a questo punto essere esaminate le censure inerenti le questioni patrimoniali.

La confermata legittimità del provvedimento di autotutela fa venire meno il presupposto su cui è stata fondata la domanda risarcitoria, costituito appunto dall’illegittimità provvedimentale.

Va precisato che anche in caso di revoca legittima si può ipotizzare che al privato derivino danni risarcibili, e non meramente indennizzabili, ma ciò discende dal fatto che tali danni conseguono non già direttamente dall’atto di revoca, ma da altre illegittimità (procedimentali o di altro tipo) commesse dall’amministrazione, ma non riscontrate né dedotte nel caso di specie, in cui alcun addebito può essere mosso all’amministrazione sotto il profilo della correttezza della condotta.

Ciò comporta che l’amministrazione è tenuta a corrispondere il solo indennizzo (sempre se il privato abbia subito un pregiudizio), e non l’integrale risarcimento del danno.

4. Il Tar ha quantificato l’indennizzo, computando il rimborso della somma di € 1.137,00 per diritti di segreteria versata in data 12 febbraio 2007 e di quella pari ad € 19.992,00 per l’acquisto di n. 170 loculi (bollettino di c.c.p. e fatture in atti).

Tale statuizione non è stata contestata dal Comune, mentre l’appellante ha lamentato il mancato riconoscimento delle spese di cauzione definitiva, di quelle generali e dei costi di noleggio del mezzo e di mano d’opera per le operazioni di carico dei 170 loculi.

L’assenza di idonei elementi probatori, rilevata dal Tar, permane anche in sede di appello, non essendo sufficiente una mera attestazione proveniente dalla stessa impresa appellante e priva di riscontri.

5. E’ infondata anche la censura con cui è stata contestata la compensazione delle spese del giudizio di primo grado, in quanto, anche prescindendo dai limiti entro cui detto profilo può essere esaminato in appello, va rilevato che la reciproca soccombenza (dell’impresa rispetto all’azione di annullamento e di risarcimento e del comune con riguardo alla questione dell’indennizzo) ha giustificato la compensazione.

6. In conclusione, il ricorso in appello deve essere respinto.

Alla soccombenza dell’appellante seguono le spese del presente grado di giudizio, non sussistendo alcuna grave ed eccezionale ragione per disporre la compensazione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge il ricorso in appello indicato in epigrafe.

Condanna l’appellante alla rifusione, in favore del Comune appellato delle spese di giudizio, liquidate nella complessiva somma di Euro 5.000,00, oltre Iva e C.P..

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 marzo 2010 con l’intervento dei Signori:

Cesare Lamberti, Presidente FF

Filoreto D’Agostino, Consigliere

Marzio Branca, Consigliere

Aniello Cerreto, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/04/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 21/4/2010 n.2244 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti, Rel. R. Chieppa
Progetto Terra S.r.l. ed altri in A.T.I. (Avv.ti M. Barberio
e M. S. Masini) c/ Comune di Serrenti (Avv. F. Melis);
Società G.F.F. Impianti S.r.l. (Avv. G. Aliquo’)

sulla sussistenza della giurisdizione amministrativa in tema di revoca dell’aggiudicazione definitiva anche nel caso di consegna anticipata dei lavori

Processo amministrativo – Giurisdizione – Aggiudicazione – Revoca – Giurisdizione amministrativa – Consegna anticipata dei lavori – Non rileva.

Sussiste la giurisdizione del Giudice Amministrativo in tema di impugnazione della revoca dell’aggiudicazione definitiva, quando i contrasti tra l’aggiudicatario e la Stazione appaltante abbiano iniziato a manifestarsi in fase antecedente alla stipula del contratto, nella forma di una serie di contestazioni sul progetto posto a base di gara, a prescindere dall’avvenuta consegna anticipata dei lavori. Infatti, quando la condotta dell’aggiudicatario in fase successiva alla consegna anticipata, sia stata valutata dall’amministrazione al solo fine di rimuovere il provvedimento di aggiudicazione e determinare un diverso esito della gara, con conseguente aggiudicazione ad altro soggetto, l’atto della stessa amministrazione non può qualificarsi come recesso, né come risoluzione del rapporto contrattuale, non ancora sorto, ma come esercizio del potere di autotutela.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 5711 del 2009, proposto da:
Progetto Terra S.r.l. in P. e Q. Mandat. Ati, Ati – Saibo Srl, rappresentati e difesi dagli avv. Mauro Barberio, Maria Stefania Masini, Stefano Porcu, con domicilio eletto presso Maria Stefania Masini in Roma, via della Vite N.7;

contro

Comune di Serrenti, rappresentato e difeso dall’avv. Federico Melis, con domicilio eletto presso Viviana Callini in Roma, via Arenula, 21;

e con l’intervento di

ad opponendum:
Societa’ Gff Impianti Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Aliquo’, con domicilio eletto presso Giancarlo Navarra in Roma, P.Le Porta Pia N.121;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. SARDEGNA – CAGLIARI: SEZIONE I n. 00803/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO LAVORI DI REALIZZAZIONE IMPIANTO FOTOVOLTAICO – RIS. DANNI.

Visto il ricorso in appello ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Serrenti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 marzo 2010 il Cons. Roberto Chieppa e uditi per le parti gli avvocati Porcu, Lesti, per delega dell’Avv. Melis, Lai, per delega dell’Avv. Masini e Vaccarella, per delega dell’Avv. Aliquò;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1. Il Comune di Serrenti bandiva una gara per i lavori di realizzazione di un impianto fotovoltaico nella scuola media comunale, nel teatro comunale e nella piscina e, all’esito della procedura, risultava aggiudicataria l’ATI Progetto Terra.

Con determinazione n. 85/290 del 13.3.2009 il Responsabile del Servizio Tecnico del Comune disponeva di “recedere dall’aggiudicazione definitiva” dei menzionati lavori.

Tale provvedimento veniva impugnato dall’ATI aggiudicataria davanti al Tar per la Sardegna, che – con sentenza n. 803/09 – dichiarava il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione, in quanto attinente alla fase di esecuzione dell’appalto.

L’ATI Progetto Terra ha proposto ricorso in appello avverso tale sentenza, sostenendo la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo e riproponendo le censure non esaminate in primo grado; la stessa ATI ha poi proposto in appello ricorso per motivi aggiunti avverso il provvedimento di aggiudicazione in favore di altro concorrente.

Il Comune di Serrenti si è costituito in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso e analoga richiesta è stata fatta dalla Gff Impianti Srl, intervenuta ad opponendum.

All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Il primo motivo del ricorso in appello attiene alla contestazione da parte dell’ATI Progetto Terra della declinatoria di giurisdizione da parte del Tar.

Il giudice di primo grado ha ritenuto sussistente la giurisdizione ordinaria, rilevando che:

– nella fattispecie in esame, il provvedimento impugnato rientra nella fase inerente le vicende del corretto e puntuale adempimento da parte dell’impresa aggiudicataria, piuttosto che nella fase pubblicistica di selezione dell’appaltatore;

– la controversia insorta tra le parti si colloca infatti nella fase dell’esecuzione del contratto, susseguente al procedimento pubblicistico di selezione dell’aggiudicatario. Essa non attiene alla procedura di scelta del contraente né ad atti comunque po
– la giurisprudenza è consolidata nel senso di ritenere che appartengono alla giurisdizione ordinaria le controversie in materia di risoluzione dei contratti stipulati dalla Pubblica Amministrazione, anche quando siano emanati provvedimenti amministrativi
Il ricorso con cui l’ATI appellante contesta tale statuizione è fondato.

Con il provvedimento impugnato in primo grado l’amministrazione comunale ha deciso di “recedere dall’aggiudicazione definitiva” dei lavori oggetto dell’appalto e tale atto è stato qualificato nella sostanza dal Tar come risoluzione del rapporto sorto a seguito della consegna anticipata dei lavori.

Dopo la consegna dei lavori l’aggiudicatario aveva avanzato una serie di contestazioni sul progetto, tali da far ritenere al Comune la sussistenza di una causa ostativa alla formalizzazione del rapporto contrattuale, rilevando peraltro l’incompatibilità dei rilievi mossi con l’accettazione del progetto in sede di partecipazione alla gara.

Al riguardo, si osserva che l’atto in contestazione è avvenuto in una fase antecedente alla stipula del contratto, essendo oggi pacifico che il rapporto contrattuale non sorge con l’aggiudicazione definitiva, come chiarito dall’art. 11, comma 7, del d. lgs. n. 163/06 (“L’aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta”).

Il giudice di primo grado ha dato rilievo al fatto dell’avvenuta consegna anticipata dei lavori, ma la controversia in esame non attiene alla disciplina del rapporto sorto a seguito di tale consegna anticipata, ritenuta appartenere alla giurisdizione ordinaria (Cass. sez. un., 13 marzo 2009 , n. 6068).

La condotta dell’ATI aggiudicataria successiva alla consegna anticipata è stata valutata dall’amministrazione al solo fine di rimuovere il provvedimento di aggiudicazione e determinare, quindi, un diverso esito della gara con conseguente aggiudicazione ad altro soggetto; l’atto non può, quindi, essere qualificato né come recesso né come risoluzione di un rapporto contrattuale, non ancora sorto, ma come esercizio del potere di autotutela sul provvedimento di aggiudicazione.

L’amministrazione ha quindi rimesso in discussione l’esito della fase pubblicistica: la scelta del contraente prima della stipula del contratto e, in questo caso, come rilevato anche dalla citata pronuncia della Cassazione, spetta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la cognizione di comportamenti ed atti assunti prima dell’aggiudicazione e nella successiva fase compresa tra l’aggiudicazione e la stipula dei singoli contratti (cfr., anche, Cassazione civile , sez. un., 17 dicembre 2008 , n. 29425).

Si rientra, pertanto, nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, prevista dall’art. 244, comma 1, del d. lgs. n. 163/06 per tutte le controversie, ivi incluse quelle risarcitorie, relative a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale.

L’impugnata sentenza, con cui il Tar ha dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione, va quindi annullata con rinvio della controversia al giudice di primo grado.

3. Tale esito preclude l’esame dei motivi proposti avverso il menzionato provvedimento e conduce anche a dichiarare inammissibili i motivi aggiunti, proposti in appello, sia perché l’esame degli stessi non può che seguire quello del ricorso principale di primo grado, sia perchè inammissibilmente proposti in appello avverso un nuovo provvedimento.

4. Tenuto conto della peculiarità in fatto della controversia, sussistono i presupposti per la compensazione delle spese di tale fase del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie il ricorso in appello indicato in epigrafe e dichiara inammissibile il ricorso per motivi aggiunti in appello e, per l’effetto, annulla la sentenza impugnata, con rinvio al giudice di primo grado.

Compensa tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 marzo 2010 con l’intervento dei Signori:

Cesare Lamberti, Presidente FF

Filoreto D’Agostino, Consigliere

Marzio Branca, Consigliere

Aniello Cerreto, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/04/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 21/4/2010 n.2254 proviene da Giustamm.

A. Maggio – Presidente ed estensore
L. C. s.r.l. (avv.ti I. Felicetti e V. Sanna) c/ Comune di Sorso (avv.ti C.
Ermini e R. Costanza) e nei confronti di P. V. (n.c.)

servizio di ristorazione scolastica e tempi di preparazione e consegna dei pasti

Contratti della P.A. – Appalto di refezione scolastica – Bando che richiede, a pena di esclusione, l’impegno a rispettare il tempo di dieci minuti tra il termine della preparazione e della cottura dei pasti e la consegna presso il primo refettorio scolastico – Legittimità – Sussiste

E’ legittimità la clausola della lettera d’invito di una procedura negoziata per l’affidamento dell’appalto del servizio di ristorazione scolastica, che impone ai concorrenti di impegnarsi a rispettare, a pena di esclusione, il tempo di dieci minuti tra il termine della preparazione e della cottura dei pasti e la consegna presso il primo refettorio scolastico

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 986 del 2009, proposto da:
L. C. s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Ivana Felicetti, ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Valentina Sanna in Cagliari, via Montenero n. 11;

contro

Comune di Sorso, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Carlo Ermini, ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Raffaele Costanza in Cagliari, via Cugia n. 43;

nei confronti di

P. V., non costituito in giudizio;

per l’annullamento

del provvedimento con il quale il Comune di Sorso ha escluso la Laser Catering s.r.l. dalla procedura negoziata per l’affidamento dell’appalto del servizio di ristorazione scolastica per gli alunni delle scuole dell’infanzia e primaria a tempo pieno statali, anno scolastico 2009/2010, comunicato con racc. prot. 14891 del 5 ottobre 2009;

del punto 13 della lettera di invito del 17 settembre 2009, prot. 13310 relativo al tempo di consegna dei pasti;

dell’art. 5, punto 15 e dell’art. 8 del capitolato d’appalto;

della delibera della Giunta Comunale n. 115 del 4 agosto 2009;

dei verbali della Commissione di gara;

del provvedimento di aggiudicazione della procedura negoziata;

di ogni altro atto preordinato, connesso e/o conseguente, ivi compreso l’eventuale contratto;

nonchè per l’accertamento

del diritto al risarcimento del danno.

Visto il ricorso con i relativi allegati.

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Sorso.

Viste le memorie difensive prodotte dalle parti.

Visti tutti gli atti della causa.

Nominato relatore per l’udienza pubblica del 14 aprile 2010 il Consigliere Alessandro Maggio e uditi i difensori delle parti come da separato verbale.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con nota 5/10/2009 prot. n. 14891, la Laser Catering s.r.l. è stata esclusa dalla procedura negoziata bandita dal comune di Sorso per l’affidamento del “servizio di ristorazione scolastica per gli alunni delle scuole dell’infanzia e primaria a tempo pieno statali, anno scolastico 2009/2010”, per non aver rispettato la clausola posta dal punto 13 della lettera d’invito che imponeva ai concorrenti di impegnarsi a rispettare “il tempo i 10 minuti tra il termine della preparazione e della cottura dei pasti e la consegna presso il primo refettorio scolastico (individuato con quello di S. Maria)”.

A seguito di ciò la gara è stata aggiudicata al sig. Palmerio Vacca.

Ritenendo provvedimento di aggiudicazione ed ulteriori atti della procedura meglio indicati in epigrafe illegittimi la Laser Catering li ha impugnati chiedendone l’annullamento e domandano inoltre il risarcimento dei danni subiti.

Questo il motivo di gravame.

In base all’art. 42 del D. Lgs. 12/4/2006 n. 163, i requisiti di partecipazione alla gara relativi alla capacità tecnica e professionale dei concorrenti “devono tener conto della natura della qualità o dell’importanza e dell’uso delle forniture o dei servizi” e “le informazione richieste non possono eccedere l’oggetto dell’appalto”.

Orbene, la prescrizione contenuta nell’art. 13 della lettera d’invito è manifestamente sproporzionata ed iniqua.

Infatti, in relazione al servizio di che trattasi le prescrizioni volte ad assicurare un adeguato standard di qualità sono contenute nella L. 283/1962 e nel D.P.R. 327/1980 e tale normativa è stata richiamata nel capitolato speciale d’appalto. Ma la previsione di un tempo massimo di 10 minuti tra il momento della preparazione e quello della consegna dei pasti costituisce un’indebita restrizione della concorrenza, in quanto consente la partecipazione solo a coloro che dispongano di un centro cottura in prossimità della sede del refettorio scolastico da cui deve avere inizio la consegna dei pasti.

La previsione risulta, inoltre, irragionevole e contraddittoria se solo si considera che la consegna deve avvenire in 5 diversi plessi scolastici, tenuto conto che mentre si stabilisce un termine per la prima consegna, non se ne prevede alcuno per le consegne successive che potrebbero avvenire anche parecchio tempo dopo la prima.

Sarebbe, allora, risultato più congruo stabilire un tempo massimo per l’ultima consegna così da garantire a tutti i plessi un eguale standard qualitativo del servizio.

La clausola di gara è, altresì, illegittima in quanto individua come primo plesso da cui iniziare la consegna quello di Santa Maria, così avvantaggiando i concorrenti in possesso di un centro cottura in prossimità di detto caseggiato a scapito di altri concorrenti che magari rispetto ad altri plessi scolastici sarebbero in grado di rispettare il termine di 10 minuti tra preparazione e consegna dei pasti.

Ulteriore illogicità discende dal fatto che in passato l’amministrazione aveva individuato in 15 minuti il termine da rispettare tra preparazione e consegna dei pasti e l’odierna ricorrente lo ha sempre osservato.

Non consta alcun giustificato motivo, dunque, che possa aver indotto l’amministrazione a fissare un termine così ristretto e del resto, l’illegittimità del comportamento tenuto dal comune di Sorso si ricava anche dalle scelte compiute da altre amministrazioni, che laddove, per il servizio in questione, pongono termini per la consegna dei pasti, non li riducono mai al di sotto dei 30 minuti.

Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata, depositando memoria con cui si è opposta all’accoglimento del ricorso.

Alla pubblica udienza del 14/4/2010 la causa, su richiesta delle parti, è stata posta in decisione.

DIRITTO

Può prescindersi dall’eccezione di rito dedotta dall’intimata amministrazione, essendo il ricorso da rigettare nel merito.

L’unico motivo di gravame prospettato non merita accoglimento.

Il tema del contendere si sostanzia nell’verificare la legittimità della clausola di cui all’art. 13 della lettera d’invito, che imponeva ai concorrenti di impegnarsi a rispettare, a pena di esclusione, il tempo di dieci minuti tra il termine della preparazione e della cottura dei pasti e la consegna presso il primo refettorio scolastico (individuato con quello del plesso di Santa Maria).

E’ bene puntualizzare che nel caso di specie non risulta correttamente invocato il parametro normativo di cui all’art. 42 del D. Lgs. 12/4/2006 n. 163, atteso che la citata norma si riferisce ai profili della capacità tecnica e professionale del concorrente, ossia a requisiti di carattere soggettivo del medesimo, mentre quello introdotto della clausola in questione è un elemento oggettivo della prestazione.

La verifica va, quindi, condotta unicamente sotto il profilo della ragionevolezza della prescrizione in parola.

Ritiene il Collegio che in una gara per la fornitura di pasti risponda ed evidenti criteri di razionalità la clausola della lex specialis della gara che imponga di rispettare un tempo massimo tra preparazione dei pasti e inizio della consegna degli stessi, essendo evidente che la qualità delle vivande migliora allorquando i tempi di consegna sono più vicini al momento della loro produzione.

Nel caso concreto il comune di Sorso, nell’ambito della propria discrezionalità, ha fissato tale lasso temporale in 10 minuti ed il termine non appare irrazionale, tenuto anche conto che non è stata dimostrata l’oggettiva impossibilità di rispettare la prescrizione.

Quanto alla dedotta circostanza che la clausola avvantaggerebbe i concorrenti che avessero la disponibilità di un centro cottura in prossimità del plesso scolastico di Santa Maria, è sufficiente rilevare che gli unici due concorrenti in gara erano la ricorrente e il controinteressato e quest’ultimo, in base alle non smentite affermazioni della resistente amministrazione, non disponeva di un centro cottura vicino al plesso scolastico di Santa Maria.

Nella memoria difensiva depositata in data 29/3/2010 l’intimato ente ha, in ogni caso spiegato, anche qui senza smentita, che la scelta di individuare il plesso di Santa Maria come primo refettorio da servire, è dipesa unicamente da esigenze organizzative manifestate dalle autorità scolastiche e che i diversi caseggiati scolastici sono posti a breve distanza tra loro.

A quanto sinora esposto è appena il caso di aggiungere che nessun rilevo può avere, sulla legittimità della contestata clausola, né il fatto che in passato l’amministrazione avesse ritenuto congruo un tempo di consegna più ampio, né le differenti scelte compiute da altri enti per l’affidamento di servizi analoghi a quello per cui è causa.

La ravvisata ragionevolezza della prescrizione in parola porta ad escludere che la stessa possa costituire un’ingiustificata restrizione della concorrenza.

La domanda impugnatoria proposta con l’odierno ricorso va, quindi, respinta, con conseguente reiezione di quella risarcitoria.

Sussistono validi motivi per disporre l’integrale compensazione di spese ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del 14 aprile 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Alessandro Maggio, Presidente FF, Estensore

Grazia Flaim, Consigliere

Giorgio Manca, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/04/2010

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 21/4/2010 n.917 proviene da Giustamm.

Presidente Benincasa – Arbitri Frosini, Palmieri
T. Lanese (Avv. G. Napoli) c/ Associazione Italiana Arbitri (Avv. M. Gallavotti, L. Medugno) e FIGC (n.c.)

1. Giurisdizione e competenza – Controversia tra un ex arbitro e AIA – Revoca benemerenza – TNAS – Competenza – Sussiste – Ragioni – Clausola compromissoria ex art. 30 co. 3 Statuto FIGC

2. Giustizia sportiva – Organi federali – Provvedimento sanzionatorio – Istanza arbitrale – Termine – Decorrenza – Accesso parziale – Irrilevanza.

1. Sussiste la competenza del Tribunale Nazionale di Arbitrato per lo Sport a conoscere delle controversie tra ex arbitri e l’Associazione Italiana Arbitri in materia di revoca di benemerenze, stante la clausola compromissoria di cui all’art. 30, comma 3, Statuto FIGC secondo il quale sono devolute in arbitrato presso il CONI le controversie, per le quali non siano previsti o siano esauriti i gradi interni di giustizia federale, insorte tra “i tesserati, le società affiliate e tutti i soggetti, organismi o loro componenti, che svolgono attività di carattere agonistico, tecnico, organizzativo, decisionale o comunque rilevanti per l’ordinamento federale”.(1)

2. Nell’ordinamento sportivo, l’impossibilità di avere accesso al contenuto integrale di un provvedimento sanzionatorio adottato da un organo federale, non ha alcun effetto sulla decorrenza del termine perentorio di cui all’art. 10 comma I del Codice per proporre istanza arbitrale dinanzi al Tribunale Nazionale di Arbitrato per lo Sport, stante la possibilità per la parte di produrre con motivi aggiunti le eventuali ulteriori censure emerse dall’esercizio del diritto di accesso.

— *** —

(1) Lodo Dondarini c/ AIA e FIGC del 22 giugno 2010 e Lodo Paparesta c/ AIA del 13 ottobre 2018

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