Presidente De Siervo, Redattore Quaranta

sul conflitto di attribuzione tra Stato e regioni in materia di istituzione di nuove scuole dell’infanzia

Istruzione pubblica e privata – Scuola – Art. 2, commi 4 e 6, del decreto del Presidente della Repubblica 20 marzo 2009, n. 89 (Revisione dell’assetto ordinamentale, organizzativo e didattico della scuola dell’infanzia e del Primo ciclo di istruzione ai sensi dell’articolo 64, comma 4, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133) – Istituzione di nuove scuole dell’infanzia e di nuove sezioni della scuola dell’infanzia – Conflitto di attribuzione promosso dalle regioni Toscana e Piemonte – Asserita violazione degli articoli 117 e 118 della Costituzione, nonché dei principi di leale collaborazione e di sussidiarietà – Accoglie il ricorso;

Istruzione pubblica e privata – Scuola – Art. 3, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica 20 marzo 2009, n. 89 (Revisione dell’assetto ordinamentale, organizzativo e didattico della scuola dell’infanzia e del Primo ciclo di istruzione ai sensi dell’articolo 64, comma 4, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133) – Criteri per l’istituzione e il funzionamento di scuole statali del Primo ciclo – Conflitto di attribuzione promosso dalle regioni Toscana e Piemonte – Asserita violazione degli articoli 117 e 118 della Costituzione, nonché dei principi di leale collaborazione e di sussidiarietà – Respinge il ricorso.

Non spettava allo Stato disciplinare l’istituzione di nuove scuole dell’infanzia e di nuove sezioni della scuola dell’infanzia, nonché la composizione di queste ultime, nei termini stabiliti dall’art. 2, commi 4 e 6, del decreto del Presidente della Repubblica 20 marzo 2009, n. 89 (Revisione dell’assetto ordinamentale, organizzativo e didattico della scuola dell’infanzia e del Primo ciclo di istruzione ai sensi dell’articolo 64, comma 4, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133), e per l’effetto annulla l’articolo 2, commi 4 e 6, del suddetto d.P.R. n. 89 del 2009;

spettava allo Stato stabilire i criteri ai quali devono rispondere l’istituzione e il funzionamento di scuole statali del Primo ciclo, nei termini stabiliti dall’art. 3, comma 1, del suddetto d.P.R. n. 89 del 2009.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori: Presidente: Ugo DE SIERVO; Giudici : Alfio FINOCCHIARO, Alfonso QUARANTA, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI, Giorgio LATTANZI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi per conflitti di attribuzione tra enti sorti a seguito degli articoli 2, commi 4 e 6, 3, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica 20 marzo 2009, n. 89 (Revisione dell’assetto ordinamentale, organizzativo e didattico della scuola dell’infanzia e del Primo ciclo di istruzione ai sensi dell’articolo 64, comma 4, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133), promossi con ricorsi delle Regioni Toscana e Piemonte, notificati il 10 e il 16 settembre 2009, depositati in cancelleria il 16 ed il 24 settembre 2009 ed iscritti ai nn. 6 e 8 del registro conflitti tra enti 2009.

Visti gli atti di costituzione del Presidente del Consiglio dei ministri, di cui uno fuori termine;

udito nell’udienza pubblica del 22 febbraio 2011 il Giudice relatore Alfonso Quaranta;

uditi gli avvocati Nicoletta Gervasi per la Regione Toscana e l’avvocato dello Stato Michele Dipace per il Presidente del Consiglio dei ministri.

1.— Con ricorso notificato il 10 settembre 2009 e depositato presso la cancelleria della Corte il successivo 16 settembre, la Regione Toscana ha promosso conflitto di attribuzione tra enti nei confronti del Presidente del Consiglio dei ministri, avente ad oggetto il decreto del Presidente della Repubblica 20 marzo 2009, n. 89 (Revisione dell’assetto ordinamentale, organizzativo e didattico della scuola dell’infanzia e del Primo ciclo di istruzione ai sensi dell’articolo 64, comma 4, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133), con riguardo agli articoli 2, commi 4 e 6, 3, comma 1, per contrasto con gli articoli 117 e 118 della Costituzione e con i principi di leale collaborazione e di sussidiarietà.

2.— La Regione Toscana, preliminarmente, richiama il contenuto delle disposizioni oggetto del conflitto.

L’art. 2, comma 4, stabilisce «l’istituzione di nuove scuole e di nuove sezioni avviene in collaborazione con gli enti territoriali, assicurando la coordinata partecipazione delle scuole statali e delle scuole paritarie al sistema scolastico nel suo complesso».

L’art. 2, comma 6, prevede che «le sezioni della scuola dell’infanzia con un numero di iscritti inferiore a quello previsto in via ordinaria, situate in comuni montani, in piccole isole e in piccoli comuni, appartenenti a comunità privi di strutture educative per la prima infanzia, possono accogliere piccoli gruppi di bambini di età compresa tra i due e i tre anni, la cui consistenza è determinata nell’annuale decreto interministeriale sulla formazione dell’organico. L’inserimento di tali bambini avviene sulla base di progetti attivati, d’intesa e in collaborazione tra istituzioni scolastiche e i comuni interessati, e non può dar luogo a sdoppiamenti di sezioni».

L’art. 3, comma 1, infine, dispone che «l’istituzione e il funzionamento di scuole statali del I ciclo devono rispondere a criteri di qualità ed efficienza del servizio, nel quadro della qualificazione dell’offerta formativa e nell’ambito di proficue collaborazioni tra l’amministrazione scolastica e i comuni interessati anche tra di loro consorziati».

3.— La ricorrente sottolinea che il d.P.R. in questione è stato adottato in attuazione dell’art. 64, comma 4, del decreto-legge 25 giugno 2008 n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria), convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133. Tale comma è stato dichiarato costituzionalmente illegittimo, nelle lettere f-bis) ed f-ter), con la sentenza di questa Corte n. 200 del 2009.

In particolare, le suddette lettere f-bis) ed f-ter) prevedevano, rispettivamente, che i regolamenti di attuazione avrebbero dovuto attenersi ai seguenti criteri:

definizione di criteri, tempi e modalità per la determinazione e articolazione dell’azione di ridimensionamento della rete scolastica prevedendo, nell’ambito delle risorse disponibili a legislazione vigente, l’attivazione di servizi qualificati per la migliore fruizione dell’offerta formativa (lettera f-bis);

nel caso di chiusura o accorpamento degli istituti scolastici aventi sede nei piccoli comuni, lo Stato, le Regioni e gli enti locali possono prevedere specifiche misure finalizzate alla riduzione del disagio degli utenti (lettera f-ter).

4.— La ricorrente Regione Toscana ritiene che le norme del citato d.P.R., in ordine alle quali ha promosso conflitto, intervengano illegittimamente in ambiti di competenza regionale (programmazione scolastica e iniziative per ridurre il disagio degli utenti di zone svantaggiate) e diano attuazione alle disposizioni sopra richiamate, di cui è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale, ponendosi, dunque, in contrasto con la citata sentenza n. 200 del 2009.

5.— In particolare, la difesa regionale assume che l’art. 2, comma 4, e l’art. 3, comma 1, del d.P.R. n. 89 del 2009, violerebbero gli artt. 117 e 118 Cost., nonché il principio di leale collaborazione.

Tali disposizioni, infatti, interverrebbero su profili organizzativi della rete scolastica, rientranti nella potestà legislativa delle Regioni ai sensi dell’art. 117, terzo comma, Cost.

Le stesse norme, per un verso, esulerebbero dall’ambito delle norme generali sull’istruzione o dei principi fondamentali della materia, per altro verso, non esprimerebbero esigenze di carattere unitario che potrebbero legittimare l’intervento statale.

Con le disposizioni censurate, le Regioni verrebbero, di fatto, private del ruolo primario nell’istituzione di nuove scuole – dell’infanzia e del Primo ciclo − che rappresenta senz’altro l’aspetto più rilevante nell’ambito della programmazione e dell’organizzazione della rete scolastica.

Ciò anche in considerazione del fatto che la sussistenza di competenze in capo alle Regioni sull’organizzazione scolastica e sul dimensionamento degli istituti andrebbe ricondotta agli artt. 138, comma 1, lettere a), b), c), e 143, del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112 (Conferimento di funzioni e compiti amministrativi dello Stato alle Regioni ed agli enti locali, in attuazione del capo I della legge 15 marzo 1997, n. 59).

Sarebbe palese, quindi, la violazione dell’art. 117 Cost., poiché le norme impugnate disciplinano aspetti organizzativi, con riferimento alla determinazione ed articolazione dell’azione di ridimensionamento della rete scolastica, senza prevedere un adeguato coinvolgimento delle Regioni.

Né potrebbe essere invocato l’art. 117, secondo comma, lettera m), Cost., dal momento che le disposizioni in esame non fissano standard minimi di prestazioni scolastiche.

Afferma, quindi, la ricorrente che le suddette disposizioni del d.P.R. n. 89 del 2009 sarebbero da ricondurre alle previsioni delle lettere f-bis) ed f-ter) del comma 4 dell’art. 64 del d.l. n. 112 del 2008, oggetto di pronuncia di incostituzionalità con la già citata sentenza n. 200 del 2009.

In ragione di quanto sopra, le disposizioni del d.P.R. medesimo, intervenendo in materia di organizzazione e di dimensionamento della rete scolastica, sarebbero in contrasto con l’art. 117 Cost. sotto due profili: il primo, perché lo Stato disciplina funzioni regionali (in violazione, quindi, dell’art. 117, terzo comma, Cost.); il secondo, perché tale disciplina è dettata con regolamento (in violazione dell’art. 117, sesto comma, Cost.).

Le norme sarebbero ulteriormente lesive delle attribuzioni regionali poiché, attenendo ad ambiti di competenza regionale, il regolamento nel quale sono state inserite avrebbe dovuto contenere, con riferimento all’istituzione di nuove scuole, la previsione dell’intesa con le Regioni interessate, mentre, nell’un caso (art. 2, comma 4), si richiamano genericamente forme di collaborazione con gli enti territoriali per l’istituzione delle scuole dell’infanzia; nell’altro (art. 3, comma 1), addirittura, non si prevede alcun ruolo delle Regioni nella istituzione e nel funzionamento delle scuole del Primo ciclo.

Le norme in questione, quindi, invaderebbero le competenze delle Regioni anche per violazione dell’art. 118 Cost. e del principio della leale collaborazione e non si giustificherebbero neppure alla luce del principio di sussidiarietà.

6.— Anche in merito all’art. 2, comma 6, del d.P.R. n. 89 del 2009 la ricorrente ravvisa la violazione degli artt. 117 e 118 Cost., e del principio di leale collaborazione.

Tale disposizione, in quanto avrebbe la finalità di prevenire e/o ridurre il disagio per quell’utenza che si trova in zone più svantaggiate del territorio, riguarderebbe un profilo di competenza concorrente regionale, ai sensi dell’art. 117, terzo comma, che non può formare oggetto di normativa regolamentare statale.

Anche in ordine a detta questione, la Regione richiama, a sostegno delle proprie argomentazioni, la sentenza n. 200 del 2009.

Mancherebbe, anche in questa ipotesi, la previsione di idonee forme di concertazione con le Regioni, violandosi, in tal modo, gli artt. 117 e 118 Cost., nonché il principio di leale collaborazione.

7.— In data 21 ottobre 2010 si è costituito, fuori termine, il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato.

8.— Con ricorso notificato il 16 settembre 2009 e depositato presso la cancelleria della Corte il successivo 24 settembre, anche la Regione Piemonte ha impugnato l’art. 2, commi 4 e 6, e l’art. 3, comma 1, del d.P.R. n. 89 del 2009, assumendone il contrasto con gli artt. 117 (commi terzo e sesto) e 118 Cost., e con i principi di sussidiarietà, di adeguatezza e di leale collaborazione.

8.1.— Ad avviso della ricorrente, che prospetta censure analoghe a quelle formulate dalla Regione Toscana, le disposizioni in esame interverrebbero su profili organizzativi della rete scolastica di competenza delle Regioni ai sensi dell’art. 117, terzo comma, Cost., come affermato dalla Corte con la sentenza n. 200 del 2009.

8.2.— In particolare, con riguardo all’art. 2, comma 4, e all’art. 3, comma 1, è dedotta la violazione degli artt. 117 e 118 Cost., nonché del principio di leale collaborazione.

Nelle disposizioni citate manca ogni riferimento ai compiti delle Regioni. Queste vengono, di fatto, private del ruolo primario nell’istituzione di nuove scuole – dell’infanzia e del Primo ciclo − che rappresenta senz’altro l’aspetto più rilevante nell’ambito della programmazione e dell’organizzazione della rete scolastica.

Le norme del d.P.R n. 89 del 2009 disciplinerebbero aspetti organizzativi, con riferimento alla determinazione ed articolazione dell’azione di ridimensionamento della rete scolastica, senza prevedere un adeguato coinvolgimento delle Regioni.

L’assetto organizzativo del sistema scolastico non potrebbe essere ricondotto alle norme generali sull’istruzione e, pertanto, non potrebbe essere oggetto di regolamento statale, poiché, ai sensi dell’art. 117, sesto comma, Cost., il potere regolamentare dello Stato esiste solo nelle materie di sua potestà legislativa esclusiva.

Le norme impugnate sarebbero da ricondurre, sostanzialmente, alle previsioni dell’art. 64, comma 4, dichiarate incostituzionali con la sentenza n. 200 del 2009.

In particolare, con riguardo a tale norma, la Corte ha affermato principi riferibili anche alle disposizioni del regolamento ora censurate.

Infatti, le norme in esame, dettate con regolamento e pertanto in violazione dell’art. 117, sesto comma, Cost., intervengono in materia di dimensionamento e di organizzazione della rete scolastica, in contrasto con l’art. 117, terzo comma, Cost.

Le norme sarebbero ulteriormente lesive delle attribuzioni regionali, poiché non prevedono alcun ruolo delle Regioni, ledendo così l’art. 118 Cost. ed il principio della leale collaborazione.

9.— In data 22 ottobre 2010 si è costituito il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, deducendo la inammissibilità e la non fondatezza del ricorso.

9.1.— Le disposizioni regolamentari impugnate costituirebbero diretta attuazione di norme generali in materia di istruzione, di competenza esclusiva dello Stato (artt. 33, 34 e 117, secondo comma, Cost.), contenute nella legge 28 marzo 2003, n. 53 (Delega al Governo per la definizione delle norme generali sull’istruzione e dei livelli essenziali delle prestazioni in materia di istruzione e formazione professionale), la cui attuazione è avvenuta con i relativi decreti legislativi delegati e con l’art. 64 del decreto-legge n. 112 del 2008.

Peraltro, tale ultima norma è stata ritenuta, quanto alle disposizioni di principio in essa contenute, costituzionalmente legittima (citata sentenza n. 200 del 2009), poiché esse costituiscono norme generali sull’istruzione.

Sempre nella sentenza sopra richiamata, precisa l’Avvocatura dello Stato, un distinto titolo di legittimazione dello Stato a disciplinare la materia, è ravvisato nella competenza legislativa esclusiva relativa alla determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali da garantire su tutto il territorio nazionale (art. 117, secondo comma, lettera m, Cost.).

Quindi, alla luce dei principi enunciati nella citata sentenza, non vi sarebbe alcun dubbio che le disposizioni del d.P.R. n. 89 del 2009, impugnate dalla Regione, rientrino tra le norme generali sull’istruzione scolastica e tra i livelli essenziali delle prestazioni in materia di organizzazione scolastica e di utilizzazione del personale dirigente e docente della scuola; norme rientranti, dunque, nella competenza legislativa esclusiva dello Stato, per l’attuazione delle quali sussiste la potestà statale di emanare i relativi regolamenti (art. 117, secondo comma, lettere n ed m, e sesto comma).

9.2.— Per quanto concerne, in particolare, l’articolo 2, relativo alla scuola dell’infanzia, il testo dello stesso confermerebbe, quale riferimento di base, la disciplina che regola il settore della scuola dell’infanzia, richiamando integralmente il decreto legislativo 19 febbraio 2004, n. 59 (Definizione delle norme generali relative alla scuola dell’infanzia e al primo ciclo dell’istruzione, a norma dell’articolo 1 della legge 28 marzo 2003, n. 53), attuativo della riforma introdotta dalla citata legge n. 53 del 2003. Tale riferimento di base viene integrato dalle nuove disposizioni, conformi alle indicazioni fissate dall’articolo 64 del decreto-legge n. 112 del 2008.

La disposizione contenuta nel comma 4, della cui legittimità costituzionale la Regione Toscana dubita, riguarda la generalizzazione del servizio reso dalle scuole dell’infanzia e prevede che l’amministrazione scolastica periferica metta in atto intese con gli enti locali, secondo una logica collaborativa e programmatoria che include anche il sistema delle scuole paritarie.

La disposizione contestata, di cui al comma 6, prevede poi che le sezioni della scuola dell’infanzia con un numero di iscritti inferiore a quello previsto in via ordinaria, site in comuni prive di strutture educative per la prima infanzia, possono accogliere piccoli gruppi di bambini di età compresa tra i due e i tre anni e che l’inserimento di tali bambini avviene sulla base di progetti attivati d’intesa e in collaborazione tra le istituzioni scolastiche e i comuni interessati e non può dar luogo a sdoppiamenti di sezioni.

L’articolo 3, anch’esso oggetto di impugnativa, concernente il Primo ciclo di istruzione, si limiterebbe a riprendere, senza modifiche sostanziali, quanto previsto, in materia, dal decreto legislativo n. 59 del 2004, contenente norme generali sull’istruzione, specificandone le finalità generali e la durata complessiva, e confermando la necessità di proficue collaborazioni tra l’amministrazione scolastica e gli enti locali.

Pertanto, quest’ultima deve essere considerata una norma programmatica, che riguarda il sistema scolastico complessivo del Primo ciclo; essa, dunque, non attiene alla determinazione della rete scolastica o alla programmazione della stessa. Tenuto conto del riparto delle competenze tra Stato e Regioni delineato dalla Corte con la sentenza n. 200 del 2009, risulterebbe evidente che la disposizione dell’art. 2, comma 4, stabilisce alcuni principi generali, nel prevedere l’istituzione di nuove scuole dell’infanzia, di indirizzo alla programmazione della rete scolastica regionale, la cui disciplina compete alle singole Regioni per il rispettivo territorio.

9.3.— La difesa dello Stato aggiunge che la riprova che non sono state toccate competenze regionali sarebbe data dal decreto del Presidente della Repubblica 20 marzo 2009, n. 81 (Norme per la riorganizzazione della rete scolastica e il razionale ed efficace utilizzo delle risorse umane della scuola, ai sensi dell’articolo 64, comma 4, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133), con il quale è stata data attuazione all’articolo 64, comma 4-quinquies, del citato d.l. n. 112 del 2008.

Sarebbe, pertanto, da escludere che, mediante le norme regolamentari contestate dalla ricorrente, sia stata data attuazione all’articolo 64, comma 4, lettera f-bis), del d.l. n. 112 del 2008, dichiarato incostituzionale. Tale norma, comunque, ancor prima della declaratoria di incostituzionalità, era da ritenersi implicitamente abrogata per effetto di quanto previsto dall’articolo 64, comma 4-quinquies, già citato.

9.4.— Anche la previsione del comma 6 del medesimo articolo 2, in ordine alla possibilità di accoglienza di bambini di età compresa tra i due e i tre anni nelle sezioni di scuola dell’infanzia in specifiche realtà territoriali, non potrebbe considerarsi lesiva delle attribuzioni regionali e del principio di leale collaborazione.

Tale disposizione non appare, infatti, preordinata ad ovviare a disagi derivanti dalla chiusura di istituzioni scolastiche e, quindi, il richiamo all’articolo 64, comma 4, lettera f-ter), sarebbe inconferente.

La norma si riferisce ad un servizio aggiuntivo che si vuole garantire e per la cui erogazione è necessario disporre del relativo organico sulla base del quale, poi, esso potrà essere dimensionato.

9.5.— Le disposizioni in questione sarebbero, altresì, rivolte ad assicurare i livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali su tutto il territorio nazionale, di esclusiva potestà legislativa dello Stato, ai sensi dell’articolo 117, secondo comma, lettera m), Cost.

Non sembra, infatti, dubbio che la normativa in esame sia intesa a prevedere che agli utenti del servizio scolastico venga garantito un adeguato livello di fruizione delle prestazioni formative sulla base di standard uniformi valevoli per l’intero territorio nazionale. La stessa normativa non esclude la possibilità che le singole Regioni, nell’ambito della loro competenza concorrente in materia, possano migliorare i livelli delle prestazioni adeguandoli alle esigenze peculiari del territorio.

9.6.— Analoghe considerazioni sono prospettate dalla difesa dello Stato in ordine all’articolo 3, comma 1, del d.P.R. n. 89 del 2009, che non comporterebbe lesioni alle attribuzioni proprie delle Regioni, posto che non introduce alcuna nuova disciplina in un ambito ad esse riservato e non mette in alcun modo in discussione la spettanza alle medesime delle funzioni inerenti al dimensionamento della rete scolastica, ma si limita a riprendere, senza modifiche sostanziali, quanto previsto dal decreto legislativo n. 59 del 2004, relativo al Primo ciclo di istruzione, confermando la necessità di proficue collaborazioni tra l’amministrazione scolastica e gli enti locali per l’istituzione e il funzionamento di scuole che devono rispondere a criteri di qualità e di efficienza.

Invero, il riferimento a tali criteri non costituirebbe altro che una esplicitazione del principio fondamentale di buon andamento dell’amministrazione, di cui all’art. 97 Cost.

1.— Con distinti ricorsi la Regione Toscana e la Regione Piemonte hanno promosso conflitto di attribuzione tra enti nei confronti del Presidente del Consiglio dei ministri, in ordine all’articolo 2, commi 4 e 6, e all’articolo 3, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica 20 marzo 2009, n. 89 (Revisione dell’assetto ordinamentale, organizzativo e didattico della scuola dell’infanzia e del Primo ciclo di istruzione ai sensi dell’articolo 64, comma 4, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133), deducendo la lesione delle attribuzioni costituzionalmente garantite alle Regioni, in ragione della violazione dagli articoli 117 e 118 della Costituzione, nonché dei principi di leale collaborazione e di sussidiarietà.

2.— Le ricorrenti, prospettando censure sostanzialmente identiche, deducono, nel complesso, che le disposizioni del d.P.R. in questione invaderebbero ambiti di esclusiva competenza regionale (programmazione scolastica e iniziative per ridurre il disagio degli utenti delle zone svantaggiate), dando attuazione a disposizioni legislative dichiarate costituzionalmente illegittime con la sentenza di questa Corte n. 200 del 2009.

In particolare, l’art. 2, comma 4, e l’art. 3, comma 1, del d.P.R. n. 89 del 2009, interverrebbero in materia di dimensionamento e di organizzazione della rete scolastica, così ledendo l’art. 117 Cost. sotto un duplice profilo: da un lato, lo Stato disciplinerebbe funzioni regionali, in contrasto con il citato art. 117, terzo comma, Cost.; dall’altro, tale disciplina sarebbe introdotta con regolamento, in violazione del sesto comma dell’art. 117 Cost. Le disposizioni in questione contrasterebbero, altresì, con l’art. 118 Cost. e con il principio di leale collaborazione, attesa la mancata previsione della necessaria intesa con le Regioni interessate, nonché con il principio di sussidiarietà.

A sua volta, l’art. 2, comma 6, del citato d.P.R. n. 89 del 2009, in quanto avrebbe la finalità di prevenire e/o ridurre il disagio per quell’utenza che si trova nelle zone più svantaggiate del territorio, riguarderebbe un profilo di competenza concorrente regionale, così ledendo l’art. 117, commi terzo e sesto, nonché l’art. 118 Cost. ed il principio di leale collaborazione, mancando la previsione di idonee forme di concertazione con le Regioni.

3.— In ragione dell’oggetto comune, i due ricorsi devono essere riuniti ai fini di una trattazione congiunta.

4.— La questione promossa con i suddetti ricorsi per conflitto di attribuzione tra Stato e Regioni deve essere risolta alla luce della pronuncia resa da questa Corte (citata sentenza n. 200 del 2009) sulla legittimità costituzionale delle disposizioni contenute nell’art. 64, comma 4, del decreto-legge 25 giugno 2008 n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria), convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133; pronuncia di cui, all’evidenza, non si è tenuto conto nell’adozione del regolamento governativo di delegificazione emanato, ai sensi dell’art. 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400 (Disciplina dell’attività di Governo e ordinamento della Presidenza del Consiglio dei Ministri), con il d.P.R. n. 89 del 2009, recante − tra le altre − le censurate disposizioni di cui all’art. 2, commi 4 e 6, e all’art. 3, comma 1, e pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 15 luglio 2009, n. 162.

5.— Questa Corte, con la citata sentenza, nel pronunciarsi sulla questione di fondo concernente la distinzione tra le norme generali sull’istruzione, riservate in via esclusiva allo Stato dall’art. 117, comma secondo, lettera n), Cost., e i principi fondamentali della materia istruzione, rientrante questa nella competenza legislativa concorrente di cui all’art. 117, terzo comma, Cost., ha affermato, testualmente, che rientrano tra le norme generali sull’istruzione «quelle disposizioni statali che definiscono la struttura portante del sistema nazionale di istruzione e che richiedono di essere applicate in modo necessariamente unitario ed uniforme in tutto il territorio nazionale, assicurando, mediante una offerta formativa omogenea, la sostanziale parità di trattamento tra gli utenti che fruiscono del servizio dell’istruzione (interesse primario di rilievo costituzionale), nonché la libertà di istituire scuole e la parità tra le scuole statali e non statali».

Sono, invece, espressione di principi fondamentali della materia dell’istruzione «quelle norme che, nel fissare criteri, obiettivi, direttive o discipline, pur tese ad assicurare la esistenza di elementi di base comuni sul territorio nazionale in ordine alle modalità di fruizione del servizio dell’istruzione, da un lato, non sono riconducibili a quella struttura essenziale del sistema d’istruzione che caratterizza le norme generali sull’istruzione, dall’altra, necessitano, per la loro attuazione (e non già per la loro semplice esecuzione) dell’intervento del legislatore regionale».

6.— Per stabilire, dunque, se, con le impugnate norme regolamentari, lo Stato abbia effettivamente invaso una sfera di competenza legislativa regionale, occorre partire dalle suindicate affermazioni di fondo, fatte da questa Corte, osservando, in particolare, che, nella stessa sentenza, si è precisata la non spettanza allo Stato dell’adozione di disposizioni regolamentari, ancorché contenute in un regolamento di delegificazione, che fossero esorbitanti dall’ambito della competenza legislativa esclusiva in tema di determinazione delle norme generali sull’istruzione; ciò in applicazione, in particolare, di quanto previsto dall’art. 117, sesto comma, Cost.

Sulla base delle indicate premesse, la Corte, con la citata pronuncia, ha, in particolare, dichiarato l’illegittimità costituzionale, proprio con riferimento a quanto previsto dall’art. 117, commi secondo, lettera n), terzo e sesto, Cost., delle disposizioni contenute nelle lettere f-bis) ed f-ter) del citato art. 64, comma 4, del d.l. n. 112 del 2008, aggiunte dalla relativa legge di conversione. Le disposizioni recate dalle lettere f-bis) ed f-ter) sono state ritenute estranee all’area della materia rientrante nella locuzione norme generali sull’istruzione.

Da quanto innanzi, deriva che devono essere ritenute esorbitanti dall’ambito della competenza esclusiva statale in tema di norme generali sull’istruzione e lesive della potestà legislativa concorrente della Regione in materia di istruzione pubblica, le disposizioni del regolamento governativo che, in qualche modo, possono essere considerate dipendenti, derivanti o comunque connesse a quelle dichiarate incostituzionali con la citata sentenza n. 200 del 2009.

7.— Passando all’esame delle singole disposizioni oggetto dei conflitti, viene, innanzitutto, in rilievo quella contenuta nell’art. 2, comma 4, del citato regolamento governativo, di cui le ricorrenti assumono la illegittimità.

La censura è fondata.

Il suddetto comma, con riferimento alla “Scuola dell’infanzia”, dispone che «l’istituzione di nuove scuole e di nuove sezioni avviene in collaborazione con gli enti territoriali, assicurando la coordinata partecipazione delle scuole statali e delle scuole paritarie al sistema scolastico nel suo complesso».

7.1.— Orbene, la istituzione di nuove scuole e di nuove sezioni nelle scuole dell’infanzia già esistenti, attiene, in maniera diretta, al dimensionamento della rete scolastica sul territorio; attribuzione che la sentenza n. 200 del 2009 ha riconosciuto spettare al legislatore regionale, in quanto non riconducibile, nel contesto generale del citato art. 64, comma 4, del d.l. n. 112 del 2008, all’ambito delle norme generali sull’istruzione. Ciò comporta che, con la disposizione inserita nel predetto comma 4 dell’art. 2 del regolamento governativo, lo Stato ha invaso la competenza delle ricorrenti sul punto specifico di adattamento della rete scolastica alle esigenze socio-economiche di ciascun territorio regionale, «che ben possono e devono essere apprezzate» in ciascuna Regione, con la precisazione che non possono, al riguardo, «venire in rilievo aspetti che ridondino sulla qualità dell’offerta formativa e, dunque, sulla didattica» (citata sentenza n. 200 del 2009). In tale contesto, anche la finalità di assicurare la coordinata partecipazione delle scuole statali e delle scuole paritarie al sistema scolastico complessivo, cui il medesimo comma 4 fa espresso riferimento, è funzionale al dimensionamento della rete.

Né, d’altra parte, in senso contrario può essere addotta la circostanza – prospettata dalla difesa dello Stato − che analoghe disposizioni sono contenute nel d.P.R. 20 marzo 2009, n. 81 (Norme per la riorganizzazione della rete scolastica e il razionale ed efficace utilizzo delle risorse umane della scuola, ai sensi dell’art. 64, comma 4, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133).

Da un sommario esame di tale regolamento governativo può evincersi che la disciplina in esso prevista è, in larga misura, estranea al dimensionamento della rete scolastica sul territorio, come conferma la circostanza che la maggior parte delle sue disposizioni è finalizzata ad un razionale ed efficace utilizzo delle risorse umane della scuola, investendo, in sostanza, il tema della didattica, piuttosto che quello sopra indicato relativo al dimensionamento della rete scolastica. Comunque, il suddetto regolamento non ha formato oggetto di impugnazione, né può essere invocato in questa sede perché sia ritenuta immune dai vizi denunciati la disposizione oggetto di censura con i ricorsi in esame.

7.2.— Infine, la norma regolamentare ora impugnata non può essere ascritta all’area dei principi fondamentali della materia concorrente della istruzione, in quanto la fonte regolamentare, anche in forza di quanto previsto dall’art. 117, sesto comma, Cost., sarebbe comunque inidonea a porre detti principi. Ed inoltre (ma ciò si osserva solo ad abundantiam) risulterebbe violato, in modo palese, il principio di leale collaborazione per la mancata previsione di ogni forma di coinvolgimento regionale nella adozione delle relative misure di riordinamento della rete.

8.— Ad analoghe conclusioni deve pervenirsi per quanto attiene alla disposizione contenuta nel comma 6 del medesimo art. 2 del regolamento governativo.

La relativa censura, pertanto, è fondata.

Detto comma prevede che «le sezioni della scuola dell’infanzia con un numero di iscritti inferiore a quello previsto in via ordinaria, situate in comuni montani, in piccole isole e in piccoli comuni, appartenenti a comunità privi di strutture educative per la prima infanzia, possono accogliere piccoli gruppi di bambini di età compresa tra i due e i tre anni, la cui consistenza è determinata nell’annuale decreto interministeriale sulla formazione dell’organico». Il suddetto comma prosegue disponendo che «l’inserimento di tali bambini avviene sulla base di progetti attivati, d’intesa e in collaborazione tra istituzioni scolastiche e i comuni interessati, e non può dar luogo a sdoppiamento di sezioni».

8.1.— Al riguardo, deve essere rilevato che, come si è già innanzi precisato, questa Corte, con la sentenza n. 200 del 2009, ha dichiarato la illegittimità costituzionale dell’art. 64, comma 4, lettera f-ter), del d.l. n. 112 del 2008, in quanto demandava all’allora emanando regolamento governativo di prevedere, «nel caso di chiusura o di accorpamento degli istituti scolastici nei piccoli comuni», «specifiche misure finalizzate alla riduzione del disagio degli utenti».

A fondamento della suindicata declaratoria di illegittimità costituzionale questa Corte ha affermato che «la disposizione contenuta in tale lettera opera una estensione allo Stato di una facoltà di esclusiva pertinenza delle Regioni, mediante l’attribuzione allo stesso di un compito che non gli compete, in quanto quello della chiusura o dell’accorpamento degli istituti scolastici nei piccoli Comuni costituisce un ambito di sicura competenza regionale proprio perché strettamente legato alle singole realtà locali, il cui apprezzamento è demandato agli organi regionali».

A ciò la Corte ha significatamente aggiunto che è in facoltà delle Regioni e degli enti locali «prevedere misure volte a ridurre, nei casi in questione, il disagio degli utenti del servizio scolastico, proprio per l’impatto che tali eventi hanno sulle comunità insediate nel territorio e con riguardo alle necessità dell’utenza delle singole realtà locali».

8.2.— Orbene, l’impugnata disposizione del regolamento governativo, approvato con il d.P.R. n. 89 del 2009, non può essere considerata attuazione delle norme generali sull’istruzione, di specifica competenza legislativa esclusiva dello Stato, contenute nel citato art. 64, comma 4, del d.l. n. 112 del 2008. Le misure previste dal comma in questione del suddetto regolamento sono chiaramente volte ad eliminare o ridurre il disagio dell’utenza del servizio scolastico nei piccoli comuni, con una valutazione che non può prescindere dalle particolari condizioni in cui versano le comunità locali di ridotte dimensioni, perché insediate in territori montani o in piccole isole ovvero comunque in comuni di dimensioni tali da essere privi di strutture educative per la prima infanzia. Si tratta, dunque, di misure specificamente volte a ridurre il disagio degli utenti del servizio scolastico in un settore, quale quello delle scuole per l’infanzia, in cui esso può assumere una notevole importanza proprio con riferimento alle peculiari esigenze di «bambini di età compresa tra i due e i tre anni».

È, dunque, del tutto ovvio che spetta alle Regioni, nell’esercizio della loro competenza legislativa concorrente in materia di istruzione pubblica, non disgiunta (è bene aggiungere) da rilevanti aspetti di competenza regionale, di carattere esclusivo, in tema di servizi sociali, l’adozione di misure volte alla riduzione del disagio di tali particolari utenti del servizio scolastico.

8.3.— Né è senza significato, d’altronde, che, come già rilevato dalla sentenza n. 200 del 2009, le Regioni, anche prima del d.l. n. 112 del 2008 e della stessa riformulazione dell’art. 117 Cost. ad opera della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione), erano titolari di competenze attinenti alla programmazione della rete scolastica e alla attribuzione di contributi alle scuole non statali. Ciò in base, fondamentalmente, a quanto, a suo tempo, previsto dall’art. 138 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112 (Conferimento di funzioni e compiti amministrativi dello Stato alle Regioni ed agli enti locali, in attuazione del capo I della legge 15 marzo 1997, n. 59) e delle altre disposizioni legislative richiamate dalla stessa citata sentenza n. 200 del 2009.

8.4.— Anche con riferimento alla contestata disposizione regolamentare deve essere ribadito quanto prima osservato con riguardo al precedente comma 4, e cioè che le prescrizioni contenute nel riportato comma 6 non possono essere considerate espressione di principi fondamentali della materia concorrente della istruzione, per la inidoneità della fonte regolamentare a fissare detti principi e, in ipotesi, per la violazione, comunque, dell’art. 117, comma sesto, Cost., oltre che per la radicale mancanza di ogni forma di coinvolgimento regionale, in violazione del canone della leale collaborazione tra istituzioni.

9.— La difesa dello Stato, con riferimento ad entrambe le questioni relative ai commi 4 e 6 dell’art. 2 del regolamento, ha richiamato, da un lato, l’art. 118, primo comma, Cost., osservando che i suddetti commi, oggetto dell’impugnazione regionale, troverebbero fondamento anche nella attrazione in sussidiarietà, da parte dello Stato, della competenza a provvedere in materia, e, dall’altro, l’art. 117, secondo comma, lettera m), Cost., osservando che le misure previste dai medesimi commi sarebbero ascrivibili alla materia della determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale.

Entrambe le deduzioni, da esaminare congiuntamente con riferimento ai due commi oggetto di contestazione da parte delle ricorrenti, non possono essere condivise.

Sotto il primo profilo, quello relativo cioè alla chiamata in sussidiarietà, è sufficiente osservare che, a prescindere da ogni altra e diversa considerazione ostativa e comunque dalla questione concernente la utilizzabilità a tale fine della fonte regolamentare, la allocazione al superiore livello statale di attribuzioni spettanti alle Regioni, secondo la costante giurisprudenza costituzionale, presuppone che siano previste adeguate forme di coinvolgimento delle Regioni al fine di tutelare le istanze regionali costituzionalmente garantite in un ambito che involge indubbiamente profili di competenza concorrente (sentenza n. 303 del 2003, alla quale ha fatto seguito una giurisprudenza costante; da ultimo sentenza n. 16 del 2010).

Sotto il secondo profilo, è sufficiente osservare che per la giurisprudenza di questa Corte (sentenza n. 282 del 2002) si è in presenza di una normazione attinente ai livelli essenziali delle prestazioni, quando la normativa al riguardo fissi, appunto, livelli di prestazioni da assicurare ai fruitori dei vari servizi; fattispecie questa che certamente esula dallo spettro di applicazione delle norme regolamentari in ordine alle quali sono stati proposti i ricorsi, ora in esame, per conflitto di attribuzioni.

10.— Infine, quanto alla impugnazione dell’art. 3, comma 1, del regolamento governativo de quo, la cui rubrica è “Primo ciclo di istruzione”, occorre rilevare che, secondo detto comma, l’istituzione e il funzionamento di scuole statali del Primo ciclo «devono rispondere a criteri di qualità ed efficienza del servizio, nel quadro della qualificazione dell’offerta formativa e nell’ambito di proficue collaborazioni tra l’amministrazione scolastica e i comuni interessati anche tra di loro consorziati».

Le ricorrenti denunciano l’illegittimità costituzionale della suddetta disposizione sulla base dei medesimi parametri sopra richiamati.

10.1.— La censura non è fondata.

Deve essere, innanzitutto, rilevato che la citata disposizione regolamentare, nella sua prima parte, si limita, in realtà, ad una mera affermazione di principio relativamente ad una generale ed ineludibile esigenza, qual è quella relativa alla fondamentale necessità che anche l’istituzione e il funzionamento delle scuole statali del Primo ciclo (come, del resto, per tutti gli ordini di scuole) rispondano a criteri di qualità ed efficienza del servizio scolastico.

Sotto questo aspetto, la disposizione censurata, essendo priva di un reale contenuto precettivo, non sarebbe idonea, per sé sola considerata, a recare alcun vulnus alle competenze regionali in materia di istruzione.

Nella sua seconda parte, però, la disposizione di cui al comma 1 dell’art. 3 contiene una prescrizione, la quale ha, invece, un suo specifico contenuto precettivo.

Essa precisa che l’obiettivo della qualità ed efficienza del servizio scolastico nel Primo ciclo deve essere perseguito «nel quadro della qualificazione dell’offerta formativa e nell’ambito di proficue collaborazioni tra l’amministrazione scolastica e i comuni interessati anche tra di loro consorziati».

Considerata nel suo complesso, la disposizione impugnata, inserita nel citato comma 1 dell’art. 3 del regolamento governativo di delegificazione, può essere ricondotta, per il suo contenuto sostanziale, all’attuazione di disposizioni che questa Corte ha riconosciuto come ascrivibili alla materia delle norme generali sull’istruzione, riservata alla competenza legislativa esclusiva dello Stato (art. 117, secondo comma, lettera n, Cost.). Ciò in quanto essa tende concretamente a dare attuazione a disposizioni, d’ordine appunto generale, e come tali operanti in tutto il territorio nazionale, contenute nell’art. 64, comma 4, del d.l. n. 112 del 2008 e qualificate, con la citata sentenza n. 200 del 2009, come norme generali sull’istruzione.

Infatti, proprio per l’espresso riferimento alle esigenze specifiche della «qualificazione dell’offerta formativa», la disposizione impugnata concorre − per quanto attiene particolarmente al Primo ciclo dell’istruzione, che per sua natura riveste un fondamentale rilievo nella formazione delle nuove generazioni di scolari al loro primo contatto con il mondo della scuola − a delineare quel sistema nazionale dell’istruzione, il quale necessariamente deve essere caratterizzato da elementi di unitarietà ed uniformità su tutto il territorio nazionale.

A ciò va aggiunto che la disposizione del comma 1 in questione, specificamente per il suo riferimento ai «criteri di qualità ed efficienza del servizio» scolastico del Primo ciclo dell’istruzione, ai fini del miglioramento dell’offerta formativa, non è in contrasto, ma anzi ne rappresenta il necessario presupposto, con quanto previsto dal d.lgs. 19 febbraio 2004, n. 59, recante la «Definizione delle misure generali relative alla scuola dell’infanzia e al Primo ciclo dell’istruzione, a norma dell’articolo 1 della legge 28 marzo 2003, n. 53».

Quanto, infine, ai profili attinenti alla leale collaborazione, con riguardo alle deduzione delle ricorrenti circa la illegittimità della mancata previsione nella norma censurata di un coinvolgimento regionale, deve osservarsi che, vertendosi in materia di competenza statale esclusiva, non sussisteva per lo Stato alcun obbligo a tale riguardo. Nondimeno, la norma regolamentare in esame si è data carico del coinvolgimento delle istituzioni locali e ha corrispondentemente previsto che la qualificazione dell’offerta formativa deve svolgersi comunque «nell’ambito di proficue collaborazioni tra l’amministrazione scolastica e i comuni interessati», eventualmente tra loro consorziati; con ciò prevedendo, appunto, un meccanismo di leale collaborazione con le istituzioni locali rappresentative degli interessi delle comunità territoriali e soddisfacendo la relativa esigenza di coordinamento interistituzionale.

11.— Alla luce, pertanto, delle considerazioni innanzi svolte, in parziale accoglimento dei due ricorsi regionali indicati in epigrafe, deve essere dichiarato che non spettava allo Stato emanare le disposizioni regolamentari contenute nell’art. 2, commi 4 e 6, del d.P.R. n. 89 del 2009. Di tali disposizioni deve essere disposto l’annullamento.

12.— I due ricorsi devono essere, invece, respinti nella parte in cui censurano l’art. 3, comma 1, del medesimo regolamento governativo con la conseguenza che deve essere dichiarato che spettava allo Stato l’adozione della citata disposizione contenuta nel medesimo d.P.R. n. 89 del 2009.

per questi motivi



LA CORTE COSTITUZIONALE

riuniti i giudizi,

a) dichiara che non spettava allo Stato disciplinare l’istituzione di nuove scuole dell’infanzia e di nuove sezioni della scuola dell’infanzia, nonché la composizione di queste ultime, nei termini stabiliti dall’art. 2, commi 4 e 6, del decreto del Presidente della Repubblica 20 marzo 2009, n. 89 (Revisione dell’assetto ordinamentale, organizzativo e didattico della scuola dell’infanzia e del Primo ciclo di istruzione ai sensi dell’articolo 64, comma 4, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133), e per l’effetto annulla l’articolo 2, commi 4 e 6, del suddetto d.P.R. n. 89 del 2009;

b) dichiara che spettava allo Stato stabilire i criteri ai quali devono rispondere l’istituzione e il funzionamento di scuole statali del Primo ciclo, nei termini stabiliti dall’art. 3, comma 1, del suddetto d.P.R. n. 89 del 2009.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 9 marzo 2011.

Depositata in Cancelleria il 21 marzo 2011.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 21/3/2011 n.92 proviene da Giustamm.

Pres. Pugliese – Est. Vinciguerra
S.I. s.a.s. (avv. Lupi) c/ Comune di Roma (avv. Raimondo) – Ministero Economia e Finanze (Avvocatura dello Stato)

sull’ammissibilità o meno del ricorso per ottemperanza volto conseguire da un comune il pagamento di somme di denaro in pendenza di procedura di dissesto

Processo amministrativo – Ricorso per ottemperanza del giudicato – Esecuzione di sentenza di condanna al pagamento di somme di denaro – Procedura di dissesto finanziario – Fattispecie – Improponibilità dell’azione esecutiva – Non sussiste – Limiti

Poiché la giusta pretesa del ricorrente vittorioso in un procedimento giurisdizionale conclusosi con sentenza passata in cosa giudicata non può essere svilita nella proponibilità dell’azione esecutiva dal provvedimento con il quale è stato dichiarato il dissesto, potendo quest’ultimo semmai provocare una tardiva acquisizione del bene della vita riconosciuto con la sentenza da eseguirsi (nella specie: il pagamento di somme), in caso di dichiarazione del dissesto finanziario il giudizio di ottemperanza costituisce, quale procedimento di esecuzione dinanzi al giudice amministrativo, lo strumento attraverso il quale il creditore cristallizza la propria pretesa in attesa che il relativo credito sia inserito nella massa passiva e quindi nel bilancio relativo al piano di rientro, di modo che all’esito di tale fase possa conseguire, integro per effetto della non interrotta maturazione degli interessi, il proprio obiettivo satisfattorio che trova titolo nella sentenza giurisdizionale passata in giudicato.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8892 del 2010, proposto da:

Speranza Immobiliare s.a.s., in persona del suo rappresentante legale, rappresentata e difesa dall’avv. Bruno Lupi, con domicilio eletto presso Bruno Lupi in Roma, via Quarto Mascherone, 50;

Comune di Roma, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Angela Raimondo, con domicilio eletto in Roma, via del Tempio di Giove, 21;

Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro pro tempore,rappresentato e difeso dall’Avvocatura Gen.le dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

l’ottemperanza a sentenza T.A.R. Lazio, II, 28.1.2008 n. 626;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Roma e del Ministero dell’Economia e delle Finanze;

Viste le memorie difensive;

Visto l ‘art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2010 il dott. Antonio Vinciguerra e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con sentenza 28.1.2008 n. 626 della Sezione II bis di questo Tribunale era stato accolto ricorso della Speranza Immobiliare s.a.s. con il quale si richiedeva, a far data dal 26.11.2003, il rimborso delle somme pagate per il ritiro di quattro concessioni rilasciate dal Comune di Roma.

A seguito del passaggio in giudicato della pronuncia, la Speranza Immobiliare ha fatto formale richiesta di ripetizione all’Amministrazione comunale, con diffida a provvedere. Decorsi trenta giorni ha promosso il presente ricorso per l’ottemperanza.

Il Comune di Roma, costituito in giudizio, si oppone alla richiesta invocando le disposizioni del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 4.7.2008 con il quale era stato nominato l’organo straordinario di liquidazione per i debiti assunti dall’Amministrazione comunale in data anteriore al 28.4.2008. Secondo le prescrizioni del decreto, sostiene la difesa di parte resistente, la gestione separata commissariale esclude che nei confronti dell’ente possano essere intraprese azioni esecutive, anche per crediti accertati, per i debiti che rientrano nella competenza del commissario straordinario.

In memoria di replica parte ricorrente riafferma la legittimità della richiesta di ottemperanza alla sentenza n. 626/2008, richiamando le norme di cui agli artt. 246 e 248 del D.Lgs. n. 267/2000 (testo unico degli enti locali).

La causa passa in decisione alla camera di consiglio del 16 dicembre 2010.

DIRITTO

Il ricorso è fondato e va accolto nei limiti e nei termini che seguono.

Va preliminarmente ribadito che, come è noto, per una sempre più confermata giurisprudenza che non vi è ragione di non condividere, la dichiarazione dello stato di dissesto finanziario, a norma dell’art. 248 del D.Lgs. 18.8.2000 n. 267, costituisce una situazione che non preclude l’emanazione della odierna pronuncia giurisdizionale (di esecuzione di un giudicato) ma, semmai, solo le conseguenti azioni esecutive dalla data della dichiarazione di dissesto e sino all’approvazione del rendiconto di cui all’art. 256 del ridetto testo unico sugli enti locali (cfr. Cons.St., IV, 7.7.2008 n. 3372; T.A.R Lazio, II, 16.9.2009 n. 8837).

Anzi, sul punto va rammentato che la normativa che dispone il blocco della rivalutazione monetaria e degli interessi in relazione ai debiti degli enti locali in stato di dissesto finanziario, di cui all’art. 21 del D.L. 18.1.1993 n. 8, convertito con modificazioni dalla L. 19.3.1993 n. 68 (ora trasfuso nell’art. 248 del citato D.Lgs. n. 267/2000), deve essere interpretata nel senso che anche dopo la dichiarazione di dissesto continuano a maturare sui debiti pecuniari degli enti dissestati interessi e rivalutazione, restando soltanto escluse l’opponibilità alla procedura di liquidazione e l’ammissione alla massa passiva degli interessi e della rivalutazione maturati successivamente alla dichiarazione di dissesto e fino all’approvazione dell’apposito rendiconto.

Infatti, l’eventuale dichiarazione dello stato di dissesto finanziario dell’ente locale non preclude che sui debiti pecuniari dello stesso maturino interessi e rivalutazione monetaria, ai sensi dell’art. 1224 cod.civ., a decorrere dal momento in cui il credito è divenuto liquido ed esigibile; pertanto, la citata disposizione, secondo cui i debiti insoluti alla data di dichiarazione del dissesto finanziario dell’ente locale non producono interessi né rivalutazione monetaria, ha carattere meramente sospensivo e non preclude all’interessato – una volta esaurita la gestione straordinaria con la cessazione della fase di dissesto – di riattivarsi per la corresponsione delle poste stesse nei confronti dell’ente risanato (cfr., in tal senso, Cons.St.,V, 19.9.2007 n. 4878; id., IV, 17.5.2005 n. 2469).

Il Collegio non ignora la presenza di alcune pronunce giurisprudenziali, invero più risalenti nel tempo rispetto a quelle poco sopra richiamate, in virtù delle quali il tenore delle norme, anch’esse sopra richiamate, apparirebbe “inequivoco” nel senso di escludere che nei confronti dei Comuni, una volta intervenuta la dichiarazione di dissesto, possano essere intraprese o proseguite azioni esecutive (cfr. tra le altre Cass.civ., Sez. Lav., 20.11.1999 n. 13234 e la decisione della Quinta sezione del Consiglio di Stato 10.5.2005 n. 2326, che l’ha espressamente richiamata a supporto). Partendo dal presupposto che le citate disposizioni normative avrebbero la “chiara funzione” di garantire la parità di condizione di tutti i creditori dell’ente locale che si trovi in difficoltà finanziarie e che non sia in grado di soddisfare in modo pieno i suoi impegni e di effettuare puntualmente i pagamenti dovuti, secondo tale orientamento l’eccezione interpretativa in senso contrario non potrebbe essere ammessa, in quanto la giurisprudenza ha sottoposto a riesame critico la precedente impostazione, escludendo l’ammissibilità del giudizio di ottemperanza, in vista del soddisfacimento di pretese creditorie, in pendenza dello stato di dissesto dell’ente locale debitore (così A.P. 24.6.1998 n. 4).

Ad avviso del Collegio è preferibile l’opzione fatta propria dalla più recente giurisprudenza e sopra sinteticamente riproposta nelle sue traiettorie argomentative, in quanto la giusta pretesa del ricorrente vittorioso in un procedimento giurisdizionale conclusosi con sentenza passata in cosa giudicata non può essere svilita nella proponibilità dell’azione esecutiva dal provvedimento con il quale è stato dichiarato il dissesto, potendo quest’ultimo semmai ed in ragione delle norme di settore vigenti provocare una tardiva acquisizione del bene della vita riconosciuto con la sentenza da eseguirsi (nella specie il pagamento di somme), ritardata nel tempo dalla necessaria conclusione della procedura di ricognizione debitoria da parte del commissario straordinario.

In caso di dichiarazione del dissesto finanziario il giudizio di ottemperanza costituisce, dunque, quale procedimento di esecuzione dinanzi al giudice amministrativo, lo strumento attraverso il quale il creditore cristallizza la propria pretesa in attesa che il relativo credito sia inserito nella massa passiva e quindi nel bilancio relativo al piano di rientro, di modo che all’esito di tale fase possa conseguire, integro per effetto della non interrotta maturazione degli interessi (trattandosi di somme liquide ed esigibili, nel presente caso, in quanto rese tali dalla condanna alle spese di giudizio contenuta nella sentenza che qui si chiede di eseguire; cfr., tra le altre, Cass.civ., II, 13.11.2000 n. 14703, nonché T.A.R. Liguria, II, 21.11.2006 n. 1556), il proprio obiettivo satisfattorio che trova titolo nella sentenza giurisdizionale passata in giudicato.

Trattasi quindi di una posizione del creditore volta a “prenotare” la soddisfazione del credito, che merita di essere tutelata e non può essere ignorata – almeno nei suindicati limiti – dal giudice dell’esecuzione adito (nel nostro caso, in sede di ottemperanza)

Conseguentemente è inappropriata, rispetto alla situazione rappresentata dalla difesa del Comune e comunque ininfluente nell’ambito del presente giudizio, l’eccezione ad avviso della quale andrebbe dichiarata l’estinzione del giudizio stesso, di talché essa deve essere respinta.

Fermo quanto sopra, il Collegio deve ora farsi carico delle censure di parte ricorrente in virtù delle quali quest’ultima vorrebbe neutralizzare gli effetti della dichiarazione di dissesto con riferimento al Comune di Roma e delle relative conseguenze derivanti dall’applicazione dei decreti del Presidente del Consiglio dei ministri 4.7.2008 e 5.12.2008, ottenendo l’ordine di immediato pagamento nei confronti dell’Amministrazione comunale.

Come è noto, con il primo dei suindicati decreti presidenziali, in applicazione dell’art. 78 del D.L. 25.6.2008 n. 112, convertito poi, successivamente all’emanazione del ridetto decreto, nella legge 6.8.2008 n. 133, il Sindaco del Comune di Roma veniva nominato commissario straordinario del Governo per la ricognizione economico-finanziaria del medesimo Comune e delle società partecipate e per la predisposizione di un piano di rientro dal pregresso indebitamento. Assunte dalla gestione commissariale tutte le obbligazioni vigenti alla data del 28 aprile 2008, il commissario straordinario veniva autorizzato, tra l’altro, a fare applicazione delle disposizioni di cui ai commi 2, 3, e 4 dell’art. 248 e del comma 12 dell’art 255 del testo unico sugli enti locali.

Con il D.P.C.M. 5.12.2008 veniva approvato il piano di rientro, dando peraltro mandato al commissario straordinario “per i debiti inseriti nel piano, anche non scaduti (… di) rinegoziare il relativo debito, previo consenso irrevocabile di ciascun debitore, ovvero procedere alla sua estinzione, o mantenere integro l’originario profilo di rimborso” (così all’art. 2, comma 3).

Orbene, in virtù di quanto sopra, in disparte le valutazioni espresse dalla odierna parte ricorrente con riferimento all’efficacia dei decreti presidenziali suindicati, relativamente alla loro pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale (censura che non può trovare accoglimento in quanto le indicazioni contenute in ordine alla fonte normativa secondaria costituita dai decreti del Presidente del Consiglio dei ministri nel D.P.R. n. 1092/1985 riguardano le forme di pubblicità e di conoscibilità all’esterno di tali atti a carattere normativo, consentendone la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale e non anche prescrivono la suddetta pubblicazione quale elemento determinante l’efficacia di tali atti, non rinvenendosene alcun riferimento specifico in tal senso nelle disposizioni richiamate dalla parte ricorrente, né in altre disposizioni dell’ordinamento), le ragioni espresse da parte ricorrente al fine di neutralizzare la portata della dichiarazione di dissesto finanziario del Comune di Roma, ottenendo quindi l’immediato pagamento della somma dovuta, non possono essere condivise.

Infatti, il decreto presidenziale del 4 luglio 2008 chiarisce espressamente, facendo applicazione dell’art. 78 del D.L. n. 112/2008, che in conseguenza della dichiarazione di dissesto finanziario del Comune di Roma al commissario è fatto obbligo, in particolare e tra l’altro, di applicare le disposizioni contenute nei commi 2, 3 e 4 dell’art. 248 del testo unico sugli enti locali.

Dette disposizioni prescrivono testualmente che:

(comma 2) “dalla data della dichiarazione di dissesto e sino all’approvazione del rendiconto di cui all’art. 256 non possono essere intraprese o proseguite azioni esecutive nei confronti dell’ente per i debiti che rientrano nella competenza dell’organo straordinario di liquidazione. Le procedure esecutive pendenti alla data della dichiarazione di dissesto, nelle quali sono scaduti i termini per l’opposizione giudiziale da parte dell’ente, o se la stessa opposizione benchè proposta è stata rigettata, sono dichiarate estinte d’ufficio dal giudice con inserimento nella massa passiva dell’importo dovuto a titolo di capitale, accessori e spese”;

(comma 3) “i pignoramenti eventualmente eseguiti dopo la( deliberazione dello stato di dissesto non vincolano l’ente ed il tesoriere, i quali possono disporre delle somme per i fini dell’ente e le finalità di legge”;

(comma 4) “dalla data della deliberazione di dissesto e sino( all’approvazione del rendiconto di cui all’art. 256 i debiti insoluti a tale data e le somme dovute per anticipazioni di cassa già erogate non producono più interessi né sono soggetti a rivalutazione monetaria. Uguale disciplina si applica ai crediti nei confronti dell’ente che rientrano nella competenza dell’organo straordinario di liquidazione a decorrere dal momento della loro liquidità ed esigibilità”.

Del comma 2 dell’art. 248, in particolare del secondo periodo, nonché del comma 4 del medesimo articolo si è più sopra ampiamente riferito. Nello stesso tempo, dall’intero complesso delle disposizioni richiamate nel D.P.C.M. 4.7.2008 emerge che, per come si è già anticipato, la dichiarazione di dissesto finanziario non può essere ignorata, anche perché avrebbe potuto essere impugnata – se fosse stata ritenuta illegittima – da qualunque cittadino ovvero da qualsiasi soggetto al quale da essa derivi un nocumento (cfr. Cons.St., V, 17.5.2006 n. 2837), attività che non è stata esplicata dall’odierno ricorrente, neppure nell’ambito del presente giudizio

A diversa soluzione deve approdare, infine, il Collegio con riferimento all’applicabilità nella specie di quanto stabilito dall’art. 246, comma 4, del testo unico sugli Enti locali, invocato dalla parte ricorrente per escludere dal coinvolgimento nella procedura di dissesto finanziario il credito vantato nei confronti del Comune di Roma.

L’art. 246, comma 4, così recita “se, per l’esercizio nel corso del quale si rende necessaria la dichiarazione di dissesto, è stato validamente deliberato il bilancio di previsione, tale atto continua ad esplicare la sua efficacia per l’intero esercizio finanziario, intendendosi operanti per l’ente locale i divieti e gli obblighi previsti dall’art. 191, comma 5. In tal caso, la deliberazione di dissesto può essere validamente adottata esplicando gli effetti di cui all’art. 248. Gli ulteriori adempimenti e relativi termini iniziali, propri dell’organo straordinario di liquidazione e del consiglio dell’ente, sono differiti al 1° gennaio dell’anno successivo a quello in cui è stato deliberato il dissesto. Ove sia stato già approvato il bilancio preventivo per l’esercizio successivo, il consiglio provvede alla revoca dello stesso”.

Ebbene, il titolo al pagamento del credito vantato dall’odierna parte ricorrente nei confronti del Comune di Roma è sorto con il passaggio in giudicato della sentenza della quale qui si chiede l’esecuzione e quindi in data posteriore al 28.1.2008. A questo punto, come condivisibilmente afferma parte ricorrente nella memoria conclusiva, qualora nel bilancio di previsione del 2007 per il 2008 fossero state inserite delle voci per i pagamenti anche di spese legali e/o di crediti, le somme relative al credito vantato dal ricorrente dovrebbero comunque essere pagate, indipendentemente dalla dichiarazione dello stato di dissesto: tuttavia tale indagine deve essere rimessa al Comune che è parte debitrice e nei confronti del quale questo Giudice deve disporre la relativa ricognizione.

L’inadempienza dell’Amministrazione, in conclusione, tenuto conto della portata che assume nella vicenda de qua la dichiarazione di dissesto finanziario relativamente al Comune di Roma nonché delle disposizioni contenute nei decreti del Presidente del Consiglio dei ministri 4 luglio 2008 e 5 dicembre 2008 comporta l’accoglimento del ricorso proposto dalla parte ricorrente nei seguenti termini (e limiti); per cui va ordinato al Comune di Roma di dare esecuzione alle statuizioni contenute nella di questa Sezione 28.1.2008 n. 626:

– provvedendo alla ricognizione nell’ambito del bilancio del 2007 della presenza di voci per i pagamenti anche di spese legali e/o di crediti e, conseguentemente, disponendosi il pagamento di quanto dovuto;

– in caso di esito negativo della suindicata indagine provvedendo all’inserimento nella massa passiva dell’importo dovuto all’odierna parte ricorrente a titolo di capitale, accessori e spese.

Dall’accoglimento del proposto ricorso per l’ottemperanza consegue che il Comune di Roma, ovviamente solo per il primo dei suindicati incombenti, è tenuto a porre in essere, entro sessanta giorni dalla notificazione o dalla comunicazione della presente sentenza, le attività necessarie all’adempimento degli obblighi discendenti dalla sentenza n. 626/2008 di questa Sezione.

Il parziale accoglimento del ricorso nonché la novità delle questioni esaminate costituiscono elementi che inducono il Collegio a disporre la compensazione integrale delle spese di lite tra le parti costituite.

Non si fa luogo alla nomina di commissario ad acta in ragione del tipo di adempimento che discende dalla presente decisione.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso in epigrafe nei limiti e nei termini di cui a parte motiva.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Eduardo Pugliese, Presidente

Antonio Vinciguerra, Consigliere, Estensore

Raffaello Sestini, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/03/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 21/3/2011 n.2421 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini – Est. Politi
C. F. (Avv. F. Tedeschini) c/ Ministero della Giustizia (Avv. Stato) e V. B. (Avv.ti V. Domenichelli, L. Manzi)

1. Pensioni e quiescenza – C.S.M. – Cessazione dal servizio – Differimento – Ammissibilità – Istanza entro i termini

2. Pensioni e quiescenza – C.S.M. – Cessazione dal servizio – Differimento – Istanza – Introduzione termini ordinatori – Circolare – Illegittimità

1. Le istanze di differimento della data di cessazione dal servizio per raggiungimento del limite massimo di età soggiacciono a termini perentori. Pertanto, è irricevibile l’istanza presentata all’amministrazione al di fuori dei termini ex art. 16, comma 1 d. lgs. 503/1992 individuati nell’arco di tempo che va “da 24 a 12 mesi precedenti il compimento del limite di età per il collocamento a riposo previsto dal proprio ordinamento” .

2. E’ illegittima la circolare del C.S.M. che ancori la disciplina perentoria per il deposito delle istanze di differimento della data di cessazione del servizio per raggiungimento del limite massimo di età al solo termine iniziale di 24 mesi previsto dall’art. 16, comma 1 d. lgs. 503/1992, disapplicando l’operatività di quello finale di 12 mesi.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 7359 del 2010, proposto da

Fucci Carlo, rappresentato e difeso dall’avv. Federico Tedeschini, presso il cui studio è elettivamente domiciliato, in Roma, Largo Messico n. 7

– il Ministero della Giustizia, in persona del Ministro p.t.;

– il Consiglio Superiore della Magistratura, nella persona del Presidente p.t.;
rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale sono elettivamente domiciliati, in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12;

Borraccetti Vittorio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Vittorio Domenichelli e Luigi Manzi, presso lo studio di quest’ultimo elettivamente domiciliato, in Roma, via Confalonieri n. 5;

– del provvedimento con il quale è stato consentito al Procuratore della Repubblica dott. Vittorio Borraccetti il mantenimento in servizio fino al 75° anno di età, ai sensi dell’art. 16 del D.Lgs. 30 dicembre 1992 n. 503 e successive modificazioni;

– delle circolari adottate dal C.S.M. sul “trattenimento in servizio dei magistrati oltre il 70° anno di età”, con particolare riferimento alla circolare in data 4 novembre 2008 ed alla circolare adottata in data 20 gennaio 2010.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia e di Consiglio Superiore della Magistratura e di Vittorio Borraccetti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2011 il dott. Roberto Politi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Espone preliminarmente il ricorrente di aver preso parte alle elezioni per la nomina dei componenti del C.S.M. relativamente al collegio unico nazionale di cui alla lett. b) del comma 2 dell’art. 23 della legge 24 marzo 1958 n. 195 (magistrati che esercitano le funzioni di pubblico ministero).

In esito allo svolgimento della tornata elettorale di cui sopra, il dott. Fucci risultava primo dei non eletti; mentre nel novero di questi ultimi si classificava, in ragione di n. 1272 voti conseguiti, il controinteressato dott. Borraccetti.

Assume il ricorrente che quest’ultimo non avrebbe dovuto essere ammesso a presentare la propria candidatura alle elezioni di che trattasi, in ragione dell’illegittimo trattenimento in servizio del predetto magistrato fino al 75° anno di età.

Il dott. Borraccetti, in particolare, avrebbe presentato istanza di trattenimento in servizio soltanto nove mesi prima la prevista data di collocamento a riposo, laddove l’art. 16, comma 1, del D.Lgs. 30 dicembre 1992 n. 503 prevede che siffatta istanza debba essere presentata dai 24 ai 12 mesi antecedenti il compimento del limite di età per il collocamento a riposo.

Questi i dedotti argomenti di doglianza:

1) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 16, comma 1, del D.Lgs. 30 dicembre 1992 n. 503 e successive modificazioni. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 72, comma 10, del decreto legge 25 giugno 2008 n. 112, convertito con legge 133/2008. Eccesso di potere per disparità di trattamento, difetto (carenza e/o insufficienza) di motivazione, nonché per assenza e/o erroneità dei presupposti.

Assume parte ricorrente, in primo luogo, la tardività della presentazione della domanda di trattenimento in servizio, ad opera del dott. Borraccetti, rispetto al termine (evidentemente perentorio) fissato dall’art. 16, comma 1, del D.Lgs. 30 dicembre 1992 n. 503.

2) Violazione di legge: violazione e/o falsa applicazione dell’art. 16, comma 1, del D.Lgs. 30 dicembre 1992 n. 503 e successive modificazioni; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 72, comma 10, del decreto legge 25 giugno 2008 n. 112, convertito con legge 133/2008. Eccesso di potere per disparità di trattamento, difetto (carenza e/o insufficienza) di motivazione, nonché per assenza e/o erroneità dei presupposti.

Il carattere perentorio del termine iniziale di 24 mesi sarebbe stato ribadito dallo stesso Organo di autogoverno con circolare del 4 novembre 2008, adottata a seguito delle modificazioni introdotte dall’art. 72 del decreto legge 112/2008, convertito con legge 133/2008.

Quanto al termine finale (12 mesi) per la presentazione della richiesta di che trattasi, la circolare del C.S.M. del 20 gennaio 2010 (adottata dalla IV Commissione in epoca successiva rispetto alla data di presentazione della domanda di trattenimento in servizio ad opera del dott. Borraccetti), pur ribadendone l’omogeneo carattere perentorio, ha peraltro introdotto un regime transitorio per le istanze presentate fino alla data del 31 marzo 2010 (termine poi modificato dal Plenum al 22 agosto 2010).

Tale circolare, ad avviso del ricorrente, sarebbe illegittima in quanto modificativa delle disposizioni di cui all’art. 72, comma 10, della legge 133/2008 (il quale, quanto al termine in questione, rinvia alle disposizioni di cui al precedente comma 7).

3) Violazione di legge: violazione e/o falsa applicazione dell’art. 16, comma 1, del D.Lgs. 30 dicembre 1992 n. 503 e successive modificazioni sotto diverso profilo. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto (carenza e/o insufficienza) di motivazione, nonché per assenza e/o erroneità dei presupposti.

Nel rilevare come il C.S.M. abbia omesso lo svolgimento dei necessari approfondimenti istruttori preordinati alla compiuta disamina dell’istanza di trattenimento in servizio presentata dal dott. Borraccetti, osserva ulteriormente il ricorrente che sia stata ulteriormente omessa l’acquisizione del parere del competente Consiglio Giudiziario (in parte qua, denunciandosi l’illegittimità della circolare dell’Organo di autogoverno del 4 novembre 2008).

Con motivi aggiunti notificati alle controparti e depositati in giudizio il 3 novembre 2010, parte ricorrente, nel ribadire gli argomenti di doglianza articolati con l’atto introduttivo, ha altresì sollecitato la declaratoria di decadenza del controinteressato dott. Fucci dalla carica di membro elettivo del Consiglio Superiore della Magistratura, in conseguenza del superamento del limite di età per il collocamento a riposo, ai sensi dell’art. 39 della legge 25 marzo 1958 n. 195.

Conclude parte ricorrente insistendo per l’accoglimento del gravame, con conseguente annullamento degli atti oggetto di censura.

L’Amministrazione intimata, costituitasi in giudizio, ha eccepito l’infondatezza delle esposte doglianze, invocando la reiezione dell’impugnativa.

Si è inoltre costituito in giudizio il controinteressato dott. Borraccetti, il quale ha controdedotto alle doglianze esposte nell’atto introduttivo e, preliminarmente eccepito il difetto di interesse in capo al ricorrente, ha conclusivamente, sollecitato la reiezione del gravame.

Il ricorso viene ritenuto per la decisione alla pubblica udienza del 23 febbraio 2011.

DIRITTO

1. Va in primo luogo esaminata l’eccezione di difetto di interesse, sollevata dal controinteressato dott. Borraccetti con riferimento alla posizione giuridica dedotta in giudizio dal ricorrente dott. Fucci: in proposito assumendosi che, in ragione della pluralità di conseguenze indotte dalla determinazione autorizzatoria al mantenimento in servizio di un magistrato (fra le quali, per quanto qui ne occupa, anche la persistente legittimazione dello stesso a svolgere la carica elettiva rivestita in seno all’Organo di autogoverno), il medesimo ricorrente potrebbe conseguire, per effetto dell’accoglimento del proposto mezzo di tutela, un’utilità dolo “mediata”.

Tale prospettazione non merita condivisione: dimostrandosi invece, in capo al dott. Fucci, meritevole di tutela l’interesse dedotto in giudizio.

Nel rammentare, giusta quanto esposto in narrativa, come il ricorrente sia risultato primo dei non eletti in seguito allo svolgimento delle elezioni per la nomina dei componenti del C.S.M. relativamente al collegio unico nazionale di cui alla lett. b) del comma 2 dell’art. 23 della legge 24 marzo 1958 n. 195 (magistrati che esercitano le funzioni di pubblico ministero), va rilevato come, ai sensi dell’art. 39 della stessa legge 195/1958, “il componente eletto dai magistrati che cessa dalla carica per qualsiasi ragione prima della scadenza del Consiglio superiore della magistratura è sostituito dal magistrato che lo segue per numero di preferenze nell’ambito dello stesso collegio”.

Non è invero suscettibile di diverso opinamento il diritto del primo dei non eletti al subingresso, nella carica di componente del Consiglio, laddove uno dei membri eletti “per qualsiasi ragione” cessi dal mandato: per l’effetto dovendo, con ogni evidenza, argomentarsi che in ragione della cessazione dal servizio del dott. Borraccetti – dal ricorrente postulata in ragione dell’affermata illegittimità del relativo trattenimento – verrebbe a costituirsi in capo al dott. Fucci una posizione giuridicamente tutelabile alla nomina in seno all’organo di autogoverno.

Quand’anche il conseguimento di siffatta pretesa, alla luce del petitum sostanziale proprio della presente controversia, venga ad essere “intermediato” dal sollecitato annullamento dell’autorizzazione al trattenimento in servizio del dott. Borraccetti, non può certamente escludersi che la suindicata posizione giuridica sia attributaria di sicura meritevolezza, quanto alla reclamata tutela in sede giurisdizionale: per l’effetto dovendosi disattendere l’esaminata eccezione in rito.

2. Conseguentemente dato atto della piena legittimazione alla sollecitazione del sindacato giurisdizionale, la delibazione della sottoposta vicenda contenziosa transita, in primo luogo, attraverso l’individuazione del fondamento normativo primario a presidio dell’esercizio del diritto di chiedere il differimento della data di cessazione dal servizio per raggiungimento del limite massimo di età.

L’art. 16, comma 1, del D.Lgs. 30 dicembre 1992 n. 503 (modificato dall’art. 1-quater del d.l. 28 maggio 2004 n. 136, dall’art. 33 del d.l. 4 luglio 2006 n. 223, dall’art. 72, comma 7 del d.l. 25 giugno 2008, n.112, come modificato dalla legge 6 agosto 2008 n. 133, in sede di conversione e dall’art. 22, comma 2, della legge 4 novembre 2010 n. 183) ha stabilito che “è in facoltà dei dipendenti civili dello Stato e degli enti pubblici non economici di permanere in servizio … per un periodo massimo di un biennio oltre i limiti di età per il collocamento a riposo per essi previsti. … La domanda di trattenimento va presentata all’amministrazione di appartenenza dai ventiquattro ai dodici mesi precedenti il compimento del limite di età per il collocamento a riposo previsto dal proprio ordinamento”.

Il comma 1-bis dello stesso articolo di legge (aggiunto dall’art. 34, comma 12, della legge 27 dicembre 2002 n. 289) ha, poi, soggiunto che “per le categorie di personale di cui all’articolo 1 della legge 19 febbraio 1981 n. 27, la facoltà di cui al comma 1 è estesa sino al compimento del settantacinquesimo anno di età”.

Il comma 10 dell’art. 72 del decreto legge 112/2008 (convertito in legge 133/2008; ed il cui art. 72, comma 7, aveva innovato il previgente testo dell’art. 16, comma 1, della legge 503/1992 nel senso sopra indicato) ha, quindi, stabilito che “i trattenimenti in servizio già autorizzati con effetto a decorrere dal 1° gennaio 2010 decadono ed i dipendenti interessati al trattenimento sono tenuti a presentare una nuova istanza nei termini di cui al comma 7.”

3. A fronte del complesso di disposizioni sopra indicate, il Consiglio Superiore della Magistratura ha, dapprima, adottato la circolare 7 marzo 1994 n. 3849, con la quale – preso atto della configurazione del diritto al mantenimento in servizio, quale individuato dal D.Lgs. 503/1992; e, con esso, osservato che “porre un limite temporale, prima del quale il magistrato debba formulare la sua richiesta, equivarrebbe a sanzionare in qualche modo l’esercizio tardivo dell’opzione, e ciò non è consentito in presenza di un diritto riconosciuto dalla legge” – veniva “raccomandato” a tutti i magistrati di “esercitare la facoltà riconosciuta dall’art. 16 del citato decreto con un anticipo non inferiore a sei mesi (quanto meno nel caso che il magistrato ricopra un ufficio direttivo)”; correlativamente riservandosi l’Organo di autogoverno “la facoltà di pubblicare egualmente il posto con l’anticipo di cui alla risoluzione 19 settembre 1991, per il caso che a quel momento non sia ancora stata manifestata la volontà di permanenza in servizio da parte del magistrato che lo ricopre”.

3.1 Con circolare n. P-824/2003 del 22 gennaio 2003, di cui alla deliberazione 15 gennaio 2003 (recante Modifica della disciplina del trattenimento in servizio dei magistrati oltre il 70° anno di età alla luce del disposto dell’art. 34 della legge n. 289/2002 sulla possibilità di permanenza in servizio fino al 75° anno di età), il C.S.M. – preso atto che la legge 27 dicembre 2002 n. 289 (art. 34, comma 12) aveva inserito nell’art. 16 del D.Lgs. 503/1992, dopo il primo comma, il comma 1-bis (il quale prevedeva che “per le categorie di personale di cui all’art. 1 della legge 19 febbraio 1981 n. 27, la facoltà di cui al comma 1 è estesa sino al compimento del settantacinquesimo anno di età”) – riteneva che siffatta modifica legislativa comportasse “sul piano giuridico solamente l’ampliamento del periodo in relazione al quale può essere esercitata la facoltà di prolungare il rapporto di servizio, senza ulteriori innovazioni di carattere normativo”; per l’effetto, valutando la persistenza di “tutte le condizioni che determinarono il Consiglio ad emanare la precedente regolamentazione della facoltà stessa, senza che occorra procedere ad adeguamento o mutamento della disciplina della citata circolare prot. 3849 del 7 marzo 1994”.

3.2 Con delibera del 4 novembre 2008 (Circolare sul trattenimento in servizio dei magistrati oltre il 70° anno di età), l’Organo di autogoverno, preso atto delle modificazioni in materia introdotte dalla legge 133/2008, preliminarmente osservava che:

– se “nella originaria formulazione dell’art. 16 c. 1 e 1 bis del D.Lgs 503/92, il provvedimento di autorizzazione alla prosecuzione del rapporto di lavoro aveva natura di atto a contenuto dichiarativo e a carattere vincolato, essendo preclusa qualsiasi v
– “la nuova disciplina introdotta dall’art. 72 della Legge n. 133 del 2008 riconosce all’amministrazione la “facoltà” di autorizzare il trattenimento in servizio ed indica i criteri che devono guidare la discrezionalità dell’amministrazione nel concedere
Ai fini della “concreta verifica della rispondenza del trattenimento all’interesse della amministrazione e della qualificata esperienza professionale acquisita dal magistrato”, veniva ritenuto “necessario l’intervento di ausilio del Consiglio giudiziario e del Consiglio direttivo della Corte di cassazione, con la formulazione di un parere che l’organo locale di autogoverno può utilmente esprimere in ragione della sua prossimità al magistrato che intenda esercitare la facoltà di permanere in servizio”.

Il punto 2.3. della Circolare in rassegna – avente particolare rilievo ai fini della delibazione del sottoposto thema decidendum – nell’osservare che “l’art. 16 c. 1 Dlvo 503/92, come modificato dall’art. 72 della Legge n. 133 del 2008, prevede che la domanda di trattenimento va presentata dai 24 ai 12 mesi precedenti il compimento del limite di età previsto per il collocamento a riposo (70 anni o 72 anni, in caso di magistrato che – già autorizzato a permanere in servizio per due anni – intenda avvalersi in un momento successivo della facoltà prevista dal c. 1 bis dell’art. 16)”, puntualizzava che “le dichiarazioni relative alla richiesta di trattenimento in servizio – che il magistrato abbia interesse ad esprimere prima del termine di legge – non si considerano pertanto valide ai fini della procedura prevista per l’autorizzazione, che verrà avviata solo in caso di richiesta presentata nei termini sopra indicati e con le modalità previste dalla legge e dalla presente circolare”.

Il punto 6. della medesima circolare introduceva, altresì, una disciplina transitoria, in ragione del fatto che “le previsioni introdotte ai commi 8-9-10 dell’art. 72 della Legge n. 133 del 2008 con riferimento ai casi di richieste di trattenimento in servizio già formulate al momento dell’entrata in vigore del decreto legge n. 112 del 25 giugno 2008 richiedono specifiche indicazioni sulla procedura relativa alla rivalutazione di quelli già autorizzati e agli effetti delle domande presentate in ragione della diversa decorrenza del trattenimento”.

In particolare:

– “con riferimento ai trattenimenti già autorizzati con effetto a decorrere dal 1° gennaio 2010, il comma 10 dell’art. 72 prevede l’obbligo per il magistrato interessato di rinnovare la domanda nei termini indicati al c. 7. In mancanza, tali domande dovra
– “con riferimento alle domande di trattenimento, con effetto a decorrere dal 1° gennaio al 31 dicembre 2009, per le quali sia già intervenuto il provvedimento di autorizzazione, il Consiglio superiore della magistratura deve procedere d’ufficio alla riva
– “sono fatte salve:

– le domande presentate prima dell’entrata in vigore del decreto legge n. 112 del 25 giugno 2008, qualora sia intervenuto provvedimento di autorizzazione al trattenimento con decorrenza nell’anno 2008;

– le domande presentate nei sei mesi successivi all’entrata in vigore del Decreto legge n. 112 del 25 giugno 2008 per trattenimenti disposti con decorrenza nell’anno 2008”.

3.3 La successiva circolare prot. n. P1493/2010 del 25 gennaio 2010, nel prendere atto:

– che la circolare del 4 novembre 2008 “non ha disciplinato l’ipotesi di istanze di trattenimento in servizio presentate successivamente ad essa da magistrati che alla data della sua approvazione non disponevano più di ventiquattro mesi prima del compimen
– e che, “in assenza di regime transitorio, questo Consiglio in sede di prima applicazione della normativa, ha considerato valutabili tutte le istanze tardive rispetto al termine di legge”;

ha ritenuto “opportuno, per ragioni di parità di trattamento, prevedere una disciplina transitoria che consenta di usufruire di un eguale periodo a tutti i magistrati che abbiano inteso o intendano presentare istanza di trattenimento in servizio dopo l’approvazione della circolare del 4 novembre 2008, successivamente alla quale – pur il termine non risultando perentorio per espressa previsione di legge – non verranno prese in considerazione domande presentate oltre i 12 mesi antecedenti il compimento del limite di età per il collocamento a riposo”.

Conseguentemente, è stato “ritenuto ragionevole correlare detta disciplina transitoria al termine massimo di 24 mesi previsto dalla legge, ancorando lo stesso alla data di entrata in vigore della stessa, e quindi prevedere che siano valutabili tutte le istanze di trattenimento in servizio presentate entro il 22 agosto 2010, anche se dopo il compimento del sessantanovesimo anno di età”.

4. Come sopra chiariti i termini di riferimento promananti dalla normazione primaria e dalla disciplina di carattere applicativo ripetutamente emanata dal C.S.M. con riferimento alla posizione dei magistrati richiedenti il trattenimento in servizio, il punto nodale ai fini della delibazione della controversia è, con ogni evidenza, rappresentato dalla interpretazione del carattere – perentorio, ovvero meramente sollecitatorio – ravvisabile nella individuazione dei termini (iniziale e finale) per la presentazione delle istanze volte al conseguimento del beneficio di che trattasi.

4.1 La vigente formulazione del comma 1 dell’art. 16 del D.Lgs. 503/1992 (come modificato, da ultimo, dall’art. 72, comma 7 del decreto legge 25 giugno 2008 n.112, modificato dalla legge 6 agosto 2008 n. 133 in sede di conversione) prevede che “la domanda di trattenimento va presentata all’amministrazione di appartenenza dai ventiquattro ai dodici mesi precedenti il compimento del limite di età per il collocamento a riposo previsto dal proprio ordinamento”.

La giurisprudenza ha avuto modo di precisare che il diritto al trattenimento in servizio sorge con il tempestivo esercizio dell’opzione nel momento in cui la relativa comunicazione giunge al destinatario; ed è insuscettibile di caducazione anche ad opera della sopravvenuta contrattazione collettiva, le cui norme, laddove prevedano l’automatica cessazione del rapporto di lavoro al compimento dell’ordinario limite di età, sono inapplicabili, non potendo far venir meno un diritto già acquisito dal lavoratore (ci confrontino, al riguardo, Corte Cass., Sez. Lav., 10 giugno 2008 n. 15337, 6 febbraio 2004 n. 2339, 7 ottobre 2002 n. 14331, 8 giugno 2001 n. 7801, 13 aprile 2001 n. 5576).

Sostiene la difesa erariale (pag. 15 della memoria depositata in giudizio il 18 novembre 2010) che i riportati orientamenti siano in conferenti relativamente alla dedotta vicenda, atteso che i medesimi sarebbero maturati con riferimento a fattispecie antecedenti l’entrata in vigore delle modificazioni apportate all’art. 16 del D.Lgs. 503/1992 ad opera del decreto legge 112/2008.

È ben vero che la previgente formulazione della disposizione di legge in discorso prevedeva la mera “facoltà dei dipendenti civili dello Stato e degli enti pubblici non economici di permanere in servizio, con effetto dalla data di entrata in vigore della legge 23 ottobre 1992, n. 421, per un periodo massimo di un biennio oltre i limiti di età per il collocamento a riposo per essi previsti”.

Ed è altrettanto vero che, per effetto delle suindicate modificazioni, a fronte della facoltà come sopra esercitabile da parte del pubblico dipendente, viene ora in considerazione una speculare facoltà, data all’Amministrazione ed esercitabile alla luce delle proprie esigenze organizzative e funzionali, di “accogliere la richiesta in relazione alla particolare esperienza professionale acquisita dal richiedente in determinati o specifici ambiti ed in funzione dell’efficiente andamento dei servizi”.

Le innovazioni legislative introdotte dal decreto 112 sul termine, piuttosto, avvalorano la tesi del ricorrente, laddove l’attuale testo della norma precisa, con carattere modificativo rispetto al previgente assetto della disposizione, che la domanda di trattenimento “va presentata” dai 24 ai 12 mesi antecedenti il compimento del limite di età per il collocamento a riposo.

4.2 Una indiretta, ma concludente, conferma in ordine al carattere perentorio del termine in discorso viene dalla sentenza n. 442, resa dalla V Sezione del Consiglio di Stato il 29 gennaio 2003.

Veniva in considerazione, nel quadro della vicenda definita con la pronunzia in rassegna, la previsione di cui all’art. 1 della legge 19 febbraio 1991 n. 50, la quale:

– nello stabilire che solo i primari ospedalieri di ruolo che non avessero raggiunto il numero di anni di servizio effettivo necessario per conseguire il massimo della pensione potessero chiedere di essere trattenuti in servizio fino al raggiungimento di
– ulteriormente imponeva che la relativa domanda dovesse essere presentata entro i sei mesi successivi al compimento del sessantaquattresimo anno di età.

Il giudice d’appello ha – invero condivisibilmente – interpretato il sopra riportato disposto normativo nel senso che “risulta … chiaro che la legge intende riconoscere il beneficio del trattenimento in servizio fino al settantesimo anno con il duplice limite del possesso della qualifica di primario e della presentazione della domanda (termine perentorio) entro i sei mesi successivi al compimento del sessantaquattresimo anno (sessantacinque anni nel primo anno di applicazione della legge)”.

Tale principio, si badi bene, è stato affermato in presenza di una formulazione normativa significativamente assimilabile a quella oggetto dell’odierno esame: e dalla quale esulava alcun riferimento espresso alla perentorietà del termine di presentazione della domanda in questione.

Viene, sulla base di quanto sopra osservato, a dimostrarsi incondivisibile la tesi ulteriormente sostenuta dalla difesa erariale (si confronti, in proposito, le pagg. 16-17 della surrichiamata memoria), laddove alla previsione generale di cui all’art. 152, comma 2, c.p.c. (secondo cui “i termini stabiliti dalla legge sono ordinatori, tranne che la legge stessa li dichiari espressamente perentori”) viene annessa l’esclusa configurabilità, in assenza di esplicita declaratoria in tal senso, della perentorietà del termine ex art. 16, comma 1, del D.Lgs. 503/1992.

Ora, impregiudicata la questione in ordine alla diretta applicabilità al procedimento amministrativo (ed agli atti, anche di parte, ad esso inerenti) di un principio dettato invece con riferimento al compimento degli atti processuali, va comunque osservato che il carattere di perentorietà del termine in questione accede:

– non soltanto alla (invero) inequivoca locuzione normativa nella fattispecie impiegata (secondo cui, come in precedenza riportato, l’istanza “va presentata” nei termini pure sopra esplicitati)

– ma, soprattutto, alla stessa disciplina applicativa dettata dal C.S.M. con la riportata circolare del 2008, laddove, con riferimento ai trattenimenti in servizio già autorizzati con effetto a decorrere dal 1° gennaio 2010, viene dato atto che il comma 1
Per tabulas emerge, dallo stesso deliberato consiliare, il già ravvisato carattere perentorio del termine in questione: atteso che, nella denegata tesi della ordinatorietà del termine stesso (propugnata dall’Avvocatura di Stato e dall’odierno controinteressato Borraccetti), si rivelerebbe affatto priva di senso l’illustrata previsione della privazione di effetto relativamente alle istanze non “rinnovate” nei termini di cui al comma 7 del decreto legge sopra citato.

4.3 È ben vero che, in passato, la giurisprudenza (cfr. C.G.A.R.S., 28 dicembre 1992 n. 417) ha rilevato come il termine in questione sia posto nell’interesse dell’Amministrazione e risponda all’esigenza di un corretto uso del potere organizzatorio, con particolare riguardo alla predisposizione in tempo utile degli atti necessari per la copertura dei posti vacanti.

Ma è altrettanto vero che, sia pure nella condivisibilità, in linea di principio, di siffatta precisazione, deve ritenersi preclusa all’Amministrazione la riconfigurazione in termini di mera ordinatorietà di un termine al quale, invece, la normazione di rango primario ha annesso valenza perentoria: e ciò anche nel caso in cui – come, appunto, relativamente alla vicenda in esame – venga dettata la disciplina transitoria preordinata alla prima applicazione della legge.

4.4 Ulteriori elementi di conforto per la tesi come sopra esposta – nel senso, si ribadisce, della perentorietà dei termini (iniziale e finale) per la presentazione delle domande di trattenimento in servizio – conseguono alla lettura della Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri 20 ottobre 2008 n. 10, volta ad esplicitare le linee applicative delle disposizioni introdotte dai commi da 7 a 10 dell’art. 72 del decreto legge 112/2008.

Pur nel dare atto che “la nuova disposizione fissa … dei termini per la presentazione dell’istanza da parte dell’interessato, e, cioè, dai 24 ai 12 mesi antecedenti al compimento del limite di età per il collocamento a riposo previsto dal proprio ordinamento” e che “la previsione di tali termini è funzionale alle esigenze organizzative dell’Amministrazione, che deve poter compiere una valutazione a medio termine nell’ambito della programmazione dei fabbisogni professionali”, la circolare all’esame, nondimeno, esplicitamente conferma la perentorietà del termine in questione, laddove:

– ferma la disciplina “transitoria” di cui al comma 8 dell’art. 72 (relativa ai dipendenti che compiono il limite massimo di età prima di un anno dall’entrata in vigore della legge, e, quindi, entro il 25 giugno 2009: i quali, ove intendano chiedere il tr
– “resta inteso che coloro che compiranno il limite massimo di età successivamente al 27 dicembre 2009” (come, appunto, nel caso dell’odierno controinteressato, che avrebbe compiuto tale limite alla data del 5 ottobre 2010) “saranno tenuti al rispetto dei


5. Le indicazioni sopra esplicitate persuadono il Collegio della fondatezza del ricorso; e, con essa, della illegittimità della determinazione con la quale l’Organo di autogoverno ha consentito al controinteressato dott. Borraccetti il trattenimento in servizio.

Quest’ultimo, nato il 5 ottobre 1940, avrebbe dovuto essere collocato a riposo alla data del 5 ottobre 2010.

E chiedeva, con istanza in data 18 gennaio 2010 rivolta al Consiglio Superiore della Magistratura, di essere trattenuto in servizio oltre il limite di anni 70 e di anni 72 per il collocamento a riposo.

Manifesta è la tardività della richiesta in questione rispetto alla più volte citata disposizione di cui al comma 1 dell’art. 16 del D.Lgs. 502/1993, laddove risulta violato il termine di 12 mesi antecedente la prevista data di cessazione in ragione della presentazione della domanda del Borraccetti soltanto nove mesi prima di tale data (l’osservanza del termine in questione avrebbe, infatti, imposto la presentazione dell’istanza de qua, nel rispetto dei 12 mesi antecedenti la data del previsto collocamento a riposo, al più entro il 5 ottobre 2009).

Tale posizione, peraltro, veniva “sanata” per effetto della (pure riportata) deliberazione del C.S.M. del 25 gennaio 2010, in conseguenza della valutata “ragionevolezza” della correlazione della disciplina transitoria “al termine massimo di 24 mesi previsto dalla legge”: e della conseguente individuazione di tale termine a decorrere dalla data di entrata in vigore di quest’ultima, con riveniente valutabilità di tutte le istanze di trattenimento in servizio presentate entro il 22 agosto 2010, ancorché presentate dopo il compimento del sessantanovesimo anno di età.

Nel dare atto, quanto alla posizione dell’odierno ricorrente, della caratterizzazione singolarmente “retroattiva” della disciplina transitoria come sopra introdotta dal C.S.M. appena una settimana dopo la richiesta da quest’ultimo presentata (atteso che quest’ultimo ha, praticamente, restituito validità ed efficacia ad un’istanza di trattenimento in servizio presentata anteriormente all’adozione dell’atto deliberativo in questione; e, quindi, ratione temporis insuscettibile di positivo esame), va ulteriormente osservato come la delibera del 2010 evidenzi non sottovalutabili tratti di contraddittorietà logica, atteso che:

– ravvisata l’opportunità di introdurre una disciplina transitoria che consenta di usufruire di un eguale periodo a tutti i magistrati che abbiano inteso o intendano presentare istanza di trattenimento in servizio dopo l’approvazione della circolare del 4
– viene tuttavia stabilito che “pur il termine non risultando perentorio per espressa previsione di legge … non verranno prese in considerazione domande presentate oltre i 12 mesi antecedenti il compimento del limite di età per il collocamento a riposo”.< Carattere di contraddittorietà logica che, peraltro, vieppiù risalta ove si consideri che, nel quadro delle disposizioni dettate dalla circolare del 2008, si afferma (punto 2.3) che “le dichiarazioni relative alla richiesta di trattenimento in servizio – che il magistrato abbia interesse ad esprimere prima del termine di legge – non si considerano pertanto valide ai fini della procedura prevista per l’autorizzazione, che verrà avviata solo in caso di richiesta presentata nei termini sopra indicati e con le modalità previste dalla legge e dalla presente circolare”.

Tale indicazione, come ammesso dalla stessa difesa del controinteressato dott. Borraccetti (cfr. pag. 10 della memoria depositata il 20 novembre 2010), asseverano la natura perentoria del (solo) termine iniziale di 24 mesi: argomentandosi – coerentemente con le tesi di parte – che nulla sia stato stabilito con riferimento al termine (finale) di 12 mesi.

In disparte la singolarità – e, più ancora, la problematica configurabilità – di una disposizione legislativa, indicativa di un termine iniziale e finale alla cui osservanza siano ricongiunti determinati effetti, suscettibile di essere inteso con carattere di perentorietà esclusivamente riguardo al primo dei termini stessi, è la stessa circolare del 2010, come sopra osservato, ad escludere l’esaminabilità delle domande presentate “oltre i 12 mesi antecedenti il compimento del limite di età per il collocamento a riposo”: la natura perentoria (anche) di siffatto termine ricevendo, per l’effetto, concludente conferma.

Ne consegue la chiara illegittimità di una disposizione, quale quella transitoria introdotta dal deliberato da ultimo preso in considerazione, che ha generalizzato la valutabilità delle istanze comunque presentate entro il 22 agosto 2010 (biennio dalla data di entrata in vigore della legge), ancorando la dettata disciplina transitoria al solo termine iniziale di 24 mesi previsto dalla legge e disapplicando, conseguentemente, l’operatività del termine finale (di 12 mesi) dalla stessa normazione primaria correlato alla prevista data di cessazione dal servizio.

6. Le svolte considerazioni inducono il Collegio a dare atto della illegittimità, in parte qua, della deliberazione del Consiglio Superiore della Magistratura del 25 gennaio 2010; e, derivativamente, del pure gravato provvedimento con il quale è stato consentito controinteressato dott. Vittorio Borraccetti il mantenimento in servizio fino al 75° anno di età.

Tali atti, in accoglimento del proposto gravame, devono essere pertanto annullati, con tutte le conseguenze di legge indotte, con riferimento alla posizione del magistrato da ultimo indicato, dalla divisata illegittimità del disposto trattenimento in servizio di quest’ultimo.

Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

accoglie, nei limiti di cui in motivazione il ricorso indicato in epigrafe e, per l’effetto, annulla, in tali limiti, gli atti con esso impugnati.

Condanna il Consiglio Superiore della Magistratura, nella persona del legale rappresentante, nonché il controinteressato dott. Vittorio Borraccetti, al pagamento delle spese di giudizio in favore del ricorrente dott. Carlo Fucci, in ragione di € 1.000,00 (euro mille/00); per ciascuna delle anzidette parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Roberto Politi, Consigliere, Estensore

Leonardo Spagnoletti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/03/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 21/3/2011 n.2416 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini – Est. Dell’Utri
M. A. (Avv.ti M. Barberio, S. Porcu, F. Tedeschini) c/ Regione Sardegna (Avv.ti A. Camba, S. Trincas)

sulla legittimità del c.d. procedimento a sportello e sulla sua applicazione alla procedura di assegnazione dei contributi per la realizzazione gli impianti fotovoltaici

1. Pubblica Amministrazione – Contributi e finanziamenti pubblici – Erogazione – Procedimenti c.d. “a sportello” – Legittimità – Impianti fotovoltaici – Applicabilità.

2. Pubblica Amministrazione – Contributi e finanziamenti pubblici – Impianti fotovoltaici – Procedimento – Difetto di adeguata pubblicità – Illegittimità.

1. E’ legittimo il c.d. procedimento a sportello e del sottostante criterio cronologico ai fini dell’assegnazione di contributi secondo quanto disposto dall’art. 5, co. 3 D.lgs 123/1998, in tema di sostegno pubblico per lo sviluppo di attività produttive, sicuramente applicabile in via analogica alla procedura di assegnazione dei contributi per la realizzazione gli impianti fotovoltaici.

2. E’ illegittima la procedura di assegnazione dei contributi per la realizzazione gli impianti fotovoltaici, in difetto di un’ampia pubblicità idonea a far conoscere a tutti i soggetti interessati le informazioni in ordine alla delibera regionale indittiva della procedura, circa la data di pubblicazione del bando, nonchè in ordine alla data e all’ora di inizio di ricezione delle domande on line, e al contenuto di queste ultime.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5861 del 2010, proposto da:

Manfredo Atzeni, rappresentato e difeso dagli avv. Mauro Barberio, Stefano Porcu e Federico Tedeschini, con domicilio eletto presso l’avv. Federico Tedeschini in Roma, largo Messico n. 7;

Regione Autonoma della Sardegna, rappresentata e difesa dagli avv. Alessandra Camba e Sandra Trincas, con domicilio eletto presso l’Ufficio di rappresentanza della medesima Regione in Roma, via Lucullo n. 24;
Dirett. Servizio Energia Assessorato Industria della Regione Autonoma della Sardegna;

Giorgio Lisci, Francesco Antonio Cacciapaglia, Virgilio Pusceddu, Attilio Nicola Vacca, Katiuscia Casu;

della sentenza del T.A.R. SARDEGNA – CAGLIARI: SEZIONE I n. 00391/2010, resa tra le parti, concernente DINIEGO CONTRIBUTI PER IMPIANTI FOTOVOLTAICI.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Autonoma Sardegna;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2010 il Cons. Angelica Dell’Utri e uditi per le parti gli avvocati Pugliano, su delega dell’avv. Tedeschini, e Camba;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con atto notificato i giorni 18, 23 e 24 giugno 2010 e depositato il 30 seguente il dott. Manfredo Atzeni, che alle ore 12,19 del 4 ottobre 2008 si era visto rifiutare (per saturazione delle richieste pari al 110% dello stanziamento) la ricezione della propria domanda, da compilarsi su modulo elettronico ed inviarsi in via telematica, di partecipazione alla procedura per l’assegnazione di contributo per impianti fotovoltaici per l’anno 2008, ha appellato la sentenza 26 marzo 2010 n. 391 del Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna, sezione prima, con la quale è stato respinto il suo ricorso, con successivi motivi aggiunti, avverso il diniego, la graduatoria definitiva delle domande accolte, gli ulteriori provvedimenti presupposti o comunque connessi, tra cui la determinazione dirigenziale 17 settembre 2009 n. 544, il bando, la deliberazione 8 aprile 2008 n. 21/37 della Giunta regionale ed allegate direttive, la deliberazione 19 giugno 2008 n. 34/22, l’avviso pubblico di chiusura della procedura di ricezione delle domande, l’elenco dei beneficiari ed il successivo elenco-graduatoria conseguente alla riapertura dei termini.

L’appellante ha esposto che col proprio ricorso contestava il criterio cronologico applicato per la ricezione delle istanze, senza che fossero prefissati criteri oggettivi e modalità a cui l’Amministrazione si sarebbe dovuta vincolare, senza che fosse dato avviso preventivo di data ed ora della pubblicazione del bando sul sito internet della Regione, a partire dalle quali potevano inoltrarsi le domande, e senza che fosse dato sapere anticipatamente come impostare le domande (di difficile comprensione tecnica, tanto da richiedere la costante presenza di un tecnico). Il TAR ha osservato tra l’altro che le direttive regionali erano state pubblicate sul BURAS del 18 luglio 2008, l’avviso che il bando sarebbe stato pubblicato il 4 ottobre 2008 era stato inserito in data 28 settembre 2008 su due quotidiani (Corriere della Sera ed Unione Sarda) ed il bando era stato regolarmente pubblicato il 4 ottobre 2008 sul BURAS e sul sito internet, come previsto dalle direttive; ha perciò ritenuto che tutti i soggetti interessati fossero in tal modo messi in grado di compilare e presentare le domande, le quali infatti sono state numerosissime, tanto da esaurire nella stessa mattinata i fondi disponibili; ha ritenuto, altresì, legittimo il criterio cronologico (c.d. procedimento a sportello) di accettazione ed esame delle domande anche sotto il profilo del rispetto delle esigenze di trasparenza ed imparzialità connesse all’attribuzione di benefici pubblici.

Tanto premesso, a sostegno dell’appello il dott. Atzeni ha dedotto:

1.- Le argomentazioni del primo giudice sono errate poiché non risulta dagli atti di “gara” la previsione della previa informazione attraverso quotidiani regionali e/o nazionali del giorno di apertura del termine di presentazione delle offerte. Tale tipo di preinformazione non era infatti stabilito nel bando o nelle direttive, anzi queste ultime stabilivano che la data e l’ora dell’attivazione del procedimento per l’acquisizione delle domande sarebbero state fissate nel bando stesso, sicché detta preinformazione non rileva ai fini della “conoscibilità”. Del resto, con la richiamata sentenza la Corte costituzionale ha rimesso ai giudici di merito proprio quegli “inconvenienti fattuali e abusi applicativi delle norme impugnate”, ossia nella specie del criterio cronologico così come applicato dalla Regione Sardegna. Infine, il TAR non ha considerato che il sistema usato dalla medesima Regione affidava l’ammissibilità della domanda a un “puro colpo di fortuna”, e ciò è illegittimo anche ai sensi dell’art. 2 del d.P.G.R. 3 dicembre 1949 n. 5 di attuazione dello statuto regionale, il quale impone la pubblicazione sul BURAS dei decreti assessorili che possano interessare la generalità dei cittadini, mentre le predette forme di pubblicità sono elusive della conoscibilità da parte della collettività, tant’è che solo i cittadini più accorti sono stati messi nelle condizioni di presentare la domanda. Nelle altre regioni italiane, invece, è stato adottato un meccanismo procedimentale che prevedeva la previa indicazione del dies a quo.

2.- Anche sulla censura di violazione dell’art. 12 della legge n. 241 del 1990 la sentenza è apodittica, non essendo dimostrato quali siano ed ove siano stati stabiliti i citati “rigorosi requisiti di ammissibilità”. E’ invece vero che i finanziamenti sono stati distribuiti “a pioggia” sulla base del criterio cronologico, il quale non rappresenta giuridicamente un criterio sostanziale di valutazione per l’individuazione dei soggetti destinatari dei benefici, ma modalità di presentazione delle domande e si pone, pertanto, in contrasto con i principi di buon andamento ed imparzialità sottesi al disposto della norma citata, che appunto impone la predeterminazione dei “criteri e modalità a cui le amministrazioni devono attenersi” nella concessione di agevolazioni.

In data 23 luglio 2010 la Regione Autonoma della Sardegna si è costituita in giudizio ed ha svolto controdeduzioni.

In sede cautelare, con ordinanza 29 luglio 2010 n. 3560 è stata disposta l’integrazione del contraddittorio nei confronti dei controinteressati non già intimati, risultanti dall’elenco dei soggetti ammessi al contributo anche a seguito della riapertura dei termini del febbraio 2009, con autorizzazione all’appellante a provvedervi a mezzo di pubblici proclami mediante inserzione di avviso nella G.U.R.I. e nel B.U.R.A.S. nel termine di trenta giorni dalla comunicazione dell’ordinanza.

In data 30 agosto 2010 l’appellante ha depositato gli esemplari della G.U.R.I. 14 agosto 2010 n. 96, parte seconda, e del B.U.R.A.S. 21 agosto 2010 n. 25, parte terza, annunzi legali, nei quali risulta pubblicato il prescritto avviso.

Il 18 ottobre 2010 la Regione ha depositato documenti e con memoria del 29 seguente, eccepita l’inammissibilità della censura basata sulla mancata preventiva informazione e pubblicazione della data di apertura del termine di presentazione delle domande, in quanto non formulata in primo grado, ha insistito nelle proprie tesi e richieste.

All’odierna udienza pubblica l’appello è stato posto in decisione.

DIRITTO

Com’è esposto nella narrativa che precede, si controverte della procedura c.d. “a sportello” per la presentazione delle domande di contributi relativi all’anno 2008 per impianti fotovoltaici, riservati alle persone fisiche e soggetti giuridici diversi dalle imprese, indetta dalla Regione Autonoma della Sardegna con determinazione 17 settembre 2008 n. 544 prevedente, tra l’altro, la pubblicazione della stessa determinazione sul BURAS e sul sito internet e che del bando “è dato apposito avviso da pubblicarsi su un quotidiano a diffusione nazionale e uno a diffusione regionale” (art. 7).

Il bando, pubblicato sul BURAS e sul sito internet della medesima Regione il 4 ottobre 2008, stabilisce all’art. 6, per quanto qui rileva, che la presentazione di tali domande a mezzo del modulo elettronico “disponibile sul sito istituzionale www.regione.sardegna.it” abbia decorrenza iniziale dalla pubblicazione del bando stesso sul BURAS e fino ad esaurimento delle risorse (co. 1); e che dell’esaurimento delle risorse sarà dato avviso sul BURAS e sul sito internet, con l’avvertenza che il sistema “consentirà la presentazione di altre istanze fino a concorrenza di un ulteriore 10% dello stanziamento”, istanze ulteriori da prendere in considerazione solo in caso di rigetto di istanze presentate anteriormente o di rinuncia o revoca dei contributi già concessi (co. 2). Stabilisce inoltre che le domande dovranno essere poi trasmesse debitamente sottoscritte e documentate con raccomandata a.r. entro 30 giorni dalla presentazione on line (co. 3). E’ altresì definita all’art. 7 la procedura per l’istruttoria delle domande pervenute tramite raccomandata a.r. (regolari, in termini e precedute da domande su modulo elettronico accettate) secondo l’ordine cronologico di presentazione on line, mediante verifica della sussistenza dei requisiti soggettivi del richiedente, della tipologia dell’impianto e della completezza della documentazione allegata, nonché per la concessione e l’erogazione delle agevolazioni.

La pubblicazione del bando è stata preceduta dalla fissazione di direttive, definitivamente approvate con deliberazione 19 giugno 2008 n. 34/22 della Giunta regionale, prevedenti appunto l’emanazione del bando “con cui sono resi noti i termini e le modalità per la presentazione della domanda di accesso agli aiuti”, da compilarsi a pena di esclusione su “apposito modulo elettronico reso disponibile sul sito internet …” e da trasmettere mediante un sistema che restituisce al soggetto richiedente l’attestazione di esatta ricezione con attribuzione di numero progressivo di registrazione e rilascia copia stampabile della domanda stessa da inviarsi, sottoscritta e documentata, a mezzo raccomandata a.r.; l’istruttoria avverrà secondo l’ordine cronologico di compilazione del modulo elettronico, sempreché la domanda in forma cartacea ed i relativi documenti siano trasmessi nei prescritti termini. Si precisa, infine, che “la data e l’ora di attivazione del procedimento per l’acquisizione delle domande su modulo elettronico (…) saranno indicate nel bando (art. 7)”. La menzionata deliberazione è stata pubblicata sul BURAS del 18 luglio 2008 e sul sito internet della Regione.

Col primo motivo del ricorso di primo grado, di violazione dell’art. 97 Cost., dell’art. 1 della legge n. 241 del 1990 e del giusto procedimento, il dott. Atzeni contestava la prefissazione del criterio cronologico della presentazione delle domande per l’erogazione dei contributi, senza la previa indicazione di criteri oggettivi e di modalità specifiche, come unico requisito per la concessione, nonché lamentava, in ogni caso, il mancato riferimento al sistema di cui all’art. 85 del d.lgs. n. 163 del 2006 in tema di aste elettroniche, precisando come, affinché gli invocati canoni e principi non fossero obliterati, sarebbe stato necessario che: 1) tutti avrebbero dovuto sapere anticipatamente quando sarebbe stato possibile presentare le domande; 2) tutti avrebbero dovuto sapere anticipatamente come avrebbero dovuto impostare le domande, anche perché alcuni elementi richiesti erano di difficile comprensione tecnica e richiedevano la presenza costante di un tecnico ai fini del corretto inserimento. Col secondo motivo lamentava violazione dell’art. 12 della citata legge n. 241 del 1990 ed eccesso di potere in relazione al primo profilo del primo motivo.

In sintesi, con l’appellata sentenza il TAR, rilevato che le direttive regionali per l’erogazione dei contributi relativi agli impianti fotovoltaici erano state pubblicate sul BURAS, che l’avviso della pubblicazione del bando in data 4 ottobre 2008 era stato inserito in data 28 settembre 2008 su due quotidiani (Corriere della Sera ed Unione Sarda), che, in osservanza delle direttive, il bando era stato pubblicato quel giorno sul BURAS e sul sito internet ed il sistema di accettazione aperto dalla mattina dello stesso giorno e chiuso nella stessa mattinata, ha ritenuto che tutti i soggetti interessati fossero stati così posti in grado di compilare e presentare le domande, pervenute numerosissime e tali quindi da esaurire i fondi disponibili; ha poi ritenuto di per sé legittimo il criterio cronologico (c.d. procedimento a sportello) di accettazione delle domande, stante anche la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 5, co. 3, del d.lgs. n. 123 del 1998 (sent. 14 novembre 2006 n. 375 della Corte cost.), ed i rigorosi, prefissati requisiti di ammissibilità a finanziamento, in uno con l’avviso circa il criterio cronologico di esame delle domande, idonei a soddisfare le esigenze di trasparenza ed imparzialità connesse all’attribuzione di benefici pubblici.

Ciò posto, va in primo luogo disattesa l’eccezione di inammissibilità della censura di mancata previa informazione e pubblicazione della data di apertura del termine di presentazione delle domande, che non sarebbe stata formulata in primo grado, giacché è evidente come tale censura fosse stata ritualmente proposta, le restanti considerazioni esposte al riguardo essendo intese a contestare le argomentazioni utilizzate dal primo giudice per respingere la censura stessa.

Nel merito, non sono fondate le doglianze riguardanti la reiezione della prima parte del primo motivo ed il secondo motivo di primo grado. Della legittimità in sé della scelta del c.d. procedimento a sportello e del sottostante criterio cronologico ai fini dell’assegnazione di contributi non è dato dubitare, ciò essendo conforme al disposto dell’art. 5, co. 3, del d.lgs. 31 marzo 1998 n. 123 in tema di sostegno pubblico per lo sviluppo di attività produttive, sicuramente applicabile alla fattispecie in via analogica e la cui questione di legittimità costituzionale in relazione all’art. 3 Cost., sollevata con riguardo a circostanze – simili a quelle di sui si discute – che ne avrebbero rivelato l’irrazionalità, è stata dichiarata manifestamente inammissibile con la pronuncia 14 novembre 2006 n. 375, richiamata dal TAR. Quanto, poi, al fatto che il criterio cronologico sia l’unico di selezione delle richieste, è smentito dalla già richiamata disposizione del bando (art. 7) relativa all’istruttoria delle domande in forma cartacea regolarmente e tempestivamente sottoscritte, inviate e documentate; disposizione che, come emerge chiaramente, prevede una compiuta istruttoria intesa a riscontrare che il richiedente rientri nei soggetti beneficiari di cui all’art. 2, l’intervento proposto sia conforme a quelli agevolabili e che la documentazione presentata sia completa, sicché può affermarsi che la procedura debba essere condotta in base, sì, al criterio cronologico (come detto legittimo) quanto alla graduazione delle domande, ma anche all’accertamento dei detti requisiti soggettivi ed oggettivi, la cui mancata sussistenza non consente la concessione dell’aiuto e lascia spazio ad altre domande.

Coglie invece nel segno la doglianza concernente la reiezione della seconda e, in sostanza, subordinata parte del primo motivo originario.

Con la pronuncia della Corte costituzionale menzionata appena sopra è stato chiarito che gli inconvenienti fattuali e gli abusi applicativi lamentati in quella sede, non derivanti direttamente dalle norme denunciate e costituenti evenienze connesse strettamente alle modalità di fatto della loro attuazione, attengono “a materia propria dell’osservazione dei giudici di merito”. E con la censura in esame l’attuale appellante proprio tali inconvenienti fattuali ed abusi intendeva sottoporre al primo giudice, le cui argomentazioni e conclusioni non sono condivisibili alla luce della disciplina specifica della concreta procedura avversata.

Non v’è dubbio, invero, che nessuna informazione sulla data e sull’ora di inizio della ricezione delle domande on line è stata fornita ai possibili aspiranti ad ottenere il contributo o, meglio, è stata idoneamente diffusa. Tanto meno tali soggetti sono stati posti in grado di conoscere preventivamente i contenuti che dette domande avrebbero dovuto avere, onde predisporsi ad indicare sul modulo elettronico i prescritti dati.

Né la circostanza che sui due quotidiani nazionale e locale sia comparso il cennato avviso comporta siffatta idoneità, dal momento che nulla era stabilito al riguardo nelle pubblicate direttive regionali. Tale modalità informativa è infatti stabilita, come si è visto, solo con la stessa deliberazione indittiva della procedura, adottata in data 17 settembre 2008, il cui testo non risulta pubblicato sul BURAS e sul sito internet regionale quanto meno anteriormente alle date di pubblicazione del medesimo avviso ed allo stesso giorno 4 ottobre 2008.

In altre parole, gli aspiranti al contributo non erano stati informati che tale avviso sarebbe stato pubblicato e, dunque, che il bando sarebbe stato a sua volta pubblicato il giorno 4 ottobre 2008, oltre che del fatto che dall’inizio della pubblicazione sarebbero decorsi i termini per la presentazione on line delle domande. Diversamente da quanto ritenuto dal TAR, non vi è stata dunque quella “ampia pubblicità” che avrebbe messo “tutti i soggetti interessati, indistintamente”, nelle condizioni di sapere quanto occorreva.

Inoltre, il modulo elettronico è stato reso disponibile solo al momento della compilazione. Ove il modello lo fosse stato prima, gli interessati avrebbero potuto non solo rendersi conto delle modalità materiali per procedere alla sua compilazione, ma soprattutto studiarne i contenuti sostanziali e premunirsi dei dati occorrenti per fornire, pur nella concitazione del momento compilatorio, gli elementi tecnici richiesti concernenti, in particolare, la tipologia dell’impianto rispetto alla classificazione di cui al richiamato art. 2, co. 1, del d.m. 19 febbraio 2007, individuando quella corrispondente ad una delle ben tredici tipologie specifiche di cui alle tipologie b2 e b3 definite dal d.m., ivi elencate.

In conclusione, l’appello non può che essere accolto, con conseguente, necessitato annullamento degli atti impugnati in primo grado in accoglimento del ricorso. Non riesce infatti possibile accedere alla richiesta della Regione appellata di limitare l’annullamento al diniego, in funzione del solo risarcimento del danno e senza investire tutti gli atti della procedura a monte della quale si colloca il momento procedimentale di cui si è discusso, dal momento che l’appellante non ha fatto propria tale limitazione e, d’altra parte, nell’atto introduttivo del giudizio non v’era domanda risarcitoria, peraltro proponibile in futuro.

Quanto alle spese di entrambi i gradi, come di regola vanno poste a carico della Regione Autonoma della Sardegna, parte realmente soccombente, nella misura liquidata in dispositivo tenuto anche conto dei costi relativi all’integrazione del contraddittorio, mentre possono restare compensate nei riguardi dei controinteressati, nessuno dei quali ha resistito.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata accoglie il ricorso di primo grado ed annulla gli atti impugnati.

Condanna la Regione Autonoma della Sardegna al pagamento in favore dell’appellante delle spese di entrambi i gradi, che liquida in € 7.000,00 (settemila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Carlo Saltelli, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere, Estensore

Antonio Amicuzzi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/03/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 21/3/2011 n.1729 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini – Est. Lageder
Securpol S.r.l. (Avv. G. Savo) c/ Comune di Frosinone (n.c.) e altri (n.c.).

sull’inammissibilità di una inversione dell’onere della prova sulla regolarità contributiva in caso di contumacia dell’aggiudicataria e della P.A., sulla determinazione del risarcimento del danno, nonché sull’onere della prova dell’aliunde perceptum a carico della P.A.

1. Contratti della P.A. – Gara – Regolarità contributiva – Omessa verifica – Ricorso – Contumacia dell’aggiudicataria e della P.A. – Inversione onere della prova – Inammissibilità – Aggiudicazione – Illegittimità.

2. Contratti della P.A. – Gara – Regolarità contributiva – Natura – Requisito soggettivo – Conseguenze – Sussistenza fino alla stipula contratto – Necessità.

3. Contratti della P.A. – Gara – Risarcimento del danno – Gara – Spese di partecipazione – Preclusione aggiudicazione – Colpa P.A. – Danno emergente – Sussiste.

4. Risarcimento del danno – Gara – Lucro cessante – 5% del prezzo – Peculiarità fattispecie – Tariffe prefettizie.

5. Risarcimento del danno – Gara – Perdita di chance – Criteri – Fattispecie – Aliunde perceptum – Onere della prova – Spetta alla P.A.

1. In tema di gara, la mancata costituzione in giudizio dell’impresa aggiudicataria e della stazione appaltante non può certo determinare l’infondatezza, per carenza di prova, della censura volta a denunciare l’omessa verifica dei requisiti di regolarità contributiva in capo all’aggiudicataria, pena l’introduzione di una sorta d’inversione dell’onere della prova desunta dal comportamento della stessa parte onerata della relativa prova, con un’inammissibile sovvertimento dei principi che presiedono alla distribuzione dell’onere della prova. Pertanto, l’aggiudicazione è illegittima.

2. In tema di gara, il requisito della regolarità contributiva deve sussistere sin dalla presentazione della domanda e persistere per tutto lo svolgimento della procedura fino alla stipulazione del contratto, trattandosi di requisito di natura c.d. soggettiva o generale inerente all’affidabilità morale e professionale dell’impresa, e dunque di requisito di natura dinamica suscettibile di evoluzione nel tempo, per il quale non è ipotizzabile un meccanismo statico di accertamento come avviene per i requisiti c.d. oggettivi.

3. In tema di danno emergente, l’illegittimità degli atti di gara per fatto imputabile alla stazione appaltante, che pregiudichi all’impresa partecipante ab imis la possibilità di aggiudicazione, determina di per sé l’inutilità della spesa dalla stessa sostenuta proprio a tale scopo, sicché a norma dell’art. 1223 c.c. ne deve rispondere la stazione appaltante, la quale, con la sua condotta illegittima, ha vanificato la funzione causale che sorregge l’onere della spesa di partecipazione alla gara.

4. In tema di lucro cessante, corrispondente all’utile che l’appellante avrebbe conseguito dall’esecuzione del servizio, è congrua una liquidazione nella misura del 5% del prezzo ribassato del 10% (a tale percentuale ammontando il ribasso offerto da tutte le imprese partecipanti. Inoltre, nel caso di specie, il prezzo era vincolato, in quanto trattavasi di tariffe prefettizie, con un utile presumibilmente inferiore alla misura ordinaria del 10%).

5. In tema di danno da perdita di chance, essendo state ammesse al sorteggio (ex art. 77 r.d. 23 maggio 1924, n. 827) quattro imprese e dovendosi escludere l’aggiudicataria, le chance di aggiudicazione in favore dell’appellante sono quantificabili in una percentuale del 33,33% degli importi risultanti dai calcoli per la determinazione del danno da lucro cessante e comunque l’onere della prova dell’eventuale aliunde perceptum (ad es. in conseguenza dell’impiego dei dipendenti in altri servizi) grava a carico della stazione appaltante.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3385 del 2010, proposto da:
Istituto di Vigilanza della Provincia di Frosinone Securpol s.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Graziano Savo, con domicilio eletto presso Anna Maria Venchi in Roma, viale Mazzini n. 142;

Comune di Frosinone, n.c.; Ministero della Giustizia, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

Deltapol Sud Soc. Coop., Istituto di Vigilanza Metropol Frosinone Servizi di Sicurezza S.r.l. (Gruppo Securitas), Istituto di Vigilanza Città di Cassino S.r.l. – Metronotte – (Gruppo Securitas), Istituto di Vigilanza Controlpol Servizi di Sicurezza S.r.l., n.c.;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – SEZ. STACCATA DI LATINA: SEZIONE I n. 01263/2009, resa tra le parti, concernente AGGIUDICAZIONE GARA PER AFFIDAMENTO SERVIZIO DI VIGILANZA PRESSO IL PALAZZO DI GIUSTIZIA DI FROSINONE – RIS. DANNI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 novembre 2010 il Cons. Bernhard Lageder e uditi per le parti l’avvocato Savo e l’avvocato dello Stato Borgo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con la sentenza indicata in epigrafe il T.A.R. per il Lazio respingeva il ricorso n. 650 del 2002, affidato a sette motivi, proposto dall’istituto di vigilanza Securpol s.r.l. avverso gli atti di gara – segnatamente, avverso la deliberazione della giunta comunale di Frosinone n. 541 del 31 dicembre 2001, la lettera d’invito, il capitolato speciale e l’atto dirigenziale di aggiudicazione alla Deltapol Sud s.c.p.a. r.l. n. 77 del 15 marzo 2002 – inerenti alla procedura ristretta per l’affidamento (di durata annuale, con facoltà di proroga per un anno ulteriore) del servizio di vigilanza presso il palazzo di giustizia di Frosinone indetta con la citata delibera comunale n. 541/2001 col sistema del maggior ribasso sul prezzo a base d’asta (fissato all’importo giornaliero di euro 223,55 + IVA), nel rispetto della c.d. tariffa prefettizia di legalità. Avendo le imprese concorrenti proposto ribassi identici (sostanzialmente corrispondenti alla tariffa prefettizia diminuita della fascia di oscillazione ammessa), la vincitrice era stata individuata mediante sorteggio ai sensi dell’art. 77 r.d. 23 maggio 1924, n. 827.

2. Per quanto qui interessa (tenuto conto dei limiti oggettivi del devolutum), il T.A.R. disattendeva, segnatamente, il quarto e quinto motivo di ricorso – con i quali la ricorrente aveva censurato l’illegittima mancata esclusione dell’aggiudicataria Deltapol Sud s.c.p.a. r.l. dalla gara, per aver la stessa presentato autodichiarazioni di regolarità contributiva e fiscale rivelatesi false, come da documentazione allegata al ricorso –, sulla base del triplice rilievo (i) che, a fronte della mancata costituzione in giudizio della stazione appaltante (Comune di Frosinone), sarebbe rimasto oscuro, se dette autodichiarazioni siano state, o meno, sottoposte a verifica dal Comune, (ii) che la documentazione allegata al ricorso a supporto dell’asserita falsità delle autodichiarazioni non si riferirebbe all’aggiudicataria Deltapol Sud s.c.p.a. r.l., ma a società diversa, e precisamente alla Deltapol Frosinone s.r.l., irrilevante essendo la circostanza della coincidenza in capo alla stessa persona fisica della carica di legale rappresentante in seno alle due società, e (iii) che dalle certificazioni prodotte dall’aggiudicataria, sebbene relative ad epoca successiva alla presentazione della domanda di partecipazione alla gara, risulterebbe la sua regolarità contributiva e fiscale.

3. Avverso tale sentenza proponeva appello la Securpol s.r.l., impugnando la statuizione di reiezione del quarto e quinto motivo del ricorso in primo grado e deducendo al riguardo le seguenti censure: a) violazione del principio di non contestazione e dell’art. 116 c.p.c. in relazione alla questione di fatto attinente alla richiesta di verifica delle autodichiarazioni di regolarità contributiva e fiscale; b) erroneo mancato riferimento temporale delle certificazioni prodotte dall’aggiudicataria alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla gara. Chiedeva dunque, in riforma della gravata sentenza, l’annullamento degli atti impugnati in primo grado e il risarcimento dei danni per equivalente, oltre agli accessori.

4. Si costituiva il Ministero della Giustizia con comparsa di stile, mentre omettevano di costituirsi il Comune di Frosinone e i controinteressati.

5. All’udienza pubblica del 9 novembre 2010 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Premesso che il devolutum è ristretto al quarto e quinto motivo del ricorso in primo grado, non essendo impugnate le statuizioni di rigetto relative agli altri motivi, si osserva nel merito che i due motivi d’appello sono fondati e meritano accoglimento.

1.1. Il primo motivo di gravame, di cui sopra sub 3.a), investe la gravata sentenza nella parte in cui, dopo aver affermato l’ammissibilità, ex art. 12, comma 2, d. lgs. 17 marzo 1995, n. 157 – applicabile ratione temporis alla fattispecie dedotta in giudizio –, dell’autodichiarazione relativa alla regolarità contributiva e fiscale, statuisce testualmente che “ciò ovviamente non esclude che la stazione appaltante potesse (e anzi dovesse) procedere in un secondo tempo a una verifica acquisendo la pertinente certificazione da parte dell’ente di riferimento; nella fattispecie, non essendosi il comune di Frosinone costituito, non è noto se verifiche siano state eseguite e quale sia stato il loro esito”.

Premesso che resta fermo, per l’impresa concorrente divenuto aggiudicataria, l’obbligo di presentare la certificazione di regolarità contributiva di cui all’art. 3, comma 8, d. lgs. 14 agosto 1996, n. 494 e succ. mod. (nella versione applicabile ratione temporis alla fattispecie sub iudice), in funzione della correlativa verifica ad opera della stazione appaltante, si rileva che dalla mancata costituzione in giudizio di quest’ultima non può certo inferirsi l’infondatezza, per carenza di prova, della censura volta a denunziare l’omessa verifica dei requisiti di regolarità contributiva in capo all’aggiudicataria, pena l’introduzione di una sorta d’inversione dell’onere della prova desunta dal comportamento processuale (mancata costituzione in giudizio) della stessa parte onerata della relativa prova, con un inammissibile sovvertimento dei principi che presiedono alla distribuzione dell’onere della prova, non potendosi alla mancata costituzione di una parte in giudizio attribuire alcuna valenza sul piano probatorio, né in senso alla stessa sfavorevole, né, tantomeno (come invece assunto dai primi giudici), in senso ad essa favorevole.

1.2. Ferma dunque la persistente necessità del raggiungimento della prova positiva della sussistenza dei requisiti della regolarità contributiva e fiscale in capo all’impresa aggiudicataria, si osserva che merita accoglimento anche il secondo motivo di gravame, di cui sopra sub 3.b), riferendosi invero i certificati di regolarità contributiva INPS e INAIL, prodotti dall’aggiudicataria e originaria controinteressata (v. doc. 13 e 14 del fasc. di parte di primo grado della Deltapol Sud s.c.p.a. r.l.), a periodo successivo alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, mentre il requisito della regolarità contributiva deve sussistere sin dalla presentazione della domanda e persistere per tutto lo svolgimento della procedura fino alla stipulazione del contratto, trattandosi di requisito di natura c.d. soggettiva o generale inerente all’affidabilità morale e professionale dell’impresa, e dunque di requisito di natura dinamica suscettibile di evoluzione nel tempo, per il quale non è ipotizzabile un meccanismo statico di accertamento come avviene per i requisiti c.d. oggettivi.

1.3. Sebbene la ricorrente e odierna appellante non fosse riuscita a dimostrare la falsità delle autodichiarazioni dell’aggiudicataria, riferendosi invero i documenti a tal fine prodotti a società diversa e distinta da quest’ultima (ossia, alla Deltapol Frosinone s.r.l.), ciò nondimeno, in difetto di prova della verifica del requisito in esame da parte della stazione appaltante e della relativa sussistenza in capo all’aggiudicataria, incombente alla stazione appaltante e alla controinteressata aggiudicataria, in riforma della gravata sentenza deve affermarsi l’illegittimità dell’aggiudicazione in favore della Deltapol Sud s.c.p.a. r.l., con conseguente correlativa pronuncia di accertamento ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.a., essendo il contratto nelle more stato interamente eseguito.

2. L’accoglimento dell’appello comporta l’ingresso dell’esame della domanda di risarcimento dei danni, proposta sin dall’atto introduttivo di primo grado.

Premesso che nella sopra accertata illegittimità degli atti di gara è, indubbiamente, ravvisabile un comportamento colposo della stazione appaltante, attesa la palese negligenza dell’omessa verifica dei requisiti di regolarità contributiva in capo all’impresa aggiudicataria, escludente l’errore scusabile, si osserva che, a fronte dell’intervenuta esecuzione del contratto, vanno riconosciuti i danni per equivalente, da liquidare con pronuncia ex art. 34, comma 4, c.p.a.

2.1. A titolo di danno emergente, vanno riconosciute le spese inutilmente sostenute per la partecipazione alla gara, che in via equitativa possono essere liquidate nel richiesto importo forfettario di euro 1.000,00.

Il riconoscimento del danno emergente discende dall’art. 1223 c.c. (peraltro richiamato dall’art. 2056 c.c.), in base al quale il risarcimento deve comprendere sia la perdita subita che il mancato guadagno.

In caso di partecipazione alla gara, l’illegittimità degli atti di gara per fatto imputabile alla stazione appaltante, che – come nel caso di specie – pregiudichi all’impresa concorrente ab imis la possibilità di aggiudicazione, determina di per sé l’inutilità della spesa dalla stessa sostenuta proprio a tale scopo, sicché a norma dell’art. 1223 c.c. ne deve rispondere la stazione appaltante, la quale, con la sua condotta illegittima, abbia vanificato la funzione causale che sorregge l’onere della spesa di partecipazione alla gara (v. in tal senso, di recente, C.d.S., Sez. V, 10 settembre 2010, n. 6544; Cass. Civ., Sez. II, 31 agosto 2005, n. 17562; Cass. Civ., Sez. III, 7 ottobre 2002, n. 14744).

2.2. Quanto al lucro cessante – corrispondente all’utile che l’appellante avrebbe conseguito dall’esecuzione del servizio –, si ritiene congrua una liquidazione nella misura del 5% del prezzo ribassato del 10% (a tale percentuale ammontando il ribasso offerto da tutti le imprese partecipanti, compresa l’appellante), versandosi invero in fattispecie di prezzo vincolato (tariffe prefettizie), con un utile presumibilmente inferiore alla misura ordinaria del 10 %.

Nel caso di specie, non può invece farsi ricorso al criterio della minor somma tra utile desumibile dall’offerta economica e utile presunto, in quanto tutte le imprese partecipanti alla gara (compresa l’appellante) hanno formulato offerte economiche non analitiche, bensì alquanto generiche, limitandosi a offrire un ribasso del 10 %, nei limiti di oscillazione consentiti dalle tariffe prefettizie.

Ammontando il prezzo base d’asta ad euro 223,55 (+ IVA) giornalieri, il lucro cessante, calcolato su tale importo, dovrà essere moltiplicato per il numero dei giorni di durata effettiva del contratto (compresa l’eventuale proroga) intercorso con l’aggiudicataria (durata effettiva, che non risulta dagli atti, per cui s’impone il ricorso al sistema liquidatorio di cui all’art. 34, comma 4, c.p.a.).

A titolo di danno curriculare – pure richiesto dall’appellante –, si reputa equo riconoscere un importo pari all’1% sul prezzo ribassato.

Essendo state ammesse al sorteggio (ex art. 77 r.d. 23 maggio 1924, n. 827) quattro imprese, e dovendosi escludere l’aggiudicataria, le chance di aggiudicazione in favore dell’appellante sono quantificabili in una percentuale del 33,33%, per cui il lucro cessante e il danno curriculare dovranno essere liquidati nella misura del 33,33% degli importi risultanti dai relativi calcoli secondo i criteri sopra determinati.

2.3. L’onere della prova dell’eventuale aliunde perceptum (ad es., in conseguenza dell’impiego dei dipendenti in altri servizi) grava a carico della stazione appaltante, la quale nulla ha allegato sul punto, sicché non può farsi luogo ad alcuna decurtazione a tale titolo.

2.4. Trattandosi di debito di valore, va riconosciuta la rivalutazione monetaria secondo gli indici ISTAT, da calcolare di giorno in giorno sui danni come sopra liquidati, con decorrenza dalla data di stipula del contratto con l’aggiudicataria, fino alla data di deposito della presente decisione.

2.5. Sull’importo così rivalutato spettano gli interessi legali dalla data di deposito della presente sentenza all’effettivo soddisfo (cfr., in tal senso, C.d.S., Sez. V, 10 febbraio 2010, n. 691, e 30 luglio 2008, n. 3806).

2.6. La somma dovuta a titolo risarcitorio, secondo i criteri sopra indicati, dovrà essere liquidata ai sensi dell’art. 34, comma 4, c.p.a., entro il termine di 60 giorni dalla comunicazione o notificazione, ove anteriore, della presente sentenza.

3. In applicazione dei criteri della causalità e della soccombenza, le spese del doppio grado, meglio liquidate in parte dispositiva, vanno poste a carico dell’appellato Comune di Frosinone.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, dichiara l’illegittimità dell’aggiudicazione in favore della Deltapol Sud Cooperativa a r.l. Condanna il Comune di Frosinone al risarcimento del danno in favore dell’appellante, nella misura e con le modalità di cui in motivazione, nonché alla rifusione, in favore della stessa appellante, delle spese del doppio grado, che si liquidano nell’importo complessivo di euro 3.500,00, oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Aldo Scola, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Bernhard Lageder, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/03/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 21/3/2011 n.1738 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini – Est. Saltelli
Daedala Spa (Avv.ti G. De Vergottini, R. Manservisi) c/ Regione Calabria (Avv. M. Calogero), EFM Srl (Avv.ti A. Gualtieri, D. Verbaro)

1. Giustizia amministrativa – Atto amministrativo – Impugnazione – Interesse a ricorrere – Configurabilità – Presupposti – Lesione concreta ed attuale – Effettiva utilità.

2. Giustizia Amministrativa – Contratti della P.A. – Gara – Aggiudicazione – Seconda classificata – Impugnazione – Mancata esclusione dell’aggiudicataria – Interesse a ricorrere – Permane – Riedizione della gara – Nuova valutazione offerte.

3. Contratti della P.A. – Gara – Offerta economicamente più vantaggiosa – Offerta economica – Segretezza – Necessità – Sussiste – Ragioni – Principio di imparzialità e buon andamento.

4. Contratti della P.A. – Gara – Offerta economicamente più vantaggiosa – Offerte tecnica – Contenuto – Elementi dell’offerta economica – Illegittimità – Sussiste – Ambiguità del bando – Irrilevanza.

1. Nel processo amministrativo l’interesse a ricorrere è caratterizzato dalla presenza degli stessi requisiti che qualificano l’interesse ad agire di cui all’art. 100 c.p.c., vale a dire dalla prospettazione di una lesione concreta ed attuale della sfera giuridica del ricorrente e dall’effettiva utilità che potrebbe derivare a quest’ultimo dall’eventuale annullamento dell’atto impugnato, così che il ricorso deve essere considerato inammissibile per carenza di interesse in tutte le ipotesi in cui l’annullamento giurisdizionale di un atto amministrativo non sia in grado di arrecare alcun vantaggio all’interesse sostanziale del ricorrente.

2. Sussiste l’interesse a ricorrere in capo alla seconda classificata in una gara d’appalto, poichè l’accoglimento della doglianza formulata con il ricorso introduttivo del giudizio, volta a contestare la mancata esclusione dalla gara dell’A.T.I. poi risultata aggiudicataria, è idoneo ad assicurare al ricorrente l’utilità perseguita, da rintracciare non necessariamente nell’aggiudicazione della gara, ma anche solo del corretto svolgimento della gara e nella nuova valutazione delle offerte.

3. Là dove la procedura di gara, come nell’appalto concorso ovvero nell’ipotesi di aggiudicazione con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sia caratterizzata da una netta separazione tra la valutazione dell’offerta tecnica e dell’offerta economica, il principio di segretezza comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione delle offerte tecniche, è interdetto al seggio di gara la conoscenza delle percentuali di ribasso offerta, ciò per evitare ogni possibile influenza sul seggio di gara nella valutazione dell’offerta tecnica. La segretezza dell’offerta economica è infatti presidio dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, predicati dall’articolo 97 della Costituzione, sub specie della trasparenza e dalla par condicio dei concorrenti, intendendo garantire il corretto, libero ed indipendente svolgimento del processo intellettivo – volitivo che si conclude con il giudizio sull’offerta tecnica ed in particolare con l’attribuzione dei punteggi ai singoli criteri attraverso cui quest’ultima viene valutata.

4. Va escluso il concorrente che, in una procedura di gara da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, abbia inserito nell’offerta tecnica, ed in particolare nel progetto esecutivo, significativi elementi attinenti all’offerta economica, seppure in presenza di una certa ambiguità della lex specialis di gara che prescriveva l’indicazione della spesa da destinare a ciascun obiettivo anche in termini percentuali, prescrizione che deve essere intesa nel senso che l’amministrazione aveva rimesso alla discrezionalità dei concorrenti la scelta del modo più adeguato per specificare il riparto del costo complessivo degli obiettivi, senza che in alcun modo ciò potesse comportare l’effettiva indicazione dei costi.

N. 01734/2011REG.PROV.COLL.

N. 02983/2009 REG.RIC.

N. 03029/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 2983 del 2009, proposto da:

DAEDALA S.P.A., in proprio e quale mandataria capogruppo dell’A.T.I. costituita con Openplan s.r.l. e TEN Consulting s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Giuseppe De Vergottini e Roberto Manservisi, con domicilio eletto presso l’avv. Giuseppe De Vergottini in Roma, via A. Bertoloni, n. 44;

contro

REGIONE CALABRIA, in persona del Presidente della Giunta regionale in carica, non costituita in giudizio;

EFM S.R.L., in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. con Camossi, Bonissoni, Varrenti & Associati Studio Legale e Tributario, in persona del legale rappresentante in carica, e CAMOZZI BONISSONI VARRENTI & ASSOCIATI STUDIO LEGALE E TRIBUTARIO, in persona del legale rappresentante in carica, entrambi rappresentati e difesi dagli avv. Alfredo Gualtieri e Demetrio Verbaro, con domicilio eletto presso Bei Anna Studio Rosati in Roma, via Ovidio, n. 10;

sul ricorso iscritto in appello al numero di registro generale 3029 del 2009, proposto da:

REGIONE CALABRIA, in persona del Presidente della Giunta regionale in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Mariano Calogero, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Casalinuovo & Associati in Roma, via G. Nicotera, n. 29 Sc.A-Int.2;

contro

EFM S.R.L., in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. con Camossi, Bonissoni, Varrenti & Associati Studio Legale e Tributario, in persona del legale rappresentante in carica, e CAMOZZI BONISSONI VARRENTI & ASSOCIATI STUDIO LEGALE E TRIBUTARIO, in persona del legale rappresentante in carica, entrambi rappresentati e difesi dagli avv. Alfredo Gualtieri e Demetrio Verbaro, con domicilio presso la segreteria del Consiglio di Stato in Roma, Piazza Capo di Ferro, n. 13;

DAEDALA S.P.A., in proprio e quale mandataria capogruppo dell’A.T.I. costituita con Openplan s.r.l. e TEN Consulting s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;

della sentenza del T.A.R. Calabria – Catanzaro, sez. I, n. 247 del 9 marzo 2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO RIORDINO DEL PATRIMONIO IMMOBILIARE REGIONALE;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Vista la costituzione in giudizio in entrambi i giudizi della E.F.M. s.r.l., in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. con Camossi Bonissoni Varrenti & Associati Studio Legale e Tributario;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2010 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati Manservisi e Verbaro;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1. Con decreto n. 21794 del 27 dicembre 2007 il Direttore generale dell’Organizzazione e Personale, Dipartimento n. 7, della Regione Calabria indiceva una pubblica gara, mediante procedura aperta, ai sensi degli artt. 3, comma 37, e 55, comma 5, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, per l’affidamento dell’incarico di “Riordino del Patrimonio Immobiliare della Regione Calabria tramite l’individuazione, la catalogazione e la messa a norma dei beni ai fini dell’inclusione nello Stato Patrimoniale”, approvando il bando di gara, il disciplinare e le Linee guida per la progettazione esecutiva.

Il bando di gara, alla Sezione IV, precisava che l’aggiudicazione sarebbe avvenuta in favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa, secondo i criteri di valutazione indicati nel disciplinare di gara ai sensi dell’art. 83 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni ed integrazioni, aggiungendo che era in facoltà dell’amministrazione procedere all’aggiudicazione anche in presenza di una sola offerta valida e che la decisione della commissione giudicatrice non vincolava l’amministrazione aggiudicatrice.

L’articolo 7 del disciplinare di gara (“Metodo e procedure di gara”) prevede per l’offerta tecnica l’attribuzione fino ad un massimo di 65 punti (sulla base della qualificazione professionale del soggetto e del gruppo di lavoro – max 25 punti; del metodo e completezza della proposta rispetto agli obiettivi – max 37 punti; della disponibilità ad impiegare lavoratori che hanno maturato specifica esperienza nei servizi oggetto di gara – max 3 punti) e per l’offerta economica fino ad un massimo di 35 punti.

All’esito della procedura, giusta verbale del 5 giugno 2008, la commissione di gara dichiarava aggiudicataria provvisoria della gara l’A.T..I. composta da Daedala S.p.A. – Openplan s.r.l. – Ten Consulting s.r.l., che aveva complessivamente conseguito 84,00 punti ( 49 per l’offerta tecnica e 35 per quella economica).

2. La società E.F.M. s.r.l., in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. con Camossi Bonissoni Varrenti & Associati Studio Legale e Tributario, nonché quest’ultimo, che avevano partecipato alla gara classificandosi al secondo posto con punti 81,32 (52 per l’offerta tecnica e 29,32 per quella economica), con ricorso giurisdizionale notificato il 27 agosto 2008 chiedevano al Tribunale amministrativo regionale della Calabria, sede di Catanzaro, l’annullamento del verbale di gara del 5 giugno 2008 recante l’aggiudicazione provvisoria in favore dell’A.T.I. Daedala S.p.A. – Openplan s.r.l. – Ten Consulting s.r.l., del successivo provvedimento di aggiudicazione definitiva, se intervenuta, e dei precedenti verbali di gara, deducendone l’illegittimità alla stregua di un solo motivo di censura, rubricato “Illegittima mancata esclusione per avere la ditta aggiudicataria anticipato e rivelato l’offerta economica tramite i documenti offerti nella fase precedente”: ciò in quanto, a suo avviso, l’A.T.I. aggiudicataria aveva erroneamente e colpevolmente indicato, nell’ambito della documentazione prodotta per l’offerta tecnica, anche l’offerta economica, producendo una non richiesta e comunque inammissibile analisi di tutti i costi relativi alle voci dell’appalto, violando così i principi fondamentali della necessaria separatezza tra le fasi di valutazione dell’offerta tecnica e di quella economica.

Con motivi aggiunti notificati il 3 settembre 2008 i ricorrenti chiedevano l’annullamento del decreto n. 11730 del 25 agosto 2008 Direttore generale dell’Organizzazione e Personale, Dipartimento n. 7, recante l’aggiudicazione definitiva della gara in questione, riproponendo lo stesso motivo di censura sollevato con il ricorso introduttivo del giudizio.

Con altro atto di motivi aggiunti, notificato il 18 settembre 2008 i ricorrenti impugnavano anche le “Linee guida” approvate unitamente al bando e al disciplinare di gara, approvati con il decreto dirigenziale n.21794 del 21 dicembre 2007, se interpretate nel senso prospettato nelle tesi difensive dell’intimata amministrazione regionale e dell’A.T.I. aggiudicataria, secondo cui l’anticipazione dell’offerta economica nella documentazione concernente l’offerta tecnica costituiva normale e cogente esecuzione delle regole di gara, contenute proprio nelle predette Linee guida.

3. L’adito tribunale, sez. I, con la sentenza n. 247 del 9 marzo 2009, ritenendo fondato il motivo di censura sollevato con il ricorso principale e con i primi motivi aggiunti, annullava l’impugnata aggiudicazione, obbligando l’amministrazione regionale alla rinnovazione della gara a partire dalla valutazione delle offerte tecniche, secondo quanto indicato in motivazione; rigettava peraltro, in quanto irrilevanti, i secondi motivi aggiunti interposti avverso le “Linee guida”, in parte qua.

4. La società Daedala S.p.A., in proprio e quale capogruppo dell’A.T.I. costituita con Openplan s.r.l. e Ten Consulting s.r.l., con rituale e tempestivo atto di appello ha chiesto la riforma di tale statuizione, lamentandone la erroneità alla stregua di un solo articolato motivo di gravame, rubricato “Erroneità della sentenza impugnata per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto della presente vicenda nonché per illogicità e contraddittorietà della motivazione sotto diversi profili”

In sintesi, secondo l’appellante, come già rilevato dal Consiglio di Stato in sede di esame dell’appello cautelare, non sussisteva la commistione tra elementi tecnici ed elementi economici, in quanto il presunto vizio che aveva inficiato la propria offerta era frutto della puntuale applicazione delle disposizioni contenute nel disciplinare di gara e nelle Linee guida (di cui gli stessi primi giudici avevano evidenziato la scarsa chiarezza), peraltro confermate dalla stessa amministrazione in sede di risposta ai quesiti formulati dai concorrenti interessati; i primi giudici, peraltro, non avevano neppure tenuto conto dell’abnormità conseguente alla loro ricostruzione della fattispecie che determinava l’esclusione dalla gara del concorrente che in buona fede aveva formulato l’offerta nel pieno rispetto delle norme di gara su cui aveva fatto legittimo affidamento, essendo del tutto ultroneo ed irrilevante il richiamato operato dal tribunale alla interpretazione costituzionalmente orientata della lex specialis.

Sotto altro concorrente profilo l’appellante rilevava che i primi giudici avevano omesso di tenere nella giusta considerazione il corretto comportamento della commissione di gara (e dell’amministrazione appaltante) che correttamente aveva disposto l’aggiudicazione in suo favore, applicando, com’era doveroso, le non derogabili disposizioni di gara; in ogni caso, l’indicazione degli elementi economici nell’ambito dell’offerta tecnica ed in particolare nel Progetto Esecutivo prodotto, trattandosi di costi teoricamente ipotizzati in via generale per le singole attività richieste dalla stazione appaltante, non aveva potuto effettivamente condizionare il corretto svolgimento della procedura di gara, né di tale eventuale condizionamento era stata fornita prova.

Il ricorso è stato iscritto al NRG. 2983 dell’anno 2009.

Hanno resistito al gravame la società E.F.M. s.r.l., in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. con Camossi Bonissoni Varrenti & Associati Studio Legale e Tributario, deducendone l’inammissibilità e l’infondatezza e chiedendone il rigetto.

5. Anche la Regione Calabria ha proposto appello, lamentando l’infondatezza del ricorso dei motivi aggiunti ad esso collegati, la violazione e falsa applicazione della lex specialis contenuta nelle premesse delle Linee Guida allegate al bando, la contraddittorietà della sentenza impugnata e la violazione e falsa applicazione degli articoli 3 e 97 della Costituzione, nonché l’inammissibilità del ricorso di primo grado per carenza di interesse concreto stante la mancanza di lesività dei provvedimenti impugnati.

Secondo l’amministrazione appellante, i primi giudici avevano inopinatamente omesso di considerare la legittimità dell’operato della commissione di gara che aveva fatto puntuale applicazione delle disposizioni contenute nella lex specialis della gara (in particolare disciplinare di gara e Linee guida), come peraltro il Consiglio di Stato aveva già avuto modo di apprezzare in sede di appello cautelare, tanto più che, come precisato dalla stessa giurisprudenza, non violava il principio di segretezza dell’offerta economica quella disciplina di gara, come quello in questione, finalizzata a consentire alla stazione appaltante la verifica fin dal momento della valutazione tecnica dell’opera della sua fattibilità in rapporto alle somme disponibili.

Sotto altro profilo, poi, secondo l’amministrazione regionale, i primi giudici avevano erroneamente omesso di dichiarare inammissibile il ricorso di primo grado per l’effettiva carenza di interesse: ciò in quanto il migliore punteggio conseguito dalla aggiudicataria rispetto alla ricorrente, era stata determinata dal fatto che quest’ultima, pur avendo ottenuto un punteggio più alto quanto alla valutazione dell’offerta tecnica, aveva presentato una delle offerte con il costo più alto, così che la lesione del proprio interesse non derivava neppure dalla valutazione dell’offerta tecnica.

Il ricorso è stato iscritto al NRG. 2983 dell’anno 2009.

Anche in questo giudizio hanno resistito al gravame la società E.F.M. s.r.l., in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. con Camossi Bonissoni Varrenti & Associati Studio Legale e Tributario, deducendone l’inammissibilità e l’infondatezza e chiedendone il rigetto.

6. Nell’imminenza dell’udienza di discussione Daedala S.p.A., in proprio e nella qualità indicata in atti, ha ulteriormente illustrato le proprie tesi difensive, insistendo per l’accoglimento del proprio appello.

All’udienza pubblica del 3 dicembre 2010, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

7. Deve preliminarmente disporsi la riunione dei giudizi in questione, ai sensi dell’articolo 96, comma 1, c.p.a., in quanto rivolti avverso la stessa sentenza.

8. La sostanziale coincidenza delle doglianze sollevate da entrambi gli appellanti ne consente la trattazione congiunta.

8.1. Occorre preliminarmente esaminare il secondo motivo dell’appello proposto dalla Regione Calabria, con il quale è stata sostenuta l’inammissibilità del ricorso di primo grado per carenza di interesse, inopinatamente non rilevata dai primi giudici.

La doglianza è priva di fondamento giuridico.

Invero, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, nel processo amministrativo l’interesse a ricorrere è caratterizzato dalla presenza degli stessi requisiti che qualificano l’interesse ad agire di cui all’art. 100 c.p.c., vale a dire dalla prospettazione di una lesione concreta ed attuale della sfera giuridica del ricorrente e dall’effettiva utilità che potrebbe derivare a quest’ultimo dall’eventuale annullamento dell’atto impugnato, così che il ricorso deve essere considerato inammissibile per carenza di interesse in tutte le ipotesi in cui l’annullamento giurisdizionale di un atto amministrativo non sia in grado di arrecare alcun vantaggio all’interesse sostanziale del ricorrente (tra le ultime, (C.d.S., sez. V, 1° ottobre 2010, n. 7270; sez. IV, 12 ottobre 2010, n. 7443; sez. VI, 4 giugno 2009, n. 3440; 3 settembre 2009, n. 5191).

Ciò posto non può dubitarsi della effettiva sussistenza nel caso di specie della sussistenza dell’interesse a ricorrere in capo alla E.F.M. s.r.l. che nel costituendo R.T.I. con Camossi Bonissoni Varrenti & Associati Studio Legale e Tributario aveva partecipato alla gara in questione risultando secondo classificata.

Infatti, secondo quanto previsto dal bando di gara (Sezione IV, punto IV.1.2.) e dal disciplinare di gara (art. 7), l’appalto doveva essere aggiudicato con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’articolo 83 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni ed integrazioni, determinata dalla somma del punteggio attribuito all’offerta tecnica (max 65 punti) e all’offerta economica (max 35 punti), così l’accoglimento della doglianza formulata con il ricorso introduttivo del giudizio, volta a contestare la mancata esclusione dalla gara dell’A.T.I. poi risultata aggiudicataria, era idoneo ad assicurare ai ricorrenti l’utilità perseguita, da rintracciare non necessariamente nell’aggiudicazione della gara, ma anche solo del corretto svolgimento della gara e nella nuova valutazione delle offerte (C.d.S., sez. V, 8 settembre 2010, n. 6587).

Del tutto irrilevante al riguardo si rivela l’argomentazione dell’appellante Regione Campania, secondo cui la mancata aggiudicazione ai ricorrenti sarebbe stata determinata esclusivamente dall’elevato prezzo offerto, venendo pertanto meno ogni ragione di contestazione della legittimità della valutazione dell’offerta tecnica, atteso che, come è stato accennato, non derivava direttamente né dalla sola valutazione dell’offerta tecnica, né dalla sola valutazione dell’offerta economica, ma dalla somma dei punteggi conseguiti nella valutazione dell’offerta tecnica e di quella economica.

8.2. Nel merito l’unico, ancorché articolato, motivo di doglianza, comune ad entrambi gli appellanti, non merita favorevole considerazione.

8.2.1. Giova premettere che il disciplinare di gara all’articolo 6 (“Termini e modalità di presentazione delle offerte”) prevedeva la busta n. 2, offerta tecnica, doveva contenere oltre la qualificazione curriculare del gruppo di lavoro impiegato, il cronoprogramma di esecuzione non superiore al termine massimo di 365 giorni e la dichiarazione di disponibilità, o non, a impiegare, nell’espletamento dei servizi e nei limiti delle figure professionali specificate nel progetto offerto, lavoratori che avessero maturato esperienza lavorativa specifica nei servizi oggetto di gara, in esecuzione di affidamenti da parte di pubbliche amministrazioni o altri enti di diritto pubblico, anche il progetto esecutivo del riordino patrimoniale in oggetto, redatto secondo le Linee guida.

Queste ultime disciplinavano minuziosamente le modalità di redazione del progetto esecutivo, indicando specificamente i contenuti e le finalità.

In particolare, come si ricava dalla lettura del paragrafo relativo alle “Premesse”, il progetto esecutivo doveva contenere la descrizione puntuale delle azioni che si intendevano sviluppare per il conseguimento degli obiettivi principali (specificamente indicati nella rilevazione e messa a norma giuridico – amministrativa di beni immobili non inventariati; messa a norma giuridico – amministrativa dei beni immobili già inventariati; sviluppo e alimentazione di una banca dati informatica e georeferenziale; recupero e tutela giuridica del patrimonio; valutazioni in ordine alle potenzialità di utilizzo economico dei beni), obiettivi da perseguire tutti sulla base di una equilibrata combinazione ed integrazione delle diverse azioni ritenute a tal fine necessarie ed adeguate, in relazione alle quali doveva fornirsi anche il quadro quantitativo e qualitativo dei risultati attesi, corredato dell’indicazione della spesa da destinare a ciascun obiettivo.

Per ognuno degli indicati obiettivi principali venivano fornite ulteriori elementi di dettaglio per la redazione del progetto esecutivo.

Sempre in punto di fatto deve aggiungersi che l’A.T.I. Daedala S.p.a. – Openplan s.r.l. – Ten Consulting s.r.l. si è effettivamente attenuta nella presentazione della propria offerta alle disposizioni indicate nella lex specialis, inserendo nella busta B, anche il progetto esecutivo.

In quest’ultimo, al capitolo (5) conclusivo ha specificamente indicato per ogni singolo obiettivo anche i relativi costi; in particolare: 5.1. Obiettivo A e B: rilevazione e messa a norma giuridico – amministrativa di beni immobili non inventariati e messa a norma giuridico – amministrativa di beni immobili già inventariati, €. 385.000,00 (di cui €. 27.500,00 per la fase di analisi preliminare dati, costituzione team rilevamento e formazione; €. 165.000,00 per la fase di ricerca documentale in back office e analisi dell’informazione rilevata sul campo; €. 137.500,00 per la fase di ricerca e rilevamento sul campo; €. 55.000,00 per la fase di valorizzazione reportistica e supporto alle attività di valorizzazione del patrimonio); 5.2. Obiettivo C: sviluppo e alimentazione di una banda dati informatica e georeferenziale, €. 275,200,00 (di cui €. 14.400,00 per la fase di analisi iniziale: modello campione, definizione processi, creazione Db, progettazione del sistema; €. 92.300,00 per la fase di sviluppo del sistema per integrazione con altri sistemi georeferenziali della Regione; €. 65.600,00 per la Centrale di governo del sistema, coordinamento dell’attività di censimento per omogeneizzare i dati da rilevare; €. 70.000,00 per la fase di fornitura di licenze Archibus + installazione (client a web); €. 12.300,00, per la fase di formazione su vari livelli: di base, applicativa, per amministratore, etc.); €. 6.200,00 per Help desk telefonico di 1° e 2° livello e teleassistenza; €. 14.400,00 per manutenzione del sistema e aggiornamento nuovo release); 5.3. Obiettivo D ed E: recupero e tutela giuridica del patrimonio e valutazioni in ordine alle potenzialità di utilizzo economico dei beni, €. 440.000,00 (di cui €. 73.300,00 per analisi preliminare; €. 110.000,00, per la fase di approfondimento informazioni sul patrimonio immobiliare della Regione; €. 110.000,00 per il documento di linee guida con proposte di valorizzazione; €. 440.000,00 per piano delle alienazioni, società di spin – off, global services, stu, project/concessione, supporto legale).

8.2.2. Ciò chiarito in punto di fatto, la Sezione è dell’avviso che non possa ragionevolmente dubitarsi che, come del resto correttamente ritenuto dai primi giudici, nell’offerta tecnica ed in particolare nel progetto esecutivo, facente parte della documentazione dell’offerta tecnica, così come redatto dall’A.T.I. dichiarata aggiudicataria, emergevano significativi e decisivi elementi attinenti all’offerta economica, tali da violare il principio di segretezza di quest’ultima.

Sul punto giova ricordare che, com’è stato ripetutamente osservato dalla giurisprudenza, laddove la procedura di gara (come nell’appalto concorso ovvero nell’ipotesi di aggiudicazione con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa) sia caratterizzata da una netta separazione tra la valutazione dell’offerta tecnica e dell’offerta economica, il principio di segretezza comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione delle offerte tecniche, è interdetto al seggio di gara la conoscenza delle percentuali di ribasso offerta, ciò per evitare ogni possibile influenza sul seggio di gara nella valutazione dell’offerta tecnica.

La segretezza dell’offerta economica: la segretezza dell’offerta economica è infatti presidio dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, predicati dall’articolo 97 della Costituzione, sub specie della trasparenza e dalla par condicio dei concorrenti, intendendo garantire il corretto, libero ed indipendente svolgimento del processo intellettivo – volitivo che si conclude con il giudizio sull’offerta tecnica ed in particolare con l’attribuzione dei punteggi ai singoli criteri attraverso cui quest’ultima viene valutata.

La delineata peculiarità del delineato bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica ne impone la tutela non solo al fine di evitarne la sua effettiva lesione, ma anche per evitare che esso sia esposto a rischio di lesione, perché anche la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità dell’operato dell’organo valutativo.

8.2.3. Correttamente pertanto i primi giudici hanno ritenuto, accogliendo la doglianza delle ricorrenti in primo grado, che l’A.T.I. dichiarata aggiudicataria della gara avrebbe dovuto in realtà essere esclusa dalla stessa.

Non giova alle tesi delle parti appellanti sostenere che l’offerta presentata dall’A.T.I. Daedala S.p.A. – Openplan s.r.l. e Ten Consulting s.r.l. sarebbe stata perfettamente conforme alle previsioni della lex specialis di gara ed in particolare a quelle indicate nelle Linee guida in ordine alle modalità di redazione del progetto esecutivo e che, di conseguenza, alcun appunto potrebbe muoversi né all’operato della commissione di gara (che poteva solo applicare le disposizioni della lex specialis), né alla stessa formulazione del progetto esecutivo proposto dall’A.T.I. aggiudicataria.

Invero deve osservarsi che, seppure non possa negarsi una certa ambiguità della formulazione letterale dell’ultimo periodo del paragrafo “A. Premessa”, laddove era previsto che il progetto esecutivo doveva fornire, in relazione alle azioni che si intendevano realizzare per il perseguimento di ciascuno degli obiettivi, il quadro quantitativo e qualitativo del risultati attesi, corredato dell’indicazione della spesa da destinare a ciascun obiettivo, tuttavia non può ragionevolmente ammettere alla stregua del ricordato noto principio di segretezza dell’offerta economica che la predetta previsione consentisse (o potesse essere interpretata nel senso di consentire) l’indicazione di elementi propri dell’offerta economica; né ad una tale conclusione può giungersi sulla scorta dei chiarimenti forniti dalla stessa amministrazione appaltante ad alcuni quesiti posti dai concorrenti, in particolare al quesito n. 38, ove si chiariva che “il progetto esecutivo deve descrivere l’insieme dei risultati attesi dalla esecuzione, specificando il riparto, eventualmente anche in termini percentuali, del costo complessivo tra i vari obiettivi che sin intendono raggiungere”.

In realtà proprio la ricordata risposta evidenzia come la stessa amministrazione aveva soltanto rimesso alla discrezionalità dei concorrenti la scelta del modo più adeguato per specificare il riparto del costo complessivo tra i vari obiettivi, eventualmente anche in termini percentuali (rispetto al costo complessivo indicato nel bando di gara, €. 1.650.000,00 oltre I.V.A.), senza che in alcun modo ciò potesse comportare, come poi è avvenuta, l’effettiva indicazione di una così precisa indicazione dei costi (e quindi della stessa dimensione dell’offerta economica) nell’offerta tecnica (attraverso il progetto esecutivo).

Ciò esclude, sia la possibilità di considerare legittimo l’operato della commissione di gara, sia di tener conto, come pure sostenuto dall’A.T.I. appellante, di una pretesa buona fede della stessa nella redazione del progetto esecutivo, da salvaguarda in ragione dell’incolpevole affidamento ingenerato dalla stessa ambigua formulazione della lex specialis: con riferimento a tale ultimo profilo del resto, i principi di imparzialità e buon andamento ed i relativi corollari di trasparenza e par condicio, alla cui garanzia è finalizzato il principio di segretezza dell’offerta economica, se devono conformare l’azione amministrativa, non possono essere ignorati da coloro che partecipano a procedure di evidenza pubblica per l’affidamento di appalti da parte delle pubbliche amministrazioni.

9. In conclusione, alla stregua delle considerazioni svolte, gli appelli, previa riunione, devono essere respinti.

La peculiarità dei fatti giustifica tuttavia la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sugli appelli proposti rispettivamente dalla Daedala S.p.A., in proprio e quale capogruppo dell’A.T.I. costituita con Openplan s.r.l. e Ten Consulting s.r.l. (NRG. 2983/2009) e dalla Regione Calabria (NRG. 3029/2009) avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, sede di Catanzaro, sez. I, n. 247 del 9 marzo 2009, li riunisce e li rigetta, dichiarando interamente compensate tra le parti costituite le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore

Roberto Chieppa, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/03/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 21/3/2011 n.1734 proviene da Giustamm.

Pres. Trovato – Est. Lamberti
Comune di Mondragone (avv.ti Ceceri e Nardone) c. Far.Com s.p.a. (avv. Pinto), Corvino (avv.ti Laudadio e Scotto) e altri (n.c.)

Farmacia comunale – Affidamento gestione a società mista a prevalente capitale pubblico – Normativa applicabile – Cessione della titolarità a terzi dell’esercizio farmaceutico – Illegittimità

Il divieto di scissione tra la titolarità della farmacia e la sua gestione, sancito dall’art. 11, l. n. 475/ 1968 per i soli farmacisti privati, opera anche con riguardo alle farmacie gestite nella forma della società a capitale misto pubblico privato. La gestione delle farmacie comunali anche a mezzo di consorzi tra comuni e di società di capitali costituite fra i comuni e i farmacisti in servizio presso farmacie comunali al momento di costituzione della società, ai sensi della legge n. 142/1990, è infatti condizionata all’assunzione della titolarità della farmacia da parte del comune, qualora si verifichi la vacanza o l’istituzione ex novo con la revisione della pianta organica.

FATTO

1. Con deliberazione consiliare n. 31 del 31 luglio 2009, il Comune di Mondragone impegnava l’amministrazione comunale, e per essa il Sindaco, a cedere a terzi la titolarità della farmacia comunale attualmente gestita da FARCOM s.p.a. e l’azienda commerciale connessa individuando l’acquirente privato sulla base di una gara ad evidenza pubblica. Il Comune demandava, inoltre al responsabile del servizio tutti gli atti preordinati allo svolgimento della gara ponendo a base d’asta l’importo di € 2.370.000/00, quantificato in relazione all’acquisito elaborato peritale.

1.1. La delibera è stata impugnata al Tar della Campania con ricorso n. 5276/2009 dalla società FAR.COM. Spa società partecipata a capitale misto pubblico / privato, , unitamente all’avviso pubblico d’asta prot. n. 2123/Rag. del 4 settembre 2009 con scadenza 27 ottobre 2009 e svolgimento dell’asta fissato al 30 ottobre 2009 e al decreto dirigenziale n. 662 SAN/STAP-CE del 30 luglio 2002.

2. Il Comune di Mondragone esponeva di avere adottato la revisione della pianta organica delle farmacie presenti sul territorio comunale con deliberazione di Giunta Comunale n. 5742/1995, esercitando, poi, con delibera n. 90/95 il diritto di prelazione su una delle sedi farmaceutiche di nuova istituzione e segnatamente sulla V farmacia con esercizio alla Via Domitiana n. 196.

2.1. Con delibera di Consiglio comunale 14/2000, il Comune di Mondragone decideva di affidare la gestione della V farmacia ad una società partecipata a capitale misto pubblico privato a prevalente capitale pubblico. Veniva, pertanto, espletata una gara ad evidenza pubblica per la scelta del socio di minoranza e successivamente, con atto rep. n. 3505 del 14 febbraio 2002, per atto Notar De Bellis, era stata costituita la società ricorrente FARCOM S.p.A., la cui durata veniva fissata fino al 31 dicembre 2050.

2.2. Con successiva delibera di Giunta n. 1 del 15 gennaio 2008, il Comune incaricava la Società Voccia S.p.A. di farsi assistere nel procedimento per giungere alla cessione della farmacia, ivi compresa la sua valutazione, nonché di predisporre gli atti prodromici e la documentazione necessaria per la cessione.

2.3. La società Voccia S.p.A. aveva prodotto parere (acquisito al prot. comunale il 4.11.2008) nel quale erano sollevati dubbi sui modi di realizzazione dell’operazione così come prospettati dal Comune, modi che sarebbero stati poi quelli effettivamente posti in essere: si sottolineava che, stante la durata dell’affidamento in gestione alla FARCOM per un periodo, che in assenza di diverse determinazioni, doveva considerarsi attribuito per la durata della società e, dunque, fino al 31.12.2050, non si poteva procedere alla vendita della farmacia senza prodromicamente risolvere il rapporto gestionale intercorrente tra il Comune e la società di gestione”.

2.4. Tale osservazione era stata radicalmente mutata in una successiva nota acquisita al prot. comunale in data 16.7.2009, nella quale la Voccia S.p.A., affermava che il suo parere era piuttosto una “indicazione operativo-procedimentale e certamente non preclusiva della vendita della titolarità a prescindere dalla definizione dei rapporti con FARCOM”.

2.5. In data 5 marzo 2009, l’assemblea generale dei soci della società FARCOM approvava la proposta di rimettere sul mercato la farmacia.

2.6. Con la delibera consiliare n. 31, del 31 luglio 2009, lamentando un grave stato di disavanzo di cassa, il Comune stabiliva la cessione a terzi sia della titolarità della farmacia comunale sia dell’azienda commerciale connessa di cui era titolare evidentemente la società FARCOM e non il Comune, stabilendo altresì di individuare l’acquirente privato sulla base di una gara ad evidenza pubblica.

2.7. Il ricorso introduttivo della società FARCOM era articolato su quattro motivi di:

2.7.1. violazione e falsa applicazione di legge: la scelta del modello di gestione in house della farmacia rende non autonomamente trasferibile la titolarità della gestione da parte del comune, con dismissione della sola titolarità della licenza di esercizio in costanza di gestione da parte della società partecipata. Il comune non poteva pertanto deliberare né la cessione della titolarità della farmacia né la cessione della gestione della stessa perché nell’assoluta ed esclusiva titolarità della società. Anche se la titolarità dell’autorizzazione farmaceutica rimane in capo al comune, essa non è autonomamente commerciabile;

2.7.2 violazione del giusto procedimento: gli atti del comune sono stati adottati in assenza di partecipazione della FARCOM che dovrà gestire sino al 31 dicembre 2050 la V farmacia comunale di Mondragone;

2.7.3. violazione dell’art. 113, co. 15-bis D.Lgs. n. 267/2000:con la cessazione della farmacia comunale viene meno anche un pubblico servizio che esige congruità di presupposti e di motivazione, inesistenti nel caso di specie in quanto il comune, difformemente dalle dedotte ragioni di antieconomicità del servizio, da un lato cede la titolarità della V farmacia e dall’altro esercita il diritto di prelazione sulla VII farmacia

2.7.4. violazione dell’art. 113, co. 15-bis D.Lgs. n. 267/2000: non sono specificati i motivi per cui il comune ha deciso di revocare l’affidamento in gestione della V farmacia.

2.8. In primo grado si è costituito il comune di Mondragone che ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione, per la mancanza di una posizione di interesse tutelato e per illegittimità dell’affidamento a FARCOM in mancanza di determinazione del termine finale.

2.8.1. Si sono poi costituiti ad adjuvandum le dottoresse Giulia Miraglia, Rosa Papa e Salvina Mariapia Lombardi aderendo alle censure formulate nonché, sempre ad adjuvandum il dott. Luciano Corvino.

2.9. Alla Camera di Consiglio del 5.11.2009 relativa alla domanda di sospensione formulata nell’atto introduttivo del ricorso, la società FARCOM ha manifestato di non avere più interesse alla misura cautelare in quanto nei termini previsti dal bando di gara nessuna offerta era pervenuta al Comune per l’acquisto della farmacia comunale.

3. Con successiva determina n. 93 del 4.12.2009, è stato approvato il nuovo avviso d’asta prot. n. 3117/09, pubblicato in data 4.1.2010, per la cessione della titolarità della V farmacia comunale nel Comune di Mondragone.

3.1. La determina è stata impugnata dalla società FARCOM con motivi aggiunti nel ricorso n. 5276/2009 con tre censure sostanzialmente ripetitive di quelle introduttive precisamente: (a) contraddittorietà e violazione del giusto procedimento in relazione all’indebita riduzione del prezzo a base d’asta; (b) la titolarità della farmacia, pendente la gestione non è autonomamente trasferibile; (c) la società ricorrente non è stata avvisata dell’avvio della dismissione.

3.2. Ai motivi aggiunti ha replicato il Comune di Mondragone in comparsa di costituzione e di risposta.

3.3. Con memoria del 22 aprile 2010, il Comune ha rappresentato che, il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, decidendo l’autonomo ricorso del dott. Corvino col quale si richiedeva il sequestro della farmacia, ne ha dichiarato l’inammissibilità per carenza di legittimazione attiva del ricorrente ma ha tuttavia disposto il sequestro giudiziario dell’azienda con nomina quale custode della società FARCOM, che era intervenuta nel procedimento.

4. Il Tribunale amministrativo regionale della Campania pronunziando sul ricorso dalla società FARCOM, lo ha accolto per l’assorbente profilo dell’illegittimità della “volturazione della titolarità pubblica”, in difetto di norma espressa.

4.1. Ad avviso del giudice territoriale, alle farmacie pubbliche non è applicabile il criterio della “corrispondenza biunivoca” fra titolarità e gestione, non potendosi configurare la circolazione giuridica del diritto all’esercizio della licenza, in quanto essa rappresenta un bene vincolato al programma societario, indipendentemente dal complesso aziendale preposto alla gestione.

4.1.1 La sentenza non ha attribuito alcun rilievo all’asserito grave stato di disavanzo di cassa della V farmacia, atteso che l’esercizio dell’attività di assistenza farmaceutica rappresenta un cardine della materia del diritto alla salute, garantito ed assicurato dallo Stato e dalle Regioni ed al quale i Comuni concorrono allorché intendono esercitare il diritto di prelazione, ossia la facoltà loro riconosciuta di gestire le farmacie comunali, attraverso lo strumento giuridico-organizzativo ritenuto più idoneo allo scopo, ma certamente senza la possibilità di cedere a terzi la titolarità della farmacia comunale che, di per sé, non è negoziabile.

4.1.2. Per effetto dell’opzione da parte del Comune per la forma di gestione della farmacia con la società di capitali a maggioranza pubblica, il soggetto che esercita l’attività deve essere considerato terzo rispetto all’ente locale: questi non può prevedere la vendita dell’azienda in aggiunta alla titolarità della farmacia in quanto la titolarità dell’autorizzazione amministrativa rimaneva in capo al Comune resistente, in quale non può adottare provvedimenti sul presupposto che la licenza di esercizio sia un bene distinto dal sistema di gestione della farmacia.

5. La sentenza è appellata dal Comune di Mondragone che ripropone tutte le eccezioni d’inammissibilità del primo grado e censura di erroneità l’operato dei primi giudici.

5.1. Si è costituita in giudizio la FARCOM con memoria di replica chiedendo il rigetto dell’appello.

5.2. Si è poi costituito il dott. Luciano Corvino, interveniente ad adjuvandum in primo grado, chiedendo di rigetto del ricorso.

DIRITTO

1. A seguito delle deliberazioni n. 9 del 15 gennaio 1994, di revisione della pianta organica delle farmacie e n. 40 del 17 ottobre 1995 di definizione delle sedi confermate e di nuova istituzione, il Comune di Mondragone, con delibera n. 90 del 18 dicembre 1995, ha esercitato il diritto di prelazione sulla V farmacia di nuova istituzione con esercizio alla Via Domitiana n. 196.

2.1. Con successiva delibera consiliare n. 14 del 29 febbraio 2000, il Comune di Mondragone affidava la gestione della farmacia ad una società mista a prevalente capitale pubblico ai sensi dell’art. 22 della legge n. 142/1990, in considerazione dell’art. 12 della legge n. 498/1992 che prevede la possibilità di costituire società per azioni per l’esercizio dei servizi pubblici locali non attribuiti alla competenza di altri enti. Alla luce dello studio di fattibilità sulla gestione della costituenda farmacia comunale, con ulteriore delibera n. 72 dell’8 settembre 2000, la gestione della V sede della farmacia comunale era stabilita nella forma della società per azioni a prevalente capitale pubblico locale ai sensi dell’art. 22, co. 3, lett. e), l. n. 142/1990 ed avviata la procedura ad evidenza pubblica per la scelta del socio di minoranza.

2.2. Con atto rep. n. 3505 del 14 febbraio 2002, per atto Notar De Bellis, era costituita la società FARCOM S.p.A., fino al 31 dicembre 2050 il cui capitale era ripartito nella quota del 70% al comune e del 30% al dott. Luciano Corvino e con decreto dirigenziale n. 622 del 30 luglio 2002 era riconosciuto al comune di Mondragone la titolarità e il diritto di esercizio della farmacia V con sede nella pianta organica del comune avendo lo stesso esercitato il diritto di prelazione nonché deciso di affidare la gestione della farmacia alla società partecipata a capitale misto pubblico privato a prevalente capitale pubblico “FARCOM” s.p.a. con sede presso la casa comunale e con socio di minoranza il dott. Luciano Corvino.

2.3. Con delibera n. 1 del 15 gennaio 2008, la Giunta comunale incaricava la Società Voccia s.p.a. di farsi assistere nel procedimento di cessione della farmacia e di predisporre la sua valutazione e la documentazione necessaria per la cessione. Con nota del 4 novembre 2008, la società Voccia aveva rilevato la necessità di risolvere l’affidamento in gestione alla FARCOM previsto sino al 31 dicembre 2050. L’indicazione era stata ritenuta non preclusiva della vendita della farmacia nella nota del 16 luglio 2009 e l’assemblea generale dei soci della società FARCOM, in data 5 marzo 2009, approvava la proposta di rimettere sul mercato la farmacia.

2.4. Sul presupposto del grave stato di disavanzo di cassa, il Comune di Mondragone, nella delibera consiliare n. 31 del 31 luglio 2009, stabiliva la cessione a terzi della titolarità della farmacia comunale e dell’azienda commerciale connessa stabilendo di individuare l’acquirente privato sulla base di una gara ad evidenza pubblica.

2.5. Con deliberazione consiliare n. 31 del 31 luglio 2009, il Comune di Mondragone impegnava l’amministrazione comunale, e per essa il Sindaco, a cedere a terzi la titolarità della farmacia comunale attualmente gestita da FARCOM s.p.a. e l’azienda commerciale connessa individuando l’acquirente privato sulla base di una gara ad evidenza pubblica con importo a base d’asta di € 2.370.000/00. Il relativo avviso pubblico n. 2123/Rag reca la data del 4 settembre 2009 e fissa lo svolgimento dell’asta al 30 ottobre 2009.

2.6. Dopo i ricorsi avverso la deliberazione consiliare n. 31 del 31 luglio 2009 al Tar della Campania (n.. 5276/2009 della società FARCOM. s.p.a. e n. 5334 del dott. Luciano Corvino), con determinazione dirigenziale n. 74 del 26 ottobre 2009 è stata sospesa la procedura di gara in quanto nessuna offerta era pervenuta al Comune per l’acquisto della farmacia. La società FARCOM, nel corso della Camera di Consiglio del 5 novembre 2009 per la domanda di sospensione manifestava di non avere più interesse alla misura cautelare..

2.7. Con determinazione dirigenziale n. 81 del 10 novembre 2009 veniva revocata la sospensione della procedura di cui alla determina n. 74 del 26 ottobre 2009 e riavviata la procedura di gara con separato invito al dott. Luciano Corvino ad esercitare la prelazione. Il nuovo avviso d’asta per la cessione della titolarità della V farmacia comunale nel Comune di Mondragone è stato approvato con successiva determina n. 93 del 4 dicembre 2009 e fatto oggetto dei motivi aggiunti ad opera della società FARCOM, nel ricorso n. 5276/2009 accolto dal Tar della Campania con la sentenza n. 5276/2009 oggetto del presente appello.

3. Precede l’esame del merito dell’appello la disamina delle eccezioni d’inammissibilità del ricorso di primo grado disattese dalla sentenza impugnata e riproposte nella presente sede, che però vanno rigettate nel loro insieme.

3.1. Con decreto n. 622 del 30 luglio 2002 del dirigente della Regione Campania è stata riconosciuta al Comune di Mondragone la titolarità dell’esercizio della farmacia comunale e l’affidamento della gestione della stessa alla società a prevalente capitale pubblico FARCOM.

3.1.1. Va perciò disattesa la prima delle suesposte eccezioni nella quale si afferma l’inammissibilità del ricorso prodotto al Tar della Campania dalla società FARCOM per mancanza di un interesse tutelato in quanto avrebbe gestito la farmacia in via di puro fatto in assenza di provvedimenti dell’amministrazione.

3.1.2. Di provvedimenti di tal fatta, promananti dall’ente locale va poi disconosciuta la necessità, considerato che a norma dell’art. 6 dello statuto, il 70% del capitale della società FARCOM promana dallo stesso comune di Mondragone e che oggetto della società è l’acquisizione della titolarità e della gestione della farmacia di nuova istituzione nel comune di Mondragone.

3.1.3. La formalizzazione dell’affidamento del servizio in un distinto provvedimento, a parte non essere espressamente prevista dall’art. 113 D.Lgs. n. 267/2000, non si giustifica neppure con la distinta soggettività giuridica della società rispetto a quella del comune, data la finalità dello scopo consistente nell’approvvigionare la popolazione di un servizio pubblico essenziale, insito della deliberazione di affidamento, intervenuta nella specie con il provvedimento n. 14 del 29 febbraio 2000, del Comune di Mondragone.

3.2. La diversità, sotto il profilo del petitum del presente procedimento con quello n. 626/S/09, incardinato innanzi alla Sezione staccata di Carinola del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere e promosso dal dott. Corvino Luciano, per il sequestro giudiziario dell’azienda, rende irrilevanti le eccezioni di nullità della deliberazione del c.d.a. di FARCOM con la quale il presidente era stato autorizzato ad intervenire nel giudizio di sequestro proposto dal dott. Luciano Corvino.

3.2.1. Rimane disattesa la relativa eccezione d’inammissibilità del ricorso di primo grado, proposto peraltro dalla società FARCOM in persona del presidente pro tempre sig.ra Teresa Luise, come risulta dal relativo mandato a margine e da quello apposto nei motivi aggiunti.

3.3. La terza eccezione d’inammissibilità risulta smentita da quanto incontestatamente affermato dalla memoria depositata il 16 luglio 2010 circa la conferma del dott. Enrico Pacifico quale componente del consiglio di amministrazione sino al 29 aprile 2011, sicché lo stesso poteva validamente deliberare la proposizione dell’azione dei confronti del comune di Mondragone nonché dal richiamo all’art. 20 dello Statuto della società, ai sensi del quale l’assemblea per la nomina dei nuovi amministratori deve essere convocata al venire meno della maggioranza degli amministratori e non già alla cessazione dalla carica di uno solo (su cinque) di essi.

3.4. A norma dell’art. 2377, c.c. le deliberazioni dell’assemblea vincolano tutti i soci ma non gli amministratori cui è riconosciuto il potere d’impugnazione per la tutela degli interessi sociali (Trib. Milano, 8 febbraio 2006).

3.4.1. E’ perciò irrilevante, ai fini dell’interesse al ricorso proposto dagli amministratori della società FARCOM che l’assemblea generale ordinaria della società nella riunione del 5 marzo 2009 abbia stabilito di aderire alla decisione del comune di cedere la farmacia, come si assume nella quarta delle eccezioni in esame.

3.5. In difetto di puntuale richiamo degli atti del bilancio corrente e degli anni precedenti nei quali sarebbe stata cristallizzata la decisione di dismettere la farmacia, è inammissibile per genericità la quinta eccezione di inammissibilità del ricorso. Dei suddetti atti e provvedimenti non v’ha traccia neppure nella pag. 7 della memoria per la camera di consiglio del 5 dicembre 2009, cui l’eccezione rinvia.

3.6. Il dott. Luciano Corvino aveva espressamente rinunciato alla prelazione con atto del 30 novembre 2009.

3.6.1. E’ perciò infondata l’eccezione (la sesta) d’inammissibilità del ricorso introduttivo per omessa notificazione al dott. Corvino.

3.7. Con decreto n. 622 del 20 luglio 2002, la Regione Campania ha affidato in gestione alla società FARCOM s.p.a. la gestione della farmacia V.

3.7.1. Va perciò respinta la settima eccezione d’inammissibilità del ricorso in assenza di contratto di gestione stante l’intervenuto affidamento della conduzione dell’esercizio da parte della Regione in favore della società appellata.

4. Nel merito, il comune censura di erroneità la sentenza di primo grado nella parte in cui ha ritenuto l’impossibilità di configurare la circolazione giuridica del diritto all’esercizio della licenza, in quanto bene vincolato al programma societario indipendentemente dal complesso aziendale preposto alla gestione. Ad avviso dei primi giudici, non assumono rilievo le considerazioni del comune sul grave disavanzo di cassa della farmacia, a fronte della funzione propria degli esercizi farmaceutici di garantire il diritto alla salute che può essere perseguita tramite gli strumenti più idonei allo scopo ma senza la possibilità di cedere a terzi la titolarità della farmacia comunale che di per sé non è negoziabile.

4.1. Avendo optato il comune per la forma di gestione della società di capitali a maggioranza pubblica, l’attività è esercitata da un soggetto terzo rispetto al comune che non può disporre la vendita dell’azienda e della titolarità della medesima dal momento che il comune stesso conserva la sola titolarità dell’autorizzazione amministrativa e non quella dell’azienda che la gestisce: secondo il Tar Campania è perciò precluso al comune di adottare provvedimenti che presuppongono la licenza di esercizio come qualcosa di diverso dal sistema di gestione della farmacia.

5. Con un primo ordine di censure, il Comune di Mondragone afferma che la sentenza avrebbe travalicato i motivi di ricorso e che non avrebbe avuto esatta contezza del provvedimento impugnato da FARCOM per un duplice ordine di ragioni inerenti alla delibera consiliare n. 31 del 31 luglio 2009: a) l’oggetto della delibera, costituito dalla revoca in autotutela dell’affidamento del servizio non temporalmente limitato per il grave disavanzo di cassa, siccome esplicitato in premessa; b) l’oggetto del ricorso di primo grado,non affatto rivolto nei confronti della considerazioni fatte dal comune per giustificare la revoca.

5.1. Ambedue le considerazioni vanno disattese.

5.1.1. Nel ricorso introduttivo della società FARCOM, l’illegittimità della revoca è espressamente dedotta a pag. 12 sotto il profilo temporale dell’illegittimità dello scioglimento anticipato del rapporto di affidamento.

5.1.2. Il rilievo è stato correttamente assorbito dalla sentenza impugnata che ha accolto il ricorso per l’impossibilità della “volturazione della titolarità pubblica” prospettata nel provvedimento.

5.1.3. D’altra parte, le ragioni addotte dal comune nel “considerato” della delibera n. 31 del 31 luglio 2009 non appaiono in grado di giustificare, sotto il profilo motivazionale, la revoca dell’affidamento in gestione della farmacia alla società FARCOM: e ciò in disparte dalla costante e consolidata giurisprudenza amministrativa in tema di revoca che richiede l’espressa menzione del correlativo nomen iuris in aggiunta al contenuto dispositivo del nuovo provvedimento (T.A.R. Campania Napoli, sez. VIII, 17 settembre 2009, n. 4977).

5.1.4. Il grave stato di disavanzo di cassa è invero riferito allo stesso comune di Mondragone e non già alla gestione della farmacia comunale, nei cui confronti si imputa di non avere condotto una redditività soddisfacente e consona alla sue potenzialità avendo manifestato un andamento decrescente degli utili a fronte di un andamento dei ricavi costantemente crescente.

5.1.5. L’assenza della indicazione di un limite nell’affidamento in gestione della farmacia trova poi giustificazione sufficiente nel termine di durata dalla società FARCOM stabilito sino al 31 dicembre 2050 dall’art. 4 dello statuto approvato dal comune di Mondragone con deliberazione consiliare n. 79 del 7 dicembre 2001, allegato all’atto costitutivo della società n. 3505 di rep. – n. 1126 di racc. in data 14 febbraio 2002 stipulato dal dott. Conte Ugo Alfredo nella qualità di sindaco e dal dott. Luciano Corvino.

5.1.6. Le censure devono essere perciò disattese.

6. Con un secondo gruppo di censure, il comune sostiene che erroneamente la sentenza impugnata:

a) ha interpretato formalisticamente la deliberazione n. 31 del 31 luglio 2009, senza tenere conto della volontà del consiglio di trasferire a terzi la gestione della farmacia e non anche dismettere la titolarità;

b) ha annullato la deliberazione n. 31 del 31 luglio 2009 senza considerare che la delibera assembleare del 5 marzo 2009 aveva stabilito la dismissione della sola gestione nonché del complesso aziendale ad essa funzionale;

c) ha affermato che il comune non poteva cedere la gestione della farmacia perché collegata indissolubilmente all’azienda, senza considerare che in tal modo precludeva il diritto di autotutela dell’ente a fronte di un provvedimento illegittimo perché concessivo di una gestione senza termine finale.

6.1. Anche questo secondo gruppo di censure è privo di fondamento.

6.1.1. Nel punto (A) del dispositivo della deliberazione n. 31 del 31 luglio 2009 è dato atto che il consiglio impegna “sin d’ora l’amministrazione comunale e, per essa il sindaco … a cedere a terzi la titolarità della farmacia comunale attualmente gestita da FARCOM s.p.a. e l’azienda commerciale connessa…”;

6.1.2. Nella parte motivazionale della deliberazione in esame si fa riferimento all’incarico alla società Voccia di assistere il comune … “nel procedimento diretto ad esaminare la possibilità di giungere alla cessione a terzi della farmacia comunale”. E ancora si afferma “… la necessità ed opportunità di provvedere all’individuazione di un acquirente della farmacia …”.

6.1.3. A tutto volere ammettere sulla discrepanza fra la motivazione e il dispositivo della deliberazione n. 31 del 31 luglio 2009, è inoppugnabile quanto risulta dall’avviso d’asta n. 2123/Rag del 4 settembre 2009 per la “cessione della titolarità della farmacia comunale attualmente gestita a mezzo di società per azioni a partecipazione pubblica maggioritaria …”. nessuna perplessità è pertanto prospettabile in merito all’intento del comune di dismettere la titolarità della farmacia e non solo la gestione.

6.2. Nulla prova ai fini dell’interpretazione della volontà del Comune che la deliberazione n. 31 del 31 luglio 2009 dell’assemblea ordinaria della società FARCOM avesse stabilito la dismissione della sola gestione e del complesso aziendale ad essa funzionale.

6.2.1. In detta sede l’assemblea generale ordinaria della società aveva aderito alla decisione del comune di cedere la farmacia, come in precedenza espressamente affermato dallo stesso comune: (pagg. 14-15 dell’appello), senza affatto distinguere se l’adesione era riferita alla titolarità della farmacia o alla gestione.

6.3. Il divieto di scissione tra la titolarità della farmacia e la sua gestione, sancito dall’art. 11, l. n. 475/ 1968 per i soli farmacisti privati (T.A.R. Veneto Venezia, sez. III, 27 dicembre 2006, n. 4263), opera anche con riguardo alle farmacie gestite nella forma della società a capitale misto pubblico privato.

6.3.1. La gestione delle farmacie comunali anche a mezzo di consorzi tra comuni e di società di capitali costituite fra i comuni e i farmacisti in servizio presso farmacie comunali al momento di costituzione della società, ai sensi della legge n. 142/1990, è infatti condizionata all’assunzione della titolarità della farmacia da parte del comune, qualora si verifichi la vacanza o l’istituzione ex novo con la revisione della pianta organica.

6.3.2. Sotto questo aspetto, la formulazione dell’art. 9 della l. n. 475/1968, come novellato dall’art. 4, l. n. 362/1991, ha ampliato le modalità di gestione delle farmacie comunali rispetto all’economia e all’azienda speciale, nulla ha innovato rispetto alle previsioni del r.d. n. 2578/1925 circa l’assunzione diretta da parte dei comuni e province dell’impianto e dell’esercizio diretto dei pubblici servizi, laddove “l’impianto e l’esercizio diretto” non potevano essere disgiunti dalla titolarità della farmacia stessa da parte del comune”.

6.3.3. La possibilità delle amministrazioni comunali di trasferire l’esercizio farmaceutico fu espressamente prevista dall’art. 15-quinquies del d.l. n. 415/1989 (conv. l. n. 38/1990), così ampliando in loro favore “le facoltà previste dall’art. 12 della legge 2 aprile 1968, n. 475, nelle ipotesi di cui all’art. 9 della legge medesima”: così consentendosi il trasferimento della titolarità della farmacia decorsi tre anni dalla conseguita titolarità sino ad allora previsto nei soli confronti delle farmacia private.

6.3.4. Nel ribadire detta facoltà, l’art. 12 della l. n. 362/1991 anche alle farmacie gestite dal comune o da azienda municipalizzata o speciale, ne subordinò l’applicazione, anche a tutela del personale dipendente, alle modalità da stabilirsi con un dPCM peraltro mai emanato.

6.3.5. Anche in mancanza del predetto regolamento presidenziale, la giurisprudenza ha ritenuto legittimo il trasferimento della farmacia comunale, quando sia assicurato il diritto di prelazione ai farmacisti dipendenti, atteso che la norma primaria non pone un divieto assoluto di cessione delle farmacie gestite dal comune o dalla azienda municipalizzata, ma demanda al regolamento le sole modalità operative in cui deve realizzarsi la salvaguardia dei dipendenti della farmacia (T.A.R. Lazio, sez. II, 25/02/1997, n. 389).

6.3.6. E’ però sintomatico che lo stesso art. 12, l. n. 362/1991, nel riaffermare la possibilità dei comuni di trasferimento della titolarità delle farmacie, prevista dall’art. 15-quinquies co. 2 del decreto-legge n. 415/1989, ne riferisca l’applicazione “alle farmacie gestite dal comune o da azienda municipalizzata o speciale di cui all’articolo 23 della legge 8 giugno 1990, n. 142”, senza affatto menzionare la gestione “a mezzo di società di capitali costituite tra il comune e i farmacisti”, nonostante tale modalità fosse espressamente prevista dall’art. 9 della l. n. 475/1968, nella riformulazione dell’art. 10, l. n. 362/1991.

6.3.7. Proprio perché costituita per la gestione del servizio farmaceutico, la società, dopo il trasferimento della titolarità della farmacia, rimarrebbe priva del socio di maggioranza (se a capitale pubblico maggioritario) e, comunque dell’oggetto sociale, con automatico avvio della procedura di liquidazione, indipendentemente dalla volontà degli altri soci o dal verificarsi delle altre cause estintive previste dall’art. 2272 c.c..

6.3.8. La stessa ratio della disposizione è rimasta inalterata anche nella nuova formulazione dell’art. 113 del D.Lgs. n. 267/2000, succedutasi agli emendamenti dell’art. 35, l. n. 448/2001 e dell’art. 14 d.l. n. 269/2003 che ha previsto la possibilità per gli enti locali di trasferire la proprietà degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali unicamente in favore di società a capitale interamente pubblico, con il vincolo dell’incedibilità.

6.3.9. Una volta esercitato il diritto di prelazione sulla neo istituita V farmacia e costituita la società FARCOM con capitale pubblico maggioritario, con le delibere n. 14 del 29.02.2000 e n. 72 del 08.09.2000, il Comune di Mondragone non poteva deliberare la cessione a terzi della titolarità della farmacia e dell’azienda commerciale connessa, così come ha fatto con l’impugnata delibera n. 31 del 31.07.2009, in presenza della società a capitale pubblico che ne provvedeva alla gestione, con vincolo statutario sino al 31 dicembre 2050.

6.4. La censura deve essere conclusivamente respinta e la sentenza di promo grado va confermata nella parte in cui afferma che il comune non poteva procedere all’alienazione della titolarità della farmacia e dell’azienda commerciale, in presenza della società FARCOM che ne provvedeva alla gestione, come espressamente riconosciuto dal decreto dirigenziale della regione n. 622 del 30.07.2002.

6.4.1. Non rileva a sorreggere i contrari assunti dell’appellante la mancanza di un termine finale per la gestione e l’assenza di un contratto di servizio. Il primo di essi è infatti surrogato dalla previsione statutaria dell’art. 4 che espressamente prescrive la durata della società al 31 dicembre 2050 e il secondo è sostituito dagli obblighi stabiliti nell’atto costitutivo della società stessa data la sua finalità di regolamentare i rapporti per la costituzione della farmacia (T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 12 aprile 2000, n. 1530).

6.5. Resta in tal modo disatteso anche il motivo di appello (sub 6, pag. 46 dell’atto introduttivo) rivolta a censurare la decisione in quanto avrebbe disatteso il rilievo contenuto nella delibera n. 31 del 31.07.2009, che il servizio era gestito da FARCOM in via di mero fatto in assenza dei un contratto di servizio.

7. Le ulteriori censure mosse dall’appellante che inviano agli ulteriori motivi introduttivi e aggiunti in primo grado devono anch’esse essere ritenute prive di fondamento.

7.1. La seconda di esse, volta ad affermare l’erroneità della sentenza laddove ha riconosciuto il comportamento del comune difforme dall’art. 7, l. n. 241/1990, va respinta data la sua stretta dipendenza con la precedente, come avviene per tutti i motivi di carattere formale che investono il corretto instaurarsi del contradditorio.

7.1.1. Nello stato di fatto antecedente all’adozione della delibera n. 31 del 31.07.2009, e in presenza delle incertezze manifestate anche dalla società Voccia circa la possibilità di alienare la sola titolarità della farmacia, era comunque necessaria l’apertura del contraddittorio nei confronti della FARCOM quantomeno per stabilirne la sorte dopo la cessione della titolarità dell’esercizio farmaceutico;

7.2. Altrettanto correttamente è stato accolto l’ulteriore motivo di contraddittorietà della delibera n. 31 del 31.07.2009, nella parte in cui afferma che l’alienazione della titolarità della V farmacia è necessaria per fronteggiare il grave dissesto economico dell’ente che ciononostante ha già esercitato il diritto di prelazione sulla VII farmacia.

7.2.1. Non vale a superare l’accoglimento del motivo quanto il comune sostiene al punto 5 (pag. 43 segg.) dell’atto introduttivo circa i risultati insoddisfacenti dell’esercizio e la necessaria liquidità per il nuovo investimento: la finalità pubblica sottesa alla gestione del servizio da parte del comune implica che la circolazione della titolarità dello stesso non possa essere dettata da motivi esclusivamente economici.

7.3. Dall’illegittimità della delibera n. 31 del 31.07.2009, discende anche quella dell’avviso d’asta per la scelta del nuovo titolare, riproposto dopo che il recedente incanto era andato deserto, dato il travolgimento dell’intera procedura che consegne all’annullamento dell’atto di trasferimento della titolarità.

7.3.1. Resta perciò disattesa la censura sub 7 dell’appello (pag. 47) che ripropone le eccezioni svolte dal comune in primo grado nei confronti dei motivi aggiunti notificati dalla società il 14 gennaio 2010.

7.4. Sono, infine, inammissibili le censure proposte (pagg. 51 – 56 dell’atto introduttivo) nei confronti dei “motivi del ricorso originario riprodotti in quello aggiunto” nei quali il comune contraddice ulteriormente ai motivi del ricorso introduttivo di FARCOM, in quanto riproposti con talune differenze nei motivi aggiunti.

7.4.1. Nel loro insieme considerate, tali censure, non fanno che ripetere, in forma diversa gli stessi argomenti ed eccezioni prospettate in precedenza e già esaminate dal Collegio.

8. L’appello deve essere conclusivamente respinto.

8.1. La novità sostanziale della questione comporta che le spese debbano essere compensate fra le parti in causa.

P.Q.M.

La Quinta Sezione Giurisdizionale del Consiglio di Stato definitivamente pronunziando sull’appello in premesse lo respinge confermando la sentenza impugnata.

Compensa le spese di causa fra tutte le parti del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

massime a cura di

Marcella De Crescenzo

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