L. Papiano Pres – U. Giovannini Est.
Ditta C.M.P. di Pietro Gareri (Avv.ti A. Gualtieri e D. Verbaro) contro la Prefettura di Parma (Avvocatura dello Stato) e nei confronti di A.M.E.F. Multiservice s.r.l. ed altra (non costituite)

sull’inidoneità della presentazione di una autocertificazione al posto dell’attestazione di presa visione dei locali oggetto dei servizi di pulizia richiesta del bando

Contratti della P.A. – Bandi ed avvisi di gara – Richiesta di attestazione che l’impresa prima di redigere le offerte ha visionato i locali oggetto dei servizi di pulizia – Presentazione di Autocertificazione –– Esclusione – Legittimità

Il termine “attestazione”, nel suo significato tecnico – giuridico contraddistingue un documento appartenente alla categoria degli atti amministrativi “di conoscenza”, redatto e sottoscritto da un’autorità pubblica avente in concreto il potere di certificare un determinato fatto. Pertanto, laddove un bando di gara disponga che “Le offerte dovranno…e) contenere l’attestazione che l’impresa prima di redigere le offerte, ha visionato i locali oggetto dei servizi di pulizia”, non si può ritenere soddisfatta tale prescrizione qualora una partecipante abbia presentato una semplice autodichiarazione (ex D.P.R. n. 445 del 2000) di presa visione dei locali, con conseguente legittimità della sua esclusione. Difatti la questione non ha rilevanza meramente formale, stante l’evidente e concreto interesse pubblico sotteso al rilascio della suddetta attestazione da parte dei competenti uffici pubblici. Interesse pubblico dell’amministrazione appaltante che da un lato è diretto a verificare – mediante l’attestazione concernente l’avvenuta preventiva conoscenza da parte delle concorrenti delle dimensioni e delle tipologie dei locali oggetto dell’appalto di pulizie – l’effettiva serietà dell’offerta dell’aggiudicataria e che dall’altro lato è diretto anche a tutelarsi riguardo a successive contestazioni concernenti i suddetti elementi che eventualmente potrebbero essere sollevate dall’impresa aggiudicataria in sede di esecuzione del contratto d’appalto

ha pronunciato la presente

Sul ricorso numero di registro generale 63 del 2005, proposto da:

Ditta C.M.P. Centro Meridionale Pulizie di Pietro Gareri, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Alfredo Gualtieri e Demetrio Verbaro, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Mariangela Marrazzo, in Parma, borgo del Parmigianino 16;

Prefettura – Ufficio Territoriale del Governo di Parma, in persona del Prefetto p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distr.le dello Stato di Bologna, presso i cui Uffici in Bologna, via Guido Reni 4, è domiciliata “ex lege”;

–A.M.E.F. Multiservice Srl, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;
–Luxtauria Snc, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;

del provvedimento in data 4/1/2005, con il quale la Prefettura – Ufficio Territoriale del Governo di Parma ha escluso l’impresa ricorrente dalla gara di appalto con procedura ristretta per l’affidamento del “servizio pulizia per gli uffici e le caserme della Polizia di Stato e dell’Arma dei Carabinieri”, nonché del relativo verbale di pari data e della precedente nota in data 15/12/2004, ove si richiede alla ricorrente la produzione di un’attestazione di sopralluogo rilasciata dagli Uffici interessati.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Prefettura – Ufficio Territoriale del Governo di Parma;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, all’udienza pubblica del giorno 19/2/2008, il dott. Umberto Giovannini e uditi, per le parti, i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con il presente ricorso, la ditta C.M.P. Centro Meridionale Pulizie di Pietro Gareri chiede l’annullamento del provvedimento con cui la Prefettura – Ufficio Territoriale del Governo di Parma ha escluso la stessa dall’aggiudicazione della gara bandita dalla suddetta amministrazione per l’affidamento del servizio di pulizia degli uffici e delle caserme della Polizia di Stato e dell’Arma dei Carabinieri.
Riferisce la ricorrente che l’appalto in parola è stato suddiviso in due distinti lotti e che essa, all’esito delle operazioni di gara, è risultata aggiudicataria del secondo lotto, relativo al servizio di pulizia degli uffici e delle caserme dell’Arma dei Carabinieri ubicati nella provincia di Parma.
In un secondo momento, però, la Prefettura ha escluso la ricorrente dall’aggiudicazione, motivando tale gravata determinazione sulla base della asserita mancata presentazione, in sede di produzione documentale successiva all’aggiudicazione provvisoria della gara, dell’attestazione dei Comandi interessati che i locali oggetto del servizio erano stati visionati dalla concorrente in data antecedente a quella di presentazione dell’offerta.
C.M.P. ritiene che tale provvedimento sia illegittimo per i seguenti motivi in diritto:
1)Violazione della “lex specialis” e dei principi generali in materia di pubblici appalti; Eccesso di potere per travisamento di fatti, carenza di presupposti, illogicità e contraddittorietà;
La lettera d’invito del 30/9/2004 prevedeva, nel paragrafo “Modalità di presentazione dell’offerta”, che “Le offerte dovranno…e) contenere l’attestazione che l’impresa, prima di redigere le offerte, ha visionato i locali oggetto dei servizi di pulizia”.
La lettera d’invito pertanto richiedeva una dichiarazione che, proprio perché interna all’offerta, non poteva che provenire dalla stessa impresa offerente.
La “lex specialis” non richiedeva, l’allegazione di un documento esterno attestante l’avvenuto sopralluogo, ma una semplice dichiarazione dell’impresa da inserire nell’ambito della stessa offerta quale elemento di quest’ultima.
Quale ulteriore riprova della tesi sostenuta, si deve rilevare che la stessa lettera d’invito, nello specificare i documenti ulteriori all’offerta da inserire “A corredo delle offerte, ma in distinte buste a parte, sigillate, timbrate e firmate sui lembi”, non prevede alcuna attestazione di avvenuto sopralluogo.
E’ pertanto illegittima l’esclusione della ricorrente, in quanto la lettera d’invito non richiedeva assolutamente alle concorrenti alcuna “attestazione rilasciata dagli Uffici interessati all’appalto che da parte di codesta Impresa sono stati visionati i locali oggetto dell’appalto stesso, già richiesta nella lettera-invito e da prodursi in con testualità all’offerta (sostituita, nell’occasione, da codesta Ditta da una mera autocertificazione)”.
Le contestazioni addebitate alla ricorrente non sono pertanto attinenti alle regole di gara, bensì ad altre ed ulteriori prescrizioni estranee alle stessa che sono anche in chiaro contrasto con le restanti disposizioni della “lex specialis”.
In giurisprudenza si è affermato che l’amministrazione appaltante, in sede di procedura di gara non possa introdurre, al momento dell’esame delle offerte, prescrizioni ulteriori rispetto a quelle già previste dal bando o dalla lettera d’invito (C.d.S., sez. IV, n. 167 del 1995).
D’altra parte, al contrario di quanto sostenuto dalla Prefettura, i termini “attestazione” e “certificazione” sono universalmente usati come sinonimi, senza che possa univocamente intendersi, in senso formalistico, che “attestazione sia termine tecnico – giuridico di inequivocabile significato che afferisce ad un potere certificatorio che non può essere inerente se non ad un soggetto della p.a.”.
In ogni caso, visto che secondo la lettera d’invito la “attestazione” doveva essere contenuta nell’ambito dell’offerta e non come documento a parte, necessariamente la medesima doveva essere resa dallo stesso soggetto offerente e non da un “ufficio” pubblico.
Ancora più debole è la seconda argomentazione su cui l’amministrazione ha fondato il provvedimento di esclusione della ricorrente, dato che, nel caso di specie, non è logicamente sostenibile che tutte le auto – dichiarazioni , successivamente alla gara, dovessero essere sostituite “da un’attestazione del soggetto pubblico interessato”.
Al riguardo si deve contestare non già il principio affermato dall’Amministrazione, ma il fatto che nella gara “de qua” fosse richiesta un’attestazione di sopralluogo da parte degli uffici, dato che, come si è detto, la lettera d’invito richiedeva solo la dichiarazione del soggetto che ha compiuto il sopralluogo e, dunque, esattamente l’attestazione presentata dalla ricorrente.
A ulteriore riprova dell’esattezza della tesi esposta, si deve osservare che la stessa Prefettura, relativamente ad una gara analoga bandita dopo pochi mesi prevedeva espressamente nella lettera d’invito che l’attestazione di avvenuto sopralluogo dovesse essere rilasciata dalla stessa amministrazione appaltante.
2)Violazione del principio di massima partecipazione alle gare;
La “lex specialis” ha determinato in maniera compiuta le ipotesi comportanti esclusione dalla gara e, tra queste, non risulta inserita la fattispecie relativa all’omissione di sopralluogo.
Non rileva, al riguardo, l’asserita mancata produzione documentale, dato che la “lex specialis” prevedeva detta dichiarazione alla stregua di un elemento interno all’offerta e non quale documento esterno.
Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa in materia, nel caso che la “lex specialis” di gara preveda espresse e dettagliate ipotesi di esclusione, non vi è spazio per dedurre ulteriori situazioni preclusive alla partecipazione, poiché tale comportamento si porrebbe in contrasto con il principio di massima partecipazione di concorrenti alle gare pubbliche.
La Prefettura di Parma, costituitasi in giudizio, chiede che il ricorso sia respinto, in quanto infondato.
Alla pubblica udienza del 19/2/2008, la causa è stata chiamata e, quindi, è stata trattenuta per la decisione, come da verbale.

DIRITTO

La controversia in esame concerne la verifica della legittimità del provvedimento con il quale la Prefettura di Parma, dopo avere aggiudicato all’impresa C.M.P. Centro Meridionale Pulizie di Pietro Gareri (di seguito C.M.P.) la gara pubblica per l’affidamento del servizio di pulizia degli uffici e delle caserme dell’Arma dei Carabinieri in ambito provinciale (2° lotto) per il biennio 2005 – 2006, ha escluso dall’aggiudicazione la stessa perché “non ha prodotto tra la documentazione richiesta con nota n. 235 1/3 Sett. del 15 dicembre 2004 l’attestazione, rilasciata dagli uffici interessati all’appalto di avere visionato i locali oggetto dell’appalto stesso, già richiesta nella lettera d’invito e da prodursi in contestualità all’offerta (sostituita, nell’occasione, da una mera dichiarazione)”.
Con il primo mezzo d’impugnazione, C.M.P. ritiene che il gravato provvedimento si ponga in palese contrasto con la “lex specialis” di gara e, più specificamente, con la lettera d’invito del 30/9/2004 ove, nel paragrafo “Modalità di presentazione dell’offerta”, é previsto che “Le offerte dovranno…e) contenere l’attestazione che l’impresa prima di redigere le offerte, ha visionato i locali oggetto dei servizi di pulizia”.
Sostiene la ricorrente che per adempiere compiutamente a tale prescrizione fosse sufficiente presentare, come la stessa in effetti ha presentato, una semplice dichiarazione con cui il rappresentante legale dell’impresa concorrente attestasse di avere visionato i locali oggetto del servizio di pulizia.
A tale conclusione la ricorrente perviene, da un lato affermando che il sostantivo “attestazione” utilizzato nella lettera d’invito debba necessariamente essere inteso nel suo significato “atecnico” universalmente noto e, quindi, quale sinonimo di “certificazione”, e dall’altro lato sostenendo che l’attestazione in questione, in quanto doveva essere presentata quale dichiarazione interna all’offerta e non quale documento a sé stante da allegare a parte, necessariamente doveva provenire dall’impresa offerente e non dai competenti uffici pubblici.
Il Collegio ritiene che le suesposte argomentazioni non siano condivisibili.
Innanzitutto, si deve osservare che il termine “attestazione”, nel suo significato tecnico – giuridico contraddistingue un documento redatto e sottoscritto da un’autorità pubblica avente in concreto il potere di certificare un determinato fatto.
In tale attestato, appartenente alla categoria degli atti amministrativi “di conoscenza”, i pubblici funzionari dichiarano che determinati fatti e accadimenti si sono svolti in loro presenza e che gli stessi sono stati anche annotati in pubblici registri, verbali o altri documenti (come avviene, ad esempio, per le attestazioni di partecipazione alle prove di un concorso pubblico rilasciate, a richiesta dei candidati interessati, dalla commissione esaminatrice o da altro competente ufficio della P.A. che ha bandito la selezione).
Nella specie, risultando il suddetto sostantivo contenuto in un atto contenente le norme giuridiche disciplinanti specificamente un procedimento ad evidenza pubblica, risulta ragionevole ritenere che lo stesso debba essere inteso nel suddetto significato tecnico giuridico piuttosto che nell’accezione “atecnica” ingiustificatamente preferita dalla difesa della ricorrente.
Ritiene il Collegio che le considerazioni che precedono trovino ulteriore supporto nel fatto che, proprio riguardo ad appalti concernenti servizi di pulizia di uffici e caserme della Polizia, dei Carabinieri e delle Forze Armate., per le imprese intenzionate a partecipare alla gara non vi sia alcuna concreta possibilità di accedere ai locali oggetto dell’appalto e, conseguentemente, di prendere visione degli stessi senza che il sopralluogo sia formalmente richiesto e quindi autorizzato dalla competente autorità prefettizia o militare.
A ciò consegue che, anche nel caso in cui una concorrente sia ammessa a partecipare alla gara nonostante abbia presentato la relativa domanda allegando unicamente un’auto – certificazione in proposito (eventualmente proponendosi di effettuare il sopralluogo autorizzato dopo la presentazione della domanda, ma pur sempre entro i termini previsti dal bando), la stessa, qualora all’esito delle operazioni di gara risulti aggiudicataria, dovrà necessariamente produrre all’amministrazione appaltante l’attestazione all’uopo rilasciata dalle suddette autorità, quale unico documento idoneo a comprovare il fatto in questione.
Ma anche a volere prescindere da tale pur rilevante e dirimente considerazione, si deve osservare che, nella specie, anche se si seguisse – in via di mera ipotesi – la tesi con cui C.M.P. afferma la sostanziale assimilabilità – nell’uso comune – tra “attestazione” e “certificazione”, tale equipollenza comunque non conferirebbe alla dichiarazione resa dall’impresa ricorrente alcuna rilevanza al fine di comprovare di avere effettuato il sopralluogo.
Infatti, come si è già accennato, anche a volere ritenere che la suddetta auto – dichiarazione resa in sede di presentazione della domanda di partecipazione fosse sufficiente ed idonea ai fini dell’ammissione alla gara, in virtù di quanto previsto e consentito dal D.P.R. n. 445 del 2000 in tema di auto – certificazioni, tuttavia a tale documento non poteva comunque essere attribuita valenza e rilevanza alcuna in sede di obbligatoria verifica circa l’effettivo possesso, da parte dell’impresa aggiudicataria, dei requisiti prescritti dalla “lex specialis” di gara.
Secondo quanto previsto dall’art. 71 del D.P.R. n. 445 del 2000 per la generalità dei procedimenti amministrativi, “le amministrazioni procedenti sono tenute ad effettuare idonei controlli, anche a campione e in tutti i casi in cui sorgono fondati dubbi, sulla veridicità delle dichiarazioni sostitutive di cui agli articoli 46 e 47”.
In riferimento al procedimento di gara di cui è causa, mentre alla pag. 4 della lettera d’invito si prevede espressamente che l’offerta deve contenere “l’attestazione che l’impresa, prima di redigere le offerte, ha visionato i locali oggetto dei servizi di pulizia”, a sua volta il bando di gara al punto a), prescrive che la “ mancata presentazione anche di uno dei documenti richiesti e/o attestazione del possesso dei requisiti richiesti, comporterà l’esclusione dalla partecipazione alla gara”.
La stazione appaltante, pertanto, sulla base della riportata normativa regolamentare e delle parimenti riportate disposizioni della complessiva “lex specialis” di gara, legittimamente ha chiesto all’impresa aggiudicataria, in sede di verifica del possesso dei requisiti previsti dal bando, di sostituire le suddette auto – certificazioni (v. ad esempio l’analoga dichiarazione circa la regolarità della posizione contributiva delle concorrenti) con i certificati e le attestazioni originali rilasciate dai competenti uffici pubblici.
E’ poi appena il caso di precisare che la divisata questione non ha rilevanza meramente formale, stante l’evidente e concreto interesse pubblico sotteso al rilascio della suddetta attestazione da parte dei competenti uffici pubblici.
Interesse pubblico dell’amministrazione appaltante che da un lato è diretto a verificare – mediante l’attestazione concernente l’avvenuta preventiva conoscenza da parte delle concorrenti delle dimensioni e delle tipologie dei locali oggetto dell’appalto di pulizie – l’effettiva serietà dell’offerta dell’aggiudicataria e che dall’altro lato è diretto anche a tutelarsi riguardo a successive contestazioni concernenti i suddetti elementi che eventualmente potrebbero essere sollevate dall’impresa aggiudicataria in sede di esecuzione del contratto d’appalto (v. T.A.R. Emilia – Romagna –PR- 12/1/2006 n. 6).
Nel caso in esame risulta in atti (v. doc. n. 1 verb. di aggiudicaz. gara – lotto n. 2 – pagg. 2 e 3) che la Prefettura di Parma, con nota del 15/12/2004, ha appunto richiesto all’aggiudicataria C.M.P. di produrre, in sostituzione dell’autodichiarazione, l’attestazione, resa dai competenti uffici, che la concorrente, in data anteriore a quella costituente termine ultimo per la presentazione delle offerte, aveva effettivamente effettuato il sopralluogo in questione.
Poiché C.M.P. non ha presentato la suddetta attestazione, del tutto legittimamente la Prefettura di Parma ne ha disposto l’esclusione dall’aggiudicazione.
Per quanto concerne il secondo mezzo d’impugnazione, con cui la ricorrente lamenta di essere stata esclusa dall’aggiudicazione per un’omissione non prevista dal bando quale causa di esclusione, con conseguente ritenuta violazione del principio, in materia di gare pubbliche, diretto a favorire la massima partecipazione di concorrenti alle gare stesse, si deve osservare che anch’esso non meriti accoglimento.
Per le considerazioni già ampiamente sviluppate in sede di esame del primo mezzo, si ritiene che la lettera d’invito richiedesse espressamente un’attestazione e, quindi, un atto emesso dai competenti uffici pubblici asseverante l’effettiva presa visione dei locali oggetto dell’appalto e che, pertanto, le suddette argomentazioni risultino oltre che infondate anche inconferenti, dato che la ricorrente è stata esclusa proprio perché non ha presentato – quanto meno nella fase di verifica del possesso dei requisiti oggetto di precedente auto – certificazione – un documento espressamente richiesto dalla lettera d’invito e la cui mancanza era sanzionata dal bando con l’esclusione.
In riferimento, poi, all’argomentazione della ricorrente facente leva sul fatto che la stessa Prefettura, in occasione di una successiva gara – sempre concernente un appalto di pulizie – abbia meglio specificato che l’attestazione in parola debba essere resa dai competenti uffici pubblici, si deve osservare che tale successiva circostanza, se valutata correttamente, non possa che condurre a conclusioni diametralmente opposte a quelle a cui perviene la ricorrente.
Il Collegio ritiene che una tale precisazione inserita nella “lex specialis” di una nuova gara bandita a distanza di pochi mesi dalla stessa Prefettura di Parma non possa, all’evidenza, essere interpretata, come sostiene la ricorrente, nel senso del totale cambiamento, da parte dell’amministrazione, del significato da attribuirsi alla parola “attestazione” in riferimento ad un documento essenziale ai fini della partecipazione alla gara, dovendo la stessa più coerentemente e logicamente essere valutata, appunto, quale semplice ulteriore precisazione dello stesso significato tecnico – giuridico che tale sostantivo già aveva anche nelle precedenti gare (v. T.A.R. Emilia – Romagna –PR- n. 6 del 2006 cit.).
Per le considerazioni sopra esposte, il ricorso deve essere respinto.
Ritiene il Collegio, in considerazione del diverso indirizzo seguito dal Consiglio di Stato in una causa similare a quella in esame, che sussistano giusti motivi per l’integrale compensazione, tra le parti, delle spese relative al presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione staccata di Parma, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Parma nella camera di consiglio del giorno 19 febbraio 2008 con l’intervento dei Magistrati:
Luigi Papiano, Presidente
Umberto Giovannini, Consigliere, Estensore
Italo Caso, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 21/03/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sentenza – 21/3/2008 n.167 proviene da Giustamm.

C. Piscitello Pres G. Calderoni Est.
Consorzio Urbanizzazione S. Rocco Corrente in Medicina ( Avv. G. Cerri) contro il Comune di Medicina (Avv.P. Francesco) e Hera S.p.a (non costituita)

sulla illegittima mancata assunzione in carico, da parte della P.A., delle opere di urbanizzazione di una lottizzazione e sulla giurisdizione del G.A. anche a conoscere dello svincolo della cauzione

1. Giurisdizione e competenza – Controversia sulla mancata assunzione in carico da parte della p.a. delle opere di urbanizzazione di una lottizzazione – Questione dello svincolo della cauzione – Giurisdizione del Giudice Amministrativo – Vi rientra

2. Edilizia ed urbanistica – Lottizzazione ad uso artigianale industriale e commerciale – Opere di urbanizzazione – Mancata assunzione in carico da parte della P.A. . Motivazione – Non corretto allaccio alle fognature – Consulenza tecnica d’ufficio – Corrispondenza delle opere a quelle previste nella convenzione di lottizzazione e nei progetti esecutivi autorizzati e loro esecuzione a regola d’arte – Illegittimità

1. In relazione ad una controversia, relativa alla mancata assunzione in carico, da parte della p.a., delle opere di urbanizzazione di una lottizzazione ad uso artigianale, industriale e commerciale, sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo anche in ordine al problema dello svincolo della fideiussione, giacché siffatta questione figura nella regolamentazione convenzionale dell’intervento lottizzatorio (art. 6), regolamentazione tutta per la quale sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 11, comma 5, della legge 7 agosto 1990, n. 241

2. In relazione alle opere di urbanizzazione di una lottizzazione ad uso artigianale industriale e commerciale è illegittimo il rifiuto dell’Amminstrazione all’assunzione in carico delle stesse, motivato con la non corrretta esecuzione degli allacci fognari, laddove la consulenza tecnica abbia evidenziato : a) che le opere realizzate corrispondono a quelle previste nella convenzione di lottizzazione e nei progetti esecutivi autorizzati dal Comune; b) che la data di ultimazione delle opere può porsi al 17.11.1998, data in cui il Consorzio comunica al Comune l’ultimazione delle opere di urbanizzazione primaria; c) che le opere oggetto di convenzione sono state eseguite a regola d’arte e non presentano vizi o difetti di carattere sostanziale. Difatti, come correttamente rilevato dal C.T.U., la presenza di collegamenti idraulici non correttamente eseguiti esula dalle responsabilità del Consorzio di urbanizzazione, avendo quest’ultimo eseguito correttamente le opere previste, ovvero gli allacci delle due reti di fognatura sino ai pozzetti a margine dei singoli lotti. La responsabilità del collegamento male eseguito a detti pozzetti degli scarichi interni ai lotti è invece imputabile, qualora ciò sia verificato, ai singoli proprietari allaccianti, nei confronti dei quali il Consorzio non possiede alcun titolo per la verifica e rettifica di situazioni anomale

sulla illegittima mancata assunzione in carico, da parte della P.A., delle opere di urbanizzazione di una lottizzazione e sulla giurisdizione del G.A. anche a conoscere dello svincolo della cauzione

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER L’EMILIA-ROMAGNA
BOLOGNA – SEZIONE I

Registro Sentenze: 1100/2008

Registro Generale: 1805/2004

nelle persone dei Signori: CALOGERO PISCITELLO Presidente; GIORGIO CALDERONI Cons., relatore; SERGIO FINA Cons.
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso 1805/2004 proposto da:

CONSORZIO URBANIZZAZIONE S. ROCCO CORRENTE IN MEDICINA rappresentato e difeso da: CERRI AVV. GIOVANNI con domicilio eletto in BOLOGNA VIA MARSILI 19 presso CERRI AVV. GIOVANNI

contro

COMUNE DI MEDICINA rappresentato e difeso da:PAOLUCCI AVV. FRANCESCO con domicilio eletto in BOLOGNA VIA NAZARIO SAURO 8presso la sua sede

HERA SPA n.c.

per la declaratoria
dell’obbligo del Comune di Medicina di prendere in carico le aree e relative opere di urbanizzazione ex artt. 5 e 6 lett. f) della convenzione 4.4.1995; e di disporre lo svincolo della fideiussione prestata dal Consorzio;
nonché per il risarcimento dei danni consequenziali;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito, alla pubblica udienza del 28 febbraio 2008, il relatore Cons. Giorgio Calderoni ed uditi, altresì, per le parti, i difensori come da verbale di udienza;
Considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

I. Il Consorzio ricorrente espone in fatto quanto segue:
– in data 4 aprile 1995, veniva stipulata la convenzione con il Comune di Medicina per la realizzazione di una lottizzazione ad uso artigianale, industriale e commerciale sita in località San Rocco; convenzione in cui era previsto che – all’accertamento, da parte dell’Amministrazione, della regolare esecuzione delle opere di urbanizzazione – sarebbe dovuta seguire la cessione gratuita delle stesse, previa formale deliberazione del Consiglio Comunale (art. 5); il successivo art. 6 lett. G) prevedeva, altresì, la prestazione di una fideiussione a garanzia della completa e regolare esecuzione delle opere;

– con atto 17.11.1998 (protocollato il 19.11.1998), il Consorzio comunicava al Comune l’ultimazione delle opere di urbanizzazione primaria in conformità alla rilasciata Concessione edilizia n. 42/1995 e Variante n. 104/1998; e chiedeva al Comune di procedere agli adempimenti di cui al citato art. 5 convenzione, nonché allo svincolo sino al 90% del capitale garantito dalla polizza fidejussoria, essendo già intervenuto (il 21.5.1996) lo svincolo del 50% dell’importo garantito;

– con lettera 22.7.1999, il tecnico progettista del Consorzio sollecitava l’Ente al collaudo delle opere di urbanizzazione;

– si svolgevano diversi sopralluoghi (sull’area verde, in relazione alle prese gas dei lotti), mentre l’Ufficio collaudi della municipalizzata A.M.I. poneva alcune prescrizioni e richiedeva documentazione integrativa, relativamente al collaudo della fognatura;

– dopodiché, con nota 23.11.2000 il tecnico progettista rinnovava la richiesta di presa in carico delle opere di urbanizzazione da parte del Comune e rilasciava a detto Ente dichiarazione sostitutiva 19.12.2000, attestante l’esecuzione delle opere di urbanizzazione in conformità ai progetti ed alla convenzione;

– quanto alle richieste dell’Ufficio collaudi dell’A.M.I., in data 1.3.2002 il Consorzio comunicava al Comune l’intervenuto accordo, cui, peraltro, facevano seguito ulteriori richieste dell’A.M.I. afferenti l’impianto fognario;

– con lettera 2.7.2003 (protocollata dal Comune il 3.7.2003), il Consorzio ribadiva la completa e regolare esecuzione delle opere di urbanizzazione e rappresentava l’esigenza che l’Ente provvedesse sollecitamente alla loro presa in carico ed allo svincolo della cauzione;

– seguiva diffida ad adempiere del 26.11.2003, formulata dal legale del Consorzio;

– dopo nota interlocutoria del 31.12.2003, con lettera 28.1.2004 il Responsabile del III settore comunale comunicava la disponibilità all’assunzione in carico delle opere di urbanizzazione, ad eccezione di quelle di fognatura, permanendo questioni residue con Hera S.p.A., subentrata ad A.M.I.;

– con racc. a.r. 25.2.2004, il Consorzio ribadiva la completa e regolare esecuzione delle opere di urbanizzazione.

Permanendo l’inerzia dell’Amministrazione, il Consorzio ha, infine, proposto il presente ricorso con cui, premessa in materia la giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo, formula azione di adempimento ex art. 1453 comma 1 cod. civ. e di risarcimento del danno sofferto.

II. In data 20 gennaio 2005, si è costituito in giudizio il Comune di Medicina, chiedendo la reiezione del ricorso.

III. La causa è stata chiamata una prima volta in decisione alla pubblica udienza del 24 maggio 2007, in vista della quale, con rispettive memorie, entrambe le parti hanno chiesto l’ammissione di C.T.U..
Inoltre, il Comune (memoria depositata l’11 maggio 2007) ha, in subordine:
– eccepito la carenza di giurisdizione del G.A. in ordine alla richiesta di svincolo della fideiussione;

– chiesto che l’adito Giudice ordinasse al Consorzio l’esecuzione delle opere in forma specifica (ex art. 20 legge 1150/42);

– insistito per la condanna del Consorzio al pagamento delle somme che il Comune avrebbe dovuto sostenere per procedere all’esecuzione delle opere a regola d’arte.

IV. All’esito della predetta Udienza, con ordinanza 25 giugno 2007, n. 1232 il Collegio ha nominato quale consulente tecnico d’ufficio l’Ing. Vittorio Di Federico, Professore Ordinario di Idraulica presso l’Università di Bologna, il quale ha prestato giuramento l’11 luglio 2007 e al quale, in tale data, sono stati affidati i seguenti quesiti:
“Esaminati gli atti ed i documenti di causa, acquisita la documentazione necessaria anche presso pubblici uffici ed espletati gli accertamenti ritenuti opportuni, il CTU:
1) premessa una puntuale descrizione delle opere di urbanizzazione di cui è causa, dica:

a) se le opere realizzate corrispondono a quelle previste nella convenzione di lottizzazione e nei progetti esecutivi autorizzati dal Comune di Medicina;

b) quale sia la data della loro ultimazione;

c) se le stesse devono ritenersi a regola d’arte, con conseguente rilascio del “certificato di regolare esecuzione” di cui all’art. 6 lett. G della convenzione) alla scadenza dell’anno successivo alla loro ultimazione (art. 6 lett. F della convenzione), ovvero in una data diversa, con riferimento alle singole opere di urbanizzazione;

2) qualora accerti l’esistenza di vizi o difetti delle opere eseguite, ne quantifichi il rilievo economico con riferimento ai costi necessari per la loro eliminazione;

3) accerti se siano state realizzate dal Consorzio, su richiesta dell’Amministrazione comunale, opere e prestazioni aggiuntive a quelle previste in convenzione, determinandone il valore;

4) determini gli oneri sostenuti dal Consorzio ricorrente;

a) per il mancato svincolo al 50% della fideiussione a partire dalla data di fine lavori e del 10% dalla data in cui le opere sono da ritenersi eseguite a regola d’arte, ai sensi dell’art. 6 della convenzione;

b) per le spese di manutenzione ordinaria e straordinaria sostenute dal Consorzio nonché per le spese di gestione amministrativa dello stesso a partire dalla data della corretta esecuzione dei lavori stabiliti in convenzione.”

V. In data 30 ottobre 2007, il predetto CTU rassegnava la propria Relazione e la propria nota spese.
Indi, la causa veniva chiamata, nuovamente, in decisione all’odierna udienza pubblica, in vista delle quale entrambe le parti dimettevano rispettive memorie conclusive, in cui si soffermavano, ciascuna secondo la propria prospettiva, sulla menzionata relazione del CTU.
Inoltre:
– il Consorzio insisteva sulle proposte domande e chiedeva, altresì, la nomina di un Commissario ad acta, “per il caso di ulteriore inerzia/inottemperanza da parte dell’amministrazione comunale di Medicina”;

– il Comune si richiamava alle osservazioni sulla CTU, formulate dal proprio tecnico comunale e tempestivamente depositate in giudizio; e concludeva per la reiezione del ricorso.

Indi, la causa passava definitivamente in decisione.

VI.1. Ciò premesso, il Collegio osserva, preliminarmente, che con la menzionata ordinanza n. 1232/07 la Sezione ha (implicitamente) ritenuto la propria giurisdizione anche in ordine al problema dello svincolo della fideiussione, avendone fatto espresso oggetto di quesito al nominato C.T.U.: in ogni caso, va ora esplicitamente (ri)affermata la giurisdizione del G.A. anche in ordine a tale profilo, giacché siffatta questione figura nella regolamentazione convenzionale dell’intervento lottizzatorio (art. 6), regolamentazione tutta per la quale sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 11, comma 5, della legge 7 agosto 1990, n. 241 (cfr. da ultimo, in tal senso ed in un caso in cui compariva, seppur sullo sfondo, anche il tema della fideiussione e del suo – colà avvenuto – svincolo: T.A.R. Lombardia Brescia, 25 luglio 2005, n. 784).
Del resto, è significativo che l’eccezione sollevata dal Comune nella precedente memoria 11.5.2007 poggi esclusivamente sulla pronuncia di un TAR, anteriore all’entrata in vigore della citata legge n. 241/1990.

VI.2. Quanto all’esame del merito dell’intera controversia, riveste naturale valore prioritario il resoconto delle risposte fornite dal C.T.U. ai quesiti posti da questo Giudice.
Nell’ordine, il CTU, premessa la (richiesta) descrizione delle opere di urbanizzazione, è pervenuto alle seguenti conclusioni (par. 5 della Relazione):
– le opere realizzate corrispondono a quelle previste nella convenzione di lottizzazione e nei progetti esecutivi autorizzati dal Comune di Medicina;

– la data di ultimazione delle opere può porsi al 17.11.1998, data in cui il Consorzio comunica al Comune l’ultimazione delle opere di urbanizzazione primaria;

– le opere oggetto di convenzione sono state eseguite a regola d’arte e non presentano vizi o difetti di carattere sostanziale, per quanto si è potuto rilevare a distanza di quasi un decennio dalla ultimazione dei lavori;

– il Consorzio ha realizzato delle opere e prestazioni aggiuntive rispetto a quelle previste in Convenzione, per un ammontare di € 155.078,76 (IVA 10% esclusa);

– per il mancato svincolo della fideiussione, il Consorzio ha sostenuto dal 2000 ad oggi un costo pari a € 7.439, 51;

– per le spese di manutenzione ordinaria, straordinaria e di gestione amministrativa il Consorzio ha sostenuto dal 2000 ad oggi un costo pari a € 35.537, 33.

VI.3. Al riguardo, il Collegio deve dare atto, in linea generale, che alle suddette conclusioni il C.T.U. è pervenuto assicurando in ogni fase del suo operato il più ampio rispetto del contraddittorio con i CT di parte, Ing. Reggiani per il Consorzio e Geom. Trebbi per il Comune (loro presenza alle fasi “istruttorie” della consulenza d’ufficio e consegna di rispettive documentazioni e/o deduzioni); e che le medesime sono state precedute da un sopralluogo e da più incontri/riunioni tra CTU e parti (il tutto come si evince dalla Premessa alla Relazione 30.10.07 del CTU stesso).
Inoltre e sempre sotto il profilo metodologico, il CTU ha svolto le proprie considerazioni facendo costante riferimento alla documentazione esistente presso gli uffici comunali e/o versata agli atti del presente giudizio o, ancora, fornitagli direttamente dalle parti.
Passando alla disamina più dettagliata di tali considerazioni, risulta, innanzitutto, convincente e plausibile la spiegazione fornita dal CTU al punto nodale della controversia, che – come ammesso dalle parti nel corso dell’esperimento della consulenza d’ufficio (cfr. pag. 7 Relazione CTU) – “risulta limitata alla configurazione delle reti fognarie, ed in particolare alla non corretta esecuzione degli allacci alla rete fognaria realizzata dal Consorzio” (fognatura c.d. bianca e fognatura c.d. nera); invero, alle pagg. 16-17 della Relazione e dopo aver svolto, in punto di fatto, l’importante premessa che, sulla base del sopralluogo e della documentazione consultata, si è verificata la corretta esecuzione (in un unico momento temporale) delle opere oggetto di convenzione (salvo marginali differenze: pozzetti e caditoie), il CTU così si esprime a proposito del suddetto oggetto del contendere:
“Appare verosimile e probabile, sulla base di rilievi formulati negli anni passati da tecnici AMI Imola e Hera Imola-Faenza (riferiti verbalmente al CTU) che alcuni dei lotti allacciati alle reti fognarie bianca e nera realizzate dal Consorzio risultino non correttamente allacciati, avendo effettuato una inversione della corretta sequenza di allaccio (scarico della fognatura bianca del lotto immesso nel pozzetto poi afferente alla fognatura nera e scarico della fognatura nera del lotto immesso nel pozzetto poi afferente alla fognatura bianca). Detta circostanza appare confermata dai rilievi eseguiti dal Comune in data 08.09.07, che avrebbero accertato, secondo quanto comunicato al CTU dal Geom. Trebbi, la presenza di allacci non correttamente eseguiti in più di un caso; almeno uno dei proprietari di tali lotti, peraltro, non è membro del Consorzio. Tutto ciò premesso, la presenza di collegamenti idraulici non correttamente eseguiti esula dalle responsabilità del Consorzio di urbanizzazione San Rocco, avendo quest’ultimo eseguito correttamente le opere previste, ovvero gli allacci delle due reti di fognatura sino ai pozzetti a margine dei singoli lotti; la responsabilità del collegamento male eseguito a detti pozzetti degli scarichi interni ai lotti è invece imputabile, qualora ciò sia verificato, ai singoli proprietari allaccianti, nei confronti dei quali il Consorzio non possiede alcun titolo per la verifica e rettifica di situazioni anomale”.

VI.4. Rispetto a tale Relazione del CTU, il Comune ha dapprima – come sopra esposto sub V – dimesso in causa relazione 7.2.2008 del tecnico comunale, nonché CT di parte, geom. Trebbi; e, quindi, memoria conclusiva in cui si richiama fondamentalmente a tale relazione di parte e prospetta, conclusivamente, anche l’eventualità di “chiamare a chiarimenti” il CTU sul punto delle opere aggiuntive realizzate dal Consorzio.
Quest’ultimo, nell’insistere sulle proprie domande originarie, contesta la ritualità della produzione della predetta relazione comunale 7.2.2008 (non avendo il Comune di Medicina ritenuto di formulare osservazioni scritte nel corso delle operazioni peritali) e si riporta adesivamente alla Relazione del CTU, anche per quanto concerne la quantificazione dei danni.

VI.5. L’eccezione, sollevata dal Consorzio, deve essere disattesa alla stregua della giurisprudenza della Cassazione civile, che (cfr. ad es. sez. lav., 23 febbraio 1994, n. 1811) è, da tempo, attestata in senso opposto e cioè che “la nomina del consulente, a sensi dell’art. 201 C.P.C., costituisce mera facoltà della parte, e che l’omesso esercizio di tale facoltà o la mancata partecipazione del nominato consulente di parte alle operazioni svolte dal consulente dell’Ufficio e la successiva mancata compilazione e allegazione di relazione del consulente di parte non escludono il motivato dissenso del difensore rispetto alle valutazioni del C.T.U., nè ostano alla formulazione di eventuali sua contestazioni anche in sede prettamente tecnico-scientifica (Cfr. art. 197 C.P.C.).”
Tuttavia, per quanto ammissibili, le anzidette contestazioni mosse alla Relazione CTU nella menzionata relazione del tecnico comunale 7.2.2008 (così come quelle riprese nella successiva memoria depositata dalla difesa del Comune il 15.2.2008), non si rivelano in grado di scalfire le riportate conclusioni cui è pervenuto il CTU,
in riferimento al punto fondamentale della contesa fra le parti.
Anzi.
Infatti, il geom. Trebbi replica (punto 2 della nota 7.2.2008) al riportato passo di pag. 17 della Relazione CTU:
– che in realtà, anche il proprietario cui allude la Relazione sarebbe consorziato;

– che “a seguito della verifica sull’allacciamento irregolare alla fognatura è stata emessa ordinanza n. 5 dell’1/2/2008 per l’adeguamento necessario”;

– che “al momento dei sopralluoghi non è stato possibile verificare se tutti gli allacciamenti erano eseguiti correttamente, ma sono stati presi accordi con HERA che si è dichiarata disponibile a eseguire le verifiche tramite videoispezione”.

Quanto al giudizio di esecuzione a regola d’arte delle opere oggetto di convenzione, pronunciato dal CTU, il geom. Trebbi continua ad opporre (punti 3 e 4 della sua relazione) che gli scarichi devono essere a norma e che l’esistenza di vizi sarebbe dimostrata dal fatto, verificato, della fognatura mista, anziché articolata in una linea nera ed una bianca.
Come si vede, il tecnico comunale adduce argomenti e circostanze fattuali che quando non sono irrilevanti giuridicamente – come è irrilevante (lo stesso CTU aveva fatto precedere la sua osservazione, sul punto, da un significativo “peraltro”) che l’allacciamento errato sia stato effettuato da un soggetto consorziato o meno – non sono idonee a contrastare l’assunto di fondo dal quale muove la Relazione del CTU, se non finiscono, addirittura, per avvalorarlo.
In particolare, proprio gli elementi (ordinanza comunale 1.2.2008 che impone la necessaria correzione dell’allacciamento irregolare riscontrato; future ispezioni di Hera su tutti gli allacciamenti) indicati al punto 2 della relazione comunale stanno a dimostrare l’estraneità del Consorzio rispetto a questo ulteriore adempimento tecnico, posto “a valle” della realizzazione delle reti fognaria bianca e nera, questa sì di sua competenza; e, dunque, non si può inferire dall’irregolarità di questa operazione (incombente sui singoli proprietari dei lotti e rientrante – come indicano le suddette evenienze riportate sub 2 della relazione comunale – nella rispettiva sfera di controllo e sorveglianza di Comune ed Hera/AMI) la sussistenza di vizi nelle opere convenzionalmente spettanti al Consorzio.
Dunque, non risultano in alcun modo giuridicamente giustificate le resistenze che il Comune ha opposto, per un lungo lasso di tempo, a prendere in carico le suddette opere, in ossequio al disposto di cui all’art. 6 lett. F della convenzione, stipulata con il Consorzio, e a svincolare, conseguentemente, la seconda tranche del 40% della fideiussione, correlativamente prestata dal Consorzio stesso.
Ne consegue che risultano fondate le seguenti domande giudiziali del Consorzio:
1) azione declaratoria dell’obbligo del Comune di Medicina di adempiere agli obblighi previsti dagli artt. 5 e 6 lett. F) della convenzione di lottizzazione, sottoscritta il 4/4/1995 per atto notaio dr. Giovanni De Socio, consistenti nella presa in carico delle aree e relative opere di urbanizzazione primaria da cedersi gratuitamente all’ente locale; e nel conseguente svincolo della fideiussione, prestata a garanzia dal Consorzio;

2) azione risarcitoria dei danni consequenziali.

Circa la quantificazione di questi ultimi, il Collegio non ritiene di doversi discostare dai rispettivi importi indicati dal C.T.U. (euro 7.439,51 per mancato svincolo della quota residua della fideiussione; euro 35.537,33 per spese di manutenzione ordinaria, straordinaria e gestione amministrativa, sostenute dal Consorzio dal 2000 ad oggi); e ciò per le seguenti ragioni:
– innanzitutto, il CTU si è limitato a quantificare voci (di danno) già espressamente “nominate” da questo Giudice nella più volte citata ordinanza n. 1232/07 e, dunque, prestando esatto adempimento ad altrettanti, espliciti quesiti ivi contenuti;

– tale quantificazione è frutto di metodo analitico, consistente nella compulsazione di atti esistenti (rapporti di conto corrente bancario intrattenuti dal Consorzio; documentazione contabile depositata dal CTP del Consorzio stesso);

– il dies a quo (1.1.2000), comune ad entrambe le voci, consiste in un lieve “accomodamento” (dettato da evidenti ragioni di semplificazione contabile), del termine indicato dallo stesso CTU (pag. 24) per l’emissione del certificato di regolare esecuzione (17.11.1999), ai sensi della convenzione ed in relazione alla data del 17.11.1998, precedentemente individuata alla lett. “b” del par. 4 della propria Relazione, come quella di ultimazione lavori, in risposta ad altro quesito posto da questo Giudice.

VI.6. L’acclarata fondatezza delle anzidette domande comporta, di necessità, la reiezione delle richieste “riconvenzionali” formulate dal Comune nella propria memoria 11.5.2007.

VII.1. Le voci di danno risarcibile non si esauriscono, tuttavia, in quelle esaminate sub VI.5.; invero, il quesito n. 3 posto da questo Giudice al C.T.U. è del seguente tenore:
“accerti (il CTU) se siano state realizzate dal Consorzio, su richiesta dell’Amministrazione comunale, opere e prestazioni aggiuntive rispetto a quelle previste in convenzione, determinandone il valore”.
A tale quesito il C.T.U. ha dettagliatamente risposto alle pagg. 18-22 della propria relazione.
Anche questo passaggio è contestato, sotto più profili, dal Comune, tanto nella menzionata relazione tecnica 7.2.2008 (punto 5), quanto nella memoria conclusiva 15.2.2008.

VII.2. Il primo e più consistente rilievo è che alcune delle opere aggiuntive prese in considerazione dal CTU sarebbero state richieste non dal Comune, bensì da altri Enti “esterni”.
Siffatta obiezione comunale coglie, questa volta, nel segno.
Basta osservare che il quesito n. 3, sopra riportato, chiedeva al CTU di accertare se fossero state realizzate dal Consorzio, su richiesta dell’Amministrazione comunale, opere e prestazioni aggiuntive rispetto a quelle previste in convenzione.
Il CTU non ha operato, ai fini dell’accertamento e della quantificazione di competenza, tale fondamentale discrimine, piuttosto determinando il complessivo coacervo delle opere aggiuntive eseguite dal Consorzio, su richiesta del Comune di Medicina e non solo; talvolta, è lo stesso CTU ad evidenziare come l’opera aggiuntiva si debba all’impulso di un diverso Ente: è il caso dell’attraversamento stradale con la tecnica dello “spingitubo”, che a pag. 20 la Relazione dà atto essere stata “prescritta” dalla Provincia di Bologna.
Tale voce deve, pertanto, essere espunta – siccome esulante dal rapporto convenzionale Comune/Consorzio – dall’importo complessivo, stabilito dal CTU per il quesito n. 3, in € 155.078,76 IVA esclusa,
VII.3. Per un’altra voce (tombamento scolo Galaffia, con demolizione e rifacimento ponte) il CTU dà, altresì, espressamente atto (pag. 18) che tale canale è del Consorzio Bonifica Renana, per cui è logicamente plausibile che anche questa opera sia stata richiesta – come sostiene il tecnico comunale al citato punto 5 – dalla Bonifica Renana stessa “per il regolare deflusso delle acque”: anche l’opera de qua non può, pertanto, essere conteggiata.

VII.4. Esistono, poi, opere su cui non è insorta contestazione in giudizio tra le parti, quali:
– ulteriore tratto di fognatura, realizzato dalla Ditta Giordani (per euro 906,38 IVA esclusa);

– realizzazione segnaletica stradale (ditta CIMS: € 3.330,55).

Tali opere aggiuntive rientrano, dunque, nel punto 3 del quesito posto al CTU.

VII.5. Il tecnico comunale contesta, poi, anche la realizzazione della nuova barriera di recinzione fronte proprietà Sgarzi, con la motivazione che “è stata necessaria in quanto vi era dislivello tra le quote del Consorzio e il terreno Sgarzi”: si tratta di una esigenza non “imputata” dal tecnico ad altri soggetti pubblici, per cui è ragionevole concludere che l’esigenza stessa sia stata rappresentata, e tradotta in richiesta di opera aggiuntiva, da parte dell’Amministrazione comunale.
Tale opera va conteggiata ai fini del quesito n. 3.

VII.6. Il tecnico comunale contesta, infine, le opere aggiuntive in materia di verde pubblico, e cioé:
i) impianto di irrigazione aree verdi, siccome previsto nelle prescrizioni di cui alla concessione edilizia n. 42 del 24.6.1995;

ii) la messa a dimora di nuove essenze arboree, in quanto “comunicata con nota 12.9.2000 a seguito della verifica di realizzazione del verde non eseguita correttamente”.
In proposito il Collegio osserva che:
– la prima contestazione trova corrispondenza negli atti del giudizio, in quanto, effettivamente, la suddetta concessione edilizia n. 42/1995 contiene la prescrizione speciale della realizzazione dell’impianto di irrigazione per le zone alberate e a prato, da concordare con l’U.T. comunale;

– quanto alla seconda contestazione, essa si limita a richiamare la precedente nota comunale 12.9.2000 come conseguente a “verifica di realizzazione del verde non eseguita correttamente”, senza, tuttavia, adeguatamente controdedurre alla Relazione del CTU che di tale nota, e delle inadempienze ivi denunciate, si è espressamente occupata (cfr. pag. 15), nei seguenti termini: “le richieste relative agli alberi appaiono aggiuntive rispetto a quanto riportato in concessione, mentre l’eliminazione della conca esistente in un’area a verde avrebbe potuto essere richiesta in sede di collaudo”. In difetto di puntuale replica comunale a queste considerazioni, il Collegio non può che affidarsi alle valutazioni effettuate dal C.T.U., in base all’ampia documentazione di cui disponeva e alla conoscenza de visu dei luoghi.

In conclusione, la voce sub “i” (impianto di irrigazione: € 5.087, 10 più IVA) non va conteggiata, avendola il CTU inserito nel coacervo complessivo sull’erroneo presupposto che tale impianto non fosse “previsto in convenzione e in progetto” (pag. 19 relazione); va invece computata, per le ragioni suesposte, la voce “ii” (piantumazione e messa a dimora di nuove essenza arboree, quantificata a pag. 21 della Relazione CTU in € 26.634, 72, come da fattura Ditta Eden Garden).

VIII.1. A questo punto, tuttavia, il Collegio non è in grado di procedere direttamente alla quantificazione dell’ammontare che il Comune di Medicina dovrà corrispondere al Consorzio ricorrente, a titolo di opere aggiuntive realizzate, in quanto non tutte le voci (che sono state ritenute, ai precedenti punti del presente capo VII, rientranti in tale novero) risultano analiticamente “pesate” dal CTU.
Ci si riferisce alla barriera di recinzione fronte proprietà Sgarzi esaminata al punto VII.5., che è genericamente ricompresa nella generale categoria “Opere edili” di cui alla lettera A) del punto 4 della Relazione CTU, per le quali il CTU stesso ha determinato unicamente l’importo complessivo, risultante dalla differenza tra quanto originariamente pattuito tra impresa esecutrice (Coop. CESI) e Consorzio S. Rocco (cfr. computo metrico estimativo di cui al Contratto d’appalto) e certificati di pagamento effettivamente corrisposti dal Consorzio.
Per superare questa obiettiva difficoltà, piuttosto che ricorrere ad una nuova (e comportante ulteriori tempi e costi) fase di interlocuzione con il CTU (secondo la proposta di richiesta di chiarimenti, avanzata dal Comune in sede di memoria conclusiva), pare al Collegio che la soluzione più rispondente a complessive esigenze di economia processuale sia l’utilizzo della modalità di cui all’art. 35, comma 2 D. Lgs. 80/98 e s.m.i., secondo cui “nei casi previsti dal comma 1 (e cioè, giurisdizione esclusiva, come in questo caso: NdE) il giudice amministrativo può stabilire i criteri in base ai quali l’amministrazione pubblica o il gestore del pubblico servizio devono proporre a favore dell’avente titolo il pagamento di una somma entro un congruo termine. Se le parti non giungono ad un accordo, con il ricorso previsto dall’art. 27, primo comma, n. 4), del testo unico approvato con regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, può essere chiesta la determinazione della somma dovuta.”
Nel caso che qui ricorre, essendo stato il criterio di fondo correttamente stabilito dal CTU, è sufficiente al Collegio ordinare al Comune di Medicina di provvedere alla determinazione del valore della voce de qua sulla base del criterio medesimo, e cioè mediante riscontro dei certificati di pagamento del Consorzio all’impresa esecutrice, in cui tale voce risulti contemplata: il corrispondente importo ivi previsto rappresenta l’esatto quantum da porre, a tale residuo titolo, a carico del Comune.
A tal fine va ordinato:
– al Consorzio ricorrente, di porre a disposizione del Comune la documentazione contabile del caso, entro il termine di 30 giorni dalla comunicazione o previa notificazione della presente sentenza;

– al Comune resistente, di provvedere all’anzidetta quantificazione, nell’ulteriore termine di trenta giorni decorrente dal ricevimento (attestato da protocollazione in arrivo) della documentazione medesima.
–
VIII.2. Per tutte le voci già quantificate nella Relazione CTU, il debito da porre a carico del Comune risulta invece immediatamente certo, liquido ed esigibile ed il Comune va pertanto condannato fin d’ora al pagamento del medesimo, nell’importo risultante dalla somma delle singole voci riconosciute come risarcibili dal Collegio (cfr. capi VI.5, VII.4, VII.6 lett. “ii”): e così per un totale di € 73.848, 49, al netto di IVA 10%.
VIII.3. Secondo le statuizioni di Consiglio di Stato, sez. IV, 22 marzo 2007, n. 1377, che il Collegio condivide, sulle somme liquidate ai sensi di quanto sin qui indicato deve aggiungersi – trattandosi di debito di valore – la rivalutazione monetaria, secondo gli indici ISTAT, da computarsi a partire dall’1.1.2000 (dies a quo che corrisponde, per quanto osservato sub VI.5, alla scadenza – lievemente protratta per “arrotondamento” semplificatorio – del termine per l’emissione del certificato di regolare esecuzione, ai sensi della convenzione), fino alla data di deposito della presente decisione (momento in cui, per effetto della liquidazione giudiziaria, il debito di valore si trasforma in debito di valuta).
Sulle somme rivalutate non si ritiene che vadano computati gli interessi legali, atteso che, in caso contrario, si produrrebbe l’effetto di far conseguire al creditore un beneficio maggiore dell’effettivo danno subito (cfr. C.G.A. n. 276/05; CdS, IV Sez. n. 2408/06).
Sulla somma totale, calcolata secondo le indicazioni di cui sopra, vanno invece computati gli interessi legali dalla data di deposito della presente decisione sino all’effettivo soddisfo.

VIII.4. Infine, il (parziale) ricorso, in precedenza disposto, al meccanismo di cui all’art. 35, comma 2 D. Lgs. n. 80/98 – che prevede l’esperimento del giudizio di ottemperanza ex art. 27, comma 1, n. 4), del R.D. 26 giugno 1924, n. 1054 in caso di disaccordo tra le parti – esime il Collegio dall’accedere alla richiesta di immediata nomina, già in questa sede, di un Commissario ad acta, formulata dal Consorzio ricorrente in tutti i suoi scritti difensivi.

IX. Conclusivamente, in ordine alle varie domande proposte in ricorso occorre pronunciare come segue:
1) va accolta l’azione declaratoria esperita nel presente giudizio e, per l’effetto, deve essere dichiarato l’obbligo del Comune di Medicina di acquisire gratuitamente la proprietà delle opere di urbanizzazione primaria realizzate dal Consorzio ricorrente, in adempimento della convenzione di lottizzazione stipulata il 4 aprile 1995; nonché di svincolare la relativa cauzione prestata dal Consorzio stesso;

2) va accolta, nei limiti che precedono, la consequenziale domanda risarcitoria proposta dal Consorzio medesimo e, per l’effetto, il Comune di Medicina va condannato a corrispondere, sin d’ora, al Consorzio ricorrente la complessiva somma di € 73.848, 49, al netto di IVA 10%;

3) va ordinato al Comune di Medicina di provvedere alla quantificazione della residua voce di cui al precedente capo VII.5, secondo le modalità ed i tempi sopra indicati sub VIII.1;

4) sulle somme liquidate ai sensi di quanto sin qui indicato vanno corrisposti interessi e rivalutazione monetaria, secondo quanto precisato sub VIII.3.

Quanto alle spese di lite, l’obiettiva peculiarità della controversia (che ha determinato la necessità di esperire CTU, peraltro non integralmente recepita dal Collegio) ne consente la parziale compensazione tra le parti; per cui, vista la nota spese prodotta all’odierna udienza dalla difesa del Comune, esse possono così essere liquidate:
– € 5.000,00 (euro cinquemila/00) oltre gli accessori di legge, in favore del Consorzio ricorrente;

– spese compensate per il resto.

L’onorario e le spese da liquidarsi in favore del C.T.U. Ing. Di Federico (pari a complessivi € 4.456,35, comprensivi di IVA e contribuzioni di legge, come da notula dal medesimo prodotta) vanno, invece e come di norma, posti interamente a carico del Comune soccombente.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo per l’Emilia-Romagna, Sezione I, così decide in ordine al ricorso in premessa:
1) accoglie l’azione declaratoria esperita nel presente giudizio e, per l’effetto, dichiara l’obbligo del Comune di Medicina di acquisire gratuitamente la proprietà delle opere di urbanizzazione primaria realizzate dal Consorzio ricorrente, in adempimento della convenzione di lottizzazione stipulata il 4 aprile 1995; nonché di svincolare la relativa cauzione prestata dal Consorzio stesso;

2) accoglie, nei limiti indicati in motivazione, la consequenziale domanda risarcitoria proposta dal Consorzio medesimo e, per l’effetto, condanna il Comune di Medicina a corrispondere, sin d’ora, al Consorzio ricorrente la complessiva somma di € 73.848, 49, al netto di IVA 10%;

3) ordina al Comune di Medicina di provvedere alla quantificazione del residuo cespite risarcitorio di cui al capo VII.5 della motivazione, secondo le modalità ed i tempi, sempre in motivazione precisati;

4) dispone che sulle somme liquidate ai sensi di quanto sin qui indicato, il Comune di Medicina corrisponda, altresì, interessi e rivalutazione monetaria, secondo quanto stabilito in motivazione sub VIII.3;

5) condanna il Comune di Medicina a corrispondere al Consorzio ricorrente, a titolo di spese di lite, la complessiva somma di € 5.000,00 (euro cinquemila/00) oltre gli accessori di legge;

6) condanna, infine, il soccombente Comune di Medicina a pagare al C.T.U. Ing. Di Federico il compenso per l’incarico svolto, pari a complessivi e onnicomprensivi € 4.456,35;

7) manda alla Segreteria della Sezione di trasmettere copia della presente decisione al predetto CTU.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Camera di Consiglio, il 28 febbraio 2008.

Depositata in Segreteria in data 21.3.2008

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Sentenza – 21/3/2008 n.1100 proviene da Giustamm.

Pres. M. Rossi Dordi; Est. H. Demattio
R. G. (avv.ti G. Di Matteo e M. Vezzali) c/ la PROVINCIA AUTONOMA DI BOLZANO (avv.ti R. von Guggenberg e C. Bernardi) e nei confronti del COMUNE DI BOLZANO

sui presupposti e sui limiti del diritto dei profughi al rilascio di autorizzazioni e concessioni anche in deroga alle vigenti disposizioni legislative

1. Stranieri – Profughi – Benefici – Rilascio di autorizzazioni e concessioni anche in deroga alle vigenti disposizioni legislative – Art. 17 L. 26 dicembre 1981 n. 763 – Presupposti.

2. Stranieri – Profughi – Benefici – Rilascio di autorizzazioni e concessioni anche in deroga alle vigenti disposizioni legislative – Art. 17 L. 26 dicembre 1981 n. 763 – Ambito della deroga.

1. L’art. 17, comma 1, L. 26 dicembre 1981 n. 763, che prevede che “i profughi (…), che intendono riprendere, in qualsiasi comune in cui, a tal fine, stabiliscano la propria residenza, l’attività artigianale, commerciale, industriale e professionale già legalmente esercitata per la durata di almeno un anno prima del rimpatrio nei territori di provenienza, hanno diritto di ottenere da parte degli organi competenti l’autorizzazione, la concessione, il provvedimento, la licenza di esercizio o l’iscrizione all’albo relativamente all’attività corrispondente, anche in deroga alle vigenti disposizioni legislative”, mira a consentire la continuazione dell’attività effettivamente e legittimamente svolta nei territori di provenienza, ai fini di assicurare il pieno inserimento dei profughi nella comunità nazionale; pertanto, a fronte alla richiesta di autorizzazione, l’Amministrazione deve accertare, sulla base della documentazione e degli elementi offerti dal richiedente e sulla base, eventualmente, di apposita istruttoria, la natura e l’entità complessiva dell’attività precedentemente svolta onde rilasciare al richiedente, se del caso, un’autorizzazione che sia corrispondente a quella già posseduta. (1)

2. L’art. 17, comma 1, L. 26 dicembre 1981 n. 763, nella parte in cui prevede la possibilità di deroga alle vigenti disposizioni legislative, in sede di rilascio di autorizzazioni, licenze, concessioni, iscrizioni ad albi a favore dei profughi, limita tale deroga – in ossequio ai principi costituzionali (artt. 3 e 97 Cost.) – all’ambito delle norme prettamente di carattere commerciale (abilitazioni, requisiti tecnici e di capacità, requisiti morali e professionali ed altro e forse anche norme relative ai piani di commercio) e non anche alle norme urbanistiche, paesaggistiche e relative all’igiene, che riguardano interessi primari, quali l’ordinato assetto del territorio e la salute. (2)

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(1 – 2) Non constano precedenti specifici in termini in questa rivista.(A. Faccon)

sui presupposti e sui limiti del diritto dei profughi al rilascio di autorizzazioni e concessioni anche in deroga alle vigenti disposizioni legislative

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 92/2008 Reg. Sent.
N. 518/1996 Reg. Ric.
Sentenza depositata 21.03.2008

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa

Sezione Autonoma per la Provincia di Bolzano

costituito dai magistrati:
Marina ROSSI DORDI – Presidente;
Anton WIDMAIR – Consigliere;
Hugo DEMATTIO – Consigliere relatore;
Lorenza PANTOZZI LERJEFORS #NOME?

ha pronunziato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso iscritto al n. 518 del registro ricorsi 1996 presentato da

R. G., rappresentata e difesa dall’avv. Giulio Di Matteo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Maurizio Vezzali in Bolzano, P.zza Vittoria n. 47, giusta delega a margine del nuovo atto di costituzione dd. 06.03.2007, – ricorrente –

c o n t r o

PROVINCIA AUTONOMA DI BOLZANO, in persona del suo Presidente, che sta in giudizio in forza della deliberazione della Giunta provinciale n. 4832 dd. 14.10.1996, rappresentata e difesa dagli avv.ti Renate von Guggenberg e Cristina Bernardi, con elezione di domicilio presso l’Avvocatura della Provincia in Bolzano, Via Crispi 3, giusta delega a margine dell’atto di costituzione, – resistente –

e nei confronti del

COMUNE DI BOLZANO, in persona del Sindaco pro tempore, – non costituito –

per l’annullamento
del provvedimento dell’Assessore al Commercio della Provincia Autonoma di Bolzano Prot. n. Dr. ME/AM/2744 dd. 18.06.1996, avente per oggetto il rigetto dell’istanza volta ad ottenere il rilascio dell’autorizzazione amministrativa per l’apertura di un esercizio di commercio al dettaglio con tabella merceologica VIII da attivarsi in Bolzano, presso il Mebocenter di via Castelfirmiano 35, e di qualsiasi altro atto richiamato, presupposto, infraprocedimentale, conseguente ed esecutivo.

Visto il ricorso notificato il 04.10.1996 e depositato in segreteria il 24.10.1996 con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia Autonoma di Bolzano dd. 31.10.1996;
Vista la sentenza di sospensione del giudizio n. 147/03, depositata in data 18.04.2003;
Vista la memoria prodotta;
Vista la comparsa di costituzione di nuovo difensore per la ricorrente, depositata in data 26.03.2007;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore per la pubblica udienza del 27.02.2008 il consigliere Hugo Demattio ed ivi sentito l’avv. M. Pojer, in sostituzione dell’avv. C. Rubbo per la ricorrente e l’avv. C. Bernardi per la Provincia Autonoma di Bolzano;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

È impugnato il provvedimento dell’Assessore al Commercio della Provincia autonoma di Bolzano del 18 giugno 1996 avente per oggetto il rigetto dell’istanza volta ad ottenere il rilascio dell’autorizzazione amministrativa per l’apertura di un esercizio di commercio al dettaglio con tabella merceologica VIII da attivarsi in Bolzano, presso il Mebo Center di via Castel Firmiano.
A sostegno del ricorso sono dedotti i seguenti motivi:
“ Violazione art. 17 legge 26.12.1981 n. 763. Travisamento dei principi ispiratori della medesima legge. Mancata applicazione art. 27, ult. comma legge 11.06.1971 n. 426. Travisamento dei presupposti di fatto del provvedimento impugnato rispetto a precedente provvedimento di concessione edilizia. Violazione art. 41 Costituzione.”
Si è costituita la Provincia autonoma di Bolzano ed ha chiesto il rigetto del ricorso, siccome infondato.
Con sentenza n. 147/2003 del 26.03.2003 (depositata il 18.04.2003) questo Tribunale ha sospeso il giudizio in attesa della decisione del Consiglio di Stato nel procedimento di appello n. 6536, ritenuta pregiudiziale alla presente controversia in quanto afferente alla questione giuridica della possibilità del rilascio, nello stesso Mebo Center trovantesi in zona di verde agricolo, di un’autorizzazione di vendita al dettaglio come richiesta dalla ricorrente.
La decisione del Consiglio di Stato, che ha definitivamente escluso il rilascio di licenze al dettaglio nella zona, è stata depositata il 2.04. 2003.
All’udienza del 27 febbraio 2008 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

D I R I T T O

Il ricorso è infondato.
Va premesso che la ricorrente, alla quale, con decreto del Prefetto di Milano di data 30.09.1992, era stata riconosciuta la qualità di profuga, con istanza 30.12.1994, diretta al Sindaco di Bolzano, ha chiesto la commutazione della licenza commerciale per la tabella VIII°, rilasciata dal Comune di Mogadiscio (Somalia), in licenza commerciale italiana, ed “il conseguente rilascio di tabella VIII, all’indirizzo, Centro Polifunzionale MEBO-CENTER, C. Firmiano in Ponte Adige, Bolzano, avente una superficie di mq 2.550.”
Con il decreto qui impugnato del 18 giugno 1996 l’Assessore provinciale al commercio, previa deliberazione della Giunta provinciale nonché parere (negativo) della Commissione provinciale per il commercio, ha respinto l’istanza su un triplice rilievo:
– che non ci sarebbe equivalenza dell’ attività svolta nel territorio di provenienza come dichiarata dalla ricorrente (ed attestata) dal Governo locale di Mogadiscio (gestione di 5 centri commerciali di grandi dimensioni, di cui uno a Mogadiscio di 2.550 mq) con quella esercitanda nel Mebo-Center (secondo una nota del Ministero degli affari esteri italiano in Mogadiscio non operano “supermercati” bensì spacci di generi misti “di limitatissime dimensioni” e che le attestazioni relative a licenze di “supermercato” devono intendersi come licenza per la rivendita di alcuni articoli di generi misti);
– che secondo le direttive del piano commerciale provinciale per le grandi strutture di vendita non vi è più disponibilità di contingente nel comprensorio di Bolzano per il rilascio di nuove autorizzazioni;
– e che nell’edificio del Mebo – Center, trovantesi in zona di verde agricolo, non sarebbe urbanisticamente legittimo il rilascio di licenze per la vendita al dettaglio, anche in relazione alla concessione edilizia che prevederebbe soltanto il commercio a
La ricorrente, con i motivi dedotti, in sostanza lamenta la violazione dell’art. 17 della legge 26.12.1981 n. 763 nella sua ratio (beneficio, spettante al profugo di poter ricostruire in Italia la stessa situazione economico-patrimoniale e lavorativa goduta nel paese di provenienza) e nella sua lettera, in quanto prevede espressamente che, per far godere al profugo il beneficio di cui si è detto, si può prescindere dalle disposizioni legislative vigenti in Italia, comprese le disposizioni previste nei piani di commercio e nei piani urbanistici.
Ci sarebbe poi piena equivalenza tra l’attività svolta dalla ricorrente in Somalia e quella intesa svolgere in Italia.
I motivi non sono fondati.
La disposizione di cui all’invocato art. 17, comma 1 della legge 26 dicembre 1981 n. 763 secondo cui “i profughi…., i quali intendono riprendere, in qualsiasi comune in cui, a tal fine, stabiliscano la propria residenza, l’attività artigianale, commerciale, industriale e professionale già legalmente esercitata per la durata di almeno un anno prima del rimpatrio nei territori di provenienza, hanno diritto di ottenere da parte degli organi competenti l’autorizzazione, la concessione, il provvedimento, la licenza di esercizio o l’iscrizione all’albo relativamente all’attività corrispondente, anche in deroga alle vigenti disposizioni legislative” è imperniata sul principio dell’autorizzazione alla “ripresa” sul territorio italiano dell’attività interrotta all’estero, ai fini di assicurare il pieno inserimento dei profughi nella comunità nazionale.
Il contenuto del beneficio, quindi, è individuato con riferimento finalistico alla continuazione dell’attività effettivamente e legittimamente svolta.
Conseguentemente, l’applicazione della disposizione richiede che, di fronte alla richiesta di autorizzazione proveniente da chi riveste lo status di profugo, l’Amministrazione debba accertare, sulla base della documentazione e degli elementi offerti dal richiedente e sulla base, eventualmente, di apposita istruttoria, la natura e l’entità complessiva dell’attività precedentemente svolta onde rilasciare al richiedente, se del caso, un’autorizzazione che sia corrispondente a quella già posseduta per assicurare al medesimo la ripresa di una attività economica sostanzialmente equivalente a quella già svolta nei territori di provenienza.
Orbene, nella specie, in base alle informazioni assunte dall’Amministrazione presso il Ministero degli Affari esteri (allegati n. 7 e 8 nel fascicolo della Provincia) era emerso che le licenze commerciali somale per l’apertura di strutture commerciali di grandi dimensioni andavano valutate cum grano salis in ordine alle loro caratteristiche merceologiche, commerciali e dimensionali, strutture che pur denominate “supermercati” non corrispondono lontanamente ai supermercati italiani e che tutte le Regioni d’Italia avevano segnalato al Ministero delle perplessità in ordine alla massiccia richiesta di commutazione di licenze somale per strutture commerciali di rilevante dimensione sul territorio nazionale.
Sulla base degli elementi così acquisiti (dando maggior valore probatario alle ricerche del Ministero (italiano) che non alle attestazioni del Governo di Mogadiscio) la Provincia ha quindi legittimamente escluso l’equivalenza tra le due attività e negata l’autorizzazione.
In ogni caso poi assume carattere assorbente una interpretazione conforme ai principi della Costituzione del citato art. 17, comma 1 della legge 763/1981, specie in relazione all’inciso “anche in deroga alle vigenti disposizioni legislative”.
È indubbio che il legislatore abbia ragionevolmente distinto la situazione del profugo involontario da quella del comune cittadino, circostanza che lo ha indotto a creare norme di agevolazione dei confronti del primo.
Tali agevolazioni debbono però restare, per quanto ragionevoli, entro i limiti del principio della sostanziale eguaglianza dei cittadini davanti alla legge (art. 3 della Costituzione) oltre che del principio di ragionevolezza e proporzionalità (art. 97), per cui il beneficio della deroga “alle vigenti disposizioni legislative” non può certamente essere interpretato in senso assoluto, quasi che il profugo, nel riprendere in Italia l’attività che ha dovuto abbandonare nel paese di provenienza, possa operare legibus solutus, in un limbo appositamente per lui creato.
La disposizione va quindi interpretata restrittivamente, sì da non porsi in contrasto con i principi costituzionali di cui si è detto (e che renderebbe incostituzionale la norma).
Ciò posto, a parere del Collegio la deroga alla legge può al massimo essere consentita nell’ambito delle disposizioni prettamente di carattere commerciale (abilitazioni, requisiti tecnici e di capacità, requisiti morali e professionali ed altro e forse anche norme relative ai piani di commercio) e non anche urbanistiche e paesaggistiche e p.es. norme relative all’igiene, che riguardano interessi primari quali l’ordinato assetto del territorio e la salute.
Come risulta dalla sentenza del Consiglio di Stato sopra richiamata, le norme urbanistiche della Provincia di Bolzano non consentono il commercio al dettaglio nell’edificio del Mebo – Center, nel quale la ricorrente vorrebbe riprendere l’attività commerciale dismessa in Somalia.
Per quanto precede il ricorso dev’essere respinto.
Sussistono giustificati motivi per compensare le spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa – Sezione Autonoma di Bolzano – disattesa ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando, rigetta il ricorso.
Dichiara le spese del giudizio interamente compensate tra le parti.
Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bolzano, nella camera di consiglio del 27.02.2008.

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Bolzano – Sentenza – 21/3/2008 n.92 proviene da Giustamm.

Pres. M. Rossi Dordi; Est. H. Demattio
AVESANI Enrico, in proprio e quale legale rappresentante della SOCIETÁ HOTEL GRIEN di AVESANI Enrico & Co. s.n.c. (avv.ti prof. D. Florenzano, C. Antonucci e R. Olivotto Terwege) c/ il COMUNE di CASTELROTTO (avv. A. Mulser) e nei confronti delle SOCIETÁ SCHWEIGKOFLER GmbH; SOCIETÁ KASSLATTER & OBLETTER KG der Barbara OBLETTER & CO. S.A.S.; SOCIETÁ W & W S.a.S. di NOGLER KOSTNER Laura & Co.; LARDSCHNEIDER Rufolf Engelbert (avv.ti P. Platter e M. Menestrina)

sul potere discrezionale della P.A. in ordine all’assegnazione di aree ed al rilascio di concessioni edilizie anche in assenza del piano di attuazione per le zone di espansione destinate ad insediamenti produttivi

Edilizia e urbanistica – Piani regolatori e piani territoriali – Disciplina provinciale di Bolzano – Artt. 46 e 47 bis L.P. 11 agosto 1997 n. 13 – Disciplina del piano di attuazione per le zone di espansione destinate ad insediamenti produttivi – Norme che prevedono l’assegnazione di aree ed il rilascio della concessioni edilizie anche in assenza del piano di attuazione – Natura eccezionale – Potere discrezionale della P.A. – Criteri di esercizio.

Le norme di cui agli artt. 46 e 47 bis, L.P. Bolzano 11 agosto 1997 n. 13, che prevedono, rispettivamente, che, anche in assenza del piano di attuazione per le zone di espansione destinate ad insediamenti produttivi, possono essere determinate le singole aziende da insediare in tali zone e possono essere rilasciate concessioni edilizie destinate alla costruzione di aziende produttive da parte del proprietario delle aree – previa assegnazione dell’area da parte della Giunta comunale (o provinciale) -, costituiscono norme di carattere eccezionale, l’applicazione delle quali è rimessa alla discrezionalità dell’Amministrazione e, quindi, soggetta a puntuale motivazione sia in ordine alle circostanze che rendono necessario (o, comunque, opportuno) il ricorso ad assegnazioni in assenza di un piano di attuazione, sia in ordine alla salvaguardia degli interessi e delle aspettative di altri proprietari o interessati e quindi, in definitiva, in ordine all’interesse pubblico – da perseguire comunque – di garantire un ordinato e economico assetto della zona produttiva in base ad una valutazione complessiva e globale degli interessi concernenti l’intera zona. (1)

— *** —

(1) Non constano precedenti specifici in termini in questa rivista (A. Faccon)

sul potere discrezionale della P.A. in ordine all’assegnazione di aree ed al rilascio di concessioni edilizie anche in assenza del piano di attuazione per le zone di espansione destinate ad insediamenti produttivi

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 93/2008 Reg. Sent.
N. 309/2005 Reg. Ric.
sentenza depositata 21.03.2008

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa

Sezione Autonoma per la Provincia di Bolzano

costituito dai magistrati:
Marina ROSSI DORDI – Presidente;
Hugo DEMATTIO – Consigliere relatore;
Hans ZELGER – Consigliere;
Lorenza PANTOZZI LERJEFORS #NOME?

ha pronunziato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso iscritto al n. 309 del registro ricorsi 2005
presentato da

1) AVESANI Enrico, in proprio e quale legale rappresentante dellaSOCIETÁ HOTEL GRIEN di AVESANI Enrico & Co. s.n.c., rappresentati e difesi dagli avv.ti prof. Damiano Florenzano e Claudio Antonucci con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Roberto Olivotto Terwege in Bolzano, Via Rosmini, 79, giusta delega a margine del ricorso, – ricorrenti –

c o n t r o

COMUNE di CASTELROTTO, in persona del Sindaco pro tempore, che sta in giudizio in forza della deliberazione della Giunta Municipale n. 469/2005 dd. 23.11.2005 rappresentato e difeso dall’avv. Alfred Mulser, con elezione di domicilio presso lo studio del medesimo, in Bolzano, Galleria Europa, 26, giusta delega a margine dell’atto di costituzione, – resistente –

e nei confronti delle
1) SOCIETÁ SCHWEIGKOFLER GmbH, in persona del proprio rappresentante legale p.t., Alois Schweigkofler;

2) SOCIETÁ KASSLATTER & OBLETTER KG der Barbara OBLETTER & CO. S.A.S., in persona del proprio rappresentante legale p.t. Obletter Barbara;

3) SOCIETÁ W & W S.a.S. di NOGLER KOSTNER Laura & Co., in persona del proprio rappresentante legale p.t., Nogler Kostner Laura;

4) LARDSCHNEIDER Rufolf Engelbert, tutti rappresentati e difesi giusta procure a margine del presente atto, dagli avv.ti Peter Platter e Michele Menestrina con elezione di domicilio presso il di loro studio in Bolzano, in P.tta della Mostra 2, – controinteressati –

per l’annullamento
1) della concessione edilizia n. 226/2005 del 20 settembre 2005 del Sindaco del Comune di Castelrotto, avente ad oggetto la “realizzazione di un fabbricato artigianale con appartamenti di servizio e con un bar-ristorante nella zona per insediamenti produttivi Roncadizza” sulle pp.ff. 3075/1 e 3075/2 C.C. Castelrotto;
2) della “concessione di autorizzazione speciale al sig. Schweigkofler Alois della Ditta Schweigkofler SRL di Renon per la riduzione della distanza dalla p.f. 7217/1” di cui alla deliberazione della Giunta comunale del Comune di Castelrotto n. 558/2005 del 19 ottobre 2005;
3) della nota racc. a.r. prot. n. 12288 del Sindaco del Comune di Castelrotto dd. 18 ottobre 2005;
4) di ogni atto e provvedimento preordinato, collegato, connesso e consequenziale, ivi compresa la deliberazione della Giunta comunale di Castelrotto n. 276/2005 dd. 8 giugno 2005 (mai comunicata al ricorrente), avente ad oggetto “assegnazione formale ai sensi dell’art. 46 L.P. 13/1997 delle pp.ff. 3075/1 e 3075/2 nonché della p.ed. 1395 C.C. Castelrotto a Schweigkofler Alois (724,494/1000), Obletter Barbara (51,148/10000), Nogler Kostner Laura (45,490/1000) und Lardschneider Rudolf Engelbert (178,868/10000)” e della convenzione rep. N. 368 dd. 1 agosto 2005,
e per la reintegrazione in forma specifica, anche attraverso il risarcimento del danno
e per l’annullamento
con atto di motivi aggiunti 2 febbraio 2006
– del provvedimento del Sindaco del Comune di Castelrotto 28 novembre 2005 avente ad oggetto l’annullamento parziale della concessione edilizia n. 226/2005;
– della deliberazione della Giunta comunale del 16 novembre 2005 avente ad oggetto la presa di posizione al ricorso del sig. Enrico Avesani contro la delibera della giunta comunale n. 558/2005 del 19.10.2005 (impugnata con il ricorso principale);
con atto di motivi aggiunti 15 maggio 2006
– della concessione 7 marzo 2006 in variante della concessione n. 226 impugnata con il ricorso principale;
con atto di motivi aggiunti 10 ottobre 2006
– della deliberazione del Consiglio comunale n. 75/2006 del 18 settembre 2006;
– della deliberazione della Giunta comunale n. 577/2006 del 27 settembre 2006, relative, rispettivamente, alla sdemanializzazione e vendita all’asta pubblica dell’area stradale dimessa p.f. 7217/6;
infine, con atto di motivi aggiunti 23 ottobre 2007 (depositato il 17 novembre 2007)
– dell’ordinanza n. 48/2007 del 18 luglio 2007 del Sindaco del Comune di Castelrotto avente ad oggetto la demolizione delle parti di edificio di cui è causa già realizzato sul lato sud per mancato rispetto della distanza dal confine di zona.

Visto il ricorso notificato il 22.11.2005 e depositato in segreteria il 25.11.2005 con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Castelrotto dd. 05.12.2005, della Societá Schweigkofler S.R.L., della Società Kasslatter & Obletter KG der Barbara Obletter & Co. S.A.S., della Societá W&W S.A.S. di Nogler Kostner Laura & Co e del sig. Lardschneider Rudolf Engelbert dd. 2.12.2005 ;
Vista l’ordinanza n. 212/05 dd. 06.12.2005 di questo Tribunale con la quale è stata respinta la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato presentata dai ricorrenti;
Viste le memorie prodotte;
Visti i motivi aggiunti, depositati dal procuratore dei ricorrenti in data 16.02.2006, 25.05.2006 e 13.10.2006 e 23.10.2007;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore per la pubblica udienza del 23.01.2008 il consigliere Hugo Demattio ed ivi sentito l’avv. S. Manica in sostituzione dell’avv. D. Florenzano per i ricorrenti, l’avv. A. Mulser per il Comune di Castelrotto e l’avv. M. Menestrina per le Societá Schweigkofler Gmbh, la Kasslatter & Obletter KG der Barbara Obletter & Co. S.a.s., la W & W S.a.s. di Nogler Kostner Laura & Co. e per Lardschneider Rufolf Engelbert;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

Sono impugnati:
con il ricorso principale
– la concessione edilizia n. 226/2005 del 20.09.2005 del Sindaco del Comune di Castelrotto avente ad oggetto la realizzazione di un fabbricato artigianale con accessori nella zona di insediamenti produttivi Roncadizza sulle pp.ff. 3075/1 e 3075/2 c.c. Cas
– la deliberazione della Giunta comunale del Comune di Castelrotto n. 558/2005 del 19.10.2005 avente ad oggetto la concessione di autorizzazione speciale per la riduzione della distanza dalla p.f. 7217/1 ;
– la nota raccomandata del Sindaco del Comune di Castelrotto del 18.10.2005;
– la deliberazione della Giunta comunale n. 276/2005 del 8.06.2005 avente ad oggetto l’assegnazione formale ai sensi dell’art. 46 L.P. n. 13/1997 delle pp.ff. 3075/1 e 3075/2 e della p.ed. 1395 c.c. Castelrotto ai controinteressati;
– la convenzione n. 368 del 1.08.2005.
A sostegno del ricorso sono dedotti i seguenti motivi:
1) Incompetenza assoluta. Violazione e falsa applicazione degli artt. 44, 45, 46, 47, 47 bis e 47 ter L.P. 11 agosto 1997 n. 13. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 7 legge 7 agosto 1990 n. 241. Violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e 11 L.P. 22 ottobre 1993 n. 17. Violazione dei principi in materia di giusto procedimento. Violazione delle disposizioni del P.U.C. del Comune di Castelrotto concernenti la zona per insediamenti produttivi. Eccesso di potere per difetto di istruttoria; omessa valutazione di circostanze di fatto e di diritto, travisamento dei fatti, errata presupposizione di circostanze di fatto e di diritto; illogicità e ingiustizia. Eccesso di potere per motivazione carente, perplessa e contraddittoria. Eccesso di potere per sviamento e falsità della causa.
2) Illegittimità derivata. Violazione e falsa applicazione degli artt. 46 e 70 L.P. 11 agosto 1997 n. 13. Violazione e falsa applicazione dell’art. 29, N.T.A. del P.U.C. del Comune di Castelrotto. Eccesso di potere per carenza dei presupposti, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria; manifesta irragionevolezza; errata valutazione di circostanze di fatto e di diritto. Eccesso di potere per motivazione carente, erronea, perplessa e contraddittoria.
3) Illegittimità derivata. Violazione e falsa applicazione del combinato disposto dell’art. 112 L.P. n. 13/97 e 43 D.P.G.P. 23 febbraio 1998 n. 5. Violazione e falsa applicazione del combinato disposto dell’art. 2 D.lgs. 20 aprile 1992 n. 285 e dell’art. 26 D.P.R. 16 dicembre 1992 n. 495. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 legge 7 agosto 1990 n. 241 e dell’art. 7 L.P. 22 ottobre 1993 n. 17. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti. Eccesso di potere per travisamento di circostanze di fatto e di diritto; manifesta illogicità ed irragionevolezza e ingiustizia manifesta. Eccesso di potere per motivazione perplessa, contraddittoria e carente. Eccesso di potere per falsità della causa.
4) Violazione e falsa applicazione degli artt. 44 e ss. L.P. n. 13/97. Eccesso di potere per manifesta illogicità ed irragionevolezza e ingiustizia manifesta. Eccesso di potere per sviamento di potere e falsità della causa.
Il ricorrente ( in proprio e quale legale rappresentante della soc. Hotel Grien di Avesani Enrico & Co. S.n.c.) chiede il risarcimento dei danni nella forma della reintegrazione in forma specifica e per equivalente nella misura di Euro 650.00,00 (seicentocinquantamila).
Si è costituito il Comune di Castelrotto ed ha eccepito la tardività dell’impugnazione della delibera di assegnazione.
Ha chiesto, comunque, il rigetto del ricorso siccome infondato.
Con atto di motivi aggiunti 2 febbraio 2006 sono impugnati:
– il provvedimento del Sindaco del Comune di Castelrotto 28 novembre 2005 avente ad oggetto l’annullamento parziale della concessione edilizia n. 226/2005;
– la deliberazione della Giunta comunale del 16 novembre 2005 avente ad oggetto la presa di posizione al ricorso del sig. Enrico Avesani contro la delibera della giunta comunale n. 558/2005 del 19.10.2005 (impugnata con il ricorso principale).
Sono dedotti i seguenti motivi:
(Sul primo provvedimento) Violazione dell’art. 70 L.P. 11 agosto 1997 n. 13. Violazione e falsa applicazione degli artt. 45 e ss. L.P. n. 13/1997. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 7 legge 7 agosto 1990 n. 241. Violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e 11 L.P. 22 ottobre 1993 n. 17. Violazione dei principi in materia di giusto procedimento. Eccesso di potere per violazione della deliberazione della Giunta comunale n. 558 del 19 ottobre 2005. Eccesso di potere per difetto di istruttoria; omessa valutazione di circostanze di fatto e di diritto, travisamento dei fatti, errata presupposizione di circostanze di fatto e di diritto; illogicità e ingiustizia. Sviamento e falsità della causa.
(Sul secondo provvedimento) Violazione e falsa applicazione dell’art. 112 °L.P. 11 agosto 1997 n. 13, dell’art. 43 D.P.G.P. 23 febbraio 1998 n. 5, dell’art. 79 D.P.Reg. 1 febbraio 2005 n. 3/L, degli artt. 7 e 11 L.P. 22 ottobre 1993 n. 17. Violazione dei principi in materia di giusto procedimento. Violazione dell’art. 28 N.T.A. del P.U.C. del Comune di Castelrotto. Eccesso di potere per difetto di istruttoria; omessa valutazione di circostanze rilevanti di fatto e di diritto, travisamento dei fatti, errata presupposizione di circostanze di fatto e di diritto, illogicità e ingiustizia. Eccesso di potere per motivazione carente, perplessa e contraddittoria. Eccesso di potere per sviamento e falsità della causa.
Con motivi aggiunti 15 maggio 2006 è stata poi impugnata la concessione 7 marzo 2006 in variante della concessione n. 226 impugnata con il ricorso principale.
A sostegno sono dedotti i seguenti motivi:
Violazione e falsa applicazione dell’art. 70 L.P. n. 13/1997, degli artt. 45 e ss. L.P. n. 13/1997, degli artt. 3 e 7 legge 7 agosto 1990 n. 241 e degli artt. 7 e 11 L.P. 22 ottobre 1993 n. 17. Violazione dell’art. 28 N.T.A. del P.U.C. del Comune di Castelrotto. Eccesso di potere per violazione della deliberazione della Giunta comunale di Castelrotto n. 558 del 19 ottobre 2005. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, omessa valutazione di circostanze di fatto e di diritto, travisamento dei fatti, errata presupposizione di circostanze di fatto e di diritto, illogicità e ingiustizia. Sviamento e falsità della causa.
Con motivi aggiunti 10 ottobre 2006 sono state impugnate le deliberazioni del Consiglio comunale n. 75/2006 del 18 settembre 2006 della Giunta comunale n. 577/2006 del 27 settembre 2006, relative, rispettivamente, alla sdemanializzazione e vendita all’asta pubblica dell’area stradale dimessa p.f. 7217/6.
In ordine a detta impugnazione la parte ricorrente ha dichiarato, con scrittura 23 ottobre 2007, il sopravvenuto difetto di interesse.
Infine, con atto di motivi aggiunti 23 ottobre 2007 (depositato il 17 novembre 2007) è impugnata:
l’ordinanza n. 48/2007 del 18 luglio 2007 del Sindaco del Comune di Castelrotto avente ad oggetto la demolizione delle parti di edificio di cui è causa già realizzato sul lato sud per mancato rispetto della distanza dal confine di zona.
Sono dedotti i seguenti motivi:
Violazione e falsa applicazione dell’art. 80 L.P. n. 13/1998, degli artt. 3 e 7 legge n. 241/1990, degli artt. 7 e 11 L.P. n. 17/1993. Eccesso di potere per difetto di istruttoria; ommessa valutazione di circostanze di fatto e di diritto, travisamento dei fatti, errata presupposizione di circostanze di fatto e di diritto; contraddittorietà, illogicità e ingiustizia manifesta. Eccesso di potere per sviamento e falsità della causa.
In ordine ai motivi aggiunti la difesa resistente ne ha chiesto l’inammissibilità e, comunque, la loro infondatezza.
All’udienza del 23 gennaio 2008 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

D I R I T T O

Il ricorso principale è fondato e l’annullamento dei provvedimenti con lo stesso impugnati travolge gli ulteriori provvedimenti impugnati con i motivi aggiunti come in epigrafe elencati, ad eccezione della deliberazione del Consiglio comunale n. 75/2006 del 18 settembre 2006 e della deliberazione della Giunta comunale n. 577/2006 del 27 settembre 2006, provvedimenti impugnati con atto di motivi aggiunti 10 ottobre 2006, divenuto improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse.
Va premesso che la parte ricorrente è proprietaria – come lo sono le parti controinteressate – di un fondo (p.f. 3070/16 c.c. – frutto del frazionamento della p.f. 3070/1 di Avesani Enrico e conferimento alla soc. Hotel Grien dello stesso Avesani Enrico -) Castelrotto nella zona di espansione per insediamenti produttivi in località Roncadizza.
Di tale zona fa parte anche la p.f. 7217/6 di proprietà del Comune di Castelrotto.
Con deliberazione della Giunta comunale n. 276/2005 dell’8 giugno 2005 le particelle di proprietà dei controinteressati sono state formalmente assegnate ai rispettivi proprietari per lo svolgimento delle attività artigianali e commerciali come da domanda.
Si tratta di un terreno con una superficie complessiva di 7.281 m2 (tutta la zona copre una superficie complessiva di 7.935 m2).
L’assegnazione – in assenza di un piano di attuazione – è avvenuta “ai sensi dell’art. 46 L.P. n. 13/1997” e “alle condizioni di cui all’art. 47 – bis della stessa legge e alle condizioni speciali di cui alla bozza di convenzione” allegata alla deliberazione.
Successivamente (in data 20 settembre 2005) è stata rilasciata ai controinteressati la concessione edilizia n. 226/2005 avente ad oggetto la realizzazione di un fabbricato artigianale con appartamenti di servizio e un bar ristorante sulle particelle di loro proprietà e con deliberazione giuntale 19 ottobre 2005 è stata autorizzata la riduzione della distanza dalla p.f. 7217/1 di proprietà del Comune.
I succitati provvedimenti, compresa la convenzione di data 1 agosto 2005, stipulata dal Comune con gli assegnatari, costituisce oggetto del ricorso principale.
Orbene, con un primo complesso motivo – diretto contro il provvedimento di assegnazione – la parte ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione, in primis degli artt. 45, 46 e 47–bis della legge urbanistica, carenza di motivazione e di istruttoria, violazione dei principi in materia di giusto provvedimento.
Le censure sono fondate sotto i qui considerati profili.
In linea di diritto va premesso che a norma dell’art. 45 della legge urbanistica provinciale (L.P. 11 agosto 1997 n. 13, nel testo vigente all’epoca) per le zone di espansione destinate ad insediamenti produttivi devono essere predisposti piani di attuazione o dai Comuni (o dalla Provincia per le zone di interesse provinciale) oppure dai proprietari che rappresentano almeno 2/3 della superficie di zona (comma 4).
Ai sensi dell’art. 38, richiamato dall’art. 45, il piano di attuazione deve comprendere l’intera zona di espansione e deve avere il contenuto indicato dallo stesso art. 38.
A norma dell’art. 47 – bis della legge urbanistica (articolo aggiunto dalla L.P. 21 marzo 2003 n. 5) già prima dell’elaborazione del piano di attuazione possono essere determinate con delibera di assegnazione provvisoria le singole aziende da insediare, “fatte salve le disposizioni della successiva delibera formale dell’amministrazione competente, concernente l’assegnazione definitiva.”
A norma dell’art. 46, anche in assenza del piano di attuazione, possono essere rilasciate concessioni edilizie destinate alla costruzione di aziende produttive da parte del proprietario delle aree, previa assegnazione dell’area da parte della Giunta comunale (o provinciale).
Il Collegio rileva che la ratio della disposizione di cui al sopra richiamato art. 45, che per le zone di espansione destinate ad insediamenti produttivi prescrive perentoriamente (“devono essere predisposti piani di attuazione”) l’elaborazione di un piano attuativo per l’intera zona destinata dal piano urbanistico ad insediamenti produttivi, è da ricercarsi nella funzione e finalità di detto strumento di pianificazione che va individuata nella necessità di garantire un ordinato assetto e sviluppo urbanistico dell’ambito nel quale dovranno inserirsi nuove aziende (oppure dovranno trovare adeguata collocazione aziende già esistenti) e di offrire alle imprese già proprietarie o ad altre interessate a prezzo agevolato (previo esproprio) le aree occorrenti per il loro insediamento.
Sotto quest’ultimo profilo il piano di attuazione così finalizzato non appare soltanto come strumento di pianificazione urbanistica, ma anche come strumento di politica economica.
Ciò posto non vi è chi non veda che le disposizioni sopra richiamate che permettono un’assegnazione di aree singole e il rilascio delle relative concessioni edilizie già prima dell’elaborazione di un piano di attuazione comprendente l’intera zona siano norme di carattere eccezionale, l’applicazione delle quali è rimessa alla discrezionalità dell’Amministrazione e quindi soggetta a puntuale motivazione sia in ordine alle circostanze che rendono necessario (o, comunque, opportuno) il ricorso ad assegnazioni in assenza di un piano di attuazione, sia in ordine alla salvaguardia degli interessi e delle aspettative di altri proprietari o interessati e quindi, in definitiva, in ordine all’interesse pubblico – da perseguire comunque – di garantire un ordinato e economico assetto della zona produttiva in base ad una valutazione complessiva e globale degli interessi concernenti l’intera zona.
Il provvedimento di assegnazione impugnato, che si limita al richiamo del contenuto delle domande presentate dagli interessati, non appare sostenuto in nessun modo neppure da un minimum di motivazione nei termini di cui si è detto, per cui, con tutta l’evidenza, è viziato per carenza motivazionale.
Lo stesso provvedimento non appare poi abbia seguito la procedura prevista dall’art. 47 – bis della legge urbanistica che per il caso di assegnazione di terreni in carenza di piano di attuazione prevede una prima fase di assegnazione provvisoria e quindi una seconda fase distinta di “formale assegnazione definitiva”, laddove nel caso di specie si è provveduto subito ad una non meglio definita “ assegnazione formale”.
Il provvedimento di assegnazione appare poi viziato sotto il profilo della mancata comunicazione all’odierna parte ricorrente dell’avvio del procedimento per renderle possibile un’eventuale partecipazione.
Non pare dubbio che la parte ricorrente, quale proprietaria di un terreno potenzialmente assoggettato alla previsione di un’assegnazione (con o senza piano di attuazione) come tale sia portatore di un interesse qualificato all’assetto e sviluppo urbanistico della zona che per principio – come si è spiegato sopra – investe l’intera zona per insediamenti produttivi.
Sotto questo profilo è chiaramente infondata l’eccezione di tardività del ricorso sollevata dalla difesa del Comune che vorrebbe far decorrere il termine dell’impugnazione del provvedimento di assegnazione dalla data della sua pubblicazione all’albo del Comune
Infine, il provvedimento appare viziato per difetto di istruttoria in ordine agli esatti confini della zona, tra i singoli fondi della zona e il demanio stradale comunale e quindi in ordine alle distanze da osservare per le costruzioni.
Tale oggettiva incertezza in merito al reale andamento dei confini viene lamentato dalla stessa difesa dei controinteressati (in memoria 12.01.2008, pagine 5, 6 e 7) oltre che dalla parte ricorrente che afferma che ad alcuno dei controinteressati sarebbe stata assegnata parte del fondo di sua proprietà e che il Comune di Castelrotto abbia ritenuto che una parte del suo fondo appartenesse al demanio (pag. 14 del ricorso).
Ed è stata proprio questa incertezza che ha causato l’emanazione dei successivi provvedimenti, impugnati con i motivi aggiunti, come esposto in epigrafe.
Tale incertezza avrebbe potuto essere evitata in base ad un’accurata istruttoria.
Da quanto precede il provvedimento di assegnazione e, per riflesso e per illegittimità derivata, va annullata la concessione edilizia.
Diventano obsoleti tutti i successivi provvedimenti ad eccezione della deliberazione del Consiglio Comunale n. 75/2006 del 18 settembre 2006 e della deliberazione della Giunta comunale n. 577/2006 del 27 settembre 2006, per i quali il relativo ricorso per motivi aggiunti va dichiarato improcedibile per difetto di interesse.
Va però rigettata la domanda di risarcimento danni perché non provata.
Ricorrono giustificati motivi per compensare le spese tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa – Sezione Autonoma di Bolzano – disattesa ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando, dichiara improcedibile il ricorso per motivi aggiunti 10 ottobre 2006.
Accoglie il ricorso principale e gli altri ricorsi per motivi aggiunti e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.
Rigetta la domanda di risarcimento danni.
Dichiara le spese del giudizio interamente compensate tra le parti.
Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bolzano, nella camera di consiglio del 23 gennaio 2008.

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Bolzano – Sentenza – 21/3/2008 n.93 proviene da Giustamm.

Pres. BACCARINI, Rel. SAPONE
COGEMI srl (Avv.ti P. Piselli e D. Furlan) c. AUTORITA’ DI VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI, COMUNE DI MILANO (Avv.ti M. R. Surano. M. T. Maffey e R. Izzo) + altri

sulla legittimità del patto di integrità annesso al bando di gara e della previsione delle correlate responsabilità patrimoniali in caso di inadempimento

Contratti della p.a. – Gara – Patto di integrità – Responsabilità correlate – Legittimità – Sussiste

È legittimo annettere al bando di gara il cd. Patto di integrità, con le correlative responsabilità di ordine patrimoniale (escussione della cauzione provvisoria) in caso di comportamento del concorrente in violazione di detto Patto, inquadrandosi la fattispecie nell’ambito dell’autonomia negoziale, dell’Amministrazione nell’invito a contrarre e di chi aspiri a diventare titolare di un futuro contratto, con l’accettazione dell’invito. Né possono ravvisarsi, al riguardo, preclusioni nell’ordinamento positivo, tenuto conto che il Patto in questione contiene regole conformi ai principi generali del nostro ordinamento, quali la buona fede e la correttezza nei rapporti contrattuali, e l’escussione della cauzione provvisoria vale unicamente ad identificare ed a quantificare fin dall’origine la conformazione e la misura della responsabilità patrimoniale del partecipante alla gara, conseguente all’inadempimento dell’obbligo assunto.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n.1979 del 2006 RG proposto dalla

COGEMI srl, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Pierluigi Piselli e Davide Furlan ed ercalli mente domiciliato in Roma, Via ercalli n° 13, presso lo studio del primo di detti legali;

contro

I) l’AUTORITA’ DI VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici è elettivamente domiciliata in Roma, via dei Portoghesi n° 12;

II) il COMUNE DI MILANO, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Rita Surano. Maria Teresa Maffey e Raffaele Izzo ed selettivamente domiciliati presso lo studio legale Vaiano-Izzo, in Roma, Lungotevere Marzio n° 9;

e nei confronti

1) di IMPRESA FERRARIO COSTANTE di Ferrario Diego & C. s,a,a,, in persona del legale rappresentante in carica, non costituito in giudizio;

2) di IMPRESA F.LLI PASSONI s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, non costituito in giudizio;

del bando di gara n° 91/2005 del Comune di Milano; del patto di integrità allegato a detto bando, in parte qua; del provvedimento 28/12/2005 di esclusione dalla gara, di segnalazione all’Autorità di Vigilanza e di escussione della cauzione; del provvedimento di aggiudicazione provvisoria della gara; del provvedimento dell’Autorità intimata di annotazione nel casellario informatico della disposta esclusione; di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali;

Visti il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio, sia dell’Autorità di Vigilanza sui LL.PP, sia del Comune di Milano;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 6 febbraio 2008 – relatore il Cons. Giuseppe Sapone – i difensori delle parti come da verbale;
ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue

La società ricorrente impugna gli atti e provvedimenti indicati in epigrafe, nonché tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, a seguito dei quali è stata esclusa dalla gara del Comune di Milano n° 91/2005 per collegamento sostanziale con altre imprese pure partecipanti alla stessa procedura ed è stata escussa la cauzione, nonché è stata disposta, dalla competente Autorità di Vigilanza sui LL.PP, l’annotazione nel casellario informatico delle imprese di tale provvedimento di esclusione, ai sensi dell’art. 27, comma 2, del DPR n° 34/2004.
Premesse talune notazioni, in punto di fatto, relative alla propria posizione giuridica ed alle vicende procedimentali, in relazione alle quali sono stati emanati detti atti e provvedimenti impugnati, la ricorrente deduce, in punto di diritto, le seguenti censure:
1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 10, comma 1-bis, della legge n° 109/1994 e dell’art. 2359 codice civile, nonchè eccesso di potere per violazione dei principi di legalità, di libertà di iniziativa economica e di massimo accesso alle gare; eccesso di potere per sviamento
2) Eccesso di potere per travisamento, illogicità, contraddittorietà e carente istruttoria;
3) Violazione dell’art. 27 del D.P.R. 25/1/2000, n° 34 e dell’art.75 del DPR n.554/1999. Eccesso di potere per travisamento e sviamento;
4) Violazione dell’art.1 della L..n.689/1981 e degli artt.10, comma 1 quater, e 30 della L. n.109/1994. Eccesso di potere per travisamento,, sviamento e carenza di motivazione.
Delle parti intimate si sono costituite in giudizio soltanto il Comune di Milano e l’Autorità per i Lavori Pubblici che hanno depositato documentazione e memoria con le quali hanno prospettato l’inammissibilità del proposto gravame ed hanno controdedotto ai motivi di ricorso per affermarne, conclusivamente, l’infondatezza.
All’udienza del 6 febbraio 2008, udite le difese orali svolte dai difensori presenti, come da verbale, il ricorso è stato assegnato in decisione.

La ricorrente impresa contesta la legittimità:
– del bando di indizione della gara n° 91/2005 del Comune di Milano e del patto di integrità annesso al bando predetto;
– gli atti procedimentali ed il provvedimento dello stesso Ente con il quale è stata esclusa dalla gara predetta, non solo per violazione del principio di segretezza delle offerte, ma anche per l’accertata esistenza di un collegamento sostanziale con altr
Contesta, altresì, l’annotazione nel Casellario Informatico delle imprese qualificate della predetta esclusione, come disposta dall’Autorità di Vigilanza sui LL.PP., ai sensi dell’art. 27, comma 2, del DPR n° 34/2004.
Sostiene, in sintesi, richiamando giurisprudenza di questa Sezione (cfr. ad es. n° 4170 del 25 maggio 2005), che l’erroneità degli atti e provvedimenti del Comune di Milano qui contestati discenderebbe dall’illegittimità, sia del bando di gara, sia del citato “patto di integrità”, laddove essi introducono un nuova fattispecie di esclusione dalla gara, in violazione di quanto prevede tipicamente l’art. 10, comma 1-bis, della legge n° 109/1994, che fa riferimento espressamente alla sola fattispecie del “controllo” di cui al secondo comma dell’art. 2359 c.c.
Sostiene, ancora, che sarebbe illegittima la determinazione di escussione della cauzione perché unilateralmente prevista dal c.d. patto di integrità, al di fuori delle ipotesi normativamente disciplinate dalla legge n° 109/1994, e comunque in contrasto con i principi di tassatività, tipicità e nominatività dettati dall’art. 1 della legge n° 689/1981.
Afferma, infine, che sarebbe viziata anche la determinazione dell’Autorità di annotazione del motivo di esclusione dalla gara in questione della ricorrente nel casellario informatico delle imprese perché contrastante con la disposizione dell’art. 27, lettara t), del DPR n° 34/2000, non potendosi ritenere utile il contenuto di detta determinazione.
Di qui i motivi di ricorso ai quali controdeducono nel merito, sia il Comune di Milano -che eccepisce, preliminarmente, la tardività del ricorso- sia l’Avvocatura di Stato nell’interesse dell’Autorità di Vigilanza, sostenendo che le doglianze sollevate sarebbero comunque tutte infondate, alla luce delle chiare disposizioni di gara e del patto di integrità, peraltro sottoscritto dal ricorrente, già ritenuti entrambi pienamente legittimi dalla giurisprudenza del Giudice di appello, quale motivo di esclusione dalla gara. Sarebbero, inoltre, atti legittimamente conseguenti l’incameramento della cauzione provvisoria e l’annotazione del motivo di esclusione nel casellario informatico delle imprese.
2. Può prescindersi dall’esame dell’eccezione di inammissibilità del ricorso per tardività sollevata dal Comune di Milano, essendo, comunque, infondato nel merito lo stesso ricorso.
2.1 Il problema che viene all’attenzione del Collegio è stato varie volte affrontato da questa Sezione e risolto con argomentazioni intese ad evidenziare che il c.d. collegamento sostanziale, determinando una limitazione forte della legittimazione negoziale delle imprese, mal si inserirebbe nel sistema, sicché esso può essere ravvisato esclusivamente nelle fattispecie previste dall’art. 2359 c.c., con esclusione di tutte quelle ipotesi che, pur non integrando gli estremi del collegamento o del controllo societario civilistico in senso stretto, siano pur tuttavia considerate idonee ad alterare la serietà e l’indipendenza delle offerte presentate da imprese diverse, oltre che la loro segretezza.
Tuttavia, il Giudice di Appello non si è mai discostato dall’indirizzo giurisprudenziale dallo stesso seguito e riaffermato anche recentemente (cfr. C.d.S., sez. IV^, 19 ottobre 2006, n° 6212), sicché il Collegio non può che ad esso conformarsi, tenuto anche conto della funzione nomofilattica di detto Giudice.
In particolare, è stato ribadito che le finalità pubblicistiche cui sono preordinati i principi di legalità, buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa, i quali, nella specie, possono sintetizzarsi nell’esigenza di individuazione del “giusto contraente”, implicano che al loro rispetto sia vincolata non soltanto la pubblica amministrazione, ma anche coloro che intendono partecipare alla gara, incombendo su questi ultimi l’obbligo di presentare offerte che, al di là del loro profilo tecnico-economico, devono avere le caratteristiche della compiutezza, della completezza, della serietà, dell’indipendenza e della segretezza (cfr. C.d.S., sez. IV^, 1/10/2004, n° 6367).
In tale prospettiva, il divieto previsto dall’art. 10, comma 1-bis, della legge n° 109/1994, che richiama la norma civilistica, si inquadra nell’ambito dei divieti normativi di ammissione alle gare di offerte provenienti da soggetti, i quali, in quanto stabilmente legati da una stretta comunanza di interessi, non sono ritenuti dal Legislatore capaci di formulare offerte serie, indipendenti ed affidabili: La norma, pertanto, è comunemente considerata “norma di ordine pubblico” che trova applicazione indipendentemente da una specifica previsione in tal senso da parte della stazione appaltante (cfr. C.d.S., sez. IV^, n° 6367/2004).
La ratio della norma, invero, induce a ritenere che l’Amministrazione abbia il potere di introdurre nella lex specialis di gara clausole escludenti relative ad altri fatti e situazioni che, pur non integrando gli estremi del collegamento o controllo societario civilistico in senso stretto, siano tuttavia idonei ad alterare la serietà ed indipendenza delle offerte, oltre che la loro segretezza.
La giurisprudenza del Giudice di appello ha, ancora, affermato (cfr. sempre C.d.S., V^, n° 6367/2004, n° 2317/2004 e n° 923/2002) che la norma civilistica richiamata dall’art. 10, comma 1-bis, della legge n° 109/1994, basandosi su di una presunzione, non escluderebbe l’esistenza di altre ipotesi di collegamento o controllo societario idonee ad alterare le gare di appalto, con la conseguenza che la Commissione di gara, incaricata di vagliare la documentazione delle imprese partecipanti alla gara pubblica, può percepire in modo diretto ed immediato anomalie che rivelino situazioni atte ad alterare le gare.
E’ stato, altresì, ribadito dalla stessa giurisprudenza del Giudice di appello che se gli elementi che connotano il caso concreto facciano ritenere violati i principi in materia di pubbliche gare posti a garanzia della correttezza delle procedure prevale l’esigenza di assicurare l’effettiva ed efficace tutela della regolarità della gara e, in particolare, la par condicio fra tutti i concorrenti, nonché la serietà, compiutezza, completezza ed indipendenza delle offerte, in modo da evitare che, attraverso meccanismi di influenza societari, pur non integranti collegamenti o controlli di cui all’art. 2359 cod. civ., possa essere alterata la competizione, mettendo in pericolo l’interesse pubblico alla scelta del “giusto contraente”.
2.2 E’ sulla base di tali osservazioni che è, quindi, necessario verificare se, nel caso in esame, sussistano o meno quegli indici rivelatori del collegamento sostanziale imputato alle offerte del ricorrente ed alla impresa Costruzioni Miotti spa..
Dagli atti depositati in giudizio ritiene il Collegio che emergano quegli indizi seri, precisi e concordanti che inducono a ritenere sussistente un collegamento sostanziale tra la ricorrente e la su citata impresa (Costruzioni Miotti spa), anch’essa partecipante alla medesima gara, al fine di aggirare l’obbligo di segretezza e di indipendenza delle offerte, tenuto conto che:
a) i plichi risultano uguali per colore, dimensioni ed impostazione grafica, nonché per modalità di spedizione, avendo utilizzato il medesimo corriere (TRACO);
b) le domande di partecipazione di entrambe le imprese, le dichiarazioni di subappalto, le dichiarazioni sostitutive di cui ai punti 2,3 e 4 del bando di gara e la dichiarazione relativa al triennio, ancorché stilate sui modelli corrispondenti a quello messi a disposizione dall’amministrazione riportano, quale dato oggettivo comune ed identico, dopo la firma del sottoscrittore, i dati identificativi del sottoscrittore stesso non richiesti dai modelli utilizzati;
c) la dichiarazione relativa al comma 1, lettera b) e c) dell’art. 75 del DPR n° 554/1999 ha contenuto ed impostazione grafica simile;
d) le copie conformi dei certificati del casellario giudiziale e dei carichi pendenti risultano emessi, rispettivamente, tutti nelle stesse date;
e) entrambe le imprese hanno presentato, benché non previsto dal bando, identiche richieste di restituzione della documentazione allegata alle rispettive offerte;
f) le fidejussioni sono state rilasciate dallo stesso istituto bancario, a firma del medesimo funzionario, ed autenticate dal medesimo notaio, nello stesso giorno, con numerazione progressiva;
g) gli accertamenti effettuati dall’Amministrazione appaltante presso l’Anagrafe del Comune di Marostica hanno evidenziato stretti rapporti di parentela tra i soci, i legali rappresentanti ed i direttori tecnici di entrambe le imprese, risultando che Miotti Marianna, legale rappresentante, direttore tecnico e socio al 99% della CO.GE.MI. srl, è figlia di Miotti Adriano, legale rappresentante e direttore tecnico della impresa ricorrente, nonché sorella di Miotti Luigi, legale rappresentante e direttore tecnico e socio al 50% della ricorrente impresa, e di Miotti Stefano coazionista al 50% di quest’ultima;
h) gli accertamenti effettuati presso la Camera di Commercio, attraverso visure storiche, hanno evidenziato ulteriori collegamenti tra le stesse imprese ed i medesimi soggetti..
Orbene, ritiene il Collegio che la suddetta serie di elementi, nella loro complessiva valenza, induce a ritenere che gli stessi siano idonei a comprovare la riferibilità, ad un medesimo gruppo di persone o ad una medesima sostanziale società, delle decisioni formalmente emesse dalle due distinte e diverse entità societarie qui considerate.
2.3 Il ricorrente si duole, inoltre, che l’ente appaltante abbia incamerato la cauzione provvisoria al di fuori delle ipotesi tipizzate dalla norma di legge (art. 30 ed art. 10, comma 1-quater, della legge n° 109/1994), non ritenendo che la specifica previsione contenuta, al riguardo, nel patto di integrità allegato al bando di gara, possa ritenersi fonte legittimante all’irrogazione della sanzione in questione, anche tenuto conto dei principi di cui all’art. 1 della legge n° 689/1981. Né alcun valore risolutivo potrebbe avere nella fattispecie la circostanza della intervenuta sottoscrizione da parte di tutti i concorrenti del patto di integrità.
Tale doglianza non può essere condivisa, ritenendo il Collegio, in adesione alla giurisprudenza formatasi nella specifica materia in esame (cfr. C.d.S., sez. V^, n° 343/2005 e n° 1258/2005), che la previsione, come ulteriore prescrizione del bando di gara, dei doveri stabiliti dal Patto di integrità, con le correlative responsabilità di ordine patrimoniale, in caso di comportamento del concorrente in violazione di detto Patto, sia del tutto legittima, inquadrandosi la fattispecie nell’ambito dell’autonomia negoziale, dell’Amministrazione nell’invito a contrarre e di chi aspiri a diventare titolare di un futuro contratto, con l’accettazione dell’invito.
Né possono ravvisarsi, al riguardo, preclusioni nell’ordinamento positivo, tenuto conto che il Patto in questione contiene regole conformi ai principi generali del nostro ordinamento quali la buona fede e la correttezza nei rapporti contrattuali.
In breve, l’escussione della cauzione provvisoria vale, come chiarito dalla citata giurisprudenza, unicamente ad identificare ed a quantificare fin dall’origine la conformazione e la misura della responsabilità patrimoniale del partecipante alla gara, conseguente all’inadempimento dell’obbligo assunto con la sottoscrizione del Patto di Integrità.
2.4 L’infondatezza, infine, della censura mossa al provvedimento dell’Autorità dei Lavori Pubblici di annotare, a carico della ditta della ricorrente medesima, nel Casellario Informatico delle Imprese il motivo di esclusione dalla gara in questione- discende dalla considerazione dell’indubbia utilità che può avere, a tutela concreta dell’interesse pubblico al corretto affidamento degli appalti pubblici, la conoscenza di situazioni, già verificatesi in altri procedimenti ad evidenza pubblica, che siano caratterizzate, come nella specie, da accertata violazione dei principi di segretezza e di indipendenza delle offerte.
Tutto ciò, in disparte il rilievo che l’atto di annotazione trova presupposto legittimo nel provvedimento di esclusione emanato, e qui risultato indenne dai vizi dedotti dal ricorrente, e costituisce atto doveroso dell’Autorità, nell’esercizio delle funzioni attribuitegli dalla legge.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso n.1979 del 2006, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 6 febbraio 2008 dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sezione terza, con l’intervento dei signori giudici:
Dr. Stefano BACCARINI – Presidente
Dr. Giuseppe SAPONE – Consigliere, estensore
Dr. Alessandro TOMASSETTI – Primo referendario

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 21/3/2008 n.2518 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini, Est. Lundini
Soa Rina Organismo di Attestazione s.p.a. (Avv.ti M.A. Sandulli, L. Villani, R. Damonte) c/ Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, Ministero delle Infrastrutture (Avv. dello Stato)

sulla ammissibilità per uno stesso organismo, di svolgere congiuntamente, nei riguardi di una medesima impresa, attività di certificazione di qualità e di attestazione SOA

1. Contratti della p.a. – SOA – Attività di certificazione – Sussiste – Ex art. 8, co. 4, lett. b), L. 109/94, c.m. dalla L. 166/2002.

2. Contratti della p.a. – SOA – Controllata da organismi di certificazione – Violazione del principio d’indipendenza – Non sussiste.

1.A seguito della parziale abrogazione dell’art. 8, co. 4, lett. b, L. 109/94, ad opera dell’art. 7, L. 166/2002 (L. Merloniquater), è stato espunto, dal nostro ordinamento, il divieto, per uno stesso organismo, di esercitare congiuntamente, nei confronti di una medesima impresa, le attività di certificazione della qualità e di attestazione SOA, dovendosi escludere che per effetto di detto intervento abrogativo sia viceversa venuta completamente meno la possibilità, per i soggetti certificatori, di svolgere anche attività di attestazione.

2.Il controllo di una SOA da parte di una società di certificazione, in assenza di altri elementi denotanti anomalia o patologia di giudizio, non vale di per sé ad azzerare l’autonomia giuridica dell’organismo SOA rispetto all’ente controllante, in violazione del principio d’indipendenza degli organismi SOA, genericamente sancito dall’art. 7, d.p.r. 34/2000, ed ora ribadito dall’art. 40, D.Lgs. 163/2006.

composto dai Signori:
Stefano Baccarini – Presidente
Domenico Lundini – Cons. rel. est.
Alessandro Tomassetti – Primo Referendario
ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 3712/2007, proposto da

SOA RINA Organismo di Attestazione spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli Avv.ti Prof. Maria Alessandra Sandulli, Ludovico Villani e Roberto Damonte, e presso lo studio del secondo elettivamente domiciliata, in Roma, Via Asiago 8/2;

CONTRO

-l’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, in persona del legale rappresentante p.t.;

-il Ministero delle Infrastrutture, in persona del Ministro p.t.;
rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato;

per l’annullamento
-del provvedimento del Dirigente Generale dell’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, Direzione Generale per la vigilanza sui contratti-Ufficio qualificazione, prot. N. 19820/07/ISP del 3.4.2007, avente ad oggetto
-di ogni atto preordinato e/o presupposto, conseguente e / connesso;

e per l’accertamento e la condanna

delle amministrazioni intimate all’integrale risarcimento dei danni patiti e patiendi dalla ricorrente;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti i motivi aggiunti depositati il 6.7.2007, proposti dalla ricorrente per l’annullamento di atti connessi all’oggetto del ricorso in esame e segnatamente per l’annullamento:
-in parte qua del verbale n. 6 relativo alle adunanze del 6, 7 e 8 febbraio 2007, audizione del 7 febbraio 2007 davanti al Consiglio dell’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture;
-in parte qua del verbale n. 11 relativo alle adunanze del 6, 7 e 8 marzo 2007 del Consiglio dell’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture;
-per quanto possa occorrere della Determinazione dell’Autorità per la Vigilanza sui lavori pubblici n. 27 del 16.10.2002, recante “Prime indicazioni sull’appluicazione della legge 1 agosto 2002, n. 166”, nella parte in cui interpreta l’art. 8 comma 4 lett
-di ogni atto preordinato e/o presupposto, conseguente e / connesso;
Visti gli ulteriori motivi aggiunti, depositati il 26.9.2007, per l’annullamento di atti connessi all’oggetto del ricorso e segnatamente per l’annullamento:
-in parte qua delle “Linee guida dell’attività dell’Autorità nel settore degli appalti pubblici e sue prospettive di sviluppo” relative all’Audizione dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture del 20 giugno 2007 davan
-di ogni atto preordinato e/o presupposto, conseguente e / connesso;

Visto l’atto di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate;
Viste le memorie difensive delle parti;
Vista l’ordinanza n. 2123 del 10.5.2007 di sospensione degli atti impugnati;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, per la pubblica udienza del 6 febbraio 2008, il Consigliere D. Lundini;
Uditi gli Avv.ti, all’udienza predetta, come da relativo verbale;
Considerato e ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. SOA RINA, Organismo di Attestazione spa, attuale ricorrente, è partecipata al 99% dalla società RINA spa, che svolge attività di certificazione della qualità UNI CEI EN 45000.
Con provvedimento n. 5/2000 del 9.11.2000, SOA RINA spa è stata autorizzata, dall’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, all’esercizio dell’attività di attestazione ed è stata iscritta nell’elenco delle SOA, ai sensi degli artt. 10 e 11 del DPR n. 34/2000.

2. Con nota del 10.1.2001, l’Autorità predetta ha espressamente disposto, con specifico riferimento alla posizione della ricorrente, che il divieto, previsto dall’art. 8, comma 4, lett. b) della legge n. 109/94, per gli organismi di certificazione, di svolgere anche attività di attestazione relativamente alla medesima impresa, si estendeva anche “a quelle Società Organismi di Attestazione che presentano una compagine sociale partecipata in via maggioritaria da organismi di certificazione accreditati nel settore delle costruzioni come nel caso di SOA RINA S.p.A.”.

3. Entrata in vigore la legge n. 166/2002, l’Autorità di Vigilanza, con determinazione n. 27/2002, ha poi precisato che l’abrogazione, ad opera della legge suddetta, di parte dell’art. 8 comma 4 lett. b) L. n. 109/94, comportava il divieto, nei confronti dei soggetti certificatori della qualità, di svolgere anche attività di attestazione, salva tale possibilità (ma non nei confronti della medesima impresa) per i soggetti già autorizzati alla data di entrata in vigore della modifica legislativa.
Avverso la determinazione suddetta n. 27/2002, SOA RINA spa ha proposto ricorso al TAR Lazio che peraltro, con sentenza della Sezione III n. 3659/2003, lo ha dichiarato inammissibile, sul rilievo, sostanzialmente, che i destinatari della determinazione impugnata sono “i soggetti operanti nella certificazione di qualità” mentre l’istante è una SOA, di modo che per la stessa “non è configurabile un interesse a ricorrere”, in difetto “di un atto ulteriore rispetto alla determinazione impugnata, col quale venga esposta la soluzione ermeneutica accolta dall’Autorità in relazione allo specifico aspetto delle SOA partecipate da organismi di certificazione”.

4. Alla luce di tale sentenza la ricorrente, come essa stessa precisa, ha dato avvio allo svolgimento della propria attività di attestazione anche nei confronti delle imprese in possesso di certificazione di qualità rilasciata da RINA spa.
Sono al riguardo conseguite, tuttavia, contestazioni della P.A., memorie difensive della ricorrente in sede procedimentale, deliberazioni del Consiglio dell’Autorità del marzo 2007 e quindi conclusiva determinazione, datata 3.4.2007, dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, di formalizzazione del “divieto per SOA RINA s.p.a. di esercizio congiunto delle attività di certificazione e attestazione nei confronti della stessa impresa”.

5. Avverso tale provvedimento (e gli atti e pareri presupposti specificati nei motivi aggiunti, oltre che avverso le “linee guida” dell’attività dell’Autorità di Vigilanza presentate il 20.6.2007 dinanzi alla VIII Commissione della Camera dei Deputati, censurate anch’esse con motivi aggiunti nella parte in cui viene ribadito che “i soggetti certificatori non possono eseguire anche attività di attestazione”) si grava l’istante, deducendone l’illegittimità, in via propria e derivata, per i seguenti motivi:
-Violazione e/o falsa applicazione art. 40, comma 4, lett. b) D.Lgs. n. 163/2006 -già art. b, comma 4, lett. b) legge n. 109/94 e s.m.i.- in relazione agli artt. 7, comma 4 e 13 del DPR n. 34/2000. Difetto del presupposto. Illogicità ed irragionevolezza m
L’Amministrazione si è costituita in giudizio e ha controdedotto ex adverso.
L’istanza cautelare è stata accolta, con ordinanza n. 2123 del 10.5.2007.
Alla pubblica udienza del 6.2.2008, sentiti i difensori presenti per le parti, la causa è passata in decisione

6. Premesso quanto sopra, il Collegio rileva che le argomentazioni prospettate dall’Autorità di Vigilanza intimata a sostegno del disposto divieto “per SOA RINA di esercizio congiunto delle attività di certificazione e di attestazione nei confronti della stessa impresa”, possono essere come di seguito riassunte:
a) dalla sentenza del TAR Lazio (n. 3659/2003) non potrebbe trarsi alcuna argomentazione a favore di SOA RINA spa, dal momento che tale sentenza si è limitata ad accertare che la SOA non aveva alcun interesse ad impugnare una determinazione insuscettibile di lederla, avendo come destinatari esclusivamente i soggetti certificatori di qualità e non dunque la ricorrente;
b) peraltro, l’interpretazione contenuta nella determinazione n. 27/02 in ordine all’abrogazione di parte della disposizione dell’art. 8, comma 4, lettera b), della legge n. 109/94, come introduzione di un limite di incompatibilità tra le due attività (certificazione e attestazione), non sembrerebbe revocabile in dubbio, almeno fino ad un nuovo intervento normativo, perché apparirebbe difficile sottendere un intento liberale ad una modifica abrogativa di una norma che ammetteva invece la possibilità di esercizio congiunto delle attività stesse;
c) infine, non sarebbe condivisibile la lettura della SOA secondo cui il divieto di esercizio congiunto delle due attività in questione sarebbe giustificato se riferito ad un soggetto unico, mentre non sarebbe applicabile nell’ipotesi di due società che si trovano in una situazione di mero controllo.

7. Le considerazioni di cui sopra non sembrano al Collegio idonee a fondare la legittimità degli atti impugnati, dovendo viceversa condividersi i contrapposti assunti e le censure della società ricorrente, come di seguito specificato.
Nell’art. 8 della legge quadro in materia di lavori pubblici (n. 109/1994) secondo il testo vigente fino al 2002 era tra l’altro previsto, al comma 4, lettera b), che il regolamento sul sistema di qualificazione avrebbe dovuto definire modalità e criteri di autorizzazione e revoca degli organismi di attestazione, nonché i relativi requisiti soggettivi, organizzativi, finanziari e tecnici.
Era altresì previsto, nella seconda parte della stessa disposizione, che i soggetti accreditati al rilascio della certificazione dei sistemi di qualità nel settore delle costruzioni avrebbero potuto, su loro richiesta e purchè in possesso dei necessari requisiti, essere autorizzati a svolgere anche attività di attestazione, fermo peraltro restando “il divieto per lo stesso soggetto di svolgere sia compiti della certificazione che quelli dell’attestazione relativamente alla medesima impresa”.
Peraltro, tale seconda parte dell’art. 8 comma 4 lett. b) della legge suddetta è stata abrogata dalla “Merloni quater” (art. 7 della L. n. 166/2002). Da ciò l’Amministrazione deduce che sarebbe venuta completamente meno la possibilità, per uno stesso Organismo, di esercizio congiunto delle attività di certificazione della qualità ed attestazione SOA.
Tale interpretazione non appare condivisibile.
Invero, la nuova versione della citata norma, ora ribadita nell’art. 40 del D.Lgs. n. 163/2006, si limita a rinviare, per modalità, criteri e requisiti di autorizzazione degli Organismi di attestazione, alla specifica disciplina regolamentare. Contrariamente a quanto asserito dall’Autorità di Vigilanza, nessun divieto di esercizio congiunto delle suddette attività è stato positivamente introdotto. E’ peraltro da credere che, ove la volontà del legislatore fosse stata effettivamente indirizzata nel senso di determinare tale divieto, all’abrogazione parziale dell’art. 8 comma 4 lett. b) più volte citato sarebbe seguita l’introduzione di una nuova disposizione che esplicitasse il divieto stesso.
Non appare d’altra parte conforme a pacifici criteri ermeneutici, inferire divieti o limitazioni di esercizio di attività imprenditoriali costituzionalmente garantite anche attraverso la riserva di legge, da disposizioni che in ordine a tale divieto espressamente non dispongono affatto.

8. Quanto ai lavori parlamentari relativi alla legge n. 166/2002, nemmeno da essi può desumersi una voluntas legis nel senso preteso dall’Amministrazione, dal momento che l’intervento abrogativo di cui trattasi è stato all’epoca perfezionato in un contesto che aveva visto l’iniziale approvazione da parte della Camera dei Deputati di un testo normativo, anche diverso, nella parte che qui interessa, da quello previgente, in cui si consentiva addirittura che lo svolgimento dell’attività di attestazione potesse avere carattere non esclusivo per gli organismi di attestazione. Donde, evidentemente, lo stralcio, in sede di approvazione del testo definitivo, di ogni previsione di dettaglio in ordine ai limiti di compatibilità di altre attività con quella di attestazione SOA, ed il sostanziale rinvio al riguardo alla disciplina regolamentare.

9. A questo proposito, tuttavia, appare di fondamentale rilevanza, ai fini della condivisione del percorso argomentativo della parte ricorrente, la constatazione che a seguito dell’entrata in vigore della legge n. 166/2002 non è intervenuta alcuna abrogazione o modifica dell’art. 13 del DPR n. 34/2000, il quale così recita: “Gli organismi già accreditati al rilascio di certificazione dei sistemi di qualità, che intendono svolgere anche attività di attestazione, sono soggetti alla autorizzazione da parte dell’autorità. L’autorizzazione è subordinata all’accertamento della sussistenza dei requisiti e delle condizioni stabiliti dagli articoli 7, 8 e 9, fatta eccezione per ciò che attiene alla denominazione sociale e all’unicità dell’oggetto sociale”.
Ebbene, se effettivamente vigesse nell’ordinamento il divieto per gli organismi di certificazione di svolgere attività di attestazione, non si comprenderebbero le ragioni per cui il sopra riferito art. 13 è stato mantenuto in vigore. Il legislatore avrebbe dovuto infatti necessariamente abrogarlo o modificarne il contenuto. Così non è stato. E si consideri, oltretutto, che il legislatore avrebbe avuto facile occasione di operare espressamente nei termini predetti, sia direttamente con la L. n. 166/2002, sia con il DPR 10.3.2004, n. 93 che ha modificato il DPR n. 34/2000 proprio in applicazione di alcune disposizioni introdotte dall’art. 7 della citata legge del 2002, sia ancora con il DPR 13.2.2007, n. 74 (che ha introdotto ulteriori modifiche al DPR 34/00), sia infine in sede di D.Lgs. 163/2006 (nel quale invece il DPR 34/2000 è stato mantenuto in vigore –art. 253- essendone stata rinviata l’eventuale abrogazione all’entrata in vigore del regolamento di cui all’art. 5).

10. Nemmeno, d’altra parte, può ritenersi che la norma di cui al ripetuto art. 13 del DPR n. 34/2000 sia stata tacitamente ed implicitamente abrogata per effetto della riforma introdotta dalla legge n. 166/2002, in quanto non si verte, alla stregua dei criteri di abrogazione tacita ex art. 15 disp. prel., in ipotesi di incompatibilità tra nuova disposizione (art. 8 della legge n. 109/94 modificato dalla legge n. 166/2002) e disposizione preesistente (art. 13 citato).
10. Invero, il semplice principio di indipendenza delle SOA, genericamente sancito prima dall’art. 7 del DPR n. 34/2000 ed ora recepito negli stessi termini dall’art. 40 del D.Lgs. n. 163/2006, non appare sufficiente a giustificare l’impossibilità di esercizio congiunto, da parte di uno stesso Organismo, di attività di attestazione e certificazione, dato che tale stesso principio appartiene alla formulazione originaria del quadro normativo in materia. E se esso, dunque, fino al 2002, si è pienamente conciliato con detta possibilità di esercizio congiunto, non vi sono ragioni per ritenere che esso ora costituisca ostacolo alla perdurante vigenza dell’art. 13 del DPR n. 34/2000, il quale ammette espressamente deroga, pur in presenza di tale principio, “alla denominazione sociale e alla unicità dell’oggetto sociale”.

11. Sostanzialmente, dunque, e stante il disposto del sopra citato art. 13, è da ritenersi espulso dal nostro ordinamento proprio il divieto (cui nessuna disposizione fa invero più cenno), per uno stesso soggetto, di svolgere sia compiti di certificazione che quelli di attestazione nei confronti di una medesima impresa.
D’altra parte, come esattamente evidenzia la parte ricorrente, si tratta di attività diverse ed autonome. Esse hanno oggetti eterogenei.
Le verifiche effettuate dall’ente di certificazione hanno natura formale e funzionale (il rispetto delle norme relative al sistema qualità). L’organismo di certificazione non verifica cosa è stato fatto dall’impresa, ma come.
Le verifiche effettuate dalla SOA vertono invece su fatti o elementi aziendali concreti (le condanne di un legale rappresentante, l’esecuzione di determinati lavori, la cifra d’affari maturata). Rilevano quindi, nell’attestazione SOA, atti documentali già esistenti e formati a fini diversi rispetto alla qualificazione (bilanci, certificati lavori, ecc), che sono valutati per il loro contenuto informativo, mentre ha carattere eventuale l’ispezione diretta in impresa o in cantiere.
Inoltre, la verifica effettuata dalla SOA sulla certificazione del sistema di qualità è del tutto vincolata al riscontro dell’esistenza, nei soggetti qualificati, della certificazione stessa (cfr. art. 40 comma 3 lett. a del D.Lgs. n. 163/06), non potendosi riconoscere in tale sede agli organismi di attestazione alcuna forma di possibile discrezionale rivalutazione del contenuto dei certificati stessi.
La SOA in definitiva non ha altro compito che quello di acquisire il certificato di qualità e verificarne formalmente i requisiti di validità (termini di decorrenza e scadenza, emissione da parte di un ente di certificazione accreditato, rispondenza al documento RT05, ecc.). D’altra parte l’organismo di certificazione è accreditato e controllato da parte del SINCERT, ente neutro, indipendente e legalmente riconosciuto dallo Stato Italiano, sicchè la SOA deve limitarsi a verificare l’”an” del certificato di qualità, senza entrare nel merito dello stesso, potendo comunque il controllo realizzarsi attraverso le banche dati gestite e rese pubbliche da SINCERT.

12. Proprio in conseguenza di tali connotazioni dell’attestazione SOA e della certificazione della qualità, la possibilità che in uno stesso organismo possano cumularsi compiti di certificazione e attestazione anche relativamente alla medesima impresa, non appare contraria alla ratio legis posta alla base del principio di indipendenza degli organismi SOA, né a quello della necessaria assenza, in capo agli stessi, di interessi commerciali e finanziari che possano comprometterne la neutralità e l’imparzialità.

13. Anche a prescindere comunque da quanto sopra esposto, va nella specie tenuto conto del fatto che SOA RINA spa è una società di qualificazione SOA ad attività esclusiva, in ossequio all’art. 7 del DPR n. 34/2000. Essa si avvale poi di una struttura formalmente e sostanzialmente autonoma rispetto a quella del proprio azionista RINA spa, disponendo di sede, risorse strutturali e di personale autonome, mentre non risulta che l’Autorità di vigilanza, al di là del mero fatto della contestata partecipazione azionaria, abbia mai rilevato, nella sua attività di controllo, elementi e comportamenti non imparziali o discriminatori in concreto idonei a ledere il principio d’indipendenza della SOA stessa.
D’altra parte, lo stesso art. 7 del DPR n. 34/2000 ammette espressamente che una SOA possa essere controllata da altri soggetti (a parte le eccezioni tassativamente stabilite, tra le quali non rientrano le partecipazioni operanti nel caso di cui trattasi), senza che per questo soltanto (in assenza di specifici controlli e riscontri sulla concreta organizzazione della SOA stessa) il principio d’indipendenza di giudizio automaticamente venga meno.
Il controllo di una SOA da parte di una società di certificazione, in assenza di altri elementi denotanti anomalia o patologia di giudizio, non concreta quindi fattore di azzeramento dell’autonomia giuridica dell’Organismo SOA rispetto all’ente controllante. Opinare diversamente, magari in analogica o estensiva applicazione di norme, quali l’art. 34, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006 (divieto di partecipazione ad una stessa gara di appalto da parte di imprese in situazioni di controllo), previste per differenti fattispecie, costituisce, ad avviso del Collegio, operazione ermeneutica estesa oltre i tassativi limiti specificamente previsti, e dunque illegittima, poiché restrittivamente incidente su diritti costituzionalmente garantiti e non comprimibili quindi se non nei limiti espressamente stabiliti.

14.In base alle esposte considerazioni e con assorbimento di ogni profilo di censura non esaminato, devono essere quindi accolti il ricorso e i motivi aggiunti di cui in epigrafe, con annullamento, nei limiti dell’interesse, degli atti impugnati.
Quanto all’azione risarcitoria, essa va dichiarata improcedibile, per sopravvenuto difetto d’interesse, conformemente del resto a quanto espressamente prospettato dall’istante nella memoria difensiva del 14.11.2007, in conseguenza dell’accordata misura cautelare, “che ha consentito a SOA RINA di continuare a svolgere la propria attività di attestazione anche nei confronti di imprese certificate da RINA S.p.A.”.

15. Le spese e gli onorari possono essere compensati, sussistendo giustificati motivi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, pronunciando sul ricorso e i motivi aggiunti di cui in epigrafe, li accoglie, quanto alla parte impugnatoria, con annullamento, per l’effetto e nei limiti dell’interesse, degli atti impugnati, mentre dichiara improcedibile l’azione risarcitoria.
Compensa le spese e gli onorari.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso nella Camera di Consiglio del 6.2.2008.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 21/3/2008 n.2513 proviene da Giustamm.

Pietro Morea – Presidente, Luca Cestaro – Estensore.
Di Venere (avv.ti G. Decollanz e N. Di Modugno) c. A.U.S.L. FG/1 (avv. E. Follieri), Liberatore e altro (n.c.).

1. Pubblico impiego – Dirigenza pubblica – Risultati gestionali ottenuti dal dirigente – Valutazione discrezionale – Soggetti interessati – Posizioni di interesse legittimo.
2. Igiene e sanità – Direttori generali – Risultati conseguiti – Verifica – Presupposti – Individuazione.

3. Pubblico impiego – Stipendi assegni ed indennità – Indebita erogazione – Interesse pubblico – Prevalenza sull’interesse privato.

1. Nel valutare i risultati gestionali ottenuti dal dirigente, la p.a. opera su un piano non paritetico, ma implicante una valutazione discrezionale rispetto alla quale i soggetti interessati possono far valere posizioni di interesse legittimo.

2. In ambito sanitario, la verifica dei risultati conseguiti dai direttori generali avviene sulla base di parametri oggettivi predeterminati ed uniformi rispetto a tutte le strutture sanitarie operanti nel medesimo ambito territoriale, sicchè la mancanza di tali parametri non consente la corresponsione della c.d. retribuzione “di risultato”.

3. In tema di recupero di somme indebitamente erogate dalla p.a., l’interesse del dipendente cui è stata fatta l’indebita erogazione non può essere considerato prevalente su quello pubblico, per sua natura sempre attuale e concreto, e ciò persino in mancanza di una specifica motivazione, purchè siano chiarite le ragioni sostanziali per le quali il percipiente non aveva diritto alle somme corrisposte e sempre che le concrete modalità della ripetizione non siano tali da incidere in modo abnorme sulle esigenze di vita del dipendente-debitore.

in tema di corresponsione della c.d. retribuzione di risultato a favore dei direttori generali di A.U.S.L.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 2875 del 1999, proposto da:
Di Venere Vincenzo, rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Decollanz, Nicola Di Modugno, con domicilio eletto presso Nicola Di Modugno in Bari, via De Rossi, 16;

contro

Azienda U.S.L. Fg/1, rappresentato e difeso dall’avv. Enrico Follieri, con domicilio eletto presso Enrico Follieri in Bari, c/o Avv. F.Lofoco via P. Fiore, 14;
Regione Puglia;
nei confronti di

Liberatore Armando, Carnevale Michele;
per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, dei seguenti atti:
a) deliberazione dell’A.U.S.L. FG/1 n. 2612 del 23.09.1999 notificata il 01.10.1999;
b) nota della Regione Puglia prot. n. 24/15073/111 del 02.08.1999;
c) nota della Regione Puglia n. 24/23440/111/6 del 28.09.1998;
d) ogni altro atto connesso e/o consequenziale agli atti impugnati;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Azienda U.S.L. Fg/1;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 07/02/2008 il dott. Luca Cestaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso ritualmente notificato, DI VENERE Vincenzo impugnava e chiedeva la sospensione dei seguenti atti:
a) deliberazione dell’A.U.S.L. FG/1 n. 2612 del 23.09.1999 notificata il 01.10.1999;
b) nota della Regione Puglia prot. n. 24/15073/111 del 02.08.1999;
c) nota della Regione Puglia n. 24/23440/111/6 del 28.09.1998;
d) ogni altro atto connesso e/o consequenziale agli atti impugnati.
Il ricorrente, esponeva che:
– con provvedimento del 10.01.1995 era stato designato Direttore generale della A.U.S.L. FG/1 e formalmente immesso nelle funzioni dal 11.01.1995;
– in data 04 febbraio 1999 assente il dir. gen. odierno ricorrente, il Direttore Sanitario ed il Direttore Amministrativo, deliberavano di corrispondere al DI VENERE il premio di cui all’art. 1 co. 5 del D.P.C.M. 502/1995 in base ad una valutazione asseri
– in data 02.08.1999, dopo che il ricorrente era stato sostituito dal dr. NILO, la Regione Puglia indirizzava all’A.U.S.L. FG/1 la nota sub c) avente ad oggetto il recupero delle somme attribuite con la deliberazione n. 377 del 04.02.1999 con la quale si- con la nota sub a), l’A.U.S.L. FG/1 chiedeva al ricorrente la ripetizione delle somme liquidate e pagate al DI VENERE a titolo di integrazione del trattamento economico come indicato ai punti che precedono.
Di seguito si indicano le censure proposte.
1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 DPCONS 19.07.1995 n. 502, violazione di legge e del principio di buona amministrazione, ingiustizia manifesta. Ai sensi dell’art. 1 co. 5 D.P.C.M. n. 502/1995, infatti, “il trattamento economico (dei direttori generali) può essere integrato di una ulteriore quota, fino al 20 per cento dello stesso, previa valutazione, sulla base dei criteri determinati ai sensi del comma 5 dell’articolo 3-bis del decreto legislativo n. 502 del 1992 e successive modificazioni, dei risultati di gestione ottenuti e della realizzazione degli obiettivi di salute e di funzionamento dei servizi, assegnati al direttore generale annualmente dalla regione”; ebbene, nonostante che la Regione Puglia non abbia mai indicato tali obiettivi né abbia mai fatto sottoscrivere il contratto ai D.G., l’effettivo svolgimento delle funzioni, il raggiungimento dei risultati fissati dalla legislazione vigente unitamente alla certificazione del bilancio in attivo, comporterebbero la nascita del diritto al premio indicato. Ragionando diversamente, si sostiene, la perdurante inerzia della Regione pregiudicherebbe “sine die” i propri dipendenti. Inoltre, la nota della Regione Puglia del 28.09.1998 (sub c), con cui si è manifestato l’intendimento dell’amministrazione regionale di ritenere illegittima l’attribuzione del premio, richiamata più volte nella delibera impugnata sub a) non è stata reperita agli atti dell’Azienda Sanitaria e, quindi, dovendosi ritenere che mai sia stata notificata, non è opponibile dall’amministrazione medesima.
2. Eccesso di potere, violazione di legge, ingiustizia manifesta, violazione del principio di buona e corretta amministrazione, travisamento dei dati del quantum rivendicato, inintelligibilità e contraddittorietà, credito del ricorrente nei confronti della A.U.S.L. FG/1, necessità di compensazione. In primis, si rileva come il DI VENERE abbia richiesto formalmente alla indicata A.U.S.L. il pagamento di complessive lire 8.613.291 a titolo di rifusione di contributi assistenziali e previdenziali ottenendo, in risposta, la nota n. prot. 10513 del 31.08.1999 a firma del dr. NILO in cui si faceva presente che gli eventuali importi dovuti a tale titolo sarebbero stati conguagliati al momento del recupero delle somme indebitamente percepite come premio. Ebbene, pur non essendo stato contestato il citato credito, la delibera impugnata non ha contemplato il recupero di tali somme. Inoltre, si rileva, una cospicua somma di quanto percepito è stato corrisposto a titolo di imposte per cui lo Stato, ottenendo in restituzione la somma lorda corrisposta, realizzerebbe un indebito arricchimento.
In via subordinata, il ricorrente chiedeva il risarcimento del danno subito (quantificato in duecento milioni di lire) in quanto la richiesta ripetizione, avvenuta nonostante la sua piena buona fede nel percepire la retribuzione di risultato, gli avrebbe cagionato danni sia patrimoniali che alla propria immagine professionale.
Si costituiva l’A.U.S.L. FG/1 che eccepiva:
I. il difetto di giurisdizione del G.A. per essere la controversia relativa ad un delibera successiva al 30.06.1998 data in cui la giurisdizione sul pubblico impiego è transitata alla giurisdizione ordinaria;
II. l’inammissibilità del ricorso in quanto la nota sub c) risulta essere stata regolarmente ricevuta dal direttore generale che, quindi, avrebbe dovuto impugnare tempestivamente tale atto, chiaramente presupposto degli altri atti impugnati;
e chiedeva, comunque, nel merito il rigetto del ricorso.
Con ordinanza n. 195/2000, il Tribunale respingeva la richiesta sospensiva non ravvisandosi il requisito del “periculum in mora”.
All’udienza del 07.02.2008, il Collegio tratteneva la causa in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente vanno esaminate le eccezioni spigate dall’Amministrazione resistente.
Deve affermarsi, nel caso di specie, la giurisdizione del Giudice Amministrativo per un duplice ordine di considerazioni: in primo luogo la questione controversa è relativa alla retribuzione cd. “di risultato” relativa agli anni 1995 e 1996 da considerarsi, quindi, antecedente al momento del passaggio della giurisdizione sul pubblico impiego dal G.A. al G.O. e ciò anche se i provvedimenti con cui si sono attribuiti e poi negati emolumenti a tale titolo sono successivi al 30.06.1998; secondariamente, va menzionato il condivisibile orientamento giurisprudenziale secondo cui la giurisdizione in materia va attribuita al G.A. qualora l’Amministrazione operi secondo moduli non paritetici. Ebbene nel valutare i risultati gestionali ottenuti dal dirigente l’amministrazione opera -secondo il procedimento prescritto dall’art. 3 bis co. 6 D.lgs 502/1992 per “ogni” caso di valutazione dell’operato del direttore generale- su un piano non paritetico, ma implicante una valutazione discrezionale rispetto alla quale i soggetti interessati possono far valere posizioni di interesse legittimo (cfr. anche se in tema di valutazione dei risultati incidente sulla mancata conferma o sulla revoca, ex multis, T.A.R. Abruzzo Pescara, 10 ottobre 2002 , n. 927 e Cass. civ. Sez. Unite, 28-12-2001, n. 16219).
Parimenti deve essere respinta l’eccezione di inammissibilità per mancata impugnazione della nota della Regione Puglia indicata sub c (n. di prot 24/23440/111 del 28.09.1998). Seppure, infatti, tale nota risulta protocollata in ingresso dalla A.S.L. FG/1 all’epoca in cui era diretta dal ricorrente – trattandosi di provvedimento generale inviato dalla Regione a tutti i direttori generali quali rappresentanti legali dell’azienda sanitaria- la notifica della stessa all’amministrazione non può tener luogo della notifica individuale dell’atto con cui specificamente si richiede all’interessato la restituzione di somme indebitamente percepite, con l’effetto che non si è prodotta alcuna decadenza in capo al DI VENERE.
Nel merito, tuttavia, il ricorso è infondato.
Va, in proposito, analizzato il dato normativo costituito dal combinato disposto dell’art. 1 co. 5 del D.P.C.M. 502/1995 (“…il trattamento economico –del dir. gen.- può essere integrato di una ulteriore quota, fino al 20 per cento dello stesso, previa valutazione, sulla base dei criteri determinati ai sensi del comma 5 dell’articolo 3-bis del decreto legislativo n. 502 del 1992 e successive modificazioni, dei risultati di gestione ottenuti e della realizzazione degli obiettivi di salute e di funzionamento dei servizi, assegnati al direttore generale annualmente dalla regione”) e dell’art. 3 bis co. 5 del D.lgs. 502/1992 (“Le regioni determinano preventivamente, in via generale, i criteri di valutazione dell’attività dei direttori generali, avendo riguardo al raggiungimento degli obiettivi definiti nel quadro della programmazione regionale, con particolare riferimento alla efficienza, efficacia e funzionalità dei servizi sanitari. All’atto della nomina di ciascun direttore generale, esse definiscono e assegnano, aggiornandoli periodicamente, gli obiettivi di salute e di funzionamento dei servizi, con riferimento alle relative risorse, ferma restando la piena autonomia gestionale dei direttori stessi”; al co. 6, già richiamato, si regola la procedura unica per la valutazione dei risultati conseguiti dai dirigenti).
La lettura delle norme in questione evidenzia come l’indicazione degli obiettivi da parte della regione sia un presupposto necessario ed irrinunciabile al fine del riconoscimento dell’integrazione del trattamento economico spettante ai direttori generali. Del resto, la verifica dei risultati conseguiti dai direttori generali non può che avvenire sulla base di parametri oggettivi predeterminati ed uniformi rispetto a tutte le strutture sanitarie operanti nel medesimo ambito territoriale (cfr. Cons. Stato Sez. IV, 10 settembre 1999, n. 1445); la mancanza di tali parametri, pertanto, non consente la corresponsione della retribuzione “di risultato” di cui si discute.
In tal senso i provvedimenti impugnati (tanto le note Regionali quanto la determina direttoriale del 23.09.1999) sono pienamente legittimi; anzi, deve dirsi che il recupero delle somme indebitamente erogate dalla P.A. in capo al dipendente, che pure abbia ricevuto tali somme in buona fede, si qualifica in termini di doverosità (cfr. ex multis Cons. Stato Sez. VI, 10 febbraio 1999, n. 120 e Cons. Stato Sez. VI, 3 dicembre 2003, n. 7953). L’interesse del dipendente cui è stata fatta l’indebita erogazione, infatti, non può essere considerato prevalente su quello pubblico, per sua natura sempre attuale e concreto, e ciò persino in mancanza di una specifica motivazione, purchè siano chiarite le ragioni sostanziali per le quali il percipiente non aveva diritto alle somme corrisposte e sempre che le concrete modalità della ripetizione non siano tali da incidere in modo abnorme sulle esigenze di vita del dipendente-debitore (Cons. Stato Sez. IV Sent., 11 maggio 2007, n. 2261).
Nel caso di specie, peraltro, non risulta in alcun modo che vi sia un incidenza abnorme sulla vita del ricorrente né è documentata la sussistenza di particolari situazioni di bisogno (cfr. T.A.R. Puglia Bari Sez. II, 24-11-2006, n. 4122).
Quanto alla questione della richiesta della somma lorda, senza tener conto delle ritenute alla fonte a titolo di imposta, è ovvio che, nella determinazione delle somme indebitamente corrisposte, la P.A. debba effettuare i relativi conteggi al lordo perché tali sono le somme effettivamente versate in un primo momento da essa P.A.. Il conteggio al netto di tali somme, come preteso dal ricorrente, non corrisponde nemmeno a canoni ragionieristici (cfr. T.A.R. Puglia n. 1560/2006 in cui era parte lo stesso DI VENERE) dovendosi, evidentemente, recuperare sul piano fiscale le somme eventualmente versate a titolo di imposta in relazione ai redditi da restituire perchè indebitamente percepiti.
Infine, appare egualmente infondata l’eccezione di compensazione, pur astrattamente ammissibile (cfr. T.A.R. Calabria Catanzaro, 15 giugno 1998 , n. 502), proposta dal ricorrente; la somma dallo stesso reclamata a titolo di contributi assistenziali e previdenziali versati indebitamente è tutt’altro che certa, liquida ed esigibile (cfr. artt. 1243 e ss. c.c.). Il DI VENERE, infatti, non ha allegato elementi di prova tali da corroborare l’esistenza del credito vantato nei confronti della P.A. essendosi limitato a sostenere che la P.A. abbia tacitamente riconosciuto il proprio debito, il chè è senz’altro inesatto, tanto più in presenza della esplicita contestazione sul punto effettuata dall’amministrazione nel presente giudizio. La nota a cui il ricorrente si riferisce (dell’ A.U.S.L. FG/1 n. 1051 del 31.08.1999), resa in risposta alla richiesta effettuata dal DI VENERE sul punto, si limita a far presente che gli “eventuali” importi spettanti saranno detratti dalle recuperande somme indebitamente corrisposte come retribuzione di risultato, con ciò, evidentemente non implicando alcun riconoscimento di tali presunti debiti.
Resta da esaminare la domanda subordinata di risarcimento del danno che pure è palesemente infondata.
Il ricorrente, infatti, si limita ad asserire genericamente di aver subito un danno di ben duecento milioni di lire avendo confidato nell’efficacia della delibera che illegittimamente gli ha attribuito le somme di cui si discute. Orbene, va ribadito che in materia grava sul danneggiato l’onere di provare, ai sensi dell’art. 2697 c.c., tutti gli elementi costitutivi della domanda risarcitoria per fatto illecito: «danno, nesso causale e colpa (C.d.S., sez. V, 25 gennaio 2002 n. 416), conformemente al carattere dispositivo del processo su diritti soggettivi ed in piena coerenza con il principio dispositivo operante sempre incondizionatamente, qualora si tratti di materiale probatorio la cui produzione in giudizio rientri nella piena disponibilità della parte interessata (C.G.A.R.S. 29 giugno 1989 n. 239), nonché con la giurisprudenza della Corte di cassazione in ordine all’onere probatorio, ricadente sulla parte privata anche nel processo contro una pubblica amministrazione» (C.d.S. N. 4932/2006 sez. VI). Il ricorrente, invece, non è andato oltre la mera allegazione del danno, ciò chè è tanto più insufficiente sol che si badi alla circostanza che la delibera illegittima ha avuto l’effetto di dargli la disponibilità di alcune somme non dovute che, pertanto, vanno restituite. E’ di palmare evidenza la non sostenibilità della tesi secondo cui l’adempimento del dovere giuridico di restituire somme indebitamente percepite, sia “ex se” produttivo di danno in mancanza di elementi ulteriori adeguatamente provati.
Per quanto precede il ricorso va respinto. Le spese di lite, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza come per legge.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo regionale della Puglia, sede di Bari, sezione II, pronunziando sul ricorso n. 2875/1999, proposto da DI VENERE VINCENZO, lo respinge.
Condanna il ricorrente al pagamento delle spese di giudizio che liquida in €. 2.000,00 oltre a IVA e CPA come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 07/02/2008 con l’intervento dei Magistrati:
Pietro Morea, Presidente
Antonio Pasca, Consigliere
Luca Cestaro, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 21/03/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione II – Sentenza – 21/3/2008 n.655 proviene da Giustamm.

Pres. BACCARINI; Rel. SAPONE
WWF Italia e Sig. Aiello (Avv. G. Angeloni) c. Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell’Economia e delle Finanze e Ministero delle Infrastrutture (Avv. dello Stato), Autostrade per l’Italia spa (Avv.ti V. Ripa Di Meana e D. L. Scordino), Anas spa n.c.

sulla legittimazione attiva delle associazioni ambientalistiche solo ove i provvedimenti ledano in via immediata e diretta l’interesse all’ambiente ed i profili di gravame siano strettamente correlati ad esso

Giustizia amministrativa – Legittimazione attiva – Associazioni ambientalistiche – Condizioni.

In ragione della “eccezionalità” della legittimazione ad agire riconosciuta alle associazioni ambientalistiche, ai fini dell’ammissibilità del ricorso occorre che il provvedimento che si intende impugnare leda in modo diretto e immediato l’interesse all’ambiente, così come qualificato dalle norme di legge, ed i profili di gravame siano intesi al conseguimento di una utilità “direttamente rapportata” alla posizione legittimante. (Nella specie, il TAR ha dichiarato inammissibile per difetto di legittimazione ad agire il ricorso presentato da WWF Italia avverso i provvedimenti in forza dei quali è stata disposta la proroga ventennale della concessione in corso tra Anas ed Autostrade ed avente ad oggetto la costruzione e l’esercizio della rete autostradale, poiché ha escluso la sussistenza di una lesione diretta degli interessi ambientali, come confermato dalla circostanza che le doglianze dedotte prospettavano illegittimità afferenti i settori normativi della tutela del mercato e della concorrenza).

sulla legittimazione attiva delle associazioni ambientalistiche solo ove i provvedimenti ledano in via immediata e diretta l’interesse all’ambiente ed i profili di gravame siano strettamente correlati ad esso

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
– SEZIONE III –

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.9283 del 1999 proposto dal
WWF Italia, in persona del legale rappresentante pro-tempore, e dal signor Aiello Rosario rappresentati e difesi dall’avv. Giovanni Angeloni presso il cui studio in Roma, Via Germanico n.169, sono selettivamente domiciliati;

CONTRO

1) la Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente pro-tempore, il Ministero dell’Economia e delle Finanze e il Ministero delle Infrastrutture, in persona dei rispettivi Ministri pro-tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato presso la cui sede in Roma, Via dei Portoghesi n.12, sono domiciliatari;

2) Autostrade per l’Italia spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Vittorio Ripa Di Meana e Domenico Luca Scordino ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Ripa Di Mena in Roma, Piazza dei Caprettari n.70;

3) Anas spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita in giudizio;
per l’annullamento :
1) della convenzione stipulata tra Anas spa e la spa Autostrade per l’Italia, rep. N.230 del 4/8/1997, con cui si dispone una proroga ventennale della concessione in corso (scadente il 2018) sino al 31/12/2038;
2) del Decreto Ministero dei Lavori Pubblici (ora Ministero delle Infrastrutture) assunto di concerto con il Ministero del Tesoro (ora Ministero dell’Economia e delle Finanze) recante l’approvazione della Convenzione;
3) del Decreto Interministeriale del Ministero dei Lavori Pubblici, di concerto con il Ministero del Tesoro, del Bilancio e della Programmazione Economica n.30/DICOTER del 9/2/1998 con cui approvava la convenzione aggiuntiva stipulata il 15/1/1998 tra Anas e Autostrade spa;
4) della citata convenzione quale atto aggiuntivo, modificativo ed integrativo della convenzione n.rep 230 del 4/8/1997 per la revisione della convenzione rep. n.9297 del 18/9/1968 e relativi atti aggiuntivi disciplinanti la concessione alla Autostrade spa della costruzione e dell’esercizio della rete autostradale.

Visto il ricorso con la relativa documentazione;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle intimate Amministrazioni e della spa Autostrade (ora Autostrade per l’Italia spa);
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 20 febbraio 2008 – relatore il dottor Giuseppe Sapone – i difensori delle parti come da verbale;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Con il proposto gravame il signor Aiello Rosario e l’associazione World Wide Found – WWF Italia hanno impugnato i provvedimenti, in epigrafe indicati, in forza dei quali è stata disposta la proroga ventennale della concessione in corso (scadente il 2018) sino al 31/12/2038; rilasciata alla Autostrade spa (ora Autostrade per l’Italia spa) nel 1968 ed avente ad oggetto a costruzione e l’esercizio della rete autostradale.
Il ricorso è affidato ai seguenti motivi di doglianza:
1) Eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento di potere, dello sviamento dell’interesse pubblico, sviamento della causa; violazione di legge;
2) Eccesso di potere, sviamento di potere, sviamento dell’interesse pubblico, sviamento della causa. Violazione di legge;
3) Eccesso di potere. Travisamento dei fatti. Erroneità dei presupposti, contraddittorietà, disparità. Violazione di legge. Violazione degli artt. 3, 41, 43, 70, 72, 76 e 77.
Si sono costituite le intimate amministrazioni confutando genericamente la fondatezza delle prospettazioni ricorsuali e concludendo per il rigetto delle stesse.
Si è costituita anche la spa Autostrade (ora Autostrade per l’Italia spa) prospettando l’inammissibilità del proposto gravame sotto vari profili e contestando con dovizia di argomentazioni la fondatezza delle dedotte doglianze.
Alla pubblica udienza del 20 febbraio 2008 il ricorso è stato assunto in decisione.
Il proposto gravame deve essere dichiarato inammissibile.
Al riguardo il Collegio osserva per quanto concerne l’impugnativa proposta dal signor Aiello Rosario che quest’ultimo rispetto agli impugnati provvedimenti non è titolare di una posizione giuridica sostanziale differenziata da quella della generalità degli appartenenti alla collettività, e, conseguentemente, è privo della legittimazione a ricorrere. (ex plurimis Cons. Stato, sez. VI, 12 marzo 2002, n. 1452).
Relativamente alla impugnazione proposta dall’associazione WWF Italia il Collegio intende conformarsi all’orientamento del Giudice di Appello che con sentenza della Sez.IV n. 7246 del 9/11/2004, avente ad oggetto una vicenda in cui l’Associazione odierna ricorrente aveva impugnato gli atti relativi all’approvazione di un piano per l’edilizia economica popolare di un comune della Toscana, ha affrontato la problematica relativa alla legittimazione a ricorrere delle associazioni ambientalistiche.
In merito nella richiamata decisione è stato fatto presente che “La giurisprudenza di questo Consiglio si è attestata già da tempo nel riconoscere la legittimazione di siffatte Associazioni a far valere in giudizio interessi diffusi in materia lato sensu ambientale, sulla scorta o del concreto collegamento con un dato territorio, tale da rendere “localizzabile” l’interesse esponenziale (Ad. Plen. 19 ottobre 1979, n. 24), ovvero di situazioni soggettive riconosciute normativamente nell’ambito di procedimenti amministrativi (VI Sez., 16 maggio 1983, n. 353).
In tale contesto, il combinato disposto degli artt. 13 e 18 della legge 8 luglio 1986, n. 349 (che conferisce la detta legittimazione ad agire nella materia ambientale alle associazioni ambientalistiche riconosciute con decreto del Ministro dell’ambiente), deve essere inteso come attributivo di una legittimazione eccezionale – in quanto essa, oltre a prescindere dai precitati criteri individuati dalla giurisprudenza, deroga all’ordinario processo di giuridicizzazione degli interessi di fatto in interessi legittimi – che va peraltro delimitata in relazione alla qualificazione dell’interesse sostanziale fornita dalle norme di legge
In altri termini, l’interesse sostanziale in materia ambientale si radica in capo alle associazioni ambientalistiche riconosciute – determinando la legittimazione ad agire – nella misura in cui l’interesse ambientale assume rilevanza giuridica in forza della previsione normativa; e poiché il detto interesse viene identificato da un particolare tipo di norme aventi valenza organizzativa (istituzione del Ministero dell’ambiente), l’interesse all’ambiente assume qualificazione normativa con riferimento e nei limiti tracciati positivamente dalla legge n. 349, ovvero da altre fonti legislative intese a identificare beni ambientali in senso giuridico: a tale estensione oggettiva dell’interesse va necessariamente rapportata la sua titolarità – cioè la legittimazione ad agire – in capo alle associazioni ambientalistiche (IV Sez., n. 223 del 1992, cit., nonché 12 marzo 2001, n. 1384, e 11 luglio 2001, n. 3878, e, da ultimo, 16 dicembre 2003, n. 8234; V Sez., 10 marzo 1998, n. 278; per una nozione “allargata” di ambiente, con correlato ampliamento dell’ambito di legittimazione, cfr. IV Sez., 9 ottobre 2002, n. 5365).
Occorre, in ogni caso, che il provvedimento che si intende impugnare leda in modo diretto e immediato l’interesse all’ambiente (in termini, da ultimo, IV Sez. n. 8234 del 2003, cit.), in ragione della “eccezionalità” della legittimazione riconosciuta alle associazioni medesime.
Dalla rilevata stretta correlazione tra estensione oggettiva dell’interesse all’ambiente ed ambito di legittimazione discendono altresì i limiti di proponibilità delle censure; non è quindi configurabile la proposizione di motivi aventi una diretta valenza urbanistico-edilizia, e che solo in via strumentale – e cioè, per effetto del conseguito annullamento – ed indiretta, e non in ragione della violazione dell’assetto normativo di tutela dell’ambiente, possano determinare un effetto utile (anche) ai fini della tutela deivalori ambientali.
In altri termini, i profili di gravame devono essere attinenti alla sfera di interesse (ambientale) dell’associazione ricorrente; come tali, essi devono essere intesi al conseguimento di una utilità “direttamente rapportata” alla posizione legittimante.
Una volta localizzato e definito l’intervento, l’interesse alla tutela ambientale persiste in ordine a modalità di realizzazione che incidano direttamente sulla qualità ambientale e quindi, in primis, in ordine al rispetto della normativa e delle regole poste a tutela dell’ambiente (cfr., su tale punto, ancora, IV Sez., n. 8234 del 2003, cit.)”
Ciò precisato, poiché nella fattispecie in esame, come correttamente evidenziato dalla società controinteressata, non è dato individuare una lesione diretta degli interessi ambientali da parte dei contestati provvedimenti, come è testimoniato, altresì, dalla circostanza che le doglianze dedotte prospettano illegittimità afferenti i settori normativi della tutela del mercato e della concorrenza, anche l’impugnazione de qua deve essere dichiarata inammissibile per difetto di legittimazione ad agire.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso n.9283 del 1999, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di legittimazione ad agire.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 20 febbraio 2008 dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sezione terza, con l’intervento dei signori giudici: Dr. Stefano BACCARINI – Presidente
Dr. Giuseppe SAPONE – Consigliere, estensore
Dr. Cecilia ALTAVISTA – Consigliere

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 21/3/2008 n.2519 proviene da Giustamm.

Pres. Luttazi; Rel. Mangia
Felici (Avv. G. M. Failla) c. Ministero della Giustizia (Avv. dello Stato)

sull’individuazione del giudice competente a decidere i ricorsi di ottemperanza e sulla rilevabilità d’ufficio del correlato vizio

1. Giustizia amministrativa – Giudizio di ottemperanza – Incompetenza del giudice adito – Rilevabilità d’ufficio – Sussiste.
2. Competenza e giurisdizione – Giudizio di ottemperanza – Individuazione del giudice competente – Amministrazione infraregionale – Competenza del TAR – Sussiste.

1. La competenza per il giudizio di ottemperanza ha carattere funzionale ed inderogabile, per cui la relativa mancanza può essere anche rilevata d’ufficio.

2. L’individuazione del giudice competente a conoscere ed a decidere i ricorsi di ottemperanza deve essere compiuta alla stregua del parametro della natura dell’autorità tenuta all’esecuzione del giudicato, con la conseguenza che la competenza spetta, ai sensi dell’art. 37 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, al tribunale amministrativo regionale se l’amministrazione chiamata a conformarsi riveste carattere infraregionale ed al Consiglio di Stato negli altri casi.

sull’individuazione del giudice competente a decidere i ricorsi di ottemperanza e sulla rilevabilità d’ufficio del correlato vizio

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 8665 Reg. Ric.

Anno 2007

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
– Sezione I quater –

ha pronunciato la seguente

Sentenza

sul ricorso n. 8665 del 2007 proposto da
Felici Roberto, rappresentato e difeso dall’Avv. Gregoria Maria Failla ed elettivamente domiciliato presso lo studio del difensore, situato in Roma, via Bisagno n. 5;

contro

il Ministero della Giustizia, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è legalmente domiciliato, in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

per l’esecuzione
della sentenza n. 7499/2006 del Tribunale Civile di Roma – Sez. Lavoro, emessa in data 23 marzo 2006;

Visto il ricorso con la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Visti le memorie ed i documenti depositati dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla camera di consiglio del 14 febbraio 2008 il Primo Ref. Antonella MANGIA; uditi, altresì, i procuratori delle parti, come da verbale;
Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. Con sentenza n. 7499 del 2006 il Tribunale Civile di Roma- in accoglimento del ricorso presentato dal ricorrente, determinante l’instaurazione della causa n. 208595/03 – ha dichiarato “l’illegittimità della graduatoria impugnata”, relativa alla procedura selettiva indetta dal Ministero della Giustizia – D.A.P. per la copertura di n. 5 posti disponibili per il profilo professionale di Psicologo Direttore, e “per l’effetto” ha ordinato “al Ministero della Giustizia la ripetizione delle procedure valutative relative al bando di concorso del 15.2.2000 nei termini di cui in motivazione”.

2. Con il ricorso in epigrafe, il ricorrente domanda l’esecuzione di detta sentenza n. 7499/2006, divenuta irrevocabile, denunciando che l’Amministrazione – ancorché destinataria di rituale diffida ad adempiere, notificata in data 15 giugno 2007 – non ha adempiuto all’ordine impartito.
In particolare riferisce che l’Amministrazione – con nota in data 20 luglio 2007 – ha opposto che “pur in esecuzione della sentenza n. 7479/2006 (leggasi: 7499) del Tribunale di Roma – sez. Lavoro-, non ha diritto all’inquadramento nel profilo professionale di Psicologo, Area C, posizione economica C3, per effetto delle procedure di riqualificazione di cui all’art. 15, lett. b) del CCNL……. si precisa infatti che in applicazione dei criteri fissati dal Giudice il Felici andrà ad occupare, nella graduatoria impugnata, una posizione che non consentendo la sua ammissione al percorso formativo, non permetterebbe il successivo inserimento nella graduatoria finale”.
A ciò il ricorrente oppone che il Tribunale ha, comunque, disposto il rifacimento della graduatoria; in relazione all’interesse, dopo aver affermato che “è il solo che abbia diritto alla ricollocazione secondo quanto deciso dal Tribunale”, pone in risalto che “ove si effettui correttamente il ricalcolo, egli, con punti 32,12 si colloca certamente in posizione utile all’accesso al posto…….” anche perché “i concorrenti collocatisi ai posti 6-7-8 della prima graduatoria, non avendo proposto opposizione, non hanno diritto a vedere modificata la loro posizione”.
Il ricorrente conclude nel senso che “L’Amministrazione è tenuta ad eseguire le statuizioni contenute nella sentenza n. 7499/06” e, pertanto, chiede che si ordini il rifacimento “della graduatoria, secondo quanto disposto in sentenza”.
Con atto depositato in data 4 dicembre 2007 si è costituita l’Amministrazione intimata, la quale – nel prosieguo e precisamente in data 28 novembre 2007 e in data 10 dicembre 2007 – ha depositato documenti.
Con memoria depositata in data 13 febbraio 2008 il ricorrente ha ribadito che, con la nota del 20 luglio 2007, l’Amministrazione non ha ottemperato a quanto disposto dal giudice del lavoro.
Alla camera di consiglio del 14 febbraio 2008 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

3. Il ricorso è inammissibile per difetto di competenza del giudice adito.
E’, infatti, noto che l’individuazione del giudice competente a conoscere ed a decidere i ricorsi di ottemperanza deve essere compiuta alla stregua del parametro della natura dell’autorità tenuta all’esecuzione del giudicato, con la conseguenza che la competenza spetta, ai sensi dell’art. 37 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, al tribunale amministrativo regionale se l’amministrazione chiamata a conformarsi riveste carattere infraregionale ed al Consiglio di Stato negli altri casi (cfr., tra le altre, C.d.S., Sez. IV, n. 5145 del 2006; C.d.S., Sez. IV, 16 ottobre 1995, n. 803).
Ne consegue che, nel caso di specie, la natura nazionale dell’Amministrazione obbligata ad eseguire il giudicato (Ministero della Giustizia) radica inequivocabilmente la competenza del Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 37, comma 2, l. n. 1034/71 e, dunque, rende il giudice adito incompetente, imponendo di emettere la relativa declaratoria.
Del resto, non va dimenticato che la competenza per il giudizio di ottemperanza ha carattere funzionale ed inderogabile per cui la relativa mancanza può essere anche rilevata d’ufficio (cfr., tra le altre, Cons. Giust. Amm., n. 522/2005; C.d.S., Sez. IV, n. 3926/00; C.d.S., Sez. IV, n. 2926/00).

4. Per tutte le ragioni esposte, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile.
Per quanto attiene alle spese di giudizio, si ravvisano giustificati motivi per disporne la compensazione integrale tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione I quater dichiara inammissibile il ricorso n. 8665/2007.
Compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nelle Camere di Consiglio del 14 febbraio 2008 e del 13 marzo 2008, con l’intervento dei seguenti magistrati:
Giancarlo Luttazi – Presidente f.f.
Antonella Mangia – Primo Referendario – Estensore
Rita Tricarico – Primo Referendario

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I quater – Sentenza – 21/3/2008 n.2505 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini; Rel. Lundini
M & C S.p.A. (Avv. A. Lanzilao) c. Ministero dei Lavori Pubblici n.c.

sull’inammissibilità del ricorso per ottemperanza proposto dopo aver preliminarmente notificato atto di precetto, in luogo della formale diffida di cui all’art. 90 R.D. n. 642 del 1907

Giustizia amministrativa – Ricorso per ottemperanza – Atto di diffida – Preventiva notifica – Atto di precetto – Equipollenza – Insussistenza – Conseguenze – Inammissibilità.

L’atto di precetto non è equivalente od equipollente alla rituale diffida di cui all’art. 90 R.D. n. 642 del 1907, mancando dei requisiti prescritti da quella disposizione ed essendo funzionale all’esecuzione disciplinata dal codice di procedura civile (artt. 479 ss. c.p.c.), non certamente a quello speciale mezzo di esecuzione previsto dall’art. 24, n. 4, t.u. 26 giugno 1924 n. 1054, diretto a far conseguire l’ottemperanza al giudicato anche mediante la sostituzione, per mezzo del commissario ad acta, del giudice all’Amministrazione inadempiente.

REPUBBLICA ITALIANA
In Nome del Popolo Italiano
Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio
Roma – Sezione III

composto dai Signori:
Stefano Baccarini Presidente
Domenico Lundini Cons. rel. est.
Alessandro Tomassetti Primo Referendario

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 9772 del 2007, proposto dalla
Società M & C S.p.A., già M & C srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Angelo Lanzilao, presso lo studio del quale è elettivamente domiciliata, in Roma, Via Cola di Rienzo 149;
contro
il Ministero dei Lavori Pubblici –ora Ministero delle Infrastrutture e Trasporti- in persona del legale rappresentante p.t., n.c.;

per l’esecuzione
del giudicato formatosi sul decreto ingiuntivo n. 2191, R.G. 36903/06, emesso dal Tribunale Civile di Roma in data 16.11.2006 con il quale si ingiunge al Ministero dei Lavori Pubblici, in persona del Ministro p.t., il pagamento, in favore dell’istante, della somma di euro 62.910,58 oltre interessi come liquidati ex DPR 1063/1962 a decorrere dalla emissione delle singole fatture, nonché le spese del procedimento monitorio liquidate in euro 258,00 per spese, euro 594,00 per competenze e in euro 651,00 per onorari oltre IVA e CAP;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, per la Camera di Consiglio del 5.3.2008, il Consigliere D. Lundini;
Uditi, alla Camera di Consiglio predetta, gli Avv.ti come da verbale;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue;

Assume la ricorrente che il Tribunale di Roma ha emesso, il 16.11.2006, ad istanza della M & C srl (ora M & C spa) ed a carico del Ministero dei Lavori Pubblici, il decreto ingiuntivo n. 21931 R.G. 36903/06, notificato il 30.11.2006, dichiarato esecutivo ex art. 647 c.p.c. il 7.3.2007, registrato il 6.4.2007, munito di formula esecutiva in data 30.5.2007 e seguito da notificazione di atto di precetto il 25.7.2007.
Con il decreto suddetto il Tribunale Ordinario di Roma ha ingiunto il pagamento in favore dell’istante delle somme in epigrafe specificate.
Tanto premesso, insta la parte odierna ricorrente, dinanzi a questo TAR, per l’ottemperanza al decreto ingiuntivo suddetto, chiedendo che il TAR stesso nomini un Commissario ad acta che al riguardo proceda in funzione sostitutiva.
Rileva peraltro il Collegio che la Società ricorrente non ha preliminarmente notificato diffida all’amministrazione, ai sensi dell’art. 90 del RD n. 642/1907, mettendola in mora a provvedere all’adempimento del giudicato in favore della parte ricorrente stessa.
Nel caso in esame la ricorrente, prima della proposizione del ricorso, ha invece provveduto a notificare all’Amministrazione soltanto un atto di precetto.
L’atto di precetto, tuttavia, non può considerarsi in qualche modo equivalente od equipollente alla rituale diffida di cui al citato art. 90 R.D. n. 642 del 1907, mancando dei requisiti da quella disposizione prescritti ed essendo funzionale all’esecuzione disciplinata dal codice di procedura civile (artt. 479 e ss. del c.p.c.), non certamente a quello speciale mezzo di esecuzione previsto dall’art. 24, n. 4, t.u. 26 giugno 1924 n. 1054, diretto a far conseguire l’ottemperanza al giudicato anche mediante la sostituzione, per mezzo del commissario ad acta, del giudice all’Amministrazione inadempiente (vedi al riguardo CdS, V, 5.9.2006, n. 5128; TAR Liguria, I, 21.1.2006, n. 52; TAR Campania, NA, V, 16.9.2004, n. 12030; TAR Lazio, RM, II, 16.3.2003, n. .1874; CdS, IV, n. 6300/2000; n. 720/2000; n. 1750/99).
In conclusione, l’atto di precetto notificato dal ricorrente non consente, di per sé solo, un positivo giudizio di ritualità dell’azione esercitata con il ricorso in epigrafe, che deve essere, pertanto, dichiarato inammissibile.
Nulla è da statuirsi peraltro circa le spese di giudizio, non essendosi costituita l’Amministrazione intimata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle Camere di Consiglio del 5 marzo 2008 e del 10 marzo 2008.

Stefano Baccarini – Presidente
Domenico Lundini – Estensore

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