Pres. Severini/Est. Lotti

In tema di adeguamento tariffario nelle concessioni di servizi

Contratti P.A. – Concessione di servizi – Adeguamento tariffario – Silenzio assenso – Inapplicabilità – Ragioni
 

Pubblicato il 21/02/2018

sul ricorso numero di registro generale 4889 del 2016, proposto da: 
Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12; 

Soc. Strada dei Parchi s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Arturo Cancrini, Angelo Clarizia e Sara Di Cunzolo, con domicilio eletto presso lo studio Arturo Cancrini in Roma, piazza San Bernardo, 101; 

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III n. 04234/2016, resa tra le parti, concernente l’aggiornamento tariffario per il 2015.
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Soc. Strada dei Parchi s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 dicembre 2017 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti l’Avvocato generale dello Stato Fedeli, e gli avvocati Vagnucci, in dichiarata delega dell’avv. Cancrini, Angelo Clarizia e Sara Di Cunzolo;
 

Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Roma, Sez. III, con sentenza 7 aprile 2016, n. 4234, ha accolto il ricorso e, per l’effetto, ha annullato il decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti 31 dicembre 2014, n. 577 e la nota prot. 11624 del 31 dicembre 2014 della Struttura di Vigilanza sulle Concessionarie Autostradali presso il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e la direttiva del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti n. 570 del 29 dicembre 2014.
La sentenza ha rilevato che:
– il decreto n. 577 del 31 dicembre 2014 del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministero dell’economia e delle finanze, ha disposto che “l’aggiornamento tariffario applicabile per l’anno 2015 dalla concessionaria autostradale Società Strada dei Parchi S.p.A., con decorrenza 1° gennaio, è approvato in misura pari all’1,50 per cento”;
– la determinazione ministeriale impugnata è intervenuta nell’ambito di una concessione di servizio pubblico;
– tale qualificazione giustifica i penetranti poteri di vigilanza e controllo della struttura di vigilanza del Ministero delle infrastrutture e trasporti e, specificamente, la complessa procedura prevista in convenzione per determinare l’adeguamento tariffario, sulla base di parametri che non sono contestati dalle parti;
– il meccanismo di adeguamento tariffario, individuato nella convenzione unica e invocato dalla ricorrente a sostegno della propria tesi, trae origine dalla delibera CIPE del 24 aprile 1996, che ha introdotto il metodo del price cap quale criterio generale di definizione tariffaria per imprese che svolgono servizi di pubblica utilità;
– il fondamento normativo dell’adeguamento tariffario annuale, nonché della attribuzione al CIPE del potere di determinarne la misura, si rinviene nell’art. 2, comma 83, d.-l. 3 ottobre 2006, n. 262, come modificato dall’art. 1, comma 1030, l. 27 dicembre 2006, n. 296 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (Legge Finanziaria 2007));
– la delibera del CIPE esegue il dettato normativo disponendo, in termini di cogenza (esplicitati dall’uso dell’indicativo presente) che “le tariffe di pedaggio autostradale vengono adeguate, con decorrenza dal 1 gennaio di ciascun anno, sulla base della seguente formula: (delta)T minore o eguale (delta) P – X + (beta) (delta) Q” e la convenzione unica all’art. 15 riprende tale formula;
– nell’ambito della convenzione, ed in particolare nel piano finanziario, si evincono obblighi di ingenti investimenti della concessionaria, sia per lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria, sia per nuove opere, di miglioramento e completamento infrastrutturali;
– pertanto, la fissazione dei parametri per l’individuazione dell’adeguamento tariffario è stata oggetto di valutazione in sede di gara, rimanendo evidente che il rapporto concessorio deve trovare un corretto equilibrio finanziario sul piano degli investimenti e della remunerazione del capitale attraverso la gestione delle infrastrutture autostradali;
– l’incremento di tariffa, come osservato dalla stessa Amministrazione, non è automatico, ma consegue a tali controlli;
– merita adesione la tesi prospettata dalla ricorrente, secondo cui i provvedimenti impugnati sono stati adottati in violazione di specifiche previsioni normative convenzionali che disciplinano l’adeguamento tariffario annuale, a fronte di un’articolata e specifica disciplina (cfr. art. 18 della Convenzione unica), che individua esattamente le modalità mediante le quali il concedente deve addivenire alla individuazione dell’incremento tariffario;
– le determinazioni impugnate non sfuggono ai rilievi della ricorrenti in ordine al palese difetto di motivazione e di istruttoria, considerato peraltro che il decreto ministeriale non si sofferma in alcun modo sulle ragioni che hanno indotto a derogare al meccanismo convenzionale sopra descritto;
– viceversa non risulta fondato l’ulteriore profilo di censura con il quale la ricorrente deduce la formazione del silenzio-assenso per decorso del termine prescritto dall’articolo 21, comma 5, d.-l. 24 dicembre 2003, n. 355, in base al quale l’Amministrazione avrebbe dovuto adottare il decreto interministeriale di approvazione o rigetto delle variazioni tariffarie proposte entro il 15 dicembre.
L’appellante contestava la sentenza, per non aver tenuto nella debita considerazione che l’incremento tariffario riconosciuto per l’anno 2015 alla concessionaria è connotato dal carattere di provvisorietà, in quanto non si prefigge di esaurire il riconoscimento dell’adeguamento tariffario spettante al concessionario sulla base della spesa riconosciuta ai fini regolatori.
Con l’appello in esame chiedeva, quindi, la reiezione del ricorso di primo grado.
Si costituiva Strada dei Parchi s.p.a., chiedendo la reiezione dell’appello e proponendo appello incidentale nella parte in cui la sentenza ha disatteso taluni profili di doglianza dedotti in primo grado e la stessa domanda di risarcimento del danno articolata dalla ricorrente a corredo dell’atto impugnatorio.
All’udienza pubblica del 5 dicembre 2017 la causa veniva trattenuta in decisione.

1. Il Collegio, in via preliminare, ritiene di prescindere dall’eccezione di inammissibilità dell’appello proposta da Strada dei Parchi s.p.a. per difetto di specificità dei motivi di impugnazione, stante l’infondatezza nel merito dell’appello.
L’infondatezza dell’appello, in sintesi, si basa sulla considerazione che l’adeguamento tariffario riconosciuto alla Strada dei Parchi s.p.a. non deriva, senza adeguata ragione, dall’applicazione dei criteri e dei parametri della Convenzione che regola i rapporti patrimoniali tra le parti; tale scostamento rispetto ai parametri convenzionali determina l’illegittimità dei decreti impugnati, nella parte in cui dispongono unilateralmente un adeguamento tariffario svincolato dai criteri convenuti.
2. In specifico, la quantificazione tariffaria contestata viene dal Ministero ricollegata alla direttiva dello stesso Ministro delle infrastrutture e dei trasporti 29 dicembre 2014, n. 570 in cui «viene definito obiettivo prioritario di interesse pubblico l’adozione, da parte della Direzione generale per la vigilanza sulle concessioni autostradali, di ogni misura idonea a consentire l’attenuazione degli aumenti tariffari autostradali al fine di favorire il superamento dell’attuale congiuntura economico-finanziaria” e con cui viene “demandato alla predetta Direzione generale il porre in essere, nell’ambito del quadro regolatorio vigente, il contenimento degli adeguamenti tariffari per l’anno 2015, entro la soglia massima dell’1,5 per cento, pari al tasso d’inflazione programmata».
Il gravato decreto ministeriale 31 dicembre 2014, n. 577, che dispone la quantificazione del coefficiente nella misura del 1,50%, trae origine dall’anzidetta direttiva del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, come si evince dalle sue premesse.
Inoltre, quanto a contenuto, non può il Collegio non rilevare che l’impugnato decreto 29 dicembre 2014, n. 570, stabilendo l’aggiornamento tariffario nella misura dell’1,5%, determina d’autorità l’adeguamento delle tariffe di tutte le concessionarie autostradali nella misura dell’1,5%, – pari al tasso di inflazione programmata di cui al Documento di Economia e Finanza – DEF 2014 – disattendendo le componenti della formula di adeguamento pur stabilita pattiziamente (e dunque con effetti vincolanti salva la dimostrazione – di cui non è dato conto – delle ragioni sopravvenute di pubblico interesse), con la Convenzione di concessione (in specifico: il fattore X pari al 2,56%, il fattore K, l’indicatore di qualità).
Lo scostamento tra il coefficiente proposto sulla base della Convenzione (9,06%) e quello unilateralmente determinato dal Ministero (1,5%), deroga ai criteri e parametri previsti con la Convenzione.
Il Collegio osserva che dagli atti impugnati non risulta data adeguata dimostrazione, come riguardo alla singola concessione autostradale era invece onere del Ministero offrire, delle specifiche e sopravvenute ragioni di pubblico interesse che giustificano, per principio intrinseco all’istituto alla concessione pubblica, la deroga a quanto pattuito. La via avrebbe potuto essere percorsa essendo immanente alla concessione, posto che questa viene comunque data nell’interesse pubblico: una concessione di beni infatti in tanto si giustifica in quanto, pur generando un uso speciale in luogo di quello generale, costituisce un mezzo per un migliore e più efficiente perseguimento dell’interesse pubblico immanente alla natura dell’area concessa (cfr. art. 37 Cod. nav.; Cons. Stato, VI, 19 aprile 1995, n. 352; V, 6 novembre 2017, n. 5093), il che in principio vale anche per le concessioni di beni e servizi. Ma la pretermissione della dimostrazione ha qui condotto al lamentato atto illegittimo, giacché non basta il generico richiamo, mediante la detta direttiva, a “l’attenuazione degli aumenti tariffari autostradali al fine di favorire il superamento dell’attuale congiuntura economico-finanziaria”.
3. La detta non giustificata deroga della convenzione autostradale (c.d. Convenzione Unica) implica anche, come sua conseguenza, la violazione dell’art. 2, comma 83, d.-l. n. 262 del 2006 come modificato dall’art. 1, comma 1030, l. n. 296 del 2006, secondo cui: «le clausole della convenzione unica di cui al comma 82 sono in ogni caso adeguate in modo da assicurare:
a) la determinazione del saggio di adeguamento annuo delle tariffe e il riallineamento in sede di revisione periodica delle stesse in ragione dell’evoluzione del traffico, della dinamica dei costi nonché del tasso di efficienza e qualità conseguibile dai concessionari;
b) la destinazione della extraprofittabilità generata in virtù dello svolgimento sui sedimi demaniali di attività commerciali;
c) il recupero della parte degli introiti tariffari relativi a impegni di investimento programmati nei piani finanziari e non realizzati nel periodo precedente;
d) il riconoscimento degli adeguamenti tariffari dovuti per investimenti programmati del piano finanziario esclusivamente a fronte della effettiva realizzazione degli stessi investimenti, accertata dal concedente;
e) la specificazione del quadro informativo minimo dei dati economici, finanziari, tecnici e gestionali che le società concessionarie trasmettono annualmente, anche telematicamente, ad ANAS S.p.a. per l’esercizio dei suoi poteri di vigilanza e controllo nei riguardi dei concessionari, e che, a propria volta, ANAS S.p.a. rende analogamente disponibili al Ministro delle infrastrutture per l’esercizio delle sue funzioni di indirizzo, controllo nonché vigilanza tecnica ed operativa su ANAS S.p.a.; l’esercizio, da parte di ANAS S.p.a., del potere di direttiva e di ispezione in ordine alle modalità di raccolta, elaborazione e trasmissione dei dati da parte dei concessionari;
f) la individuazione del momento successivamente al quale l’eventuale variazione degli oneri di realizzazione dei lavori rientra nel rischio d’impresa del concessionario, salvo i casi di forza maggiore o di fatto del terzo;
g) il riequilibrio dei rapporti concessori, [in particolare] per quanto riguarda l’utilizzo a fini reddituali ovvero la valorizzazione dei sedimi destinati a scopi strumentali o collaterali rispetto a quelli della rete autostradale);
h) l’introduzione di sanzioni a fronte di casi di inadempimento delle clausole della convenzione imputabile al concessionario, anche a titolo di colpa; la graduazione di tali sanzioni in funzione della gravità dell’inadempimento;
i) l’introduzione di meccanismi tesi alla migliore realizzazione del principio di effettività della clausola di decadenza dalla concessione, nonché di maggiore efficienza, efficacia ed economicità del relativo procedimento nel rispetto del principio di partecipazione e del contraddittorio».
Le dette regole sono implicitamente sottoposte – riguardo a quanto sopra si è qui rilevato in tema di motivazione – alla clausola rebus sic stantibus. Non essendo questa superata in ragione del descritto difetto di motivazione, ne viene che sussiste anche la violazione di detta normativa.
4. Nemmeno rileva la circostanza, richiamata in premesse della direttiva n. 570 del 29 dicembre 2014, per cui “i Concessionari autostradali si sono dichiarati disponibili ad un’applicazione per l’anno 2015 dell’aumento tariffario dell’1,5 per cento”:nella specie, l’appellata Strada dei Parchi s.p.a. non ha manifestato disponibilità o adesione alla misura contestata, come invece hanno fatto altri concessionari con libere scelte, non opponibili all’appellata Strada dei Parchi s.p.a..
5. La considerazione, del Ministero appellante, per cui l’incremento tariffario riconosciuto per l’anno 2015 alla concessionaria è provvisorio, in quanto non si prefiggerebbe di “esaurire il riconoscimento dell’adeguamento tariffario spettante al concessionario sulla base della spesa riconosciuta ai fini regolatori, che verrebbe comunque riconosciuto nei successivi anni”, è inidoneo a fondare il decreto di adeguamento impugnato.
Il decreto, infatti, non richiama previsioni che indichino che la diminuzione tariffaria può essere poi recuperata attraverso il meccanismo descritto, giacché non contiene riferimenti all’eventuale recupero tariffario nel periodo residuo di concessione.
Peraltro, ai sensi della delibera CIPE n. 39 del 2007, l’istituto delle cd. “poste figurative”, cui il Ministero fa riferimento, non rileva per l’adeguamento tariffario annuale, perché operano in relazione al diverso tema dell’aggiornamento quinquennale del PEF: è diverso, anche quanto a finalità, l’oggetto dei due procedimenti regolatori.
Infatti, l’art. 18 della Convenzione Unica dispone: «il Concessionario provvede a comunicare al concedente, entro il 31 ottobre di ogni anno, le variazioni tariffarie che intende applicare nonché la componente investimenti del parametro K relativo a ciascuno dei nuovi interventi aggiuntivi” e che “il Concedente, nei successivi 30 giorni, previa verifica della correttezza delle variazioni tariffarie, trasmette la comunicazione, nonché una sua proposta ai Ministri delle Infrastrutture e dei Trasporti e dell’Economia e delle Finanze, i quali, di concerto, approvano o rigettano le variazioni proposte con provvedimento motivato nei 15 giorni successivi al ricevimento della comunicazione».
Inoltre, l’art. 21, comma 5, d.-l. n. 355 del 2003 prevede che «il concessionario formula al concedente, entro il 15 ottobre di ogni anno, la proposta di variazioni tariffarie che intende applicare nonché la componente investimenti dei parametri X e K relativi a ciascuno dei nuovi interventi aggiuntivi. Con decreto motivato del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, da adottarsi entro il 15 dicembre, sono approvate o rigettate le variazioni proposte».
L’adeguamento tariffario, quindi, costituisce un adempimento annuale funzionale ad aggiornare il corrispettivo tariffario alla luce al concreto svolgimento del rapporto concessorio, per rendere aderente la remunerazione del Concessionario rispetto, ad esempio, agli investimenti sostenuti o al tasso di inflazione.
Ad altra finalità è soggetto l’aggiornamento del PEF, come disposto dall’art. 5.2 della delibera CIPE n. 39/2007, secondo cui «il piano economico-finanziario è sottoposto ad aggiornamento al termine di ciascun periodo regolatorio nonché, in sede di prima applicazione, ai sensi del comma 82 dell’articolo 2 del decreto-legge 3 ottobre 2006, n. 262, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 novembre 2006, n. 286».
Inoltre, secondo il successivo art. 5.3, stabilisce: «nell’ambito dell’aggiornamento del piano economico-finanziario si procede in ogni caso:
a) al calcolo dei costi ammessi per il successivo periodo regolatorio;
b) al riconoscimento tra i costi ammessi dei maggiori oneri eventualmente derivanti da eventi di forza maggiore o fatto del terzo;
c) alla deduzione dai costi ammessi di eventuali altri importi da recuperare (es. sanzioni o penali);
d) all’aggiornamento delle stime di traffico;
e) alla rideterminazione del parametro X da applicare nel periodo successivo».
L’aggiornamento del PEF, dunque, non rappresenta in via diretta un ordinario adempimento annuale ma uno strumento per verificare, al termine di ciascun periodo regolatorio, l’eventuale necessità di riequilibrio della concessione attraverso l’aggiornamento, la riallocazione e la ridistribuzione delle poste più rilevanti nella gestione della Concessione, per garantirne la sostenibilità finanziaria. Le sue conclusioni possono costituire una base per la motivazione di cui sopra si è detto, ma non la esauriscono.
6. L’appello incidentale della concessionaria ipotizza che il provvedimento è stato emanato oltre il termine dell’art. 21, comma 5, d.-l. 24 dicembre 2003, n. 355, per il quale la data entro la quale va adottato il decreto interministeriale di approvazione o rigetto delle variazioni tariffarie proposte è al 15 dicembre di ogni anno.
Tale rilievo è infondato.
Infatti, in primo luogo, questo termine è ordinatorio, senza profili di perentorietà o decadenza nel potere di provvedere all’approvazione.
Peraltro, la Convenzione di concessione riconduce gli ordinari adeguamenti tariffari a specifici presupposti, e tramite la formula ivi indicata, dove le variabili riguardano la produttività e la qualità del servizio, e tende a garantire che gli adeguamenti tariffari spettino solo in caso di effettivo miglioramento dell’efficienza del servizio.
In relazione a tali presupposti, la Convenzione attribuisce al concedente il potere di valutazione della congruità degli adeguamenti, che si esaurisce in un’attività non vincolata negli esiti, e che non si concretizza nell’applicazione di mere formule algebriche.
Ad esempio, in relazione alla componente K della formula tariffaria, il riconoscimento degli investimenti effettuati avviene soltanto a seguito di specifica istruttoria riguardante la verifica tecnica del costo dei lavori effettuati.
In questo quadro, possono valere i maggiori compensi pretesi che, ai sensi dell’articolo 29 della Convenzione unica di concessione, vengono riconosciuti ad investimento soltanto dopo che il concedente ha verificato l’insussistenza di responsabilità della concessionaria appaltatrice nella causazione dei danni.
7. Nella fattispecie, pertanto, non si è formata un’autorizzazione per silentium secondo cui l’aumento tariffario sarebbe stato concesso nella misura indicata dalla ricorrente in primo grado e tacitamente approvato dai Ministeri ai sensi dell’art. 20 l. n. 241 del 1990.
Inoltre, dall’accertata natura discrezionale della valutazione discende l’inammissibilità della proposta azione di adempimento, perché azione di accertamento, consentita soltanto “in caso di attività vincolata o quando risulta che non residuino ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non siano necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione”.
Nella fattispecie, il procedimento di formalizzazione del decreto interministeriale per l’adeguamento tariffario non è composto di solo un accertamento tecnico, poiché richiede una valutazione, quand’anche tecnica, sulla sussistenza dei presupposti della formula tariffaria, frutto di un giudizio tecnico rimesso alla sola pubblica amministrazione: dal che l’inammissibilità della proposta azione di accertamento.
Pertanto, non è dato accertare la fondatezza della pretesa dedotta in giudizio, condannando l’Amministrazione a concedere l’adeguamento tariffario richiesto ex art. 31 comma 3 Cod. proc. amm., poiché il giudice non può esaminare la fondatezza della pretesa se l’accertamento è subordinato a un’articolata istruttoria.
8. Alla luce delle predette argomentazioni, gli appelli principale ed incidentale vanno respinti in quanto infondati.
Le spese di lite del presente grado di giudizio possono essere compensate, sussistendo giusti morivi (reciproca soccombenza).

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),
Definitivamente pronunciando sugli appelli principale ed incidentale, come in epigrafe indicati, li respinge.
Compensa le spese di lite del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2017 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Claudio Contessa, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere, Estensore
Fabio Franconiero, Consigliere
Daniele Ravenna, Consigliere          

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 21/2/2018 n.1098 proviene da Giustamm.