Il divieto di partecipazione sancito dall’art. 90, comma 8, d.lgs n. 163/2006 riposa sul peculiare rapporto assunto dalla fase di progettazione rispetto a quella d’esecuzione dei lavori pubblici. A corollario, scaturisce che il progettista dell’opera ha assunto figurativamente il ruolo di dominus dell’opera pubblica programmata: sicché la sua partecipazione alla procedura d’affidamento dell’appalto, avente ad oggetto i lavori o l’opera da egli stesso progettata, recherebbe un indubbio vulnus al pieno dispiegarsi del principio della par condicio dei concorrenti. In questi termini si giustifica il divieto ex lege – previsto in astratta e senza alcuna verifica in concreto della possibile alterazione del principio di libera e paritaria concorrenza – alla partecipazione alla gara di un operatore economico che di fatto vede pregiudicato il diritto al libero esercizio dell’attività d’impresa. Trattasi quindi di paradigma normativo contenente un divieto di partecipazione previsto in astratto ed ex ante non affatto estensibile – in mancanza di espressa previsione contenuta nella lex specialis di gara – in via interpretativa agli appalti affrancati dal peculiare rilievo della progettazione, quali gli appalti per l’affidamento di servizi di progettazione e di studi di impatto ambientale.

Pubblicato il 21/02/2017
N. 00772/2017REG.PROV.COLL.

N. 02136/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2136 del 2012, proposto da: 
Sistemi Territoriali S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Alfredo Biagini C.F. BGNLRD59L20H501T, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Monte Zebio, 30; 
contro
Net Engineering s.p.a , in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Vittorio Domenichelli C.F. DMNVTR48P10D578Z, Guido Zago C.F. ZGAGDU59R14G224V, Luigi Manzi C.F. MNZLGU34E15H501Y, con domicilio eletto presso Luigi Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, 5; 
nei confronti di
Technital Spa, Thetis Spa, Protecno Srl, via Ingegneria Srl, Ast Engineering Srl non costituiti in giudizio; 
per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. VENETO – VENEZIA: SEZIONE I n. 00231/2012, resa tra le parti, concernente affidamento progettazione preliminare e definitiva, studio di impatto ambientale, valutazione di incidenza ambientale e fattibilità nuovo insediamento portuale lungo il Po Levante e messa in sicurezza.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Net Engineering Spa in proprio e quale Mandataria Ati con Aecom e Ims;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 gennaio 2017 il Cons. Oreste Mario Caputo e uditi per le parti gli avvocati Susanna Corsini in delega dell’avv. Alfredo Biagini e Stefano Bigolaro in delega dell’avv. Vittorio Domenichelli;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Net Engineering s.p.a., (d’ora in poi Net s.p.a.) in proprio e quale mandataria in Ati con Aecom e Ims, ha impugnato il provvedimento d’aggiudicazione definitiva in favore di Technital s.p.a. della gara indetta da Sistemi Territoriali s.p.a. – con bando di gara n. 1/2011 – per l’affidamento della “progettazione preliminare, definitiva, studio di impatto ambientale (S.I.A.), valutazione di incidenza (V.I.N.C.A.) e fattibilità ambientale, del nuovo insediamento portuale lungo il Po di Levante in località Cà Cappello di Porto Viro (RO) e messa in sicurezza dell’asta navigabile fino all’abitato di Porto Levante.
Cumulativamente, oltre ad estendere l’impugnazione agli atti connessi e presupposti, ha chiesto la declaratoria di subentro nel contratto eventualmente stipulato o, in subordine, la condanna al risarcimento del danno patrimoniale.
Deduceva in narrativa dell’atto introduttivo di essersi classificata al terzo posto della graduatoria di gara alle spalle (nell’ordine) di Technital s.p.a. e di ATI Thetis, che avrebbero dovuto essere entrambe esclusi dalla procedura: la prima per incompatibilità in forza del principio deducibile dall’art. 90, 8° comma, del d.lgs n. 163/2006 che sancisce l’esclusione dagli appalti o dalle concessioni di lavori pubblici delle “imprese di progettazione agli appalti per i quali abbiano svolto l’attività di progettazione”; il secondo per violazione sia dell’art. 38, comma 1, lett. b) e c) d.lgs. n. 163/2006 non avendo assolto agli oneri dichiarativi incombenti sul rappresentante legale della compagine sociale che per l’assenza in capo all’impresa AST Engineering, facente parte dell’ATI, della necessaria qualificazione per eseguire i (corrispondenti) servizi da essa stessa (dichiarativamente) assunti.
2. Si costituivano in giudizio Sistemi Territoriali s.p.a. e Technital s.p.a., aggiudicataria del contratto, instando congiuntamente per la reiezione del ricorso.
3. Il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, sez. I, con sentenza immediata, accoglieva il ricorso.
Quanto all’unico motivo di ricorso dedotto avverso la mancata esclusione dell’aggiudicataria, premetteva che “ancorché la norma di cui all’art. 90, comma 8, d.lg.s n.163/2006 si riferisca al rapporto tra appalti di lavori e preventiva progettazione”, la cogenza del principio di tutela della concorrenza e della parità di trattamento tra tutti i potenziali interessati, è tale da “doverla ritenere applicabile anche agli appalti di servizi”.
Sicché l’impresa aggiudicataria, avendo redatto il “master plan”, ossia l’elaborato tecnico posto a base del confronto concorrenziale, avrebbe goduto di un “palese vantaggio competitivo consistente nella previa e più approfondita conoscenza degli elaborati a base di gara e di tutte le problematiche sottese all’intervento da progettare” si dà alterare la par condicio fra le partecipanti alla gara.
Quanto ai motivi d’impugnazione proposti avverso la mancata esclusione dell’ATI, secondo classificato, l’accertata incompletezza della dichiarazione resa dal rappresentante legale di AST Engineering sull’insussistenza delle condizioni ostative previste dall’art. 38 d.lgs. n. 163/2006 relativamente al direttore tecnico nonché la mancata corrispondenza fra quote di qualificazione e quote di partecipazione all’ATI della medesima impresa, indicevano i giudici di prime cure ad accogliere le censure avverso l’omessa esclusione dell‘ATI.
Conclusivamente, ritenuto che l’impresa aggiudicataria e l’ATI avrebbero dovuto essere escluse dalla procedura, preso atto dell’avvenuta esecuzione del servizio appaltato e “dell’impossibilità della ricorrente (divenuta – in forza dell’accoglimento del petitum d’annullamento – avente titolo) a subentrare nel contratto”, il Tar lagunare condannava la stazione appaltante al risarcimento del danno per equivalente, comprensivo del danno curriculare, quantificandolo in via equitativa nella misura complessiva di € 42.301,00, pari al 7% dell’offerta presentata dalla ricorrente.
5. Appella la sentenza Sistemi Territoriali s.p.a. Resiste Net s.p.a. che, a sua volta, ha proposto appello incidentale avverso il capo di sentenza di condanna al risarcimento del danno per equivalente, denunciandone l’errata quantificazione, ritenuta insufficiente a ristorare il danno patrimoniale effettivamente sofferto dall’impresa.
6. Alla pubblica udienza del 19.01.2017 la causa, su richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione.
7. La proposizione gradata dei motivi contenuta nell’atto d’appello dà conto ex se del rilievo dirimente rivestito dalle censure proposte avverso il capo di sentenza d’accoglimento del motivo d’impugnazione relativo alla mancata esclusione dell’aggiudicataria.
Dal loro accoglimento consegue infatti la carenza (ab origine ed ab imis) d’interesse ad impugnare la mancata esclusione dell’ATI, seconda classificata, poiché la ricorrente Net, terza classificata nelle procedura di gara, non avrebbe potuto comunque aspirare a divenirne aggiudicataria.
Specularmente, l’appello proposto avverso il relativo capo di sentenza, ossia contro il decisum nella parte in cui ha ritenuto illegittima la mancata esclusione dell’ATI, diviene improcedibile.
8. Col primo motivo d’appello, Sistemi Territoriali s.p.a. deduce la violazione e la falsa applicazione degli artt. 2 e 90, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006 e dei principi di libera concorrenza.
I giudici di prime cure avrebbero, per un verso, erroneamente esteso l’ambito applicativo del comma 8 dell’art. 90 d.lgs. cit., avente ad esclusivo oggetto il rapporto tra appalti di lavori e la preventiva progettazione, all’appalto di servizi in esame; per l’altro, fatto mal governo dei principi di libera concorrenza, poiché la predisposizione di un elaborato posto base di gara, quale il master plan, conoscibile da tutti i concorrenti, non precostituirebbe affatto una situazione di vantaggio ostativa al rispetto della par condicio.
Il dato sostanziale, ossia la verifica ex post dell’attribuzione dei punteggi, ingiustificatamente pretermessa dal Tar, confermerebbe, lamenta ancora l’appellante, l’assenza di un indebito vantaggio in capo all’aggiudicataria.
9. Il motivo d’appello è fondato.
9.1 La ratio sottesa all’art. 90, comma 8, del d.lgs. n. 163/90 risiede nel peculiare rilievo assunto dalla progettazione nell’esecuzione dei lavori pubblici.
Oltre ad essere fase preliminare e strumentale della realizzazione delle opere, nell’attuale panorama della disciplina pubblicistica dei lavori e della realizzazione delle opere (cfr., artt. 90 e ss. d.lgs. n. 163/2006), la progettazione costituisce il baricentro dell’attività posta a monte dell’esecuzione dei lavori: determina il quadro delle esigenze da soddisfare e delle specifiche prestazioni da fornire, la fattibilità amministrativa e tecnica; predetermina i costi in relazione ai benefici previsti; descrive le caratteristiche dimensionali, volumetriche, tipologiche, funzionali e tecnologiche dei lavori da realizzare. A livello di progettazione definitiva individua compiutamente i lavori da realizzare, nel rispetto delle esigenze, dei criteri, dei vincoli, degli indirizzi e delle indicazioni stabiliti nel progetto preliminare.
Vale a dire che l’originario rapporto di mera strumentalità con l’esecuzione dei lavori della progettazione è divenuto di fatto marginale rispetto al rilievo assegnatole dalle norme del codice dei contratti, sì dall’essere divenuta fase – ancorché cronologicamente preliminare – necessaria, ex se autonoma, condensante in nuce tutti gli aspetti tecnici ed economici inerenti la realizzazione dell’opera pubblica programmata.
A corollario, scaturisce che il progettista dell’opera ha assunto figurativamente il ruolo di dominus dell’opera pubblica programmata: sicché la sua partecipazione alla procedura d’affidamento dell’appalto, avente ad oggetto i lavori o l’opera da egli stesso progettata, recherebbe un indubbio vulnus alpieno dispiegarsi del principio della par condicio dei concorrenti.
In questi termini si giustifica il divieto ex lege – previsto in astratta e senza alcuna verifica in concreto della possibile alterazione del principio di libera e paritaria concorrenza – alla partecipazione alla gara di un operatore economico che di fatto vede pregiudicato il diritto al libero esercizio dell’attività d’impresa (cfr., sostanzialmente conforme, Corte di Giustizia sez. II, 3 marzo 2005 n. 21, in ordine alla necessità di garantire all’impresa partecipante alla gara la prova contraria sull’effettiva compromissione della concorrenza desumibile in astratto dalla sua particolare posizione acquisita in forza di precedenti rapporti contrattuali intrattenuti con la stazione appaltante).
9.2 In definitiva il divieto di partecipazione sancito dall’art. 90, comma 8, d.lgs n. 163/2006 riposa sul peculiare rapporto assunto dalla fase di progettazione rispetto a quella d’esecuzione dei lavori pubblici. Obbedisce cioè ad un paradigma normativo contenente un divieto di partecipazione previsto in astratto ed ex ante non affatto estensibile – in mancanza di espressa previsione contenuta nella lex specialis di gara – in via interpretativa agli appalti affrancati dal peculiare rilievo della progettazione, quale quello che ne occupa.
Tanto più in ragione del fatto che l’indirizzo ermeneutico estensivo, qui osteggiato, collide frontalmente col principio di tassatività delle cause d’esclusione non espressamente previste dalla disciplina normativa di settore (cfr. art. 46 1 bis, cod.contr.) nonché, in pari tempo, con i principi di certezza del diritto e tutela dell’affidamento.
Con la sentenza 2 giugno 2016, C-27/15, la CGUE ha infatti da ultimo statuito che “Il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune..”
9.3 Sul piano sostanziale, ossia della verifica in concreto del paventato pregiudizio alla par condicio scaturente dalla redazione del master plan, non va passato sotto silenzio che, per un verso, l’elaborato non è tipologicamente riconducibile alla progettazione prevista dagli artt. 90 e ss. d.lgs. n. 163/2006 quanto piuttosto ad un atipico studio di fattibilità dello sviluppo dell’area portuale, posto a base di gara e portato a conoscenza di tutti i concorrenti; sotto l’altro, l’offerta aggiudicataria ha conseguito punteggi inferiori rispetto alle altre concorrenti quanto a capacità tecnica, all’offerta economica (per queste voci, la ricorrente ha addirittura ottenuto punteggi maggiori) ed alla valutazione della relazione metodologica, ossia in ordine a quei parametri che, in thesy, in quanto autrice del master plan, l’avrebbero dovuta invece avvantaggiare rispetto alle altre imprese partecipanti.
10. Conclusivamente l’appello deve essere accolto.
11. Dall’accoglimento del motivo d’appello avverso il capo di sentenza d’annullamento dell’aggiudicazione consegue (come già precisato nella motivazione sub 7) l’improcedibilità del ricorso e dell’appello avente ad oggetto i residui capi di sentenza affermativi dell’illegittima mancata esclusione dell’ATI.
L’accertamento dell’infondatezza e improcedibilità del ricorso determina l’improcedibilità dell’appello incidentale proposto dal Net s.p.a. avverso la quantificazione del risarcimento del danno come liquidato dai giudici di prime cure, non essendo ipotizzabile l’ingiustizia del danno di cui s’è chiesto il ristoro patrimoniale.
11. La particolarità della vicenda dedotta in causa giustifica la compensazione delle spese di lite del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma dell’appellata sentenza, respinge in parte e per l’altra parte dichiara improcedibile il ricorso di prime cure nonché l’appello incidentale proposto da Net s.p.a
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 gennaio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Luciano Barra Caracciolo,    Presidente
Carlo Deodato,    Consigliere
Silvestro Maria Russo,    Consigliere
Oreste Mario Caputo,    Consigliere, Estensore
Dario Simeoli,    Consigliere
         
         
L’ESTENSORE        IL PRESIDENTE
Oreste Mario Caputo        Luciano Barra Caracciolo
         
         
         
         
         
IL SEGRETARIO

L’indicazione delle quote di partecipazione che cumulativamente non raggiungono il 100% viola l’art. 37, commi 4 e 13, d.lgs n. 163/06. La norma infatti non opera alcuna distinguo fra indicazione incompleta e mancata indicazione delle quote. Viceversa la corretta indicazione delle quote – al pari della mancata indicazione – obbedisce ad un’esigenza sostanziale: la stazione appaltante deve preventivamente conoscere la (quota)-parte dei lavori da eseguirsi da ciascuna impresa “associanda”. Esigenza necessaria ed assicurata dalla corrispondenza biunivoca tra quota di qualificazione e quota di partecipazione all’a.t.i. e tra quota di partecipazione e quota di esecuzione. L’erronea indicazione di quote solo sul piano del fatto – dell’accadimento storico – diverge dalla mancata indicazione di esse. Sul piano giuridico, in ragione della medesima ratio sostanziale sottesa all’onere, la conseguenza è però la stessa: la nullità dell’offerta per indeterminatezza dei soggetti che assumono le obbligazioni relative all’esecuzione delle prestazioni dedotte nel contratto d’appalto, con conseguente preclusione anche dell’esercizio del potere di soccorso istruttorio ex art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163/06, il quale si tradurrebbe nell’integrazione postuma di uno degli elementi costitutivi dell’offerta in palese violazione della par condicio concorrenti.

Pubblicato il 21/02/2017
N. 00773/2017REG.PROV.COLL.

N. 04248/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4248 del 2012, proposto da: 
Università degli Studi di Roma La Sapienza, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12; 
contro
Soc. Sac Società Appalti Costruzioni s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Patrizio Leozappa C.F. LZPPRZ69S08G187K, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Giovanni Antonelli, 15; 
Soc. Italiana Costruzioni S.p.A. non costituita in giudizio; 
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III n. 04384/2012, resa tra le parti, concernente progettazione esecutiva e riqualificazione funzionale ristrutturazione e adeguamento normativo dell’ex Centro Meccanografico Poste a S. Lorenzo.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Soc. Sac Società Appalti Costruzioni Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 gennaio 2017 il Cons. Oreste Mario Caputo e uditi per le parti gli avvocati Paolo Marchini dell’Avvocatura Generale dello Stato e Giuseppe Mario Militerni in delega dell’avv. Patrizio Leozappa;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. La costituenda ATI fra Sac Società Appalti Costruzioni s.p.a e Italiana Costruzioni s.p.a. ha impugnato il provvedimento d’esclusione dalla procedura aperta per la progettazione esecutiva e riqualificazione funzionale, ristrutturazione e adeguamento normativo dell’ex “Centro Meccanografico Poste a S. Lorenzo”.
Lamentava in ricorso che l’esclusione – comminata dall’Università degli Studi di Roma La Sapienza per la mancata indicazione delle quote di partecipazione ai lavori in quanto risultavano “…dichiarate quote di partecipazione che, cumulativamente, non conseguono il 100%” – non teneva conto del fatto che la parziale omissione dichiarativa delle quote era dovuta ad un errore d’aggiornamento della precedente indicazione delle quote relative ad un diverso assetto dell’ATI come originariamente programmato, rispetto a quella poi definitivamente scelto.
Deduceva nei motivi d’impugnazione la plurima e concorrente violazione e/o erronea applicazione degli artt. dell’art. 37 e dell’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, nonché degli artt. 24 e 97 Cost; eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche, ed in particolare per errore nei presupposti, travisamento dei fatti, contraddittorietà ed illogicità della motivazione, sviamento di potere.
In presenza della dichiarazione delle quote, il discostamento della percentuale del 100%, lungi da potersi ascrivere ad un’omissione dichiarativa sanzionabile con l’esclusione dalla gara dell’offerente, integrava piuttosto, secondo la compagine ricorrente, gli estremi dell’errore emendabile con il soccorso istruttorio, immotivatamente non esercitato dalla stazione appaltante.
2. Si costituiva il giudizio l’Università degli Studi di Roma La Sapienza instando per la reiezione del ricorso.
3. Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sez. ter, accoglieva il gravame.
Ai fini dell’applicazione dell’art. 37, commi 4 e 13, d.lgs. 163/06, i giudici di prime cure valorizzavano l’aspetto sostanziale a mente del quale rileva la circostanza per la quale nessuna impresa partecipante in ATI possa eseguire lavori diversi da quelli per cui è qualificata: il fatto che entrambe le imprese in ATI fossero qualificate anche per il 100% dei lavori da eseguire scongiurava tale rischio.
Sicché, concludevano i giudici di prime cure, a fronte di una illogica indicazione di ripartizione quote che non raggiungeva il 100% da parte di un ATI fra imprese singolarmente e integralmente qualificate, la stazione appaltante, prima di procedere all’esclusione, avrebbe dovuto ricorrere al potere di chiedere chiarimenti ex art. 46, comma 1, d.lgs. n. 163/06, anche al fine del rispetto del principio di massima partecipazione alle pubbliche gare.
4. Appella la sentenza l’Università degli Studi di Roma La Sapienza (d’ora in poi Università). Resiste Sac Società Appalti Costruzioni s.p.a.
5. Alla pubblica udienza del 19.01.2017 la causa, su richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione.
6. Con unico motivo, l’Università denuncia l’errore di giudizio in cui sarebbe incorso il Tar nell’interpretare l’art. 37, commi 4 e 13, d.lgs. 163/06 che, secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale richiamato in memoria, contrariamente a quanto ritenuto nella sentenza appellata, non opererebbe alcuna distinzione in ordine alle doverose indicazioni delle quote percentuali di partecipazione in diretta connessione alle prestazioni da eseguirsi nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento.
L’offerta come formulata, denuncia ancora l’Università, sarebbe affetta da radicale nullità per indeterminatezza del soggetto che esegue le prestazioni contrattuali sì da non consentire la sanatoria ex post né l’esercizio del soccorso istruttorio.
7. Il motivo d’appello è fondato.
7.1 L’indicazione delle quote di partecipazione che cumulativamente non raggiungono il 100% viola l’art. 37, commi 4 e 13, d.lgs n. 163/06 a mente del quale: “Nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati…. I concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento.”
Contrariamente a quanto supposto dall’ATI ricorrente, e in parte avallato dal Tar, la norma non opera alcuna distinguo fra indicazione incompleta e mancata indicazione delle quote.
Viceversa la corretta indicazione delle quote – al pari della mancata indicazione – obbedisce ad un’esigenza sostanziale: la stazione appaltante deve preventivamente conoscere la (quota)-parte dei lavori da eseguirsi da ciascuna impresa “associanda”. Esigenza necessaria ed assicurata dalla corrispondenza biunivoca tra quota di qualificazione e quota di partecipazione all’a.t.i. e tra quota di partecipazione e quota di esecuzione (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. III, 11.maggio 2011, n. 2804; Id, sez. V, 18 agosto 2009 n. 5098; Id, sez. V, 14 gennaio 2009 n. 9).
L’erronea indicazione di quote solo sul piano del fatto – dell’accadimento storico – diverge dalla mancata indicazione di esse. Sul piano giuridico, in ragione della medesima ratio sostanziale sottesa all’onere, la conseguenza è però la stessa: la nullità dell’offerta per indeterminatezza dei soggetti che assumono le obbligazioni relative all’esecuzione delle prestazioni dedotte nel contratto d’appalto.
7.2 Va da sé che l’incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta preclude l’esercizio del potere di soccorso istruttorio di cui all’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163/06.
Lungi da operare una mera rettifica, nel caso in esame, il soccorso istruttorio si tradurrebbe nell’integrazione postuma di uno degli elementi costitutivi dell’offerta in palese violazione della par condicio concorrenti (cfr., Cons. Stato, sez. III, 1 marzo 2012, n. 493; Id., sez. V., 8 febbraio 2011 n. 846).
È appena il caso d’aggiungere che l’attinta conclusione trova significativo avallo di diritto positivo nel nuovo codice dei contratti di cui al d.lgs. n. 50/2016 laddove, pur estendendo rispetto al precedente codice i confini applicativi del soccorso istruttorio, lo esclude (cfr. art. 80 ss.) in radice nei casi – come quello in esame – d’incertezza soggettiva dell’offerta.
8. Conclusivamente l’appello deve essere accolto.
9. La peculiarità della vicenda dedotta in giudizio giustifica la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie.
Spese del doppio grado di giudizio compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 gennaio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Luciano Barra Caracciolo,    Presidente
Carlo Deodato,    Consigliere
Silvestro Maria Russo,    Consigliere
Oreste Mario Caputo,    Consigliere, Estensore
Dario Simeoli,    Consigliere
         
         
L’ESTENSORE        IL PRESIDENTE
Oreste Mario Caputo        Luciano Barra Caracciolo
         
         
         
         
         
IL SEGRETARIO

1. L’articolo 9-bis del decreto-legge 1° luglio 2009, n. 78 convertito, con modificazioni, dalla legge 3 agosto 2009 n. 102, ha introdotto – ai commi 6, 7 e 8 – apposite previsioni per i mutui interamente o parzialmente non erogati concessi dalla Cassa depositi e prestiti S.p.A. sulla base di leggi speciali che ne prevedono l’ammortamento a carico dello Stato. In merito a dette disposizioni deve ritenersi che
a) i commi 6 e 7 dell’art. 9-bis del decreto-legge n.78 del 2009 hanno un ambito applicativo limitato alle quote dei mutui concessi dalla Cassa depositi e prestiti non ancora erogate;
b) tale quota dei mutui può essere in tutto o in parte rinunciata dal soggetto beneficiario ovvero dall’ente pubblico di riferimento dello stesso soggetto beneficiario;
c) per la parte non rinunciata tale quota dei mutui non ancora erogata può essere destinata, su richiesta del soggetto beneficiario ovvero dell’ente pubblico di riferimento, in misura non superiore al 50%, ad altri interventi di propria competenza; in tal caso il residuo dovrebbe essere destinato ad ulteriori utilizzazioni ben individuate (si vedano le lettere b) e c) del comma 7) ma estranee all’ambito di competenza del beneficiario o dell’ente pubblico di riferimento;
d) sia per il caso di rinuncia che per il caso di diversa destinazione parziale del mutuo, dovrebbero gravare sul soggetto beneficiario gli effetti economici conseguenti al venir meno delle risorse destinate ad onorare i rapporti contrattuali in essere collegati all’impiego delle risorse medesime. Ciò sembrerebbe imporre un particolare onere di motivazione dell’atto di rinuncia, posto che essa determinerebbe:
(i) una specifica onerosità per il soggetto beneficiario, altrimenti non dovuta e altrimenti non giustificabile in termini di responsabilità contrattuale;
(ii) una lesione della situazione giuridica dei titolari dei rapporti contrattuali in essere che si vedrebbero privati unilateralmente della possibilità di dare corso ai contratti sottoscritti.

2. In relazione  ai mutui concessi dalla Cassa depositi e prestiti assunti a fronte dei finanziamenti concessi dal comitato interministeriale per la programmazione economica (CIPE) a valere sul fondo istituito dall’articolo 13 della legge 1° agosto 2002 n. 166 e successivamente rifinanziati, ovvero a valere su altre specifiche norme finanziarie per la realizzazione di infrastrutture strategiche di preminente interesse nazionale regolate dalla legge-obiettivo, deve ritenersi che, in virtù del principio generale del contrarius actus, anche l’estromissione di uno degl’interventi inseriti nel programma delle infrastrutture strategiche di cui alla legge n. 443 del 2001 dovrebbe seguire il medesimo iter procedurale. Infatti la rinuncia al mutuo, ovvero la diversa destinazione delle risorse derivanti dal mutuo, comportano la decisione di non realizzare più – in tutto o in parte – l’infrastruttura strategica determinata all’esito di un complesso iter procedurale frutto di intese intervenute tra i soggetti suindicati; di conseguenza, dovrebbe ritenersi che tale decisione non possa essere assunta unilateralmente dal soggetto attuatore dell’infrastruttura stessa (soggetto per di più non compreso – di norma – tra quelli che partecipano al procedimento d’individuazione dell’opere strategica), ovvero dal soggetto (pubblico) che ha a suo tempo proposto l’inserimento dell’opera nel programma delle infrastrutture strategiche. La rinuncia dovrebbe infatti vedere necessariamente coinvolti tutti i soggetti che avevano dato corso alla procedura di inserimento dell’opera nel programma straordinario, tra i quali rientra anche il ministero delle infrastrutture; tanto più qualora gli accordi tra gli enti interessati siano riconducibili alle previsioni dell’art. 15 della legge n. 241 del 1990, assorbito nel contesto della complessa procedura disciplinata dall’art. 1, comma 1, della legge n. 443 del 2001. Potrebbe quindi ipotizzarsi che l’art. 9-bis, commi 6 e 7, laddove prefigura un’autonoma determinazione del soggetto beneficiario (o dell’ente pubblico di riferimento) in ordine alla rinuncia al mutuo della Cassa depositi e prestiti (ovvero alla sua parziale diversa utilizzazione) e quindi alla rinuncia all’esecuzione dell’infrastruttura strategica, non possa applicarsi tout court alle opere ricomprese nel programma delle infrastrutture strategiche di cui alla legge n. 443 del 2001, la cui realizzazione è stata disposta nello specifico contesto della legge n. 443 del 2001. Potrebbe quindi ritenersi che la rinuncia al mutuo potrebbe essere effettuata solo dopo che l’opera venisse espunta – con la medesima procedura applicata per il suo inserimento – dal programma delle infrastrutture strategiche e solo qualora, all’esito di tale eliminazione, le risorse destinate dal CIPE alla realizzazione dell’opera non venissero revocate e destinate ad altra infrastruttura strategica.

3. Non può escludersi una esenzione della stessa Amministrazione – in astratto – da ogni tipo di responsabilità nell’ambito di azioni che dovessero essere promosse dagli aggiudicatari nei confronti dei soggetti attuatori beneficiari dei mutui concessi dalla Cassa Depositi e Prestiti ai sensi dell’articolo 9-bis del decreto-legge n. 78 del 2009. Spetterà al decreto del Ministero dell’economia e delle finanze previsto dal comma 8 dell’articolo 9-bis del decreto-legge n. 78 del 2009 – nell’ambito delle modalità attuative con cui, a seguito delle richieste operate dai soggetti beneficiari ovvero degli enti pubblici di riferimento, si determineranno gli effetti conseguenti sui mutui assunti dalla Cassa depositi e prestiti e non ancora erogati – fissare criteri e fornire indicazioni precise in proposito, eventualmente con riferimento ad una casistica esemplificativa.

4. Solo i mutui con oneri di ammortamento a carico dello Stato possono rientrare nell’ambito di applicazione dell’articolo 9-bis del decreto-legge n. 78 del 2009. Non sono quindi rinunciabili eventuali ulteriori mutui concessi sempre dalla Cassa depositi e prestiti ma garantiti, nella restituzione, da soggetti pubblici con proprie risorse autonome.

Numero 00457/2017 e data 21/02/2017 Spedizione

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Sezione Prima

Adunanza di Sezione del 18 gennaio 2017

NUMERO AFFARE 04608/2009

OGGETTO:
Ministero delle infrastrutture e dei trasporti – ufficio legislativo.

Quesito concernente il decreto-legge 1° luglio 2009 n. 78, convertito con modificazioni dalla legge 3 agosto 2009 n. 102 – articolo 9-bis (patto di stabilità interno per gli enti locali).

LA SEZIONE

Vista la relazione del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti prot. n. 0045266 del 12 novembre 2009, pervenuta il 17 novembre successivo, con la quale viene posto al Consiglio di Stato il quessito sopra indicato;
esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Vincenzo Neri.

Premesso:
1. Con nota del 12 novembre 2009 l’ufficio legislativo e legale del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha formulato un quesito in ordine all’interpretazione dell’articolo 9 bis del d.l. 1 luglio 2009 n. 78.
La Sezione, con parere interlocutorio reso all’adunanza del 12 gennaio 2010, ha ritenuto opportuno che il ministero delle infrastrutture e dei trasporti chiedesse l’avviso del ministero dell’economia e delle finanze e della Cassa Depositi e Prestiti s.pa. in ordine al quesito proposto e, una volta acquisiti tali avvisi, li facesse pervenire al Consiglio di Stato ai fini dell’emissione del parere definitivo.
A seguito del sollecito inoltrato (in data 30 dicembre 2015) dal presidente della prima sezione di questo Consiglio, con pec del 18 novembre 2016 è pervenuta, per conoscenza, altra nota del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (prot. 2565) – indirizzata al Ministero dell’Economia e alla Cassa Depositi e Prestiti – nella quale si ribadisce l’interesse alla risposta al quesito.
Alla data dell’adunanza (18 gennaio 2017) non risulta pervenuta altra documentazione.
2. Come già affermato nel parere interlocutorio reso all’adunanza del 12 gennaio 2010, «riferisce l’Amministrazione che l’articolo 9-bis del decreto-legge 1° luglio 2009, convertito, con modificazioni, dalla legge 3 agosto 2009 n. 102, ha introdotto – ai commi 6, 7 e 8 – apposite previsioni per i mutui interamente o parzialmente non erogati concessi dalla Cassa depositi e prestiti S.p.A. sulla base di leggi speciali che ne prevedono l’ammortamento a carico dello Stato.
Il comma 6 prevede che “i beneficiari originari” o i rispettivi “enti pubblici di riferimento” con propria deliberazione possano rinunciare, anche parzialmente, a tali mutui.
Il successivo comma 7 prevede che l’eventuale quota parte del finanziamento non rinunciata e non erogata possa essere devoluta:
“a) in misura non superiore al 50 per cento dell’importo non erogato, con decreto del Ministero dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministero competente, su richiesta dei medesimi beneficiari originari o dei loro enti pubblici di riferimento, ad altre opere pubbliche o a investimenti infrastrutturali di loro competenza. Resta ferma l’imputazione degli oneri di ammortamento dei mutui agli originari capitoli di spesa;
b) in misura non superiore al 25 per cento delle disponibilità che residuano, al netto di quanto previsto ai sensi della lettera a), ad interventi infrastrutturali compresi nel programma di infrastrutture strategiche di cui all’articolo 1 della legge 21 dicembre 2001, n. 443, e successive modificazioni, suscettibili di produrre positive ricadute sullo sviluppo delle comunità locali e del territorio;
c) per la parte ulteriormente residua, ad uno speciale fondo iscritto nello stato di previsione della spesa del Ministero dell’economia e delle finanze e destinato al sostegno di interventi infrastrutturali per lo sviluppo del territorio degli enti locali che hanno rispettato il patto di stabilità interno nell’ultimo triennio”.
Il successivo comma 8 infine prevede che le modalità di attuazione delle previsioni del comma 7 sopra riportato siano demandate ad un decreto del Ministero dell’economia e delle finanze da assumere d’intesa con la Conferenza Stato-città ed autonomie locali, previo parere delle commissioni parlamentari competenti per i profili di carattere finanziario. Tale decreto dovrà pertanto individuare le modalità con cui, a seguito delle richieste operate dai soggetti beneficiari ovvero dagli enti pubblici di riferimento, si determineranno gli effetti conseguenti sui mutui assunti dalla cassa depositi e prestiti s.p.a. e non ancora erogati e saranno assunti i connessi provvedimenti; ed in particolare dovrà disciplinare sotto il profilo procedurale, contabile ed economico-finanziario:
(i) gli effetti della rinuncia totale o parziale ai mutui della Cassa depositi e prestiti S.p.A. non erogati (comma 6);
(ii) la riallocazione, con ulteriore decreto del Ministero dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministero competente, sino ad un massimo del 50 per cento delle somme non erogate e non rinunciate (comma 7, lett. a);
(iii) le modalità di destinazione sino ad un massimo del 25 per cento del residuo alle infrastrutture strategiche disciplinate dalla legge n. 443 del 2001 (comma 7, lett. b);
(iv) le modalità di destinazione del residuo al fondo speciale appositamente istituito per il sostegno di interventi infrastrutturali per lo sviluppo territoriale degli enti locali in regola con il patto di stabilità nell’ultimo triennio (comma 7, lett. c).
Rappresenta l’Amministrazione riferente che tra i mutui concessi dalla Cassa depositi e prestiti vi sono anche quelli assunti a fronte dei finanziamenti concessi dal comitato interministeriale per la programmazione economica (CIPE) a valere sul fondo istituito dall’articolo 13 della legge 1° agosto 2002 n. 166 e successivamente rifinanziati, ovvero a valere su altre specifiche norme finanziarie per la realizzazione di infrastrutture strategiche di preminente interesse nazionale regolate dalla legge-obiettivo.
Alla realizzazione di tali infrastrutture strategiche, individuate dal CIPE con le modalità previste dalla legge n. 443 del 2001, d’intesa con la Regione competente ed inserite nel programma straordinario, attendono infatti i soggetti beneficiari di tali finanziamenti con cui la Cassa depositi e prestiti ha conseguentemente contratto il mutuo con onere di rimborso a carico dello Stato.
Nel caso che tali soggetti beneficiari (i c.d. soggetti attuatori), in applicazione dei citati commi 6 e 7 dell’articolo 9-bis, rinuncino in tutto o in parte al mutuo già concesso ed ancora non erogato (e conseguentemente, in pari misura, al finanziamento assentito) e quindi deliberino di destinare la quota parte del finanziamento non rinunciato e non erogato a finalità diverse da quelle per le quali il finanziamento era stato assentito dal CIPE su conforme parere del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti (ex art. 163, comma 2, lett. f) del decreto legislativo n. 163 del 2006 e successive modifiche), si pone – evidenzia l’Amministrazione – il problema di eventuali responsabilità contrattuali ed extracontrattuali in ordine agli impegni già assunti, ai contratti già stipulati ed agli oneri economici che ne derivano.
In ordine a tale problema l’Amministrazione medesima ritiene – e sul punto chiede il parere del Consiglio di Stato – che essa debba risultare estranea ad eventuali azioni di responsabilità che dovessero essere promosse dagli aggiudicatari nei confronti dei soggetti beneficiari dei mutui in questione. Invero, la procedura di finanziamento relativa alla progettazione e realizzazione delle opere strategiche di preminente interesse nazionale, come individuate dal CIPE, prevede innanzi tutto la concessione dei finanziamenti da parte del CIPE a valere sul fondo istituito dall’art. 13 della legge 1° agosto 2002 n. 166 o su altre specifiche norme finanziarie. La particolare configurazione della procedura in questione, riguardante a vario titolo diverse Amministrazioni ed enti, e il ruolo nella stessa riservato al ministero delle infrastrutture e dei trasporti, confermerebbe ulteriormente – ad avviso del ministero stesso – l’esclusione di qualsivoglia coinvolgimento della stessa nelle prospettate azioni di responsabilità.
L’Amministrazione sottolinea che la questione riveste carattere d’attualità, con particolare riguardo alla progettazione esecutiva e realizzazione della linea metrotramvia A e C della città di Parma, intervento che rientra nelle opere strategiche di cui si discute, potendosi prefigurare l’esperimento di azioni di responsabilità da parte dell’aggiudicataria nei confronti del soggetto aggiudicatore Metro Parma s.p.a. e del Comune di Parma, all’esito dell’iter istruttorio allo stato pendente, anche a seguito di recenti dichiarazioni a mezzo stampa del Comune in ordine alla realizzazione dell’opera ed alla relativa copertura finanziaria, dichiarazioni che prospetterebbero un grave pregiudizio per l’esecuzione del contratto già stipulato.

Considerato:
1. Il quesito involge una complessa problematica riguardante i possibili profili di responsabilità che potrebbero determinarsi in capo al ministero delle infrastrutture e dei trasporti qualora soggetti beneficiari di mutui, interamente o parzialmente non erogati, concessi dalla Cassa depositi e prestiti sulla base di leggi speciali che ne prevedono l’ammortamento a carico dello Stato dovessero avvalersi della facoltà riconosciuta dall’art. 9-bis del decreto-legge 1° luglio 2009, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 102 del 2009.
Come sopra ricordato, la disposizione in questione ha un ambito di applicazione ben perimetrato, riguardando:
– soltanto mutui concessi dalla Cassa depositi e prestiti;
– nell’ambito di questi, soltanto i mutui assentiti sulla base di leggi speciali che ne prevedono l’ammortamento a carico dello Stato;
– nell’ambito di questi, solo quelli che all’entrata in vigore della norma non sono stati interamente erogati dalla stessa Cassa depositi e prestiti.
Ove ricorrano le tre condizioni sopra richiamate, il soggetto beneficiario (o il rispettivo ente pubblico di riferimento), se non intende proseguire in tutto o in parte nella realizzazione dell’investimento finanziato con il mutuo in questione, può assumere due determinazioni:
– rinunciare al mutuo, anche parzialmente, per la parte non erogata;
– non rinunciare (in tutto o in parte) al mutuo ma destinare diversamente una parte della quota di esso non erogata e non rinunciata ad uno scopo diverso da quello per il quale il mutuo era stato in origine assentito.
2- Le finalità della citata disposizione, nel contesto delle previsioni fissate per il rispetto del patto di stabilità interno per gli enti locali per l’anno 2009 in cui è inserita, non sono del tutto chiare, posto che essa:
– non incide sul livello di indebitamento dell’ente locale, dato che i mutui in questione sono con oneri di ammortamento a carico dello Stato;
– non si estende alla generalità dei mutui contratti dagli enti locali ma riguarda unicamente i mutui della Cassa depositi e prestiti con le caratteristiche sopra ricordate, ed ha quindi un ambito applicativo assai limitato;
– non incide sul saldo dei pagamenti in conto capitale effettuati dagli enti locali nel corso dell’anno 2009, posto che attiene ai mutui contratti e non ai pagamenti effettuati a valere sui mutui medesimi.
3- Neppure è ben chiaro l’iter procedurale che dovrà essere seguito nel caso di rinuncia totale o parziale, atteso che esso presenta quanto meno tre singolarità.
3.1- In primo luogo va considerato che le infrastrutture strategiche disciplinate dalla legge n. 443 del 2001 (c.d. “legge obiettivo”) sono soggette, quanto alla loro individuazione e qualificazione, alle procedure previste espressamente da tale normativa. Esse prevedono (articolo 1 della stessa legge) che l’individuazione delle infrastrutture strategiche venga operata attraverso un programma predisposto dal ministero delle infrastrutture e dei trasporti, d’intesa con i ministri competenti, le Regioni e le Province autonome interessate, ed inserito nel documento di programmazione economica-finanziaria, previo parere del CIPE e previa intesa della Conferenza unificata Stato-Regioni. All’esito di tale complessa procedura, gl’interventi previsti dal programma “sono automaticamente inseriti nelle intese istituzionali di programma e negli accordi di programma quadro nei comparti idrici e ambientali”, oltreché nel piano generale dei trasporti. Il legislatore si è quindi palesemente espresso nel senso che l’interesse pubblico connesso alla realizzazione di determinate opere strategiche possa essere accertato solo a seguito della procedura suindicata.
Ne consegue che, in virtù del principio generale del contrarius actus, anche l’estromissione di uno degl’interventi inseriti nel programma delle infrastrutture strategiche di cui alla legge n. 443 del 2001 dovrebbe seguire il medesimo iter procedurale. Infatti la rinuncia al mutuo, ovvero la diversa destinazione delle risorse derivanti dal mutuo, comportano la decisione di non realizzare più – in tutto o in parte – l’infrastruttura strategica determinata all’esito di un complesso iter procedurale frutto di intese intervenute tra i soggetti suindicati; di conseguenza, dovrebbe ritenersi che tale decisione non possa essere assunta unilateralmente dal soggetto attuatore dell’infrastruttura stessa (soggetto per di più non compreso – di norma – tra quelli che partecipano al procedimento d’individuazione dell’opere strategica), ovvero dal soggetto (pubblico) che ha a suo tempo proposto l’inserimento dell’opera nel programma delle infrastrutture strategiche. La rinuncia dovrebbe infatti vedere necessariamente coinvolti tutti i soggetti che avevano dato corso alla procedura di inserimento dell’opera nel programma straordinario, tra i quali rientra anche il ministero delle infrastrutture; tanto più qualora gli accordi tra gli enti interessati siano riconducibili alle previsioni dell’art. 15 della legge n. 241 del 1990, assorbito nel contesto della complessa procedura disciplinata dall’art. 1, comma 1, della legge n. 443 del 2001.
Analoghe considerazioni potrebbero formularsi per l’eventuale destinazione del 25% delle disponibilità residue ad altre infrastrutture strategiche; anche in questo caso si avrebbe un finanziamento all’infuori delle specifiche competenze previste per dette opere.
Potrebbe quindi ipotizzarsi che l’art. 9-bis, commi 6 e 7, laddove prefigura un’autonoma determinazione del soggetto beneficiario (o dell’ente pubblico di riferimento) in ordine alla rinuncia al mutuo della Cassa depositi e prestiti (ovvero alla sua parziale diversa utilizzazione) e quindi alla rinuncia all’esecuzione dell’infrastruttura strategica, non possa applicarsi tout court alle opere ricomprese nel programma delle infrastrutture strategiche di cui alla legge n. 443 del 2001, la cui realizzazione è stata disposta nello specifico contesto della legge n. 443 del 2001. Potrebbe quindi ritenersi che la rinuncia al mutuo potrebbe essere effettuata solo dopo che l’opera venisse espunta – con la medesima procedura applicata per il suo inserimento – dal programma delle infrastrutture strategiche e solo qualora, all’esito di tale eliminazione, le risorse destinate dal CIPE alla realizzazione dell’opera non venissero revocate e destinate ad altra infrastruttura strategica.
3.2- In secondo luogo,la previsione dell’art. 9-bis consente la rinuncia non solo da parte del soggetto beneficiario – diretto responsabile dell’azione e degli effetti conseguenti, ma anche da parte dell’“ente pubblico di riferimento”, vale a dire di un soggetto formalmente e sostanzialmente terzo rispetto al rapporto di finanziamento,.
La terzietà dell’ente pubblico rispetto al beneficiario del mutuo è resa evidente dalla stessa qualificazione utilizzata dalla norma che non identifica un soggetto (pubblico) titolare di un rapporto di controllo esclusivo sul beneficiario del mutuo, bensì un soggetto pubblico cui il beneficiario stesso “fa riferimento”, anche attraverso forme di controllo di fatto e non necessariamente di diritto.
In tal modo all’ente pubblico è così riconosciuta la possibilità di assumere una deliberazione idonea a produrre effetti onerosi diretti su di un soggetto terzo, senza disporre alcuna regolamentazione dei conseguenti rapporti tra ente pubblico di riferimento e terzo beneficiario del mutuo.
3.3- Infine, va considerato che la rinuncia totale o parziale al mutuo è – ovviamente – frutto di una nuova valutazione del pubblico interesse. Ma in tal caso attribuire tale valutazione anche al beneficiario-soggetto attuatore, che come tale ha funzioni esecutive di realizzazione concreta di interessi pubblici determinati in altra sede, appare improprio. Oltre tutto, la necessaria coerenza degli effetti derivanti dall’applicazione della norma in esame con le previsioni dell’art. 97 Cost. indurrebbe a ritenere che alle determinazioni assunte dall’ente pubblico di riferimento dovrebbero far seguito analoghe coerenti determinazioni del soggetto beneficiario del mutuo (con espressa rinuncia anche da parte di quest’ultimo al rapporto di finanziamento e contestuale diretta assunzione di responsabilità in ordine agli effetti onerosi conseguenti), ovvero che, in assenza di tale ulteriore autonoma determinazione, l’ente pubblico di riferimento dovrebbe contestualmente manlevare il soggetto affidatario degli effetti conseguenti alle determinazioni da esso assunte.
4. In ogni caso, la rinuncia suindicata potrebbe produrre una serie di effetti negativi.
4.1- .Tali effetti potrebbero verificarsi innanzi tutto nei confronti della Cassa depositi e prestiti (società di capitali a prevalente partecipazione statale ma non totalmente pubblica) qualora la rinuncia dovesse intervenire in un momento in cui l’ente mutuante abbia già subìto, in tutto o in parte, il costo della provvista finanziaria occorrente per poter erogare il mutuo assentito (la rinuncia può infatti intervenire anche ad erogazione avviata ma non completata; ed in ogni caso la provvista finanziaria, di norma, viene acquisita dall’istituto finanziario al momento della sottoscrizione del contratto di mutuo).
La norma in esame non prevede però che tale onere ricada sull’ente mutuante; né sembra che tale onere possa essere accollato alla Cassa depositi e prestiti, perché trattandosi di istituto finanziatore operante in concorrenza con altri istituti similari ciò configurerebbe un onere supplementare ex lege che inciderebbe esclusivamente un unico operatore del mercato per la propria attività finanziaria, in contrasto con gli artt. 3 e 41 Cost. L’onere pertanto dovrebbe ritenersi a carico del soggetto rinunciante, non essendo riconducibile ai costi di ammortamento a carico dello Stato.
Ancora più incerti sarebbero gli effetti sul rapporto di finanziamento in essere con la Cassa depositi e prestiti.
L’intera somma oggetto del rapporto iniziale di finanziamento resterebbe infatti ancora impegnata, anche per la parte non erogata, essendo destinata:
a) per il 50% delle somme non rinunciate e non erogate, ad altre opere pubbliche o investimenti infrastrutturali di competenza del soggetto beneficiario o dell’ente pubblico di riferimento;
b) per il 25% del residuo (al netto di quanto previsto alla precedente lett. a), ad interventi della Legge obiettivo, suscettibili di produrre positive ricadute sul territorio;
c) per la restante parte (al netto di quanto previsto dalle precedenti lettere a e b), ad uno speciale fondo istituito presso il ministero dell’economia e delle finanze destinato al sostegno di interventi infrastrutturali degli enti locali rispettosi del patto di stabilità interno nell’ultimo triennio.
Conseguentemente è da ritenere che l’impegno finanziario della Cassa depositi e prestiti resterebbe per intero confermato (ove non intervenga una rinuncia parziale della parte di mutuo ancora non erogata) e con esso l’ammortamento del mutuo a carico dello Stato, indipendentemente dall’impiego in concreto effettuato delle somme oggetto del contratto di mutuo.
Le modalità con cui tale situazione troverà regolamentazione sono rimesse al decreto del Ministero dell’economia e delle finanze di cui al comma 8 del decreto-legge n. 78 del 2009. Ma sul punto non può non rilevarsi il carattere eccezionale della norma in esame, laddove mantiene ferma “l’imputazione degli oneri di ammortamento dei mutui agli originari capitoli di spesa” (comma 7, lett.a) anche per il caso di impiego di risorse per la realizzazione di interventi non più riconducibili alle previsioni normative che consentivano l’onere di ammortamento del mutuo a carico dello Stato (e la conseguente imputazione della spesa allo specifico capitolo di bilancio).
4.2- La rinuncia al finanziamento, se operata dall’ente pubblico di riferimento, potrebbe altresì comportare il venir meno, in capo al soggetto beneficiario, delle risorse finanziarie occorrenti per realizzare ovvero completare l’investimento per il quale il mutuo era stato richiesto e ottenuto.
In assenza di tali risorse il soggetto beneficiario – sempreché non utilizzi risorse proprie – si vedrebbe quindi necessariamente costretto a sciogliere i rapporti contrattuali eventualmente già instaurati prima della rinuncia e che avrebbe dovuto onorare anche con le disponibilità del mutuo rinunciato.
Posto che la norma da un lato sembra prevedere non un diritto ma una semplice potestà di rinuncia (“…possono essere oggetto di rinuncia, anche parziale…”) e per altro verso nulla dispone circa gli effetti di tale rinuncia sui rapporti contrattuali in essere collegati ai mutui rinunciati, dovrebbe dedursene che il regime di tali rapporti continui ad essere regolato dalla disciplina generale.
In tal caso dovrebbe ritenersi applicabile l’art. 134 del decreto legislativo n. 163 del 2006, che riconosce alla stazione appaltante “il diritto di recedere in qualunque tempo dal contratto previo il pagamento dei lavori eseguiti e del valore dei materiali utili esistenti in cantiere, oltre al decimo dell’importo delle opere non eseguite”, calcolato “sulla differenza tra l’importo dei quattro quinti del prezzo a base di gara, depurato dal ribasso d’asta, e l’ammontare netto dei lavori eseguiti”. Si tratterebbe di un ulteriore onere – che andrebbe ad aggiungersi a quello sopra esaminato inerente i rapporti con la Cassa depositi e prestiti – del quale il soggetto beneficiario del mutuo rinunciato dovrebbe farsi carico, quale soggetto appaltante, come conseguenza della rinuncia operata.
Entrambe le onerosità ipotizzate graverebbero dunque sul medesimo soggetto, da un lato quale contraente del contratto di mutuo con la Cassa depositi e prestiti e, dall’altro, quale soggetto appaltante dell’opera finanziata con il mutuo medesimo.
5. Considerazioni parzialmente analoghe valgono per il caso disciplinato dal comma 7 dell’art. 9-bis più volte citato, e cioè per il caso in cui il soggetto beneficiario del mutuo (ovvero l’ente pubblico di riferimento) non rinunci alla quota parte del finanziamento assentito dalla Cassa depositi e prestiti non ancora erogata ma la utilizzi (per una quota non superiore al 50%) per scopi diversi rispetto a quelli originariamente previsti (previo decreto del ministero dell’economia e delle finanze, di concerto con il ministro competente).
Anche in questo caso, infatti, la diversa (parziale) utilizzazione delle risorse finanziarie originariamente destinate ad un individuato intervento pubblico determinerebbe l’impossibilità di realizzare o completare l’intervento pubblico originario, con effetti sui rapporti contrattuali a tal fine già instaurati.
Nei confronti di questi ultimi, pertanto, il soggetto beneficiario – quale stazione appaltante – potrebbe trovarsi necessitato a disporre ai sensi del citato art. 134 del decreto legislativo n. 163 del 2006 e successive modifiche, recedendo unilateralmente dai contratti e sopportandone le connesse onerosità.
6. In conclusione:
a) i commi 6 e 7 dell’art. 9-bis del decreto-legge n.78 del 2009 hanno un ambito applicativo limitato alle quote dei mutui concessi dalla Cassa depositi e prestiti non ancora erogate;
b) tale quota dei mutui può essere in tutto o in parte rinunciata dal soggetto beneficiario ovvero dall’ente pubblico di riferimento dello stesso soggetto beneficiario;
c) per la parte non rinunciata tale quota dei mutui non ancora erogata può essere destinata, su richiesta del soggetto beneficiario ovvero dell’ente pubblico di riferimento, in misura non superiore al 50%, ad altri interventi di propria competenza; in tal caso il residuo dovrebbe essere destinato ad ulteriori utilizzazioni ben individuate (si vedano le lettere b) e c) del comma 7) ma estranee all’ambito di competenza del beneficiario o dell’ente pubblico di riferimento;
d) sia per il caso di rinuncia che per il caso di diversa destinazione parziale del mutuo, dovrebbero gravare sul soggetto beneficiario gli effetti economici conseguenti al venir meno delle risorse destinate ad onorare i rapporti contrattuali in essere collegati all’impiego delle risorse medesime. Ciò sembrerebbe imporre un particolare onere di motivazione dell’atto di rinuncia, posto che essa determinerebbe:
(i) una specifica onerosità per il soggetto beneficiario, altrimenti non dovuta e altrimenti non giustificabile in termini di responsabilità contrattuale;
(ii) una lesione della situazione giuridica dei titolari dei rapporti contrattuali in essere – come nel caso evidenziato dal Ministero istante – che si vedrebbero privati unilateralmente della possibilità di dare corso ai contratti sottoscritti.
Tanto premesso, è evidente – anche per le considerazioni esposte ai precedenti punti 2-6 – l’impossibilità di dare una risposta in via generale al quesito posto dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, non essendo ipotizzabile una esenzione della stessa Amministrazione – in astratto – da ogni tipo di responsabilità nell’ambito di azioni che dovessero essere promosse dagli aggiudicatari nei confronti dei soggetti attuatori beneficiari dei mutui in questione. Spetterà al decreto del Ministero dell’economia e delle finanze previsto dal comma 8 dell’articolo 9-bis del decreto-legge n. 78 del 2009 – nell’ambito delle modalità attuative con cui, a seguito delle richieste operate dai soggetti beneficiari ovvero degli enti pubblici di riferimento, si determineranno gli effetti conseguenti sui mutui assunti dalla Cassa depositi e prestiti e non ancora erogati – fissare criteri e fornire indicazioni precise in proposito, eventualmente con riferimento ad una casistica esemplificativa.
7. Per quanto riguarda, nello specifico, la vicenda relativa alla progettazione esecutiva e realizzazione della linea metrotramvia A e C della città di Parma, non rientra – come è noto – nelle attribuzioni consultive del Consiglio di Stato esprimere il proprio parere su questioni particolari, qualora queste – come è ipotizzato nella specie – possano dar luogo a contenzioso.
Peraltro, rientrando l’opera in questione – per affermazione della stessa Amministrazione richiedente – tra le opere strategiche di preminente interesse nazionale, è possibile enucleare dalla normativa di riferimento alcuni principi che possono servire, in linea di massima, da orientamento.
È in primo luogo da ribadire che solo i mutui con oneri di ammortamento a carico dello Stato possono rientrare nell’ambito di applicazione dell’articolo 9-bis del decreto-legge n. 78 del 2009. Non sono quindi rinunciabili eventuali ulteriori mutui concessi sempre dalla Cassa depositi e prestiti ma garantiti, nella restituzione, da soggetti pubblici con proprie risorse autonome.
In tale contesto potrebbe configurarsi una eventuale responsabilità dell’Amministrazione istante qualora, in quanto firmataria di un accordo stipulato ai sensi dell’articolo 15 della legge n. 241 del 1990, la medesima avesse assunto specifici obblighi di vigilanza sulla realizzazione dell’opera».
3. In sintesi, fermo restando che questo Consiglio non può pronunciarsi su casi specifici che possano dare luogo – o che hanno dato luogo – a contenzioso giurisdizionale (amministrativo o civile), va conclusivamente affermato che la peculiare formulazione delle norme, le differenti varianti applicative, il possibile ricorso a diversi schemi contrattuali con conseguente differenziazione dei rapporti tra i soggetti interessati (Amministrazioni di riferimento, Cassa depositi e prestiti e soggetti attuatori) nonché la genericità della richiesta formulata con il quesito (ancora nella nota del 18 novembre 2016 non v’è menzione del decreto previsto dall’articolo 9 bis, comma 8, d.l. citato) non consentono, a giudizio della sezione, né di escludere né di affermare con sicurezza l’esistenza di possibili profili di responsabilità del ministero richiedente.
P.Q.M.
nelle suesposte considerazioni è il parere del Consiglio di Stato.

         
         
L’ESTENSORE    IL PRESIDENTE
Vincenzo Neri    Raffaele Carboni
         
         
         
         
IL SEGRETARIO
Luisa Calderone