L. Tosti Pres. – C. Polidori Est.
M. Lolli, in proprio e società Commercial Department Containers (CDC) Spa (Avv.ti R. Righi e A. Saccà) contro il Ministero dell’Economia e delle Finanze e l’Agenzia delle Dogane (Avvocatura dello Stato)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 900 del 2013, proposto Massimo Lolli, in proprio, e dalla società Commercial Department Containers (CDC) Spa, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi, dagli avvocati Roberto Righi e Antonino Saccà ed elettivamente domiciliati, in Roma, via G. Carducci n. 4, presso lo studio dell’avvocato Roberto Righi;

il Ministero dell’Economia e delle Finanze e l’Agenzia delle Dogane, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la cui sede, in Roma, via dei Portoghesi, 12, sono ex lege domiciliati;

del provvedimento dell’Agenzia delle Dogane in data 20 novembre 2012, con il quale è stata rigettata la richiesta presentata dalla società ricorrente in data 16 novembre 2010 per ottenere il certificato AEO (Authorized Economic Operator) previsto dal nuovo Codice doganale armonizzato;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Agenzia delle Dogane e di Ministero dell’Economia e delle Finanze;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 febbraio 2013 il dott. Carlo Polidori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

CONSIDERATO che:

– il ricorso risulta supportato dal fumus boni iuris, perché il GIP presso il Tribunale di Torino ha accertato l’intervenuta estinzione del reato, oggetto della sentenza di patteggiamento invocata dall’Amministrazione, prima dell’adozione del provv
– all’allegato pregiudizio è possibile ovviare ordinando all’Amministrazione di riesaminare il provvedimento impugnato alla luce di quanto precede;

CONSIDERATO che, tenuto conto della novità della questione trattata, sussistono comunque i presupposti per compensare le spese della presente fase cautelare;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda) accoglie la domanda cautelare proposta con il ricorso in epigrafe indicato nei termini indicati in motivazione.

Compensa le spese della presente cautelare.

Fissa, per la trattazione del merito, la pubblica udienza del 9 ottobre 2013.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 febbraio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Tosti, Presidente

Elena Stanizzi, Consigliere

Carlo Polidori, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/02/2013

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 21/2/2013 n.850 proviene da Giustamm.

Pres. Buonvino – Est. Grauso
DEXIA CREDIOP S.P.A.(Avv.ti F. Cardarelli, S. Grassi, M. Tariciotti, M. Danusso) c/ Comune di Prato (Avv.ti P. Tognini, S. Logli, E. Bartalesi)

sull’annullabilità dei contratti di swap a seguito di annullamento in autotutela delle delibere comunali di adozione e sulla giurisdizione del G.A.

1. Contratti della P.A. – Swap e derivati – Contratti in corso – Annullamento in autotutela – Posizione paritetica parti – Diritti soggettivi – Giurisdizione G.O. – Sussiste.

2. Contratti della P.A. – Swap e derivati – Stipulazione contratti – Delibere prodromiche – Annullamento in autotutela – Inefficacia contratti – Sussiste – Giurisdizione G.A. – Sussiste.

3. Contratti della P.A. – Annullamento in autotutela – Presupposti.

1. Le deliberazioni aventi ad oggetto l’anticipata estinzione dei contratti swap in essere tra ente e privato e successiva stipula di nuovi hanno natura prettamente civilistica. Ne consegue che la deliberazione impugnata, nella parte in cui annulla in autotutela atti che attengono la fase esecutiva dei rapporti contrattuali tra le parti, incide su posizioni paritetiche delle parti inerenti diritti soggettivi e risulta dunque sottratta alla giurisdizione del giudice amministrativo, per rientrare in quella del giudice ordinario inglese, in funzione di precedenti accordi tra le parti.

2. L’annullamento in autotutela dei provvedimenti amministrativi prodromici alla stipulazione di un contratto determina la possibilità che sia dichiarata l’inefficacia del contratto in questione e che il giudice al quale è affidata la giurisdizione in materia é quello amministrativo. Ne consegue che l’annullamento d’ufficio disposto dal Comune, se legittimo esercizio dell’autotutela, può incidere con effetti a cascata fino al contratto swap stipulato e che sussiste la giurisdizione del G.A. sull’impugnazione finalizzata alla declaratoria di inefficacia dei contratti in questione.

3. La legittimità di un provvedimento di autotutela è subordinata, oltre all’onere di una puntuale motivazione sull’interesse pubblico, anche al rispetto di una ragionevole limite temporale intercorso tra l’atto illegittimo e l’esercizio dell’autotutela ai fini della rimozione

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L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 21/2/2013 n.263 proviene da Giustamm.

Pres. M. Lensi; Est. G. Manca
Prima Idea Srl, in proprio e nella qualità di mandataria del Rti con le società ANTES Soc. Coop. e Impresa Gruppo Moccia S.p.A.; ANTES Soc. Coop.; Impresa Gruppo Moccia S.p.A (avv. G. Stochino) c/ il Comune di Castelsardo (avv. G. B. Pinna) e nei confronti di Societa’ Smeralda Consulting Arl (n.c.)

sulla misura della partecipazione della mandataria all’esecuzione del servizio

Contratti della P.A. – Gara – R.T.I. – Quote di partecipazione all’esecuzione – Lex specialis –Mandataria – Previsione della partecipazione all’esecuzione in misura maggioritaria – R.T.I. in cui la mandataria dichiara una quota di partecipazione del 45 % riservando alle mandanti quote pari al 35 % e 20 % – Esclusione del R.T.I. – Illegittimità

In presenza di una clausola del disciplinare che prevede che la mandataria deve partecipare all’esecuzione del servizio in misura maggioritaria, è illegittima l’esclusione dalla gara del R.T.I. in cui la mandataria dichiara una quota di partecipazione del 45% e riserva alle imprese mandanti le restanti quote del 35% e del 20%

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 125 del 2013, proposto da:
Prima Idea Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di mandataria del Rti con le società ANTES Soc. Coop. e Impresa Gruppo Moccia S.p.A.;
ANTES Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore;
Impresa Gruppo Moccia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore;
tutti rappresentati e difesi dall’avv. Giacomo Stochino, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Sonnino 84;

contro

il Comune di Castelsardo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Battista Pinna, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Sardegna in Cagliari, via Sassari N. 17;

nei confronti di

Societa’ Smeralda Consulting Arl;

per l’annullamento

– del provvedimento di cui al verbale n. 1 del 3.1.2013, recante l’esclusione del R.T.I. ricorrente per l’affidamento del servizio per le ” Azioni progetto Po Sardegna Fers 2007/2013 Asse II : Inclusione, servizi sociali, istruzione e legalità obiettivo o
– della determinazione n. 5 dell’8.1.2013 emessa dal Comune di Castelsardo di approvazione dei verbali di gara;

– della determinazione n. 10/SS.SS del 9.1.2013, con il quale il Comune di Castelsardo ha avviato la procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara, per l’affidamento del servizio per le ” Azioni progetto Po Sardegna Fers 2007/2013 Asse II : In
– di tutti gli atti della procedura e gli eventuali provvedimenti di aggiudicazione provvisoria e definitiva, del bando e del disciplinare di gara;

– di ogni altro atto presupposto, consequenziale o comunque connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Castelsardo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 febbraio 2013 il dott. Giorgio Manca e uditi l’avv. Giacomo Stochino per le ricorrenti e l’avv. Giovanni Battista Pinna per il Comune;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

che le società ricorrenti hanno partecipato, in associazione temporanea di imprese, alla procedura di affidamento di servizi sociali, indetta dal Comune di Castelsardo;

che, in fase di controllo della documentazione amministrativa allegata all’offerta, la commissione di gara ha disposto l’esclusione dell’A.T.I. in quanto la mandataria Prima Idea aveva dichiarato una quota di partecipazione pari al 45% (alle imprese mandanti erano invece riservate, rispettivamente, le quote del 35% e del 20%), mentre «il disciplinare di gara al punto 3.2.3. stabilisce che la mandante (rectius: la mandataria) deve avere almeno il 60% e le mandanti almeno il 20% …» (cfr. verbale di gara n. 12 del 3 gennaio 2013, all. 12 della produzione documentale di parte ricorrente);

che con il ricorso, avviato alla notifica il 1 febbraio 2013 e depositato il successivo 11 febbraio, le società ricorrenti chiedono l’annullamento dell’atto di esclusione, nonché – in via subordinata – della disposizione di cui al punto 3.2.3. del disciplinare di gara; e, altresì, degli atti della procedura negoziata senza bando, successivamente indetta dall’amministrazione comunale sul presupposto che la procedura aperta si sia conclusa senza alcuna offerta ritenuta ammissibile;

che nei confronti dei provvedimenti impugnati le ricorrenti deducono, in primo luogo, la violazione dell’art. 37 del codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163/2006), dell’art. 275, comma 2, del regolamento di esecuzione di cui al D.P.R. n. 207/2010 e della lex specialis di gara nel punto sopra richiamato (punto 3.2.3. del disciplinare di gara); in secondo luogo, la violazione dell’art. 4, comma 2, della direttiva 2004/18/CE e dei principi di buon andamento e del favor partecipationis;

che si è costituito in giudizio il Comune di Castelsardo, chiedendo che il ricorso sia respinto;

che alla camera di consiglio del 20 febbraio 2013, previo avviso alle parti costituite in ordine alla possibile definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata, ai sensi dell’art. 60 del codice del processo amministrativo, la causa è stata trattenuta in decisione.

che il ricorso è fondato nella parte in cui denuncia la violazione della disposizione del disciplinare dettata al punto 3.2.3., secondo la quale, con riferimento ai raggruppamenti temporanei di imprese, «i requisiti di capacità economico-finanziaria e di capacità tecnico-professionale … devono essere posseduti dalla mandataria … nella misura minima del 60% dell’importo della prestazione oggetto di affidamento … La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria»;

che occorre rilevare, in primo luogo, come la clausola del disciplinare non ricollega, alla quota di possesso dei requisiti, la quota di partecipazione al raggruppamento; né prevede, quanto alla ripartizione dell’esecuzione del servizio tra le imprese associate, alcun limite quantitativo alla divisibilità, se non quello della necessaria riserva di una quota maggioritaria di esecuzione per l’impresa mandataria;

che, pertanto, la commissione giudicatrice ha erroneamente interpretato il riferimento del disciplinare (in ordine al possesso in capo alla mandataria del 60% dei requisiti) estendendolo anche alle quote di ripartizione tra le imprese dell’esecuzione del servizio;

che non può essere accolta l’interpretazione del riferimento all’esecuzione delle prestazioni in misura maggioritaria da parte della mandataria (contenuto innanzitutto nell’art. 275, comma 2, del regolamento di esecuzione di cui D.P.R. n° 207/2010 e poi nel disciplinare) come necessità di riservare alla mandataria una quota superiore alla metà delle prestazioni oggetto del contratto posto in gara, perché dalle disposizioni sopra richiamate non è possibile trarre alcuna indicazione testuale nel senso fatto proprio dalla stazione appaltante; in specie, una prescrizione di questo genere è del tutto assente nella lex specialis di gara, che l’art. 275, comma 2, cit., individua quale sede per la esatta precisazione dei due elementi (quota di possesso dei requisiti e quota di esecuzione del servizio);

che la soluzione patrocinata dalla stazione appaltante, e posta a fondamento dell’atto di esclusione, non appare plausibile neanche muovendo dal principio di corrispondenza tra quote di partecipazione, quote di esecuzione del servizio e possesso dei requisiti, atteso che la ragione dell’affermazione di tale principio deve essere ravvisata nella necessità di consentire all’amministrazione appaltante il controllo sulla corrispondenza tra qualificazione richiesta ed esecuzione del servizio (o di parte di esso: arg. art. 37); il che, peraltro, non implica l’ulteriore conseguenza della necessità di riservare alla mandataria la esecuzione di una quota superiore al 50%,; conseguenza per la quale sarebbe stata indispensabile una espressa disposizione del bando che, come accennato, non prevedeva una corrispondenza tra requisiti, quote di partecipazione e quote di esecuzione;

che, in definitiva, il ricorso deve essere accolto, con il conseguente annullamento degli atti impugnati; rimangono assorbite le ulteriori censure dedotte;

che la disciplina delle spese segue la regola della soccombenza, nei termini di cui al dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla:

– il provvedimento di esclusione delle ricorrenti, comunicato con nota prot. 272 del 10 gennaio 2013;

– la determinazione n. 5 dell’8 gennaio 2013, di approvazione dei verbali di gara;

– la determinazione n. 10/SS.SS del 9 gennaio 2013, con il quale il Comune di Castelsardo ha avviato la procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara, per l’affidamento del servizio di cui in epigrafe.

Condanna il Comune di Castelsardo al pagamento delle spese giudiziali a favore delle ricorrenti, liquidate in euro 2.500,00 (duemilacinquecento) oltre la rifusione del contributo unificato,

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 20 febbraio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Marco Lensi, Presidente

Giorgio Manca, Consigliere, Estensore

Gianluca Rovelli, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/02/2013

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 21/2/2013 n.154 proviene da Giustamm.

P. Buonvino Pres. – G. Bellucci Est.
Centro di Produzione s.p.a. (Avv.ti T. D’Amora, F. Grossi e C. De Bari) contro il Ministero delle Comunicazioni (Avvocatura dello Stato)

sul diniego allo spostamento di antenne per la radiodiffusione motivato da ragioni di interferenza

1) Poste e telecomunicazioni – Diniego allo spostamento di antenne per la radiodiffusione – Motivazione – Aggravamento interferenza – Assenza di indagini tecniche – Mancate misurazioni in contraddittorio – Illegittimità

2) Poste e telecomunicazioni – Diniego allo spostamento di antenne per la radiodiffusione – Motivazione – Aggravamento interferenza – Art. 1, comma 5, della legge n. 122/1998 – Impianti dello stesso utilizzatore – Illegittimità

1) È illegittimo il diniego allo spostamento di alcune antenne per la radiodiffusione motivato dalla circostanza che l’irradiazione risultante ad esito dell’avvenuto spostamento sarebbe peggiorata. Difatti nella specie il convincimento dell’Ente, secondo cui il mutato assetto aggraverebbe la situazione di interferenza, non risulta suffragato da alcuna evidenziata indagine tecnica, né su tale aspetto l’interessata ha avuto modo di interloquire in sede di partecipazione al procedimento cosicchè appare sussistere il lamentato difetto di istruttoria

2) In virtù del tenore letterale dell’art. 1, comma 5, della legge n. 122/1998 (secondo cui le variazioni vanno attuate su base non interferenziale con altri utilizzatori dello spettro radio), assume valenza ostativa all’autorizzazione la modifica tecnica che si traduca in un’interferenza con l’impianto di altro utilizzatore, mentre non è di per sé decisiva l’interferenza, rilevante nel caso di specie, tra impianti dello stesso utilizzatore. Ne deriva l’illegittimità del diniego che su tale interferenza fonda la propria base motivazionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1890 del 2006, proposto da Centro di Produzione s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Tullio D’Amora, Francesca Grossi e Chiara De Bari, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Firenze, via dei Rondinelli 2;

Ministero delle Comunicazioni, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato, e domiciliato per legge presso la stessa in Firenze, via degli Arazzieri n. 4;

della diffida del 3.10.2006, ricevuta il 5.10.2006 (prot. Isp. Toscana 3/7171/FF), con la quale si diffida la ricorrente a ripristinare l’assetto tecnico del sistema radiante dell’impianto radiofonico sito a Monte Serra indicato in tre dipoli collineari orientati per 120 gradi Nord o, in alternativa, ridurre la potenza dell’impianto in modo da eguagliare l’irradiazione all’orizzonte che si otteneva dall’impianto legittimo autorizzato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero delle Comunicazioni;

Vista la memoria difensiva della ricorrente;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 febbraio 2013 il dott. Gianluca Bellucci e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società Centro di Produzione è titolare di concessione ministeriale per l’esercizio della radiodiffusione a carattere commerciale in ambito nazionale, in forza del D.M. 28.2.1994.

Tra gli impianti in concessione rientra quello situato al Monte Serra, operante sulla frequenza 104.900 Mhz.

Secondo la ricorrente tale impianto è dotato da un sistema di antenne composto da tre dipoli, mentre secondo il Ministero delle Comunicazioni l’emittente avrebbe censito un sistema radiante composto da non più di 3 antenne, in quanto, a fronte dell’allegato al D.M. 13.12.1984, secondo cui la compilazione dei campi da 95 a 114 della scheda preordinata a identificare le caratteristiche di emissione è obbligatoria solo se il sistema d’antenna ha almeno una faccia formata da 4 pannelli, la ricorrente ha omesso di compilare i suddetti campi (documento n. 4 allegato all’atto di gravame).

Quest’ultima, in data 24.6.1996, ha chiesto all’Ufficio circoscrizionale della Toscana del Ministero l’autorizzazione a trasferire l’impianto dalla postazione censita ad altra limitrofa, a 30 metri di distanza, ad incrementare la potenza di emissione da 2.000 a 5.000 watt ed a ridurre il sistema radiante da 8 a 4 antenne dipolo (documento n. 5 annesso all’impugnativa).

E’ seguito il diniego di autorizzazione datato 22.7.1996, secondo cui non rientrano, tra le variazioni tecniche consentite, le ottimizzazioni di impianti in concessione ad un’unica emittente e, comunque, l’impianto de quo non può che funzionare con 3 dipoli, alla luce della scheda compilata dall’interessata, di cui all’autorizzazione ex art. 32, comma 3, della legge n. 223/1990 (documento n. 6).

La ricorrente, con missiva del 4.9.1996, ha replicato che l’indicazione, nel campo 93 della scheda, della potenza irradiata in Dbk ogni 30 gradi, riporta valori riferiti a potenza corrispondente a 8 dipoli, e che l’omessa compilazione dei campi da 95 a 114 era imputabile a palese errore materiale (documento n. 7).

Con determinazione del 28.9.1998 il Ministero, nel confermare i contenuti del precedente diniego, ha ordinato alla parte istante la reinstallazione di 3 dipoli (documento n. 9).

Tale provvedimento è stato impugnato con ricorso n. 3977/1996, ad esito del quale questo TAR ha pronunciato sentenza di accoglimento (n. 3064 del 27.6.2005), basata sull’assunto secondo cui l’ottimizzazione degli impianti non è preclusa dalla normativa vigente (con tale pronuncia si è inoltre ritenuto che le questioni inerenti l’assetto radiante fossero superate dalla nuova configurazione tecnica derivante dalla richiesta compatibilizzazione dei due impianti della società Centro di Produzione).

L’Ispettorato territoriale della Toscana ha quindi convocato l’interessata per il giorno 20.9.2005 al fine di valutare le modalità operative dell’impianto di Monte Serra (documento n. 13), ma quest’ultima ha chiesto il rinvio dell’incontro (documento n. 14).

L’Amministrazione, con nota del 28.9.2005, ritenendo di non avere tutti gli elementi necessari ai fini dell’autorizzazione a modificare l’impianto, ha invitato la deducente a presentare apposita istanza di variazione ex legge n. 122/1998 (documento n. 15); quest’ultima ha replicato sollecitando il rilascio dell’autorizzazione (documento n. 16).

Con missiva datata 27.12.2005 (documento n. 17) il Ministero ha osservato che la sentenza del TAR faceva riferimento alla richiesta di unificare i due impianti e ad ottenere l’ottimizzazione dello spettro radioelettrico senza pronunciarsi sulle altre censure e che invece l’istanza respinta con il provvedimento annullato richiedeva lo spostamento dell’impianto di Monte Serra in una imprecisata postazione limitrofa a 30 metri di distanza, con conseguente necessità di presentare istanza specificante la localizzazione prescelta e la definizione del sistema radiante richiesto.

La ricorrente, stante l’invito alla riproposizione dell’istanza, in data 23.3.2006 ha presentato domanda di autorizzazione a spostare l’impianto ubicato in località Monte Serra nel Comune di Calci alla nuova postazione distante 30 metri in Monte Serra nel Comune di Capannori, indicando una dotazione di 8 dipoli orientati a 140° Nord, onde risolvere l’interferenza subita dal servizio pubblico in vaste zone delle province di Massa e di Pisa (documento n. 18).

L’Ispettorato del Ministero, con atto del 22.5.2006 (documento n. 19), ha obiettato che le antenne del sistema radiante non possono eccedere i 3 dipoli autorizzati.

L’istante, con missiva datata 19.9.2006 (documento n. 20), ha informato l’Ispettorato dell’avvenuto trasferimento dell’impianto e della sua configurazione, nella nuova ubicazione, secondo le caratteristiche indicate nella domanda del 23.3.2006, precisando che la potenza è stata ridotta da 2.000 a 1.500 Watt e chiedendo nuovamente il rilascio dell’autorizzazione.

Il procedimento si è concluso con l’emissione, da parte dell’Ispettorato, del provvedimento del 3.10.2006, con il quale si è obiettato che la configurazione tecnica risultante dalla variazione è peggiorativa per la compatibilità dell’impianto di Santa Lucia (Massa) e che è autorizzabile unicamente la variazione di ubicazione che mantenga il sistema radiante assentito (3 dipoli) o riduca la potenza di uscita in modo da uguagliare l’irradiazione propria dell’impianto autorizzato.

Avverso tale determinazione la ricorrente è insorta deducendo:

1) Eccesso di potere per inosservanza della sentenza n. 3064/05; illegittimità derivata.

Il TAR si era già pronunciato sulla questione della configurazione del sistema di antenne, la quale pertanto è coperta da giudicato.

2) Eccesso di potere per difetto di istruttoria e per inosservanza di sentenza passata in giudicato.

L’assunto, espresso nel gravato diniego, secondo cui l’irradiazione risultante ad esito dell’avvenuto spostamento sarebbe peggiorata, avrebbe dovuto essere dedotto nel precedente provvedimento annullato dal TAR; è mancata un’indagine tecnica asseverante il peggioramento dell’irradiazione.

3) Violazione dell’art. 1, comma 5, della legge n. 122/1998, che ha modificato l’art. 6, comma 2, della legge n. 422/1993.

La necessità, ai fini dell’autorizzazione, che la modifica tecnica dell’impianto non peggiori i rapporti di protezione di altri segnali, riguarda le frequenze di altre emittenti, e non la frequenza di altro impianto della stessa emittente che ha operato la variazione.

Si è costituito in giudizio il Ministero delle Comunicazioni.

All’udienza del 6 febbraio 2013 la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Con la prima censura la ricorrente sostiene che il TAR, con sentenza n. 3064 del 27.6.2005, si è già pronunciato sulla questione della configurazione tecnica dell’impianto de quo.

Il rilievo è condivisibile, nei sensi appresso indicati.

Questo TAR con la suddetta pronuncia ha evidenziato che “le questioni inerenti l’assetto radiante dell’impianto che si intende trasferire divengono di fatto superate a fronte di una nuova configurazione tecnica derivante dalla chiesta compatibilizzazione dei due impianti radiofonici”, facendo riferimento ad una domanda di autorizzazione che, al pari dell’istanza oggetto della determinazione adesso impugnata, era preordinata ad una nuova configurazione tecnica, funzionale a far fronte alla situazione di interferenza intercorrente tra l’impianto ubicato nel Comune di Calci (in località Monte Serra) e quello situato nel Comune di Carrara (in località Santa Lucia), operanti sulla frequenza 104.900 Mhz (si vedano i documenti n. 5 e 18 depositati in giudizio dalla deducente).

Pertanto, ancorchè le due istanze non siano del tutto coincidenti, facendo riferimento ad una diversa potenza ed al previsto utilizzo di un diverso numero di dipoli, il comune obiettivo di rendere compatibili i segnali irradiati dall’impianto in località Monte Serra e dall’impianto in località Santa Lucia mediante trasferimento del primo, consente di ritenere anche nel caso di specie superate le questioni inerenti l’assetto radiante.

Con la seconda doglianza l’esponente contesta la parte del gravato provvedimento incentrata sul peggioramento di irradiazione subito dall’impianto di Santa Lucia, deducendo la mancanza di un’indagine tecnica e dell’espletamento di misurazioni in contraddittorio con l’interessata e sostenendo che tale questione avrebbe dovuto essere sollevata dall’Ente in sede di adozione del precedente diniego, oggetto della sentenza n. 3064/2005.

Il motivo è in parte fondato.

Privo di pregio è il rilievo secondo cui la suddetta questione sarebbe stata sollevata tardivamente.

Occorre considerare che l’istanza su cui l’amministrazione si è pronunciata con il gravato provvedimento non è identica alla precedente, in quanto, pur assolvendo alla stessa finalità di rendere compatibili i segnali di due impianti, propone un numero di dipoli ed una potenza diversi da quanto prevedeva la domanda del 1996.

Pertanto, in relazione ad una configurazione tecnica non coincidente con quella oggetto della pregressa istanza, la rinnovata istruttoria può porre una inedita ragione ostativa al rilascio dell’autorizzazione.

Per il resto il motivo è fondato, in quanto il convincimento dell’Ente, secondo cui il mutato assetto aggraverebbe la situazione di interferenza, non risulta suffragato da alcuna evidenziata indagine tecnica, né su tale aspetto l’interessata ha avuto modo di interloquire in sede di partecipazione al procedimento, cosicchè appare sussistere il lamentato difetto di istruttoria.

La terza censura è incentrata sulla violazione dell’art. 1, comma 5, della legge n. 122/1998.

Il rilievo è condivisibile.

In virtù del tenore letterale della suddetta norma (secondo cui le variazioni vanno attuate su base non interferenziale con altri utilizzatori dello spettro radio), assume valenza ostativa all’autorizzazione la modifica tecnica che si traduca in un’interferenza con l’impianto di altro utilizzatore, mentre non è di per sé decisiva l’interferenza, rilevante nel caso di specie, tra impianti dello stesso utilizzatore.

In conclusione, il ricorso va accolto, con conseguente annullamento dell’impugnata diffida.

Le spese di giudizio, inclusi gli onorari difensivi, sono determinate in euro 3.000 (tremila) oltre accessori di legge (inclusivi di contributo unificato), e vanno poste a carico del Ministero delle Comunicazioni.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’impugnato provvedimento.

Condanna il Ministero delle Comunicazioni a corrispondere alla ricorrente la somma di euro 3.000 (tremila) oltre ad accessori di legge (comprensivi di contributo unificato).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 6 febbraio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Buonvino, Presidente

Gianluca Bellucci, Consigliere, Estensore

Pierpaolo Grauso, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/02/2013

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 21/2/2013 n.267 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli; Est. G. Rovelli
Farmacia Porto Cervo di Varisco Cristina e C. S.a.s. (avv.ti A. L. Collu, F. Cavallaro e C. Duchi) c/ Asl 2 – Olbia (avv. A. Mocci); Comune di Arzachena (avv. ti P. Corda e G. Del Rio) e nei confronti di Farmacia Satta di Satta Quirico e C. S.n.c., Giuseppe Cogoni Titolare Omonima Farmacia (avv.ti G. C. Ragnedda e D. Urru)

sul trasferimento di sede farmaceutica

1. Farmacie e farmacisti – Sedi farmaceutiche – Localizzazione – Individuazione – Potere discrezionale del Comune – Lesione della libertà di iniziativa economica privata – Non sussiste

2. Procedimento amministrativo – Provvedimento – Silenzio-assenso – Art. 20 L. 7 agosto 1990 n. 241 e s.m.i. – Condizioni – Sussistenza di tutte le condizioni per il rilascio del provvedimento favorevole – Rappresentazione di situazione di fatto difforme da quella reale – Inconfigurabilità

3. Farmacie e farmacisti – Sedi farmaceutiche – Trasferimento – Art. 11, D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla L. 24 marzo 2012, n. 27 – Inapplicabilità

1. La localizzazione delle farmacie all’interno del territorio comunale non è libera ma è rimessa alla discrezionalità amministrativa del Comune che la esercita tenendo presente la tutela degli interessi collettivi della popolazione; tale potere non comporta la compressione della libera iniziativa imprenditoriale la quale è in ogni caso subordinata, nel caso di trasferimento, alla cura dell’interesse pubblico locale.

2. Ai sensi dell’art. 20, L. 7 agosto 1990 n. 241 per invocare la formazione del silenzio assenso va dimostrato, oltre al decorso del tempo, il possesso di tutte le condizioni di carattere oggettivo e dei requisiti soggettivi necessari per lo svolgimento dell’attività per la quale vi è richiesta di autorizzazione amministrativa; ne consegue che il silenzio assenso non si forma ove l’interessato abbia rappresentato una situazione di fatto difforme da quella reale

3. L’art. 1, co. 3, L. 5 agosto 1968 n. 457, in tema di trasferimenti di farmacie, non è stato in alcun modo interessato dalla modifiche contenute nell’art. 11, D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, come sostituito dalla L. di conversione 24 marzo 2012, n. 27

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 544 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Farmacia Porto Cervo di Varisco Cristina e C. S.a.s., rappresentata e difesa dagli avv. Anna Lisa Collu, Francesco Cavallaro, Claudio Duchi, con domicilio eletto presso Anna Lisa Collu in Cagliari, via Satta n. 5;

contro

Asl 2 – Olbia, rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Mocci, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. Sardegna in Cagliari, via Sassari n. 17; Comune di Arzachena, rappresentato e difeso dall’avv. Pietro Corda, con domicilio eletto presso Giuseppe Del Rio in Cagliari, via Dante, n. 65/D;

nei confronti di

Farmacia Satta di Satta Quirico e C. S.n.c., Giuseppe Cogoni Titolare Omonima Farmacia, rappresentati e difesi dall’avv. Gian Comita Ragnedda, con domicilio eletto presso Debora Urru in Cagliari, via Farina n. 44;

per l’annullamento

del provvedimento prot. 29392 del 23.5.2011 emesso dalla Asl n. 2 di Olbia, con il quale è stata rigettata la domanda di trasferimento della farmacia della società ricorrente, dalla località Porto Cervo alla località Abbiadori;

e con i motivi aggiunti depositati il 29 giugno 2012

per l’annullamento

del provvedimento contenuto nella nota del Direttore generale della ASL in data 5.6.2012 con la quale viene negato che possa essersi formato il silenzio assenso sulla istanza di autorizzazione di trasferimento della farmacia da Porto Cervo ad Abbiadori;

della diffida, contenuta nella nota del direttore generale dell’ASL in data 11.6.2012 a ritrasferire la farmacia da Abbiadori a Porto Cervo;

del provvedimento contenuto nella nota del Direttore generale dell’ASL in data 14.6.2012 con la quale, oltre a ribadire che non può essersi formato alcun silenzio assenso, si dispone che: “se così fosse per assurda ipotesi, la presente valga come annullamento del detto provvedimento”.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio della Asl 2 – Olbia, del Comune di Arzachena e della Farmacia Satta di Satta Quirico e C S.n.c. e di Giuseppe Cogoni Titolare Omonima Farmacia;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 novembre 2012 il dott. Gianluca Rovelli e uditi l’avvocato Cavallaro per la ricorrente, l’avvocato Pinna in sostituzione dell’avvocato Mocci per la ASL 2, l’avvocato Corda per il Comune di Arzachena e l’avvocato Fraqu in sostituzione dell’avvocato Ragnedda per i controinteressati;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente, sul presupposto che nel Comune di Arzachena le tre sedi farmaceutiche previste sarebbero prive di confini definiti, ha chiesto il trasferimento della propria sede da Porto Cervo ad Abbiadori e, specularmente, di trasferire il dispensario di Abbiadori, da lei gestito, a Porto Cervo.

In fatto, tale richiesta sarebbe giustificata dalla circostanza che la località di Porto Cervo è pressoché deserta nei mesi diversi da quelli estivi.

A tale domanda la ASL 2 di Olbia ha risposto negativamente con la nota prot. PG/2011/29392 del 23.5.2011 avverso la quale la ricorrente è insorta deducendo i seguenti motivi in diritto:

1) eccesso di potere per errore e travisamento dei fatti nella indicazione del provvedimento di revisione della pianta organica applicabile; eccesso di potere per carenza effettiva di motivazione sulla sussistenza o meno di un interesse pubblico all’accoglimento dell’istanza di autorizzazione al trasferimento della farmacia;

2) eccesso di potere per errore e travisamento dei principi giuridici in materia nella affermazione secondo la quale “per poter procedere al trasferimento della sede nella frazione di Abbiadori è necessario che il Comune provveda ad una revisione della pianta organica”; violazione dell’art. 109 TULS e dell’art. 13 del d.P.R. 1275/5;

3) eccesso di potere ed errore e travisamento dei fatti nonché manifesta irragionevolezza nella affermazione secondo la quale “in base alla determinazione n. 741 del 12.7.2006 della Regione autonoma della Sardegna la Pianta Organica delle farmacie del Comune di Arzachena individua la sede n. 2 nella frazione di Porto Cervo”; violazione e falsa applicazione dell’art. 2 della L. 475/68 e dell’art. 2 d.P.R. 1275/71.

Concludeva per l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento dell’atto impugnato previa concessione di idonea misura cautelare.

Si costituivano l’Asl intimata, il Comune di Arzachena, la Farmacia Satta di Satta Quirico e il dott. Giuseppe Cogoni chiedendo il rigetto del ricorso.

Il 22 luglio 2011 la difesa del dottor Cogoni Giuseppe e della farmacia Satta depositava memorie.

Alla camera di consiglio del 26 luglio 2011 la domanda cautelare veniva rigettata.

Il 6 aprile 2012 la ricorrente depositava memoria difensiva.

Il 29 giugno 2012 la ricorrente depositava atto di motivi aggiunti per l’annullamento:

1) del provvedimento contenuto nella nota del Direttore generale della ASL in data 5.6.2012 con il quale viene negato che possa essersi formato il silenzio assenso sulla istanza di autorizzazione di trasferimento della farmacia da Porto Cervo ad Abbiadori;

2) della diffida contenuta nella nota del direttore generale della ASL in data 11.6.2012 a ritrasferire la farmacia da Abbiadori a Porto Cervo;

3) del provvedimento contenuto nella nota del direttore generale della ASL in data 14.6.2012 con il quale, oltre a ribadire che non può essersi formato alcun silenzio assenso, si dispone che: “se così fosse, per assurda ipotesi, la presente valga come annullamento del detto provvedimento”.

Il 5 ottobre 2012 la difesa della ricorrente depositava memoria.

Il 15 ottobre 2012 l’ASL 2 depositava memoria difensiva.

Il 24 ottobre 2012 la ricorrente depositava memoria difensiva di replica.

Alla udienza pubblica del 14.11.2012 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

La vicenda all’attenzione del Collegio deve, anzitutto, essere ben chiarita in punto di fatto.

La ricorrente è titolare di sede farmaceutica. Il servizio è esercitato nei locali siti in Porto Cervo.

La ricorrente è anche titolare del dispensario farmaceutico in località Abbiadori.

In sostanza, ciò a cui aspira la ricorrente è trasferire la sede della farmacia ad Abbiadori mantenendo però anche la sede di Porto Cervo che verrebbe trasformata in dispensario.

Sennonché, tutta l’operazione, che l’ordinanza cautelare di questo Giudice, pur nella sommaria delibazione che è tipica di quella fase del giudizio, aveva già valutato negativamente, la ricorrente ha deciso, autonomamente, ad un certo punto della vicenda, di realizzarla a prescindere dal necessario atto autorizzativo. Il tutto sulla base di un silenzio assenso asseritamente formatosi sulla nuova domanda presentata alla ASL 2 in data 3.4.2012.

Chiarita in punto di fatto la vicenda, che, come si è visto si snoda piuttosto semplicemente, occorre prendere le mosse dall’esame del ricorso introduttivo del giudizio.

Esso è infondato.

Intanto, la ricorrente parte da un presupposto del tutto erroneo, e cioè che le tre sedi farmaceutiche di Arzachena non avrebbero confini definiti e che la località di Abbiadori sarebbe compresa nel territorio della sede di Porto Cervo.

Tutta la ricostruzione della ricorrente, fondata su questo falso presupposto, è tesa a dimostrare che il trasferimento della farmacia da porto Cervo ad Abbiadori è legittimo, in quanto effettuato all’interno della stessa sede farmaceutica.

Tale assunto è completamente infondato.

Occorre chiarire che il rapporto che lega il farmacista titolare alla zona assegnatagli è indefettibile e cogente, in quanto risponde non solo allo scopo di garantire gli altri titolari di farmacie contro la “invasione” del rispettivo territorio da parte di un concorrente, ma altresì allo scopo (ancor più rilevante dal punto di vista dell’interesse pubblico) di assicurare alla popolazione di quella zona un presidio farmaceutico ben accessibile (Consiglio di Stato, Sez. III – ordinanza 31 marzo 2012 n. 1301). Va quindi ricordato che la localizzazione delle farmacie all’interno del territorio comunale non è libera ma è rimessa alla discrezionalità amministrativa del Comune che la esercita tenendo presente la tutela degli interessi collettivi della popolazione. Tale potere non comporta la compressione della libera iniziativa imprenditoriale la quale è in ogni caso subordinata, nel caso di trasferimento, alla cura dell’interesse pubblico locale.

In definitiva, non spetta al titolare di farmacia, ovviamente, valutare l’interesse pubblico.

La tutela dello stesso è rimessa alla discrezionalità dell’Autorità amministrativa che, nella specie ha individuato una sede farmaceutica in corrispondenza della località Porto Cervo ben distinta rispetto a quella di Abbiadori, tanto distinta che esiste uno specifico atto del Comune (deliberazione del consiglio comunale n. 9 del 25 settembre 1969) avente ad oggetto “approvazione perimetrazione centro abitato della frazione di Porto Cervo” che non comprende affatto la località Abbiadori.

Un punto deve essere chiarito.

E’vero che la facoltà del titolare di esercizio farmaceutico di scegliere l’ubicazione dell’esercizio all’interno della sede, ossia zona, di competenza, costituisce espressione dei generali diritti di libertà dell’iniziativa economica e dell’esercizio della professione. E’ altrettanto vero che tale scelta é subordinata all’autorizzazione dell’autorità competente la quale, ove non sussistano cause ostative al rilascio dell’autorizzazione, non può negarla, non competendole un apprezzamento delle ragioni per le quali il farmacista sceglie una sede anziché un’altra.

Ma il presupposto per chiedere ed ottenere l’autorizzazione è che il trasferimento si attui all’interno della sede di competenza e non al di fuori. La libertà di scegliere l’ubicazione del proprio esercizio, in definitiva, si esercita all’interno dell’area assegnata. Solo in presenza di questo presupposto vale la regola secondo cui l’autorizzazione dell’Autorità sanitaria a trasferire l’esercizio può essere negata solo:

a) perché i locali della nuova sede non sono idonei da un punto di vista tecnico;

b) perché essi si trovano, rispetto ad altri esercizi, a distanza minore di quella di legge;

c) perché ricorrono speciali circostanze di fatto tali da ostacolare l’utilizzazione dell’esercizio da parte della popolazione della zona (tale ultima condizione si desume dall’art. 1 comma 7 l. n. 475 del 1968 laddove prevede che ogni nuovo esercizio di farmacia deve essere situato (…) in modo da soddisfare le esigenze degli abitanti della zona essendo tale norma applicabile non solo all’atto della prima ubicazione della farmacia ma anche a successivi trasferimenti ).

Un ulteriore chiarimento preme in relazione alla recente riforma dell’ordinamento farmaceutico.

A seguito dell’introduzione dell’art. 11 del d.l. 1 del 2012, convertito nella l. 27 del 2012, non è più possibile affermare l’esistenza, in un determinato ambito territoriale, della “pianta organica” delle farmacie. E’ però condivisibile quanto affermato dal T.a.r. Lombardia, Sez. III, con sentenza 13 settembre 2012, n. 2313 secondo cui “è indubbio che la medesima riforma non abbia superato il sistema di programmazione territoriale degli esercizi farmaceutici. Non a caso la novella ha lasciato comunque in vigore molte delle norme precedentemente vigenti in materia di circoscrizioni farmaceutiche; in particolare persiste l’art. 1, co. 4, l. 2 aprile 1968 n. 475 secondo cui: “Chi intende trasferire una farmacia in un altro locale nell’ambito della sede per la quale fu concessa l’autorizzazione deve farne domanda all’autorità sanitaria competente per territorio. Tale locale, indicato nell’ambito della stessa sede ricompresa nel territorio comunale, deve essere situato ad una distanza dagli altri esercizi non inferiore a 200 metri. La distanza è misurata per la via pedonale più breve tra soglia e soglia delle farmacie. E’ pertanto illegittima una deliberazione con la quale la ASL ha autorizzato, anche se solo in via provvisoria, il trasferimento di una farmacia in nuovi locali collocati nella zona territoriale di competenza di un’altra farmacia, e, comunque, ad una distanza inferiore a metri 200 dalla stessa”.

Tutto ciò premesso e chiarito, è agevole concludere che il ricorso introduttivo è infondato poiché tutte le censure esposte dalla ricorrente partono dall’erroneo presupposto (assolutamente non evincibile dagli atti di causa) secondo cui Abbiadori rientrerebbe nella sede farmaceutica di Porto Cervo.

Tale assunto è evidentemente infondato tanto da indurre questo Giudice a respingere anche l’istanza istruttoria avanzata dalla ricorrente volta ad ottenere, sul punto, una verificazione.

Due sono gli atti decisivi.

Da un lato la pianta organica delle farmacie di Arzachena di cui alla determinazione regionale n. 1329 del 30 dicembre 2010 che menziona esplicitamente come sede n. 2 la “Località di Porto Cervo”, dall’altra la ben definita perimetrazione della località Porto Cervo che il Comune di Arzachena aveva effettuato con la già citata deliberazione del consiglio comunale n. 9 del 1969.

Non spetta miglior sorte al ricorso per motivi aggiunti che, in sostanza, si limita ad introdurre una nuova controversia relativa al reiterato diniego opposto dal direttore generale dell’ASL 2 al trasferimento.

La ricorrente parte dell’assunto secondo cui sulla nuova istanza presentata in data 3.4.2012 si sarebbe formato il silenzio assenso.

Tale assunto è del tutto erroneo.

Anzitutto va ricordato che condizioni imprescindibili perché il silenzio – assenso dell’Amministrazione possa ritenersi legittimamente formato sull’istanza del privato sono non solo l’inutile decorso del tempo dalla presentazione dell’ istanza senza che sia intervenuta risposta dell’Amministrazione, ma la ricorrenza di tutte le condizioni, dei requisiti e dei presupposti richiesti dalla legge ( T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 09 novembre 2012, n. 1858).

In definitiva, ai sensi dell’art. 20, l. 7 agosto 1990 n. 241 per invocare la formazione del silenzio assenso va dimostrato, oltre al decorso del tempo, il possesso di tutte le condizioni di carattere oggettivo e dei requisiti soggettivi necessari per lo svolgimento dell’attività per la quale vi è richiesta di autorizzazione amministrativa (Consiglio di Stato, sez. V, 19 marzo 2012, n. 1545).

Il silenzio assenso, insomma, non si forma nel caso in cui l’interessato abbia rappresentato una situazione di fatto difforme da quella reale (T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 10 ottobre 2011, n. 1265).

Nella fattispecie qui scrutinata due considerazioni sono decisive:

1) la prima è che la località Abbiadori, come è già stato specificato in sede di esame del ricorso introduttivo, non fa parte della sede di Porto Cervo e pertanto viene meno il requisito oggettivo (anzi il presupposto fondamentale) che consenta di poter valutare positivamente la domanda della ricorrente;

2) la seconda è che la domanda del 3.4.2012 è giunta alla ASL 2 in corso di giudizio, allorquando esisteva già una pronuncia di questo Giudice che, pur resa in sede cautelare, valutava negativamente la fondatezza della pretesa della ricorrente.

Ebbene, la nuova domanda, fondata sulla entrata in vigore della L. 27/2012, parte dal presupposto che tale sopravvenienza normativa avrebbe legittimato ex se il trasferimento della sede, sopravvenienza normativa che, peraltro, in tema di autorizzazioni al trasferimento di farmacie non muta nulla poiché il comma 3 dell’art. 1 della L. 475 del 1968 (riguardante i trasferimenti di farmacie) non è stato in alcun modo interessato dalla modifiche contenute nell’ art. 11, D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, come sostituito dalla legge di conversione 24 marzo 2012, n. 27.

In pendenza di giudizio, la ricorrente arriva a comunicare (documento 12 delle produzioni della ricorrente) l’avvenuto trasferimento della farmacia in altri locali in totale spregio del precedente diniego già opposto dalla ASL 2 e della ordinanza di questo Tribunale amministrativo regionale.

La questione su cui si fondava tutta la controversia proposta dalla ricorrente (l’appartenenza della località Abbiadori alla sede di Porto Cervo) era ancora in attesa di giudizio di merito e la sopravvenienza normativa sopra citata non ha per nulla fatto venire meno il presupposto fondante l’autorizzazione al trasferimento e cioè che esso è concepibile solo con riguardo ai trasferimenti nell’ambito della zona di competenza.

La regola è del tutto pacifica ed è stabilita direttamente dalla legge (più volte citata) ed altrettanto pacifico è il fatto che in assenza di tale presupposto non si può formare alcun silenzio assenso (per l’ipotesi di trasferimento al di fuori della sede di competenza e sulla impossibilità di formazione del silenzio assenso si veda T.A.R. Umbria, 20 aprile 2001, n. 232).

Non ha errato quindi l’Amministrazione a negare in prima battuta il trasferimento, né ha errato nell’adottare le ulteriori note impugnate con l’atto di motivi aggiunti compresa la segnalazione del fatto al Procuratore della Repubblica di Tempio Pausania per le valutazioni di competenza.

Il ricorso deve, in definitiva, essere rigettato siccome infondato.

Le spese seguono la regola della soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Condanna la ricorrente alle spese del presente giudizio che liquida in complessivi € 6.000/00 (seimila) oltre accessori di legge, così ripartiti:

€ 1.500/00 in favore della ASL 2 di Olbia;

€ 1.500/00 in favore del Comune di Arzachena;

€ 1.500/00 in favore del controinteressato dott. Giuseppe Cogoni;

€ 1.500/00 in favore della controinteressata Farmacia Satta di Satta Quirico.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 14 novembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Marco Lensi, Consigliere

Gianluca Rovelli, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/02/2013

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