Pres. Baccarini – Est. Quadri
Comune di Gorizia (Avv. S. Piccoli) c/ Afi Curci srl (Avv. N. Marcone), GBS Spa (Avv.ti E. Barbieri, S. Vinti)

sull’interesse strumentale all’impugnazione per motivi demolitori e sulla natura endoprocedimentale dell’atto di nomina della Commissione di gara

1. Giustizia Amministrativa – Contratti della P.A. – Gara – Partecipazione – Impugnazione – Motivi demolitori – Riedizione della gara – Interesse strumentale – Sussiste.

2. Contratti della P.A. – Gara – Commissione – Atto di nomina – Natura endoprocedimentale – Impugnazione – Onere – Non sussiste.

3. Contratti della P.A. – Gara – Oggetto dell’appalto – Presupposti per l’affidamento in economia – Procedura aperta – Legittimità – Sussiste.

1. In applicazione dei principi di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale, costituisce interesse meritevole di tutela anche solo la chance di aggiudicazione derivante dalla partecipazione ad una gara pubblica, idoneo a radicare la legittimazione ad agire nonchè l’interesse strumentale alla riedizione integrale della procedura di gara, sempre che l’impresa abbia differenziato, con la domanda di partecipazione, la propria posizione rispetto al quisque de populo e che non sussistano preclusioni soggettive alla partecipazione alla nuova procedura.

2. L’atto di nomina della Commissione di gara è, invero, atto endoprocedimentale, la cui lesività si manifesta nell’aggiudicazione. Ne discende che il soggetto interessato è onerato ad impugnare l’atto conclusivo, in quanto solo quest’ultimo è effettivamente lesivo della sua posizione soggettiva.

3. E’ legittima la scelta della P.A. di ricorrere alla procedura aperta con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 83 D.lgs. 163/2006 in presenza dei presupposti, data l’entità del’appalto, per l’applicabilità del regime dell’affidamento in economia.

N. 01082/2011REG.PROV.COLL.

N. 03236/2010 REG.RIC.

N. 03408/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3236 del 2010, proposto da:

Comune di Gorizia, rappresentato e difeso dall’avv. Stefano Piccoli, con domicilio eletto presso Domenico Vicini in Roma, via Emilio De’Cavalieri, 11;

contro

Afi Curci S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Nicola Marcone, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, piazza dell’Orologio, 7;

nei confronti di

Gbs – General Broker Service S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Elia Barbieri, Stefano Vinti, con domicilio eletto presso l’avv.Stefano Vinti in Roma, via Emilia N. 88;

sul ricorso numero di registro generale 3408 del 2010, proposto da:

Gbs – General Broker Service S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Elia Barbieri, Stefano Vinti, con domicilio eletto presso l’avv.Stefano Vinti in Roma, via Emilia N. 88;

contro

Afi Curci S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Nicola Marcone, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, piazza dell’Orologio, 7;

nei confronti di

Comune di Gorizia, rappresentato e difeso dall’avv. Stefano Piccoli, con domicilio eletto presso Domenico Vicini in Roma, via Emilio De’Cavalieri, 11; Several (Insurance Brokers) S.r.l.;

per la riforma

quanto al ricorso n. 3236 del 2010:

della sentenza del T.a.r. Friuli-Venezia-Giulia – Trieste: Sezione I n. 00828/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO DI BROKERAGGIO ASSICURATIVO

quanto al ricorso n. 3408 del 2010:

della sentenza del T.a.r. Friuli-Venezia-Giulia – Trieste: Sezione I n. 00828/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO DI BROKERAGGIO ASSICURATIVO.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Afi Curci S.r.l. , di Gbs – General Broker Service S.p.A. e del Comune di Gorizia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 novembre 2010 il Cons. Francesca Quadri e uditi per le parti gli avvocati Piccoli, Anelli, su delega dell’ avv. Marcone, e Barbieri ;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società Afi Curci s.r.l., quarta classificata, ha impugnato l’aggiudicazione provvisoria e, con motivi aggiunti, l’aggiudicazione definitiva del servizio di brokeraggio assicurativo alla società G.B.S. General Broker Service S.p.a. da parte del Comune di Gorizia a seguito di gara indetta con procedura aperta ai sensi dell’art. 5 del Regolamento per l’acquisizione in economia di beni e servizi con il sistema dell’offerta economicamente vantaggiosa, ai sensi dell’art. 83 del d. lgs. n. 163 del 2006.

La ricorrente ha sostenuto la violazione dell’art. 84 del Codice dei contratti pubblici, perché sarebbero state violate le modalità ivi previste di nomina dei componenti esterni della Commissione di valutazione, essendo stato nominato componente un soggetto non iscritto nell’albo professionale dei broker assicurativi e non in possesso della sufficiente competenza tecnica, ed il medesimo si troverebbe in condizione di incompatibilità, in quanto collaboratore del legale rappresentante di una società concorrente della ricorrente nell’ambito della Regione Friuli Venezia Giulia.

Il Tar, dichiarato ammissibile il ricorso dato l’interesse della ricorrente all’annullamento dell’intera gara ai fini della sua riedizione e data l’irrilevanza della mancata impugnazione dell’atto di nomina della commissione, peraltro censurato nella sostanza attraverso l’impugnazione dell’aggiudicazione, nonché inammissibili parte dei motivi aggiunti , ha accolto il ricorso ritenendo applicabile alla fattispecie l’art. 84 del d. lgs. n. 163 del 2006 richiamato dalla legge di gara e, comunque, ritenendo la nomina del commissario esterno contrastante anche con il Regolamento comunale per l’acquisizione in economia di beni e servizi che non prevede l’integrazione della Commissione con membri esterni all’amministrazione.

Hanno proposto appello, con separati ricorsi, il Comune di Gorizia e la controinteressata G.B.S.

Il primo ricorso è affidato ai seguenti motivi:

– carenza di interesse sostanziale e processuale al ricorso in capo alla ricorrente;

– sopravvenuto difetto di interesse al ricorso per mancata impugnazione della determinazione dirigenziale di nomina della Commissione aggiudicatrice;

– inapplicabilità delle disposizioni di cui all’art. 121 d.lgs. n. 163/2006 ad una procedura disciplinata da un Regolamento per l’acquisizione in economia di forniture, servizi e lavori ai sensi dell’art. 125;

– erroneità della condanna al pagamento delle spese attesa la soccombenza reciproca.

La controinteressata ha impugnato la sentenza per i seguenti motivi:

– inammissibilità ed improcedibilità del ricorso;

– infondatezza dei motivi di ricorso , per non avere il Comune indetto una gara sottosoglia ai sensi dell’art. 121 codice dei contratti pubblici, bensì una procedura informale da svolgersi secondo le previsioni del regolamento, che non prevede le restrizi
– erroneità della sentenza per aver disposto la condanna anche della controinteressta alle spese di lite nonostante l’oggetto del ricorso sia un atto del Comune non attinente l’attività della concorrente.

Si è costituita in resistenza la Afi Curci replicando ai motivi avversari.

Le parti hanno depositato memorie ad ulteriore illustrazione delle proprie difese.

All’udienza del 9 novembre i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente, ritiene il Collegio di procedere alla riunione degli appelli proposti avverso la medesima sentenza ai sensi dell’art. 335 c.p.c.

Data la comunanza dei motivi di appello delle parti ricorrenti, il Collegio ritiene di poterli esaminare congiuntamente.

Non meritano accoglimento le censure con cui si ripropone l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di interesse e per mancata impugnazione della nomina della Commissione giudicatrice acquisita dalla ricorrente nel corso del giudizio di primo grado.

Sul punto, non può che riaffermarsi il principio secondo cui, in applicazione dei principi di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale, costituisce interesse meritevole di tutela anche la sola chance di aggiudicazione derivante dalla partecipazione ad una gara pubblica ed è idoneo a radicare la legittimazione ad agire anche l’interesse strumentale alla riedizione integrale della procedura di gara , sempre che l’impresa abbia differenziato, con la domanda di partecipazione, la propria posizione rispetto al quisque de populo e che non sussistano preclusioni soggettive alla partecipazione alla nuova procedura ( ex multis, di recente,Cons. Stato Sez. V, 15-10-2010, n. 7515).

Né a diverse conseguenze può condurre l’argomento portato da parte appellante secondo cui l’annullamento della gara dal momento della nomina della Commissione comporterebbe la permanenza dei criteri utilizzati dai membri della Commissione diversi da quello esterno e dei risultati valutativi sfavorevoli all’impresa ricorrente. Invero l’argomento contiene un giudizio prognostico circa la conferma della valutazione da parte della Commissione in diversa composizione che non può essere preso in considerazione, data la sua incertezza ed irrilevanza sotto il profilo della sussistenza dell’interesse al ricorso.

Parimenti da respingere è il motivo con cui si sostiene che il ricorrente avrebbe dovuto specificamente impugnare , a pena di improcedibilità del ricorso, l’atto di nomina della Commissione depositato dall’amministrazione nel corso del giudizio.

L’atto di nomina della Commissione è , invero, atto endoprocedimentale, la cui lesività si manifesta nell’aggiudicazione. Ne discende che il soggetto interessato è onerato ad impugnare l’atto conclusivo, in quanto solo quest’ultimo è effettivamente lesivo della sua posizione soggettiva , anche per i motivi attinenti agli atti endoprocedimentali, come nella specie avvenuto.

Nel merito, gli appelli sono infondati .

La determinazione con cui il Comune ha deciso di affidare mediante gara il servizio di brokeraggio assicurativo per un periodo di cinque anni richiama l’art. 5 del Regolamento per l’acquisizione in economia di forniture, servizi e lavori in ordine allo svolgimento di una gara informale e considera applicabile il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 83 del D.Lgs. 163/2006.

Il bando di gara , nell’ enunciare l’oggetto ed il sistema di aggiudicazione, indica la procedura aperta ed il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 83 d. lgs. n. 163 del 2006.

Ne discende che sebbene, in astratto, data l’entità del servizio, effettivamente il Comune avrebbe potuto seguire le regole dell’affidamento dei servizi in economia di cui all’art. 125 del codice dei contratti pubblici, mediante procedura negoziata, tuttavia esso ha indetto una procedura aperta con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa regolata dall’art. 83 d.lgs. n. 163 del 2006 alle cui regole la selezione si deve pertanto uniformare.

Né può ritenersi che l’applicabilità del regime dell’affidamento in economia possa privare l’amministrazione della facoltà , in ragione delle peculiarità delle prestazioni da richiedere, di ricorrere alle procedure aperte regolate dal codice dei contratti pubblici applicando quelle regole che , comunque, gli articoli 121 e, per gli appalti di servizi, 124 del codice impongono anche agli appalti sotto soglia comunitaria.

Ciò chiarito sotto il profilo della procedura seguita, si deve convenire con il primo giudice circa la carenza dei requisiti rivestiti dal componente esterno della Commissione ai sensi dell’art. 84 (per non essere iscritto all’albo da almeno dieci anni , né essere professore universitario).

Peraltro, avuto riguardo alle finalità dell’art. 84, comma 8 del d. lgs. n. 163/2006, bisogna riconoscere come esso sia espressione del principio per cui i commissari devono essere “ periti peritorum” della materia sulla quale devono esprimere il loro delicato giudizio e che il possesso dei requisiti di cui si è discorso debba essere valutato anche in relazione ai concreti aspetti sui quali i medesimi devono formulare il loro giudizio” (Cons. St. 14.10.2009, n.6297).

Quindi, anche a voler prescindere dagli specifici requisiti indicati al comma 8 , la circostanza che il componente esterno non sia iscritto all’albo dei broker assicurativi essendo stato solo ammesso alla prova di idoneità per l’iscrizione nel registro degli intermediari assicurativi e riassicurativi per la sessione 2007 dei relativi esami di Stato e rivesta il ruolo di collaboratore di un intermediario non iscritto nella sezione dei broker confligge con l’interesse pubblico a che la funzione di esperto esterno sia svolta da soggetto in grado di esprimere una adeguata valutazione.

Sono altresì da respingere i motivi riguardanti la condanna alle spese ed alla rifusione del contributo unificato.

La dichiarazione di inammissibilità di alcuni dei motivi aggiunti non priva, infatti, il ricorrente della qualificazione di parte vittoriosa del giudizio quando il ricorso sia stato accolto per altri motivi, profilandosi come unico limite per il giudice il divieto di condanna della parte vittoriosa o l’indicazione di ragioni palesemente illogiche o erronee, nella specie non ravvisabili.

Inoltre la condanna alle spese è collegata alla soccombenza in giudizio,senza postulare la sussistenza di una qualsiasi responsabilità soggettiva in capo alla parte soccombente.

Conseguentemente la posizione del controinteressato, qualora si sia costituito in giudizio allo scopo di conservare il provvedimento impugnato, non è impeditiva della condanna alle spese in caso di soccombenza , ancorché l’illegittimità dell’atto impugnato sia imputabile all’amministrazione.

Conclusivamente, gli appelli vanno respinti .

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, riunisce gli appelli e li respinge confermando la sentenza di primo grado.

Condanna gli appellanti, in solido, al pagamento in favore della Afi Curci s.r.l. delle spese di giudizio liquidate in complessivi euro 5.000,00.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Aldo Scola, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/02/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 21/2/2011 n.1082 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini, Rel. Spagnoletti
M. D.V. (Avv. G. Romano) c. MINISTERO della GIUSTIZIA, CONSIGLIO SUPERIORE della MAGISTRATURA, COMMISSIONE ESAMINATRICE del concorso a cinquecento posti di magistrato ordinario, indetto con d.m. 27 febbraio 2008 (Avv. Stato)

1. Concorsi pubblici – Magistrato ordinario – Commissioni – Presenza di tutte le categorie professionali prescelte – Necessità – Non sussiste

2. Concorsi pubblici – Magistrato ordinario – Prove scritte – Inidoneità – Obbligo di Motivazione – Non sussiste – Violazione principio di trasparenza- Non sussiste –Ricorso notaio e avvocato- Disparità di trattamento .

1. Nei concorsi in magistratura non è necessario che ciascuna sottocommissione sia composta da tutte e tre le “categorie professionali” nell’ambito delle quali sono scelti i membri della commissione (magistrati, docenti universitari, avvocati), ciascuna delle quali è in tal senso “fungibile” rispetto alle altre (1). D’altronde ciò è coerente con la ben diversa consistenza numerica delle categorie professionali (venti magistrati, oltre al presidente; cinque docenti universitari; tre avvocati), tale da non consentire che in ciascun collegio di correzione sia possibile assicurare la presenza di docenti universitari (e men che meno avvocati), tenuto conto anche il D.lgs. 160/06 non prevede la nomina di componenti supplenti.

2. La disposizione dell’art. 1 comma 5 del d.lgs. n. 160/2006, come modificata dall’art. 1 della legge n. 111/2007, nella parte in cui dispone che la generica formula di “non idoneo” costituisce motivazione sufficiente ai sensi dell’art. 3 della legge n. 241/2007 per la valutazione degli elaborati delle prove scritte non contrasta con l’art. 97 Cost. né con l’art. 3 Cost. Tale ragionevole esercizio di discrezionalità legislativa in ordine alle modalità di estrinsecazione del giudizio di insufficienza, da un lato, non determina violazione dei principi costituzionali di buon andamento ed efficienza dell’amministrazione giudiziaria, nonché di efficacia e trasparenza, il cui rispetto è assicurato dal meccanismo concorsuale pubblico di selezione e dalla complessiva disciplina organizzativa del concorso; dall’altro, non introduce alcuna disparità di trattamento rispetto ai candidati del concorso notarile e/o all’esame di abilitazione alla professione di avvocato, atteso che trattasi di procedure concorsuali del tutto eterogenee, indirizzate alla provvista di liberi professionisti, incomparabili con la selezione di funzionari pubblici di elevata professionalità, quali i magistrati.

— *** —

(1) Sull’indifferenza delle categorie professionali, addirittura in presenza di membri supplenti per le varie categorie, come per le commissioni per l’esame di abilitazione all’esercizio della professione di avvocato, cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 12 giugno 2007, n. 3114.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9470 del 2009, proposto da:

Mario De Ventura DE VENTURA, rappresentato e difeso dall’’avv. Giuseppe Romano, e presso lo studio di questi elettivamente domiciliato presso la segreteria del T.A.R. per il Lazio, in Roma, alla via Flaminia n. 189, per mandato in calce al ricorso, con indicazione per le comunicazioni di numero di telefax 0836/5210038 e di indirizzo e-mail avv.pinoromano@tiscali.it;
con domicilio eletto presso Tar Lazio Segreteria Tar Lazio in Roma, via Flaminia, 189;

– MINISTERO della GIUSTIZIA, in persona del Ministro in carica;

– CONSIGLIO SUPERIORE della MAGISTRATURA, in persona del Presidente in carica;

– COMMISSIONE ESAMINATRICE del concorso a cinquecento posti di magistrato ordinario, indetto con d.m. 27 febbraio 2008, in persona del Presidente pro-tempore;
tutti rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura generale dello Stato, e presso gli uffici della medesima domiciliati per legge in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12;
Ministero della Giustizia, Consiglio Superiore della Magistratura, rappresentati e difesi dall’Maria Gabriella Mangia, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Loreta PastorePASTORE, Gianluca SciarrottaSCIARROTTA, candidati ammessi agli orali, intimati, non costituiti in giudizio ;

– del provvedimento, pubblicato nell’albo del Ministero del Ministero della Giustizia in data 10 luglio 2009, dal quale risulta che il ricorrente non è stato ammesso alle prove orali del concorso a cinquecento posti di magistrato ordinario del concorso indetto d.m. 27 febbraio 2008, in relazione al giudizio di inidoneità espresso dalla commissione esaminatrice su due (diritto civile e diritto amministrativo) dei tre elaborati, a fronte della votazione di punti 12/20 conseguita nella prova di diritto penale

– del verbale n. 8 del 2 dicembre 2008 della commissione esaminatrice, relativo alla fissazione dei criteri di valutazione delle prove scritte;

– del verbale n. 32 del 13 gennaio 2009, concernente la valutazione degli elaborati corretti nella relativa seduta di commissione, tra i quali quelli del ricorrente;

– di ogni altro atto preordinato, connesso e conseguente se e in quanto lesivo degli interessi del ricorrente

MANCATA AMMISSIONE ALLE PROVE ORALI DEL CONCORSO PER IL CONFERIMENTO DI N. 500 POSTI DI MAGISTRATO ORDINARIO

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli attiVisto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia e di Consiglio Superiore della Magistraturdelle Autorità statali intimatea;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’’udienza pubblica del giorno 14 luglio 2010, il dott. Leonardo Spagnoletti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 24 ottobre 2009 e depositato il 23 novembre 2009, Mario De Ventura ha impugnato gli atti e provvedimenti in epigrafe meglio specificati.

Il ricorrente ha partecipato alle prove scritte del concorso a cinquecento posti di magistrato ordinario, indetto con d.m. 27 febbraio 2008, senza essere ammesso alle prove orali in relazione al giudizio di inidoneità espresso dalla commissione esaminatrice su due (diritto civile e diritto amministrativo) delle tre prove scritte, a fronte della votazione di punti 12/20 conseguita nella prova di diritto penale.

A sostegno dell’impugnativa, sono state dedotte le seguenti censure:

1) Illegittimità costituzionale dell’art. 1 d.lgs. n. 160/2006, come modificato dall’art. 1 legge n. 11/2007 – Violazione artt. 3 e 97 Cost. – Disparità della disciplina sostanziale dei pubblici concorsi in relazione al principio di trasparenza dell’azione amministrativa e all’obbligo generale di motivazione contenuto nell’art. 3 legge n. 241/1990

La disposizione dell’art. 1 comma 5 del d.lgs. n. 160/2006, come modificata dall’art. 1 della legge n. 111/2007, nella parte in cui dispone che la generica formula di “non idoneo” costituisce motivazione sufficiente ai sensi dell’art. 3 della legge n. 241/2007 per la valutazione degli elaborati delle prove scritte, contrasta con l’art. 97 Cost., perché, in violazione del principio di trasparenza, non da alcun conto della concreta applicazione dei criteri di valutazione fissati dalla commissione esaminatrice, soprattutto quando essi, come nel caso di specie, siano generici e formulati dopo lo svolgimento delle prove scritte; nonché con l’art. 3 Cost., perché introduce una disciplina differenziata e irragionevole rispetto a quella di altri concorsi pubblici, in primo luogo quello notarile, nel quale è invece prescritto che il giudizio di non idoneità deve essere motivato, ed anche con riguardo all’esame di abilitazione alla professione d’avvocato, nel quale, almeno, è stabilita anche per il caso d’insufficienza l’attribuzione di voto numerico.

2) Illegittimità costituzionale dell’art. 5 comma 3 d.lgs. n. 160/2006, come sostituito dalla legge n. 111/2007 – Violazione artt. 3 e 97 Cost. (principio di buon andamento – disparità di trattamento fra candidati al concorso per uditore giudiziario e candidati ad altre prove concorsuali).

La disposizione dell’art. 5 comma 3 del d.lgs. n. 160/2006, come modificata dalla legge n. 111/2007, che ha spostato la fissazione dei criteri di valutazione delle prove scritte a un segmento procedimentale successivo al loro svolgimento, contrasta sia con l’art. 97 Cost., sotto il profilo della ragionevolezza, tenuto conto che la fissazione dei criteri di valutazione delle prove orali precede, invece, lo svolgimento di queste ultime, sia con l’art. 3 Cost., in riferimento alla disciplina generale dei concorsi pubblici per l’accesso all’impiego (art. 12 d.P.R. n. 487/1994), come ribadita anche da normative settoriali (art. 9 comma 3 d.P.R. n. 483/1997 per la dirigenza del servizio sanitario nazionale), determinandosi una disparità di trattamento tra categorie di candidati a concorsi pubblici.

3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990 – Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e in particolare per carenza di motivazione anche con riferimento al principio di gradualità della valutazione, per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, irrazionalità e illogicità nell’uso dei criteri di valutazione. Illegittimità derivata

I criteri di valutazione fissati dalla commissione esaminatrice sono affatto generici e inidonei a dar conto della valutazione relativa all’aderenza dell’elaborato ai parametri ivi fissati, anche tenuto conto della difficoltà delle prove scritte del concorso (da svolgere senza ausili di testi commentati), delle circostanze concrete di svolgimento delle prove scritte (caratterizzate dalla tardiva dettatura della traccia di diritto amministrativo alle ore 14,00, e dalla conseguente protrazione del tempo di redazione sino alle ore 22,00, e dalle vivaci contestazioni svolte da alcuni candidati in ordine al possesso da parte di altri di materiale di consultazione non consentito), della particolare complessità delle tracce.

Il giudizio di non idoneità non è stato nemmeno accompagnato da “glosse” o segni grafici tali da dare conto della parte di elaborati ritenuti insufficienti e risulta illogico in relazione allo svolgimento delle prove di diritto amministrativo e civile del ricorrente, caratterizzate da trattazione ampia, esauriente, articolata.

4) Violazione e falsa applicazione dell’art. 125 ter r.d. n. 12/1941

Nella seduta del 13 gennaio 2009, nella quale sono stati valutati, tra gli altri, gli elaborati del ricorrente, e comunque al momento della correzione, non era presente, come prescritto dalla disposizione in epigrafe, almeno un componente docente universitario, sopraggiunto solo successivamente a sostituzione di altro componente assentatosi.

Costituitesi in giudizio le Autorità intimate, con memoria difensiva dell’Avvocatura generale dello Stato, depositata il 2 luglio, è stata diffusamente dedotta l’infondatezza di tutte le censure.

All’udienza pubblica del 14 luglio 2010 il ricorso è stato discusso e riservato per la decisione.

DIRITTO

1.) Il ricorso in epigrafe è destituito di fondamento giuridico e deve essere, pertanto, rigettato.

1.1) La disciplina normativa del concorso per l’accesso alla magistratura ordinaria è costituita in parte dalle disposizioni tutt’ora vigenti del r.d. 15 ottobre 1925, n. 1860 e in parte da quelle introdotte dal d.lgs. 5 aprile 2006, n. 160, come modificate dall’art. 1 della legge 30 luglio 2007, n. 111.

Queste ultime hanno dettato, in particolare, una nuova regolamentazione concernente l’oggetto delle prove scritte e orali, i punteggi minimi per l’ammissione agli orali e il superamento del concorso, nonché la nomina e la composizione della commissione esaminatrice e la disciplina dei suoi lavori.

L’art.1 del d.lgs. n. 160 del 2006 dispone che:

– la prova scritta è data dallo svolgimento “…di tre elaborati teorici, rispettivamente vertenti sul diritto civile, sul diritto penale e sul diritto amministrativo” (comma 3);

– la prova orale verte su dieci materie (diritto civile ed elementi fondamentali di diritto romano; procedura civile; diritto penale; procedura penale; diritto amministrativo, costituzionale e tributario; diritto commerciale e fallimentare; diritto del la
– sono ammessi alla prova orale i candidati che conseguono “…non meno di dodici ventesimi di punti in ciascuna delle materie della prova scritta” e conseguono l’idoneità i candidati che ottengano in ciascuna materia della prova orale “non meno di sei deci
– “agli effetti di cui all’articolo 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni, il giudizio in ciascuna delle prove scritte e orali è motivato con l’indicazione del solo punteggio numerico, mentre l’insufficienza è motivata con la sol
L’art. 5 del d.lgs. n. 160 del 2006, per quanto qui interessa, ha poi stabilito che:

– la commissione esaminatrice, nominata con decreto del Ministro della giustizia “nei quindici giorni antecedenti l’inizio della prova scritta… a seguito di conforme delibera del Consiglio superiore della magistratura” (comma 1), è composta da un magistra
– la nomina è preclusa nei confronti di magistrati, professori universitari e avvocati che “…che nei dieci anni precedenti abbiano prestato, a qualsiasi titolo e modo, attività di docenza nelle scuole di preparazione al concorso per magistrato ordinario”
– presidente e componenti possono essere nominati anche tra magistrati collocati a riposo da non più di due anni e professori universitari collocati a riposo da non più di cinque anni, già in possesso dei relativi requisiti all’atto della cessazione dal s
– nell’assenza o impedimento del presidente, lo sostituisce il magistrato componente presente di maggiore anzianità di servizio (comma 5);

– nella seduta di cui al sesto comma dell’art. 8 del r.d. n. 1860 del 1925 (ossia a seguito del raggruppamento delle buste degli elaborati di ciascun candidato in unica busta contrassegnata da numero progressivo, operazione immediatamente prodromica all’i
– qualora i candidati che hanno portato a termine le prove siano più di trecento, eseguita in seduta plenaria della commissione, con la partecipazione di tutti i componenti, la valutazione degli elaborati di almeno venti candidati, il presidente forma due
– alle sottocommissioni e ai collegi trovano applicazione le disposizioni di cui agli artt. 12, 13 e 16 e, quanto alle prove orali e all’assegnazione del punteggio finale, di cui agli artt. 14, 15 e 16 del r.d. n. 1860 del 1925 (comma 7).

Le richiamate disposizioni prevedono, a loro volta:

– le operazioni prodromiche alla correzione, nonché le modalità della correzione (esame contestuale da parte delle sottocommissioni o dei collegi dei tre elaborati riferibili a ciascun candidato, con assegnazione del punteggio, salvo l’eventuale annullame
– le operazioni successive a ciascuna correzione (annotazione a cura del segretario della commissione e “a piede di ciascun lavoro” del voto assegnato, sottoscritta dal presidente della commissione o sottocommissione) e delle operazioni conclusive della c
– lo svolgimento in seduta pubblica delle prove orali: art. 14;

– le modalità delle interrogazioni dei candidati, di assegnazione della votazione e l’immediata pubblicazione del risultato della prova: art. 15;

– il numero di voti a disposizione di ogni commissario (sino a 10 per ciascuna prova scritta e orale), la cui attribuzione è subordinata alla valutazione, a cura della commissione o sottocommissione, se il candidato meriti di conseguire il punteggio minim
Deve rammentarsi, per completezza, che la dichiarazione di inidoneità “per tre volte in concorsi per l’ammissione in magistratura” preclude la partecipazione a ulteriori concorsi in magistratura; l’espulsione del candidato dopo la dettatura del tema durante le prove scritte “…equivale a inidoneità”; il Consiglio superiore della magistratura, sentito l’interessato, può escludere da uno o successivi concorsi il candidato che “durante lo svolgimento delle prove scritte di un concorso, è stato espulso per comportamenti fraudolenti, diretti ad acquisire o ad utilizzare informazioni non consentite, o per comportamenti violenti che comunque abbiano turbato le operazioni del concorso” (art. 7 del d.lgs. n. 160 del 2006).

1.2) Così sintetizzato il quadro di riferimento normativo, il Tribunale deve rilevare l’infondatezza di tutte le censure dedotte dal ricorrente.

Le censure svolte in ricorso non risultano, in effetti, graduate in funzione della loro maggiore o minore aderenza all’interesse alla rinnovazione della procedura di valutazione degli elaborati scritti del ricorrente.

E’ evidente, infatti, che i profili d’illegittimità costituzionali evocati nei motivi 1) e 2) difficilmente potrebbero condurre, ove fondati, alla mera rivalutazione delle prove scritte del ricorrente, implicando, in funzione dell’efficacia abrogativa ex tunc della disciplina legislativa relativa alle operazioni della commissione esaminatrice, quantomeno la rinnovazione di tutte le operazioni di correzione, se non addirittura delle prove scritte (specie con riferimento all’esigenza della previa fissazione dei criteri di correzione), e ciò a prescindere dall’esigenza dell’eventuale integrazione del contraddittorio nei confronti dei candidati ammessi alla prova orale o addirittura già vincitori del concorso.

Anche la doglianza svolta nel motivo sub 3), in quanto involgente i criteri di valutazione implicherebbe la rivalutazione degli elaborati previa fissazione di criteri più specifici.

Meno “invasiva” è la censura dedotta con il motivo sub 4) che invece, ove accolta, condurrebbe , soltanto alla rinnovazione della valutazione degli elaborati, tra cui quelli del ricorrente, che, nella seduta del 13 gennaio 2009, sono stati corretti in assenza del docente universitario.

Il Tribunale ritiene quindi di doversi dar carico di stabilire l’ordine di esame in funzione della graduazione dell’incidenza delle censure sull’interesse sostanziale dell’interessato, secondo gli effetti caducanti e conformativi innanzi evidenziati.

1.2.1) Con il quarto motivo di ricorso è stata dedotta la pretesa invalidità viziante della composizione della commissione esaminatrice, connessa all’assenza di (almeno) un docente universitario al momento della correzione (tra gli altri) dell’elaborato della prova scritta di diritto amministrativo formato dal ricorrente, nella seduta del 13 gennaio 2009.

Orbene, deve rilevarsi che la disciplina recata dal d.lgs. n. 160 del 2006 in ordine alla composizione della commissione esaminatrice del concorso di ammissione alla magistratura ordinaria non ha contemplato la nomina di componenti supplenti, a differenza di quanto invece già previsto dall’art. 5 comma 2 del r.d. n. 1860 del 1925

E’ pertanto da escludere che la composizione di ciascuno dei collegi di correzione in cui è ripartita la sottocommissione debba rispecchiare le tre “categorie professionali” nell’ambito delle quali sono scelti i membri della commissione (magistrati, docenti universitari, avvocati), ciascuna delle quali è in tal senso “fungibile” rispetto alle altre (sull’indifferenza delle categorie professionali, addirittura in presenza di membri supplenti per le varie categorie, come per le commissioni per l’esame di abilitazione all’esercizio della professione di avvocato, vedi Cons. Stato, Sez. IV, 12 giugno 2007, n. 3114).

Ciò è peraltro coerente anche con la ben diversa consistenza numerica delle tre categorie professionali (venti magistrati, oltre al presidente; cinque docenti universitari; tre avvocati), tale da non consentire che in ciascun collegio di correzione sia possibile assicurare la presenza di docenti universitari (e men che meno avvocati).

Né può sostenersi che l’assenza nel collegio di correzione di un docente universitario, sostituito da componente di altra categoria professionale, dequalifichi l’elevata competenza professionale comunque assicurata dalla presenza di commissari che rivestono la qualità di magistrati, peraltro di adeguata anzianità di carriera ed esperienza (per aver conseguito almeno la terza valutazione di professionalità, se non addirittura la sesta ove il collegio sia presieduto dal presidente) e di avvocati, essi pure muniti di qualificazione indiscutibile (in quanto iscritti all’albo speciale degli avvocati ammessi al patrocinio davanti alle magistrature superiori).

Nessun pregio giuridico può assumere il richiamo all’art. 125 ter del r.d. 30 gennaio 1941, n. 12, come sostituito dall’art. 9 della legge 13 febbraio 2001, n. 48, che è stato testualmente abrogato dall’art. 54 lettera a) del d.lgs. 5 aprile 2006, n. 160, con decorrenza dal 1° agosto 2007, all’esaurimento del periodo sospensione dell’efficacia del d.lgs. n. 160, stabilito sino al 31 luglio 2007 dall’art. 1 comma 1 del d.lgs. 24 ottobre 2006, n. 269.

Dal 1° agosto 2007, quindi, l’invocata disposizione ha perso ogni efficacia normativa e non può costituire parametro di legittimità della procedura concorsuale a cinquecento posti di magistrato ordinario, di cui al d.m. 27 febbraio 2008.

In relazione ai rilievi che precedono, risulta quindi infondato il motivo di ricorso sub 4).

1.2.2) Con il motivo di ricorso sub 3.) il ricorrente deduce due ordini di censure riferite all’asserita genericità dei criteri di valutazione e all’assoluta carenza di motivazione della formula “non idoneo” in rapporto agli stessi pur generici criteri valutativi.

1.2.2.1) Quanto al primo ordine di censure, deve rammentarsi che nella seduta del 2 dicembre 2008 sono stati enucleati tre parametri alla stregua dei quali considerare idonei i candidati, richiedendo che ciascuno degli elaborati nelle tre materie:

– “presenti una forma italiana corretta sotto il profilo lessicale, sintattico e grammaticale, e riveli adeguata padronanza della terminologia giuridica, unita a capacità di sintesi. In particolare, la chiarezza va valutata in relazione alla linearità del
– “offra una pertinente ed esauriente trattazione del tema, dimostrando adeguata conoscenza dell’istituto cui direttamente esso si riferisce, dei principi fondamentali della materia, della giurisprudenza e della dottrina, nonché un’adeguata capacità di in
– “riveli la capacità del candidato di procedere all’analisi delle specifiche questioni a lui sottoposte e di proporne una soluzione logicamente argomentata in coerenza con gli istituti e i principi della materia”.

Non può dubitarsi che i suddetti criteri di valutazione risultano pertinenti, razionalmente coordinati alla preparazione richiesta per il superamento delle prove scritte di un concorso debitamente selettivo quale quello per l’accesso alla magistratura ordinaria, sufficientemente esaurienti nella delineazione del profilo di “adeguatezza” richiesto all’elaborato.

E’evidente che il conseguimento di un livello minimale di sufficienza presuppone la dimostrazione di un livello, anzitutto, di cultura generale (correttezza lessicale, sintattica e grammaticale del testo) e di cultura tecnico-specialistica (padronanza della terminologia giuridica), che insieme debbono fondersi in una trattazione lineare, comprensibile, adeguatamente sintetica, onde evitare inutili prolissità volte piuttosto che a riempire di surrettizi contenuti lo svolgimento dell’argomento e al limite a dissimulare la relativa povertà dei concetti esposti.

E’ innegabile, poi, che la trattazione non possa non essere pertinente agli istituti giuridici da esaminare e per quanto possibile esauriente, tale da denotare la conoscenza degli istituti, dei principi fondamentali di ciascuna materia, della giurisprudenza e della dottrina, quale può conseguire soltanto da un previa corretta analisi e inquadramento delle questioni giuridiche affrontate.

E’ elementare, infine, che, in funzione della professionalità richiesta ad aspiranti magistrati, gli elaborati debbano dimostrare che il candidato è in grado di procedere all’analisi delle questioni giuridiche sottoposte e di proporre una soluzione argomentata coerente con la disciplina degli istituti e i principi generali della materia oggetto della prova.

D’altro canto la individuazione dei criteri di valutazione delle prove appartiene comunque all’ampia sfera della discrezionalità tecnica delle commissioni esaminatrici insindacabile salvo che per profili, nella specie del tutto assenti, di “manifesta e intrinseca illogicità e irrazionalità” (così, tra le tante, e tra le ultime, Cons. Stato, Sez. IV, 15 febbraio 2010, n. 835, che ha riconosciuto la legittimità di omologhi criteri valutativi delle prove scritte concernenti un precedente concorso per l’accesso a posti di uditore giudiziario).

Nessuna incidenza invalidante sui criteri di valutazione possono poi assumere le circostanze addotte dal ricorrente, sia con riguardo alla selettività del tipo di procedura concorsuale e al contenuto delle tracce (posto che i criteri sono e non possono che essere generali), sia con riferimento alle evenienze che hanno caratterizzato lo svolgimento della prova scritta di diritto amministrativo.

Se è innegabile, infatti, che la dettatura della traccia è avvenuta con ritardo rispetto all’orario di inizio delle prove -ritardo giustificato dall’improvviso allontanamento di un componente della commissione e dall’obiettiva e ineludibile esigenza di elaborare nuovi temi da sorteggiare-, ai candidati è stato comunque assicurato l’arco temporale previsto (otto ore), mentre non è dimostrata alcuna attinenza e incidenza sulla possibilità di svolgere compiutamente la prova delle vivaci contestazioni, svoltesi in un padiglione, da alcuni candidati in ordine al possesso da parte di altri di materiale di consultazione non consentito.

In ogni caso non vi è alcuna stringente e concludente dimostrazione che gli inconvenienti segnalati (pur deprecabili ed evitabili forse con modalità organizzative più adeguate a una selezione concorsuale di così alto rilievo) abbiano avuto specifica e concreta incidenza sulla qualità degli elaborati del ricorrente (anche quello di diritto civile, e non solo quello di diritto amministrativo, è stato considerato “non idoneo”) che abbia potuto riflettersi sulla valutazione espressa dalla commissione.

1.2.2.2) Con riguardo al secondo ordine di censure, deve rilevarsi che la commissione esaminatrice ha applicato in modo puntuale la disposizione dell’art. 1 comma 5 del d.lgs. n. 160 del 2006, che come già rammentato sub 1.1), dispone espressamente che “agli effetti di cui all’articolo 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni, il giudizio in ciascuna delle prove scritte e orali è motivato con l’indicazione del solo punteggio numerico, mentre l’insufficienza è motivata con la sola formula “non idoneo””.

Orbene, l’operato della commissione è pienamente coerente con i consolidati arresti giurisprudenziali, anche di questo Tribunale, in tema di adeguatezza della motivazione riferita a quella peculiare categoria di atti amministrativi che sono i giudizi valutativi delle prove dei concorsi pubblici, per i quali è sufficiente l’attribuzione del voto numerico o, come nella specie, della non idoneità qualora l’elaborato non raggiunga nemmeno la soglia della sufficienza (pari al voto di 12/20), senza la necessità di ulteriori indicazioni e chiarimenti a mezzo di proposizioni esplicative e/o di glosse, annotazione e segni grafici (tra le tante e ultime vedi Cons. Stato, Sez. V, 13 luglio 2010, n. 4528, Sez. IV, 15 febbraio 2010, n. 835, 13 gennaio 2010, n. 92, 11 maggio 2009, n. 2880 e 11 luglio 2008, n. 3480; C.g.a., 7 ottobre 2008, n. 837).

1.2.3) Non raggiunge la soglia minimale della non manifesta infondatezza, poi, la questione d’illegittimità costituzionale dell’art. 1 comma 5 del d.lgs. n. 160 del 2006, come evocata dal ricorrente in riferimento agli artt. 3 e 97 Cost.

La disposizione, applicata puntualmente dalla commissione esaminatrice, stabilisce che “agli effetti di cui all’articolo 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni, il giudizio in ciascuna delle prove scritte e orali è motivato con l’indicazione del solo punteggio numerico, mentre l’insufficienza è motivata con la sola formula “non idoneo””.

Il legislatore ha ritenuto, nell’ambito di ragionevole esercizio della propria discrezionalità, di fissare un punteggio minimo per ciascuna prova scritta, pari a 12/20, corrispondente al voto di 6, in decimi, ossia alla tradizionale soglia docimologica della sufficienza, e di ragguagliare tutti gli elaborati insufficienti ad un’unica formula “non idoneo”, piuttosto che esigere una votazione numerica articolata su una scala da 0/20 a 11/20, tenuto conto dell’irrilevanza obiettiva dell’attribuzione di un voto numerico a elaborati giudicati inferiori alla soglia della sufficienza.

Tale previsione è coerente con gli arresti giurisprudenziali richiamati testé, che costituiscono ormai vero e proprio “diritto vivente”, che la Corte Costituzionale (ancora, da ultimo, con la sentenza 30 gennaio 2009, n. 20) ha ritenuto conforme ai parametri costituzionali del giusto processo e del diritto di difesa, ai quali va coordinata in senso strumentale, nella prospettiva della tutela giurisdizionale, e quindi dell’interesse al ricorso, l’evocata questione di legittimità costituzionale sollevate con riferimento agli artt. 3 e 97 Cost..

Con riferimento a questi ultimi, deve osservarsi che la scelta legislativa sottesa alla previsione della mera indicazione della “non idoneità” in presenza di elaborati che non conseguano la soglia minima della sufficienza non introduce alcuna disparità di trattamento che possa essere sanzionata sotto il profilo dell’illegittimità costituzionale rispetto ai candidati del concorso notarile, e men che meno rispetto ai candidati all’esame di abilitazione alla professione di avvocato, attesa la assoluta disomogeneità della posizione di questi ultimi nei confronti dei candidati del concorso per l’accesso in magistratura.

Si tratta, infatti, di procedure concorsuali del tutto eterogenee, indirizzata alla provvista di liberi professionisti, ancorché investiti di pubbliche funzioni (notai), o all’abilitazione all’esercizio di libera professione, incomparabili con la selezione di funzionari pubblici di elevata professionalità, quali i magistrati, ciò che esclude la pertinenza del richiamo all’asserita violazione del principio costituzionale di eguaglianza, di cui all’art. 3 Cost..

Né può sostenersi che tale ragionevole esercizio di discrezionalità legislativa, in ordine alle modalità di estrinsecazione del giudizio di insufficienza, determini violazione dei principi costituzionali di buon andamento ed efficienza dell’amministrazione giudiziaria, nonché di efficacia e trasparenza, il cui rispetto è assicurato dal meccanismo concorsuale pubblico di selezione e dalla complessiva disciplina organizzativa del concorso.

1.2.4) Manifestamente destituita del “minimum” di fondatezza giuridica che deve assistere l’incidente di costituzionalità è l’altra questione, sollevata con riferimento all’art. 5 comma 3 del d.lgs. n. 160 del 2006, poiché ciò che è essenziale è che i criteri di valutazione delle prove siano fissati prima del momento procedimentale nel quale deve farsene applicazione, come assicurato dalla censurata disposizione che ne individua il segmento procedimentale nella fase anteriore all’avvio delle operazioni di correzione.

Nessuna logica persuasività può assumere la invocata previsione che i criteri di valutazione siano fissati prima delle prove orali, posto che alle prove scritte segue la correzione degli elaborati anonimi, laddove nelle prove orali manca un luogo procedimentale intermedio rispetto al loro svolgimento, come è del tutto ovvio.

2.) In conclusione, il ricorso in epigrafe deve essere respinto, siccome infondato.

3.) In relazione alla parziale novità delle questioni esegetiche affrontate sussistono, nondimeno, giusti motivi per dichiarare compensate per intero tra le parti costituite le spese e onorari del giudizio, mentre non vi è luogo a provvedere in ordine alle spese delle parti private intimate non costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sede di Roma – Sezione I rigetta il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Nulla per le spese delle parti private intimate non costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’A’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 luglio 2010 con l’’intervento dei Signori:

Giorgio Giovannini, Presidente

Leonardo Spagnoletti, Consigliere, Estensore

Silvia Martino, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/02/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 21/2/2011 n.1569 proviene da Giustamm.

Pres. Politi, Est. Stanizzi
Dada s.p.a. (Avv. A. Di Gioia, V. Minervini) c/ Avv. Stato

1. Pratiche commerciali scorrette – Risultanze istruttorie – Provvedimento sfavorevole – Motivi – Comunicazione – Esclusione – Principio del contraddittorio – Mancata violazione – Ragioni.

2. Pratiche commerciali scorrette – Procedimento – Istanza di parte – Segnalazione – Provvedimento AGCM – Medesimo contenuto – Difetto di istruttoria – Esclusione – Ragioni.

3. Pratiche commerciali scorrette – AGCM – Accertamento – Numero dei destinatari – Irrilevanza – Ragioni – Illecito di pericolo.

4. Pratiche commerciali scorrette – Servizi di telefonia mobile – Promozione – Destinazione ai maggiorenni – Accettazione espressa – Indicazione – Necessità – Ragioni.

5. Pratiche commerciali scorrette – Messaggio – Offerta – Elementi essenziali – Omissione – Illiceità –Informazioni successive – Irrilevanza.

6. Pratiche commerciali scorrette – Messaggio – Offerta – Elementi essenziali – Omissione – Illiceità – Mezzo di diffusione – Limiti – Considerazione – Necessità.

1. In tema di pratiche commerciali scorrette, non sussiste in capo all’AGCM l’onere di comunicare alle parti i motivi che, in esito all’istruttoria, conducono all’adozione di provvedimenti sfavorevoli, non essendo applicabile ai procedimenti di accertamento la disciplina generale della l. 241/90 ed essendo comunque garantito il contraddittorio tramite l’ampia facoltà delle parti di presentare scritti difensivi e documentazione a supporto delle argomentazioni proposte.

2. Il procedimento volto all’accertamento di pratiche scorrette può essere avviato, ai sensi dell’art. 27, co. 2 del Codice del Consumo, sia d’ufficio che su istanza di soggetti privati o di organizzazioni. Pertanto, la eventuale coincidenza tra i risultati raggiunti dall’AGCM all’esito del procedimento e la segnalazione dell’organizzazione denunciante non comporta di per sé la sussistenza di una carenza di istruttoria, poiché la decisione dell’Autorità pur fondandosi sulla segnalazione deriva da autonome verifiche.

3. Ai fini della valutazione della scorrettezza di una pratica commerciale è irrilevante la esiguità del numero dei destinatari coinvolti poiché, trattandosi di illecito di pericolo, è sufficiente l’individuazione della potenzialità lesiva della condotta del professionista a prescindere dal concreto pregiudizio economico nei confronti dei consumatori.

4. In tema di pratiche commerciali relative alla promozione di servizi di telefonia mobile, è imposto al professionista un particolare obbligo di chiarezza e completezza nell’indicazione degli elementi essenziali dell’offerta, dato il carattere innovativo dei prodotti. In particolare, ai sensi del D.M. n. 145 del 2006 (Regolamento dei servizi in sovrapprezzo) l’offerta deve indicare che il servizio è destinato a maggiorenni e può essere erogato solo dopo esplicita accettazione.

5. In tema di pratiche commerciali scorrette, l’ingannevolezza di un messaggio promozionale non è esclusa dalla circostanza che il consumatore sia posto in condizione, prima della stipula del contratto, di conoscere tutti i dettagli dell’offerta. Infatti, ai fini della verifica dell’illiceità della promozione va valutato il messaggio in sé e la sua idoneità a condizionare le scelte dei consumatori a prescindere dalle informazioni che il professionista renda disponibili a “contatto” già avvenuto.

6. E’ ingannevole una pratica commerciale consistente nella diffusione di messaggi promozionali privi di informazioni rilevanti che il consumatore medio dovrebbe, invece, conoscere ai fini dell’adozione di una decisione consapevole. L’omissione informativa va, comunque, valutata tenuto conto dei limiti del mezzo di comunicazione impiegato.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4303 del 2009, proposto da:

DADA S.P.A. e DADA.NET S.P.A. , in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall’Avv. Alessandro Di Gioia e dall’Avv. Vittorio Minervini, con domicilio eletto presso l’Avv. Vittorio Minervini in Roma, Via Dora, n. 1;

– l’AUTORITA’ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO – Antitrust, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;

– Associazione Indipendente di Consumatori Altroconsumo, non costituita in giudizio;

– della delibera adottata dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nell’Adunanza del 25 febbraio 2009, con la quale è stata ritenuta scorretta, ai sensi degli articoli 20, 21 e 22 del Decreto Legislativo n. 206 del 2005, in conformità al parere dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, la pratica commerciale realizzata dalle società ricorrenti, unitamente ad altri professionisti, rappresentata dai messaggi diffusi via internet relativi al servizio in abbonamento di loghi, suonerie ed altri contenuti multimediali per cellulari, vietandone l’ulteriore diffusione ed irrogando alla società controllante Dada S.p.a. la sanzione pecuniaria amministrativa di euro 125.000;

– di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorita’ Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2011 il Consigliere Elena Stanizzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Premettono in fatto le società odierne ricorrenti che con comunicazione del 30 luglio 2008 l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha avviato nei loro confronti, in qualità di soggetti fornitori di loghi e suonerie, un procedimento volto ad accertare la ricorrenza di una pratica commerciale scorretta manifestata attraverso diverse condotte, relative alla promozione di servizi di fornitura di loghi, suonerie e contenuti multimediali per cellulari, realizzate in collaborazione con i gestori di telefonia mobile, anche loro coinvolti nel procedimento.

Nel ripercorrere parte ricorrente l’iter procedimentale confluito nell’adozione del gravato provvedimento, ne illustra puntualmente la relativa scansione, avuto particolare riguardo alla svolta istruttoria, illustrando le richieste di informazioni rivolte dall’Autorità ed il contenuto delle risposte fornite, nel dettaglio descrivendo le condotte oggetto di accertamento e gli impegni assunti al fine di eliminare i profili di scorrettezza.

Sulla base delle risultanze dell’istruttoria, è stato quindi adottato, in data 25 febbraio 2008, il gravato provvedimento, con il quale è stata ritenuta scorretta, ai sensi degli articoli 20, 21 e 22 del Decreto Legislativo n. 206 del 2005, in conformità al parere dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, la pratica commerciale rappresentata dai messaggi diffusi sui siti internet delle società ricorrenti, relativi al servizio in abbonamento di loghi, suonerie ed altri contenuti multimediali per cellulari, offerti in collaborazione con altri operatori di telefonia mobile, giudicata contraria alla diligenza professionale ed idonea ad indurre in errore il consumatore medio attraverso la presentazione in maniera ambigua ed omissiva di informazioni rilevanti di cui il consumatore stesso ha bisogno per assumere una decisione consapevole circa la reale natura, le concrete caratteristiche e le specifiche condizioni economiche dei servizi pubblicizzati, vietandone l’ulteriore diffusione ed irrogando alla società Dada S.p.a., controllante della Dada.net, la sanzione amministrativa pecuniaria di euro 125.000.

Avverso tale provvedimento deduce parte ricorrente i seguenti motivi di censura:

I – Violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990; Violazione e falsa applicazione dell’art. 27, comma 11, del D.Lgs. n. 206 del 2005; Violazione e falsa applicazione dei principi del giusto procedimento e del contraddittorio.

Lamenta parte ricorrente la mancata comunicazione, da parte dell’Autorità, prima dell’adozione formale del provvedimento, dei motivi posti a base della comminata sanzione, con conseguente violazione, oltre che delle epigrafate norme, del principio del giusto procedimento e di pienezza del contraddittorio.

II – Difetto di istruttoria per aver utilizzato i risultati dell’indagine di Altroconsumo. Perplessità con riferimento alla prova.

Nel precisare parte ricorrente che il procedimento confluito nell’adozione del gravato provvedimento è stato avviato sulla base di una segnalazione dell’Associazione dei Consumatori Altroconsumo – la quale ha proceduto ad un’indagine simulando la procedura di acquisto dei servizi offerti anche dalle ricorrenti – denuncia come l’Autorità si sia limitata a recepire in modo pedissequo ed acritico i risultati cui tale associazione è giunta la quale, a sua volta, ha tratto le proprie conclusioni non sulla base dell’esperienza di un numero significativo di consumatori, ma sulla base di un’attività dalla stessa posta in essere.

Sarebbe, quindi, viziato il gravato provvedimento per non avere l’Autorità effettuato una autonoma istruttoria e stante la mancanza di concludenza degli elementi segnalati da Altroconsumo, significando altresì parte ricorrente l’assenza di rappresentatività sotto il profilo statistico del fenomeno segnalato – a fronte di solo cinque segnalazioni dei consumatori – che non potrebbe assurgere a valore di pratica commerciale mancando una compiuta verifica dell’effettiva connotazione dimensionale dello stesso.

III – Difetto di istruttoria, errore nei presupposti, travisamento dei fatti per non avere l’AGCM tenuto in considerazione che il servizio “The Music Movement” non ha ad oggetto la vendita di loghi e suonerie bensì musica vera e per non avere tenuto in considerazione che il servizio “The Music Movement” offre come principale modalità di scaricamento dei contenuti il personal computer e non il telefonino.

Il denunciato difetto di istruttoria avrebbe inoltre determinato, secondo parte ricorrente, il conseguente errore nei presupposti su cui si basa il gravato provvedimento, non avendo l’Autorità verificato che il servizio “The Music Movement” non offre loghi e suonerie, bensì musica vera e legale, come tale non destinata ad un pubblico di consumatori individuabili come minorenni, ma principalmente adulto, e fruibile non attraverso il telefono cellulare, ma scaricabile principalmente sul personal computer, senza quindi alcun addebito, con conseguente venir meno dei profili inerenti la compatibilità dei contenuti con i cellulari.

Invoca, inoltre, parte ricorrente, a sostegno della denunciata illegittimità del gravato provvedimento, il parere reso dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni laddove ha escluso che il mercato dei loghi e delle suonerie sia rivolto ad un pubblico di minorenni.

IV – Incompetenza. Difetto ed errata motivazione. Violazione dell’art. 25, comma 1, del Codice del Consumo. Eccesso di potere. Violazione e falsa applicazione del D.M. 145 del 2006.

Nel rappresentare parte ricorrente come manchi, nella fattispecie in esame, la prova che anche un solo consumatore sia stato tratto in inganno dalla pratica sanzionata, afferma altresì il mancato riscontro di indizi presuntivi di colpevolezza gravi, precisi e concordanti che non sarebbero in alcun modo rinvenibili nella condotta posta in essere, né indicati nel gravato provvedimento.

Contesta altresì parte ricorrente la teoria del primo aggancio, su cui si basa il giudizio di ingannevolezza dei messaggi sanzionati, affermando come lo stesso non trovi alcun fondamento normativo, invocando, a sostegno dell’assunto, il disposto di cui all’art. 52 del Codice del Consumo, ai sensi del quale le informazioni necessarie ed essenziali devono essere fornite in modo chiaro e comprensibile solo prima della conclusione del contratto, e non in un momento anteriore.

Contesta, quindi, parte ricorrente le valutazioni formulate dall’Autorità sostenendo al contempo la correttezza della propria condotta, nel dettaglio illustrando la procedura di acquisto dei servizi offerti – aventi ad oggetto musica vera e legale, con offerta di una settimana di prova gratuita prima di fruire del servizio in abbonamento, senza alcun meccanismo automatico di rinnovo – denunciando altresì come l’Autorità si sia appropriata di poteri di enforcement, volti ad integrare le norme ed i regolamenti che disciplinano una determinata materia, che non le appartengono, con conseguente vizio di incompetenza.

Sarebbe, ancora, errato il riferimento dell’Autorità al D.M. n. 145 del 2006, il quale si riferisce ai diversi servizi a sovrapprezzo forniti tramite connessione ad internet attraverso il dial up, che sarebbe fattispecie diversa dai servizi offerti dalle ricorrenti, con conseguente erroneità della motivazione sottesa al gravato provvedimento.

V – In via assolutamente subordinata: eccessiva onerosità della sanzione irrogata. Violazione dei principi della legge n. 689 del 1981.

Si duole parte ricorrente della quantificazione della sanzione irrogata sulla base delle medesime argomentazioni spese al fine di dimostrare che il servizio “The Music Movement” si riferisce a musica vera da scaricare sul personal computer e non a loghi e suonerie da scaricare sui cellulari, e che tale servizio è destinato ad un pubblico adulto, su tale base contestando il formulato giudizio di gravità della condotta.

Quanto alla durata della condotta, ritenuta dall’Autorità posta in essere dal novembre 2007, ne sostiene parte ricorrente l’erroneità in quanto i servizi sanzionati hanno formato oggetto di indagine da parte di Altroconsumo solo a partire dal 30 aprile 2008.

Si è costituita in resistenza l’intimata Amministrazione sostenendo, con articolate controdeduzioni, l’infondatezza del ricorso con richiesta di corrispondente pronuncia.

Alla Pubblica Udienza del 9 febbraio 2011, la causa è stata chiamata e, sentiti i difensori delle parti, trattenuta per la decisione, come da verbale.

DIRITTO

Con il ricorso in esame è proposta azione impugnatoria avverso il provvedimento – meglio descritto in epigrafe nei suoi estremi – con cui l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in esito alla compiuta istruttoria, acquisito il parere dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni ed apprezzata la scorrettezza, ai sensi degli artt. 20, 21 e 22, del Codice del Consumo, di una pratica commerciale posta in essere, a diverso titolo, da una pluralità di soggetti, tra cui le società ricorrenti nella loro qualità di fornitori di loghi e suonerie, ne ha vietato l’ulteriore diffusione e ha irrogato alla Dada S.p.a., controllante della Dada.net S.p.a., una sanzione amministrativa pecuniaria di euro 125.000.

L’impianto ricorsuale, come delineato dalle censure proposte dalle società ricorrenti, cui la condotta sanzionata è stata imputata nella loro qualità di soggetti fornitori di loghi e suonerie appartenenti al gruppo Dada, si snoda attraverso la proposizione di censure volte, innanzitutto, a denunciare l’intervenuta violazione del principio del giusto procedimento per non avere l’Autorità comunicato, prima dell’adozione del gravato provvedimento, le ragioni sulla cui base ha ritenuto di dover irrogare una sanzione con riferimento alle condotte oggetto di accertamento, procedendo altresì alla confutazione delle valutazioni espresse dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (hic hinde Autorità) con riferimento alla condotta sanzionata, preliminarmente nel dettaglio illustrando gli elementi di rilievo sulla cui base nega, parte ricorrente, la sussistenza di profili di ingannevolezza della pratica, denunciando, in particolare, la carente istruttoria e la sussistenza di profili di erroneità che inficerebbero la gravata determinazione, adottata dall’Autorità esorbitando dai poteri alla stessa conferiti e basata su di un travisamento dei fatti e su di una non corretta motivazione, contrastante con le norme di riferimento.

Sotto altro profilo ed in via subordinata, si duole parte ricorrente della quantificazione della sanzione, censurando, alla luce dei denunciati vizi che inficerebbero la gravata determinazione, il formulato giudizio di gravità della condotta, sostenendo altresì l’erroneità della indicazione della durata della stessa.

Prima di procedere alla disamina delle censure ricorsuali proposte, giova premettere un breve cenno descrittivo della condotta sanzionata con il gravato provvedimento, al fine di meglio delineare i contorni della vicenda in esame e più compiutamente definire la portata delle doglianze che alla stessa afferiscono, rinviando al prosieguo della trattazione il più esaustivo esame del contenuto della gravata delibera nei limiti in cui lo stesso si riveli funzionale alla delibazione rimessa al Collegio.

In tale direzione, va precisato che con la gravata delibera è stata ritenuta integrata una pratica commerciale scorretta, in violazione degli artt. 20, 21 e 22 del Codice del Consumo, manifestata attraverso diverse condotte, volte alla promozione di servizi fornitura di loghi, suonerie e altri contenuti multimediali per cellulari, poste in essere dalla società Dada S.p.a. e Dada.net S.p.a. in collaborazione con i gestori di telefonia mobile, realizzata attraverso messaggi pubblicitari diffusi sul sito http://it.cellulari.yahoo.net/ e http://it.dada.net/store /.

In particolare, è stato accertato che tali messaggi, ideati principalmente per la promozione di singoli contenuti per cellulari, hanno in realtà ad oggetto una proposta commerciale di un abbonamento ad un servizio di suonerie, loghi e altri contenuti per telefonini, senza che siano chiarite adeguatamente, fin dalla prima pagina di offerta dei contenuti multimediali, le effettive caratteristiche del servizio nel suo complesso ed, in particolare, la circostanza che si tratta di un servizio a pagamento destinato a maggiorenni, gli oneri da esso derivanti, le procedure per la disattivazione dell’abbonamento e le limitazioni legate alle caratteristiche di compatibilità del cellulare del soggetto che procede all’acquisto.

I profili di rilevata scorrettezza della pratica, ricadenti nella tipologia delle omissioni informative, vengono dall’Autorità puntualmente analizzati alla luce delle concrete modalità di rappresentazione dell’offerta, attraverso in particolare il sito data.net/store, e della collocazione delle informazioni essenziali come accessibili dai consumatori attraverso il percorso logico di acquisto dei servizi offerti, ritenendo, sulla base della concreta rappresentazione dell’offerta, la sua idoneità ad ingenerare confusione negli utenti circa le reali caratteristiche del servizio offerto, presentato, nella home page dei siti, come volto all’acquisto di un di un determinato contenuto multimediale, salvo poi specificare nelle informazioni poste a piè di pagina, con caratteri grafici ridotti, che a tale operazione è connessa l’attivazione di un abbonamento a tempo indeterminato di cui non sono indicati in maniera adeguata i costi sia per il servizio nel suo complesso che per l’invio dei singoli contenuti, senza quindi chiarire, in modo adeguato, la natura in abbonamento del servizio di cui si prospetta l’attivazione, i conseguenti vincoli economici, le procedure di disattivazione e le limitazioni derivanti dall’utilizzo di cellulari non compatibili o non correttamente configurati, ritenendo a tal fine insufficiente che tali informazioni siano fornite attraverso il link di rinvio “Privacy” posto in fondo alla pagina, indicato con caratteri di dimensione ridotta rispetto al contesto pubblicitario e di difficile e non obbligatoria consultazione.

L’inadeguatezza delle modalità informative dell’offerta sono, inoltre, parametrare dall’Autorità all’art. 12, punto 4, del D.M. 2 marzo 2006, n. 145, venendo in rilievo servizi a valore aggiunto offerti tramite numerazioni a sovrapprezzo a decade 4, non venendo peraltro adeguatamente rappresentata la destinazione del servizio ai maggiorenni, relativamente ad un’offerta tendenzialmente destinata ai consumatori di una fascia di età giovane.

Tanto brevemente premesso in ordine alle caratteristiche della pratica sanzionata e delle ragioni della sua ritenuta scorrettezza, viene in rilievo, nella gradata elaborazione logica delle censure ricorsuali proposte, la denunciata violazione dei principi del giusto procedimento e del pieno contraddittorio per non avere l’Autorità, in asserito contrasto con quanto previsto dall’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990, comunicato i motivi posti a base della comminata sanzione.

La censura non ha pregio.

La disciplina normativa di riferimento, alla cui luce condurre il vaglio di legittimità della gravata determinazione, va individuata nel D.Lgs. n. 206 del 2005 – recante il Codice del Consumo – e nel Regolamento sulle procedure istruttorie, adottato con delibera dell’Autorità del 15 novembre 2007 n. 17589, non potendo trovare applicazione, quanto ad adempimenti procedimentali, la legge n. 241 del 1990 richiamata dalle società ricorrenti, la cui operatività, in quanto legge di carattere generale, trova il proprio limite nell’intervenuta compiuta normazione della materia con disciplina specifica avente carattere speciale.

Ricondotta la fattispecie al relativo quadro normativo di riferimento, va rilevato che la scansione procedimentale degli accertamenti in materia di pratiche commerciali scorrette è disciplinata dall’art. 27 del D.Lgs. n. 206 del 2005 – che a sua volta rinvia all’art. 14, commi 2, 3 e 4 della legge n. 287 del 1990 – recante norme per la tutela della concorrenza e del mercato – e dalle norme del sopra citato Regolamento che, nel prevedere un intenso contraddittorio tra le parti nel corso dell’istruttoria, non stabiliscono, a carico dell’Autorità, alcun onere di previa comunicazione alle parti dei motivi che, in esito all’istruttoria, conducono all’adozione di provvedimenti a loro sfavorevoli.

In particolare, vengono, in rilievo, in proposito, gli artt. 6 e 16 del Regolamento, ai sensi dei quali il procedimento, successivamente alla comunicazione dell’avvio dell’istruttoria, è scandito, laddove il responsabile del procedimento ritenga sufficientemente istruita la pratica, dalla comunicazione alle parti della data di conclusione della fase istruttoria con indicazione di un termine entro il quale le stesse possono presentare memorie conclusive o documenti, rimettendo gli atti, previa acquisizione, ove necessario, del parere dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, al Consiglio per l’adozione del provvedimento finale.

La disciplina dettata in materia di pratiche commerciali scorrette, non prevede quindi, alcuna comunicazione dei motivi che condurranno all’adozione di provvedimenti sfavorevoli alla parte e, richiamata la non applicabilità ai relativi procedimenti di accertamento delle norme dettate dalla legge n. 241 del 1990, ostandovi il carattere speciale della disciplina dettata per tale ambito di materia, va altresì rilevato che l’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990, di cui parte ricorrente denuncia l’intervenuta violazione, si riferisce ad una diversa tipologia procedimentale, in cui l’avvio del procedimento avviene su istanza della parte volta ad ottenere un provvedimento a sé favorevole, prevedendo, in caso di emersione di motivi ostativi all’accoglimento della stessa, la loro comunicazione al fine di consentire alla parte di formulare le proprie osservazioni, così garantendo un contraddittorio di tipo sostanziale in merito ai profili di rilievo anche in un’ottica di deflazione preventiva di contenzioso, laddove in materia di pratiche commerciali scorrette il procedimento non è volto alla soddisfazione di interessi pretensivi della parte, quanto all’accertamento di profili di illiceità passibili di sanzione.

La natura sanzionatoria del procedimento lo riconduce nell’ambito del quadro dei principi di carattere generale che, per tali procedimenti, si ispira alla necessità della piena garanzia del contraddittorio e del rispetto delle prorogative difensive delle parti, cui non è – all’evidenza – immanente l’obbligo di previa comunicazione degli elementi che, in esito alla compiuta istruttoria, condurranno all’adozione di un provvedimento di accertamento dell’infrazione.

Le esigenze della piena garanzia del contraddittorio e del rispetto delle prorogative difensive delle parti, nei procedimenti che qui occupano, risultano pienamente garantiti alla luce delle specifiche previsioni che ne disciplinano la scansione anche nella parte in cui, contrariamente a quanto avviene per i procedimenti in materia di antitrust, non prevedono la comunicazione delle risultanze istruttorie, e ciò nella considerazione che le norme del regolamento in materia di pratiche commerciali scorrette assicurano comunque, pur non prevedendo gli artt. 6 e 16, a differenza che nel regolamento sulle procedure in materia di tutela della concorrenza, la contestazione delle risultanze istruttorie, una piena garanzia del contraddittorio, riconoscendo alle parti un’ampia facoltà di presentare scritti difensivi e documentazione a supporto delle argomentazioni proposte, sicché il procedimento è del tutto conforme ai principi sottesi alla legge n. 241 del 1990 e rispondente all’architettura giuridica dei procedimenti sanzionatori.

Il principio del contraddittorio, che si declina nella necessità per le parti del procedimento di poter proficuamente partecipare all’istruttoria ed esercitare le proprie prerogative difensive, trova, difatti, specifica attuazione attraverso, innanzitutto, il previsto obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento, in cui vengono indicati i profili in cui si sostanzia la pratica commerciale oggetto di accertamento e gli elementi essenziali utili a consentire al professionista l’individuazione della condotta oggetto di indagine con riguardo ai profili fattuali, nonché il richiamo ai parametri normativi alla cui violazione esse siano astrattamente ascrivibili, con facoltà delle parti di presentare memorie e documenti e di essere sentite in audizione.

Il principio del contraddittorio ed il diritto di difesa sono quindi ampiamente garantiti nell’ambito del procedimento in materia di pratiche commerciali scorrette, caratterizzato da un compiuto sistema partecipativo, nel cui ambito il diritto di difesa dei soggetti coinvolti viene assicurato e concretamente esercitato attraverso una pluralità di strumenti, tra cui la comunicazione di avvio del procedimento, la possibilità di presentare memorie e fornire informazioni, lo strumento dell’audizione, che sono pienamente idonei ad assicurare la tutela dei diritti difensivi delle parti, senza che gli stessi possano ritenersi compromessi per effetto della manca comunicazione, prima dell’adozione del provvedimento finale, delle ragioni allo stesso sottese, non potendo condividersi, per le ragioni dianzi esposte, la tesi di parte ricorrente volta a far ricadere tale procedimento nell’ambito di applicazione della legge n. 241 del 1990 – con conseguente suo assoggettamento all’obbligo di comunicazione di cui all’art. 10 bis – trovando tale soluzione ostacolo nella disciplina di settore che, come illustrato, dispone diversamente rispetto alla legge generale sul procedimento amministrativo quanto agli obblighi procedimentali, e ciò in coerenza con la peculiarità della materia.

Peraltro, avuto riguardo al concreto atteggiarsi della fattispecie, risultano essere stati ampiamente garantiti e concretamente esercitati da parte ricorrente i diritti partecipativi che la disciplina di riferimento riconosce nella misura sopra illustrata.

Nelle considerazioni che precedono risiedono, quindi, le ragioni dell’infondatezza del motivo di censura in esame, legittima dovendo ritenersi la scansione del procedimento confluito nell’adozione della gravata delibera, pienamente conforme alle norme di riferimento.

Ulteriore censura avente anch’essa carattere procedimentale, pur se i suoi effetti si risolvono in vizi di natura sostanziale del provvedimento finale, dal cui contenuto la censura trova possibilità di essere dedotta, è volta a denunciare l’assenza di una compiuta istruttoria da parte dell’Autorità, la quale avrebbe asseritamente recepito in modo acritico i risultati dell’indagine condotta dall’Associazione dei Consumatori Altroconsumo – dalla cui segnalazione ha preso avvio il procedimento confluito nell’adozione della gravata delibera – effettuata sulla base di una simulazione della procedura di acquisto dei servizi offerti dalle società operanti nel settore di fornitura di servizi multimediali, le cui risultanze sarebbero peraltro prive, secondo parte ricorrente, di effettiva concludenza nel senso della scorrettezza della condotta, che non potrebbe assurgere a valore di pratica commerciale stante l’assenza di rappresentatività sotto il profilo statistico del fenomeno segnalato, a fronte di solo cinque segnalazioni da parte dei consumatori e della circostanza che i risultati dell’Associazione Altroconsumo non si basano su esperienze di un numero significativo di consumatori, ma su di un’attività dalla stessa posta in essere.

I denunciati profili asseritamente vizianti la svolta istruttoria – che, nella parte in cui fanno riferimento all’assenza di rappresentatività del fenomeno statistico di consumatori che hanno denunciato la scorrettezza della pratica involgono profili inerenti la disamina della struttura stessa dell’illecito, su cui ci si soffermerà più oltre – trovano le ragioni della loro infondatezza alla luce del contenuto del gravato provvedimento e delle motivazioni allo stesso sottese, avuto particolare riguardo all’indicazione degli elementi descrittivi della pratica e della valutazioni assunte dall’Autorità alla luce delle risultanze dell’istruttoria che, lungi dal recepire acriticamente quanto rappresentato nella segnalazione dell’Associazione Altroconsumo, trovano autonomo fondamento negli atti accertativi condotti dall’Autorità.

L’ampia illustrazione della condotta sanzionata – come recata nel gravato provvedimento – e del contenuto dei messaggi ritenuti caratterizzati da omissioni informative, attestano con ogni evidenza l’autonomia dell’istruttoria condotta dall’Autorità e delle relative valutazioni conclusive, la quale ha proceduto alla verifica del messaggio oggetto di rilevazione dell’Associazione segnalante e di quello esaminato nel corso dell’attività di monitoraggio condotta con riferimento all’iniziativa della Commissione Europea denominata “sweep”, nell’ambito di un approfondimento istruttorio che, invero, non risulta affetto da carenze o incompletezze.

Contrariamente a quanto affermato da parte ricorrente, non risulta quindi integrata alcuna acritica adesione, da parte dell’Autorità, ai risultati cui è giunta l’associazione segnalante, avendo l’Autorità utilizzato gli elementi oggetto di segnalazione quale impulso per l’avvio della verifica della sussistenza di ipotesi di eventuale violazione delle norme dettate dal Codice del Consumo, nell’esercizio dei propri poteri sanzionatori e delle proprie prerogative funzionali.

Dovendo in proposito ricordarsi che il procedimento volto all’accertamento di eventuali pratiche scorrette può essere avviato, ai sensi dell’art. 27, comma 2, del Codice del Consumo, sia d’ufficio che su istanza di soggetti privati o organizzazioni, il cui contenuto, previa valutazione della sussistenza del fumus per l’avvio del procedimento, forma oggetto di approfondimento istruttorio.

Non conduce a conclusioni diverse da quelle dianzi illustrate la circostanza, evidenziata da parte ricorrente, della coincidenza tra i soggetti nei cui confronti l’Autorità ha avviato il procedimento e quelli esaminati dall’associazione segnalante, trattandosi di un dato di mero fatto la cui valenza asseritamente indiziante la denunciata trasposizione nel gravato provvedimento dei risultati dell’indagine dell’associazione risulta, invero, debole ed irrilevante laddove la decisione finale risulti basata – come avviene nella fattispecie in esame – su autonome verifiche svolte dall’Autorità sui fatti segnalati e sulla compiuta ed esauriente valutazione dei profili di illiceità che trovano corrispondenza nelle emergenze istruttorie.

Quanto al profilo con cui parte ricorrente contesta che la condotta sanzionata possa rivestire la consistenza di una pratica commerciale, stante l’esiguo numero di consumatori che hanno indirizzato segnalazioni all’Autorità, ne rileva il Collegio l’erroneità nella relativa impostazione teorica, in quanto una pratica, nella definizione offerta dall’art. 18, comma 1, del Codice del Consumo, risulta integrata per effetto di qualsiasi comportamento posto in essere da soggetti qualificabili quali professionisti, non assurgendo a valore di elemento integrante una pratica commerciale la significatività del numero di soggetti che ne segnalano la scorrettezza.

E difatti, per pratica commerciale tra professionisti e consumatori deve intendersi, secondo la definizione di cui alla citata norma “qualsiasi azione, omissione, condotta o dichiarazione, comunicazione commerciale ivi compresa la pubblicità e la commercializzazione del prodotto, posta in essere da un professionista, in relazione alla promozione, vendita o fornitura di un prodotto ai consumatori”.

Né, ai fini di poter ritenere integrata una pratica commerciale scorretta, è necessaria la sussistenza di una apprezzabile distorsione del comportamento dei consumatori e del mercato, posto che l’effettiva incidenza della pratica commerciale scorretta sulle scelte dei consumatori non costituisce elemento idoneo ad elidere o ridurre i profili di scorrettezza della stessa, e ciò in ragione della struttura dell’illecito in esame.

Difatti, l’illiceità della condotta, al fine di assumere rilevanza ai sensi delle disposizioni del Codice del Consumo, non deve dimostrare una concreta attuazione pregiudizievole per le ragioni dei consumatori, quanto, piuttosto, una potenzialità lesiva per le scelte che questi ultimi devono poter porre in essere fuori da condizionamenti o orientamenti decettivi.

Il che consente di ascrivere la condotta nel quadro dell’illecito non già di danno, ma di mero pericolo, in quanto riferito a condotte intrinsecamente idonee a condurre alle conseguenze che la disciplina di legge ha inteso, invece, scongiurare (ex plurimis: TAR Lazio – Roma – Sez. – I – 22 novembre 2010 n. 33791; 8 aprile 2009 n. 3722; 8 settembre 2009 n. 8399 e n. 8394).

Gli effetti della condotta, si pongono, in definitiva, al di fuori della struttura dell’illecito, atteso che la normativa in materia non ha la mera funzione di assicurare una reazione alle lesioni arrecate dalle pratiche scorrette agli interessi patrimoniali del consumatore, ma si colloca su un più avanzato fronte di prevenzione, essendo tesa ad evitare effetti dannosi anche soltanto ipotetici.

Con la conseguenza che gli effetti della condotta possono, semmai, assumere significatività quale elemento aggravante, laddove il comportamento ascrivibile all’operatore abbia avuto diffuse ricadute pregiudizievoli nell’ambito dei consumatori, essendo da tale circostanza desumibile con ogni evidenza la grave inadeguatezza del comportamento posto in essere da quest’ultimo a fronte del paradigma di diligenza cha la normativa di riferimento ha posto quale essenziale parametro di valutabilità della condotta.

Per la configurazione dell’illecito non è, pertanto, necessario che l’Autorità analizzi e basi il proprio giudizio sui concreti effetti pregiudizievoli prodotti dalla pratica commerciale, essendo invece sufficiente che, sulla base di un giudizio prognostico, la stessa sia ritenuta idonea ad incidere potenzialmente sulle scelte dei consumatori (ex plurimis: TAR Lazio – Roma – Sez. I – 21 settembre 2009 n. 9083).

Connesso con l’esaminato profilo di difetto di istruttoria è l’ulteriore motivo di censura volto a denunciare il travisamento dei fatti in cui sarebbe incorsa l’Autorità – quale conseguenza della carente istruttoria – per non avere tenuto in considerazione che il servizio “The Music Movement” non avrebbe ad oggetto la vendita di loghi e suonerie, bensì musica vera e legale, come tale non destinata ad un pubblico di consumatori individuabili come minorenni, ma principalmente adulto, e fruibile non attraverso il telefono cellulare, ma scaricabile principalmente sul personal computer, senza quindi alcun addebito, con conseguente venir meno anche dei profili inerenti la compatibilità dei contenuti con i cellulari.

Quanto all’oggetto del servizio offerto e veicolato attraverso i messaggi sanzionati, le affermazioni di parte ricorrente circa l’esclusiva riferibilità dello stesso alla possibilità di scaricare musica sul personal computer, trovano smentita alla luce della descrizione – puntualmente riferita nella gravata delibera – dei messaggi e del contenuto delle pagine dei siti attraverso cui l’offerta viene veicolata, emergendo inequivocabilmente dalla sezione ‘download’ riferita al servizio “The Music Movement” del sito dada.net/store, la possibilità di scaricare musica, immagini, giochi, podcast SMS e inviare SMS; dalla sezione ‘musica’ risulta possibile scaricare musiche per il lettore mp3, oppure per il cellulare; viene, inoltre, indicata la possibilità di ascoltare la musica scaricata usando il computer, il telefonino e qualsiasi lettore Mp3. Inoltre, il numero di telefono è indicato come obbligatorio in quanto l’abbonamento al servizio prevede la disponibilità dei contenuti su mobile e web e l’addebito settimanale di 3 euro avviene via SMS o MMS.

Risulta, pertanto, che il servizio riguarda contenuti multimediali fruibili sia mediante personal computer che tramite telefono cellulare, sulla base di un abbonamento, non essendo pertanto ravvisabile alcun travisamento dei fatti da parte dell’Autorità nella ricostruzione del contenuto della pratica.

Il descritto contenuto del servizio, come correttamente rappresentato dall’Autorità, costituisce, conseguentemente, valido fondamento per le criticità riscontrate sotto il profilo della non adeguatezza informativa quanto alla compatibilità del cellulare dell’utente con il servizio offerto e le conseguenze derivanti dalla sottoscrizione dell’abbonamento in caso di cellulare non compatibile o non correttamente configurato, non recando la home page del sito alcuna indicazione al riguardo, e venendo comunque attivato ed addebitato il servizio anche in caso di impossibilità di fruizione dello stesso.

Ancora, sempre tenuto conto del contenuto del servizio, come sopra delineato, deve ritenersi la correttezza delle valutazioni effettuate dall’Autorità circa la ritenuta destinazione dello stesso anche ad un pubblico giovane, rapportando anche a tale profilo l’onere di completezza informativa gravante sul professionista, nella specie violato.

Tale rafforzato obbligo informativo, quanto a chiarezza e completezza delle informazioni essenziali, a fronte peraltro delle previsioni di cui al D.M. n. 145 del 2006 – recante il regolamento sui servizi a sovrapprezzo” – che impone specifici obblighi informativi con indicazione, tra l’altro, che il servizio è destinato a maggiorenni e può essere erogato solo dopo esplicita accettazione, dovendo la pubblicità essere chiara e recare in modo esplicito e leggibile la natura a sovrapprezzo del servizio ed il relativo costo, viene dall’Autorità ricondotto al carattere innovativo dei servizi oggetto di promozione, che impone ai professionisti coinvolti nella pratica un particolare obbligo di chiarezza e completezza nel veicolare le informazioni circa caratteristiche e costi del servizio, ritenendo che la riscontrata ambiguità ed il carattere fuorviante della pratica commerciale siano amplificati in considerazione della categoria dei consumatori appartenenti ad una fascia di età più giovane, ai quali l’art. 20, comma 3, del Codice del Consumo riserva una tutela più specifica e rafforzata, con particolare riferimento all’idoneità della pratica ad alterare il relativo comportamento economico anche nei casi in cui stessa sia suscettibile di raggiungere gruppi più ampi di consumatori.

Non vale ad incrinare le valutazioni effettuate sul punto dall’Autorità il richiamo di parte ricorrente al parere reso dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, che ha escluso che il mercato dei loghi e delle suonerie sia rivolto ad un pubblico di minorenni.

Precisato che tale parere, da richiedere obbligatoriamente quando la pratica commerciale sia diffusa attraverso la stampa, per via radiofonica o televisiva, o altro mezzo di telecomunicazione, non è comunque vincolante nei suoi contenuti, potendo l’Autorità discostarsene sulla base di un adeguato apparato motivazionale, osserva il Collegio che, con valutazioni pienamente condivisibili e non efficacemente contrastate da parte ricorrente, la riferibilità del servizio anche ad un pubblico minorenne è stata ancorata alla tipologia dello stesso, avente ad oggetto contenuti multimediali fruibili anche mediante telefono cellulare cui il pubblico di consumatori più giovani è più avvezzo, in linea con un orientamento espresso più volte dall’Autorità.

Coerente con siffatta premessa appare, dunque, la valutazione dell’effetto particolarmente pregiudizievole della condotta, in quanto caratterizzata da indicazioni carenti e poco chiare circa le caratteristiche ed i costi finali del servizio pubblicizzato, in considerazione della naturale mancanza di esperienza dei giovani, anch’essi potenziali destinatari dei messaggi sanzionati, in quanto meno propensi a distaccate e specifiche valutazioni di opportunità economica, in rapporto alle nuove tecnologie e ai servizi offerti attraverso i terminali di comunicazione, anche tenuto conto della particolare tutela che l’art. 20, comma 3, del Codice del Consumo riserva agli adolescenti quale gruppo di consumatori particolarmente vulnerabile.

Correttamente, quindi, l’Autorità ha ritenuto la necessità per il professionista di adottare, con riferimento a tale tipologia di servizio, accorgimenti grafici ed espressivi idonei a rendere edotto il pubblico non adulto dell’attivazione di un servizio a pagamento, di durata prolungata, conseguente al download della prima suoneria.

Occorre in proposito evidenziare, approfondendo gli aspetti di ritenuta scorrettezza della pratica sanzionata, che i messaggi, nella loro formulazione generale, sono volti principalmente alla promozione di singoli contenuti per cellulari mentre, in realtà, hanno ad oggetto una proposta commerciale di un abbonamento ad un servizio di suonerie, loghi e altri contenuti per telefonini, senza che siano chiarite adeguatamente, fin dalla prima pagina di offerta dei contenuti multimediali, le effettive caratteristiche del servizio nel suo complesso ed, in particolare, la circostanza che si tratta di un servizio a pagamento destinato a maggiorenni, gli oneri da esso derivanti, le procedure per la disattivazione dell’abbonamento e le limitazioni legate alle caratteristiche di compatibilità del cellulare del soggetto che procede all’acquisto.

Tale valutazione è stata effettuata sulla base dell’esame della home page ove i messaggi sono stati rilevati, le cui diciture lasciano intendere che si tratti dell’acquisto di un determinato contenuto multimediale, salvo poi specificare nelle informazioni poste a piè di pagina, con caratteri grafici ridotti, che a tale operazione è connessa l’attivazione di un abbonamento a tempo indeterminato di cui non sono indicati in maniera adeguata i costi sia per il servizio nel suo complesso che per l’invio dei singoli contenuti – non chiarendo in modo adeguato la natura in abbonamento del servizio di cui si prospetta l’attivazione, i conseguenti vincoli economici, le procedure di disattivazione e le limitazioni derivanti dall’utilizzo di cellulari non compatibili o non correttamente configurati – che sono invece fornite mediante il link di rinvio “Privacy” posto in fondo alla home page, indicato con caratteri di dimensione ridotta rispetto al contesto pubblicitario e di difficile e non obbligatoria consultazione.

L’inadeguatezza delle modalità informative che caratterizzano i messaggi in questione è aggravata, come accennato, dalla previsione di cui all’art. 12, punto 4, del D.M. 2 marzo 2006, n. 145, laddove dispone che “Nel caso di servizi a sovrapprezzo forniti tramite la connessione ad Internet, il messaggio di cui al comma 2 non e’ connesso ad altri messaggi ed e’ presentato tramite un riquadro evidenziato sulla pagina video, in forma chiara e leggibile integralmente, senza ricorso al cursore”, le cui prescrizioni risultano, nella fattispecie, del tutto disattese.

In proposito, ritiene il Collegio che, contrariamente a quanto affermato da parte ricorrente, il citato decreto debba trovare applicazione nella fattispecie in esame, in cui viene in rilievo l’offerta di servizi tramite numerazioni a sovrapprezzo a decade 4 ivi regolamentati, non potendo la disciplina ivi recata ritenersi riferita ai soli servizi a sovrapprezzo forniti tramite connessione ad internet attraverso il dial up, come affermato da parte ricorrente.

Quanto sopra illustrato rende contezza delle ragioni che, a giudizio del Collegio, depongono per l’infondatezza delle censure con cui parte ricorrente lamenta il mancato riscontro di indizi presuntivi di colpevolezza gravi, precisi e concordanti, che non sarebbero asseritamente in alcun modo rinvenibili nella condotta posta in essere, né indicati nel gravato provvedimento.

Ed invero, contrariamente a quanto sostenuto da parte ricorrente, risultano integrati – e correttamente verificati, nonché compiutamente illustrati – gli elementi costitutivi dell’illecito in esame, stanti le riscontrate carenze informative dei messaggi sanzionati in ordine ad elementi essenziali per assumere una decisione economica consapevole, idonee a pregiudicare la libertà di autodeterminazione del consumatore, che costituisce obiettivo primario del Codice del Consumo.

Dovendo, inoltre, l’onere di completezza informativa essere assolto dal professionista sin dal primo contatto con il consumatore – come correttamente rilevato dall’Autorità che ha ricondotto le carenze informative alla prospettazione dei messaggi contenuta nella home page – deve delibarsi l’infondatezza delle argomentazioni di parte ricorrente volte a confutare la denominata ‘teoria del primo aggancio’, asseritamente mancante di fondamento normativo, invocando, a sostegno dell’assunto, il disposto di cui all’art. 52 del Codice del Consumo, ai sensi del quale le informazioni necessarie ed essenziali devono essere fornite in modo chiaro e comprensibile solo prima della conclusione del contratto, e non in un momento anteriore.

Scopo della disciplina dettata a tutela del consumatore è, difatti, quello di salvaguardare la libertà di autodeterminazione del consumatore sin dal primo contatto pubblicitario, imponendo al professionista un particolare onere di chiarezza nella propria strategia comunicativa.

L’ingannevolezza del messaggio non è, quindi, esclusa dalla possibilità che il consumatore sia posto in condizione, prima della stipula del contratto – come affermato da parte ricorrente – di conoscere tutti i dettagli dell’offerta reclamizzata, in quanto la verifica dell’Autorità riguarda il messaggio in sé, e pertanto la sua intrinseca idoneità a condizionare le scelte dei consumatori, indipendentemente dalle informazioni che il professionista renda disponibili a ‘contatto’ già avvenuto, e quindi ad effetto promozionale ormai prodotto.

Ed infatti, l’esigenza di chiarezza e completezza dei messaggi pubblicitari è imposta sin dal primo contatto, attraverso il quale devono essere messi a disposizione del consumatore gli elementi essenziali per una immediata percezione dell’offerta economica reclamizzata, imponendo la disciplina dettata a tutela dei consumatori che la reclamizzazione dell’offerta risponda a determinati standards di chiarezza e percepibilità, ed essere quindi veicolata attraverso mezzi idonei e contenere tutti gli elementi essenziali della stessa al fine di consentire al consumatore, fin dal primo contatto, di percepirne correttamente le portata e le condizioni di fruibilità.

Coerentemente, quindi, con la struttura dell’illecito e con le finalità degli strumenti di tutela apprestati dall’ordinamento, la verifica di ingannevolezza di un messaggio va condotta con riferimento al messaggio pubblicitario in sé e per sé considerato, e quindi alla sua idoneità a condizionare le scelte dei destinatari, indipendentemente dalle informazioni che il professionista renda disponibili successivamente alla produzione dell’effetto promozionale o in un contesto informativo diverso, dovendo l’informazione pubblicitaria essere completa e non ingannevole ex se considerata, sulla base del principio della c.d. autosufficienza informativa.

Il giudizio in ordine al carattere di ingannevolezza di un messaggio pubblicitario va, pertanto, effettuato ex ante con esclusivo riferimento alla portata dello stesso, costituendo il contatto del destinatario del messaggio con il professionista il raggiungimento del risultato che il messaggio si prefigge, così consumandosi l’ingannevolezza dello stesso che mira, appunto, ad indebitamente orientare le scelte dei destinatari inducendoli a contattare il professionista.

E’, dunque, per tale ragione che il pregiudizio – anche potenziale, per come sopra illustrato – del comportamento economico del consumatore derivante da una condotta ingannevole non viene escluso dalla possibilità per questi di ottenere esaustive informazioni in un momento successivo a quello in cui si è perfezionato il contatto ai fini della conclusione dell’operazione commerciale, essendo la ratio della specifica normativa la protezione dei destinatari dei messaggi al fine di evitare che siano indotti al contatto con l’operatore commerciale sulla base di una pubblicità ingannevole che non li informa, in termini di chiarezza, completezza e correttezza, compatibilmente con la natura del messaggio, della reale portata di quello reclamizzato. Nell’ambito del giudizio di non veridicità ed ingannevolezza di un messaggio pubblicitario va, pertanto, apprezzato il contenuto del messaggio stesso al fine di verificare se nei suoi contenuti e nella sua portata persuasiva sia idoneo a condizionare le scelte dei destinatari, realizzandosi il fine promozionale attraverso il messaggio stesso, il quale esaurisce la propria funzione proprio nell’indurre il destinatario a rivolgersi all’operatore, dovendosi conseguentemente valutare la completezza e la veridicità di un messaggio pubblicitario nell’ambito del suo contesto di comunicazione commerciale, irrilevante essendo la possibilità per il consumatore di acquisire ulteriori informazioni da fonti diverse o successivamente all’instaurazione del contatto o del rapporto tra consumatore ed operatore.

Pertanto, alla luce delle finalità della disciplina dettata in materia di pubblicità ingannevole nei rapporti tra professionisti e consumatori e dei parametri cui ancorare il carattere di ingannevolezza, nessun pregio può assumere la circostanza che i caratteri di completezza e chiarezza dell’informazione siano integrati per effetto del rinvio del messaggio – diffuso tramite internet, e quindi mediante un canale che si presta più agevolmente di altri a fornire un’informazione completa ed esauriente in dalla home page – ad ulteriori link, peraltro a consultazione non obbligatoria.

Va richiamata, in proposito, la disposizione recata dall’art. 22 del Codice del Consumo, intitolato alle ‘Omissioni ingannevoli’, ai sensi del quale “È considerata ingannevole una pratica commerciale che nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, nonché dei limiti del mezzo di comunicazione impiegato, omette informazioni rilevanti di cui il consumatore medio ha bisogno in tale contesto per prendere una decisione consapevole di natura commerciale e induce o è idonea ad indurre in tal modo il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso”.

Se il disposto normativo contestualizza il giudizio di ingannevolezza di una pratica commerciale in ragione delle caratteristiche e circostanze del caso, nonché dei limiti del mezzo di comunicazione impiegato, tale giudizio va comunque condotto alla stregua della verifica dell’adempimento dell’onere, ricadente sul professionista, di chiarezza, completezza e correttezza informativa in ordine all’offerta, pur se compatibilmente con le caratteristiche del mezzo utilizzato.

In sostanza, alla luce della corretta lettura dogmatica della fattispecie illecita che viene in rilievo, la prevista parametrazione del giudizio di ingannevolezza alle caratteristiche del mezzo di informazione utilizzato non si traduce in un affievolimento dell’onere di fornire ai consumatori, sin dal primo contatto, adeguate informazioni in ordine alle caratteristiche essenziali dell’offerta, dovendo qualsiasi condotta essere valutata alla stregua della sua idoneità ad indurre in errore i consumatori in ragione di omissioni informative che non rendano immediatamente percepibile il contenuto dell’offerta.

L’onere di completezza e chiarezza informativa imposto dalla normativa di settore ai professionisti richiede, in sostanza, alla stregua dello standard di diligenza concretamente pretendibile, che ogni messaggio rappresenti i caratteri essenziali di quanto mira a reclamizzare ogniqualvolta la loro omissione, a fronte della enfatizzazione di taluni elementi, renda non chiaramente percepibile il reale contenuto ed i termini dell’offerta, così inducendo il consumatore, attraverso il falso convincimento del reale contenuto della stessa, in errore, condizionandolo nell’assunzione di comportamenti economici che altrimenti non avrebbe adottato.

In coerente applicazione delle descritte coordinate di riferimento, desumibili dalle previsioni dettate a tutela dei consumatori, deve quindi ritenersi che l’ingannevolezza di un messaggio può essere ravvisata in relazione a qualsiasi contesto informativo e può discendere anche dalle sole modalità di presentazione dell’offerta, laddove le stesse si pongano in contrasto con la ratio e l’ampia portata della disciplina di tutela dei consumatori, in particolare quando il messaggio enfatizza elementi di particolare capacità persuasiva rendendo la reale portata dell’offerta di non chiara e immediata percezione da parte del consumatore in virtù della omissione o della più difficile percezione di altri elementi essenziali dell’offerta che ne limitano la portata.

Ancora, richiamata la definizione di pratica commerciale recata dall’art. 18 del Codice del Consumo, va ulteriormente ricordato che l’ambito di applicazione della disciplina dettata a tutela del consumatore viene espressamente riferita, dall’art. 19, alle pratiche poste in essere prima, durante e dopo un’operazione commerciale relativa ad un prodotto, con conseguente preclusione alla possibilità di aderire alla tesi di parte ricorrente che, nel dare una lettura restrittiva della portata della disciplina basata sulla mera lettura dell’art. 52 del Codice del Consumo, ed omettendo la considerazione delle ulteriori e più specifiche disposizioni, nonché della ratio alle stesse sottese, afferma la sufficienza delle informazioni fornite prima del perfezionamento dell’acquisto, e ciò in disparte la considerazione che siffatte informazioni non risultano comunque acquisibili dai consumatori prima di tale momento, in quanto contenute in un link ipertestuale con caratteri grafici piccoli e di non obbligatoria consultazione.

Al riguardo, giova osservare che il medesimo provvedimento sanzionatorio è stato già sottoposto al vaglio della Sezione, su ricorso presentato da diverso professionista parimenti sanzionato seppur a diverso titolo, definito con sentenza 21 gennaio 2010 n. 645, ove, nel solco di un consolidato orientamento, si è affermato che le informazioni di fondamentale importanza per i consumatori devono comunque essere rese loro disponibili fin dal primo contatto pubblicitario e, nell’evidenziare la necessità di analisi caso per caso della correttezza della comunicazione commerciale effettuata tramite web, non potendosi escludere che, accanto a consumatori particolarmente smaliziati, in grado di accedere ad ogni informazione ivi presente, ve ne siano altri che, invece, si fermeranno al primo livello, senza volere, o sapere, effettuare ulteriori approfondimenti, ha convalidato le valutazioni effettuate dall’Autorità circa l’assenza, nella home page di apertura del sito delle informazioni sul servizio offerto ad eccezione di quelle fornite mediante il link ipertestuale posto in fondo alla pagina, indicato con caratteri di dimensione ridotta rispetto al contesto pubblicitario, ritenendo pertanto che la presenza di informazioni essenziali all’interno di link di difficile e non obbligatoria consultazione non sia idonea a consentire la necessaria libertà di autodeterminazione del consumatore.

Parimenti da disattendere è la censura di parte ricorrente volta a denunciare il vizio di incompetenza per essersi l’Autorità appropriata di poteri di enforcement, volti ad integrare le norme ed i regolamenti che disciplinano una determinata materia, che non le apparterrebbero.

Al riguardo, è sufficiente osservare che all’Autorità sono attribuite le specifiche competenze ed i necessari poteri in materia di tutela dei consumatori da pratiche scorrette, il cui esercizio, nella fattispecie in esame, risulta pienamente conforme al quadro normativo di riferimento, come delineato dal Codice del Consumo, che reca una disciplina di carattere speciale, in coerenza con l’intrinseca autonomia del settore di riferimento delle autorità indipendenti e con la direttiva 2005/29/CE, relativa alle pratiche commerciali sleali delle imprese nei confronti dei consumatori nel mercato interno.

Ai sensi di tale direttiva è da escludersi che possa desumersi una diminuzione del grado di tutela legislativa riconosciuta al consumatore, sbilanciandone il baricentro e la visuale prospettica verso normative settoriali, tenuto altresì conto che la normativa nazionale, di derivazione europea, posta a tutela del consumatore e della concorrenza, ha trovato un decisivo arricchimento a seguito dei decreti legislativi n. 145 e n. 146 del 2007, rispettivamente destinati ai rapporti tra professionisti ed alle pratiche intraprese da questi ultimi con i consumatori, che hanno recepito proprio la direttiva n. 2005/29/CE.

In particolare, il D.Lgs. n. 146 del 2007, intervenuto direttamente sul Codice del Consumo, con la sostituzione degli artt. 18-27 del D.Lgs. 6 settembre 2005, n. 206 e l’introduzione di una normativa generale sulle pratiche commerciali scorrette, ha abbandonato il precedente, specifico riferimento alla sola pubblicità ingannevole e comparativa, per giungere ad abbracciare una disciplina di portata più ampia, riferibile, sotto il profilo oggettivo, ad ogni azione, omissione, condotta, dichiarazione e comunicazione commerciale, ivi compresa la pubblicità, posta in essere da un professionista prima, durante e dopo un’operazione commerciale relativa ad un prodotto (artt. 18 e 19 del codice), così notevolmente allargando il campo delle condotte sanzionabili.

Quanto, invece, all’ambito di applicazione soggettivo, le pratiche commerciali rilevanti ai fini della normativa in esame sono solo quelle poste in essere tra professionisti e consumatori, rimanendo, pertanto, escluse quelle condotte connesse ad un rapporto tra soli professionisti, cui, viceversa, fa precipuo riferimento il parallelo D.Lgs. n. 145 del 2007 sulla pubblicità ingannevole e comparativa.

Come più volte affermato dalla giurisprudenza della Sezione, il recepimento nell’ordinamento interno della direttiva comunitaria 2005/29/CE ha rafforzato il ruolo dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato nella tutela amministrativa del consumatore, rendendola più incisiva e ampia di quella prevista in precedenza, limitata alla repressione della pubblicità ingannevole e comparativa.

Per tale ragione il D.Lgs. n. 146 del 2007 ha, correlativamente e contestualmente, ampliato i poteri dell’Autorità, allineandoli a quelli tipici dell’azione amministrativa a tutela della concorrenza e rendendo altresì più severe le misure sanzionatorie.

Ne discende che il quadro di tutela offerta dal novellato Codice del Consumo si aggiunge non solo ai normali strumenti di tutela contrattuale, ma anche a quelli derivanti dall’esistenza di specifiche discipline in settori oggetto di regolazione (TAR Lazio – Sez. I – 8 settembre 2009, n. 8400; 3 luglio 2009, n. 6446; 15 giugno 2009, nn. 5625, 5627, 5628, 5629).

Pertanto, nessuno straripamento rispetto all’ambito dei poteri conferiti all’Autorità è nella fattispecie in esame ravvisabile, essendo stati esercitati i poteri sanzionatori alla stessa attribuiti a fronte della riscontrata sussistenza degli elementi costitutivi dell’illecito, dovendo per l’effetto disattendersi il denunciato vizio di incompetenza.

Delibata, alla luce delle considerazioni sin qui illustrate, l’infondatezza delle censure proposte avverso le valutazioni effettuate dall’Autorità circa la scorrettezza della pratica, la disamina rimessa al Collegio deve indirizzarsi alle doglianze sollevate da parte ricorrente in via subordinata avverso la determinazione della sanzione irrogata, che vanno, anch’esse, rigettate.

Per quanto riguarda le contestazioni con cui parte ricorrente censura il giudizio di gravità della condotta formulato dall’Autorità, che costituisce uno dei parametri di determinazione della sanzione comminata, le stesse, basandosi sulle medesime argomentazioni rivolte avverso il giudizio di scorrettezza della condotta, subiscono la loro medesima sorte, valendo anche per esse le considerazioni sopra illustrate, essendosi in precedenza dato conto delle ragioni per cui devono essere disattese le affermazioni di parte ricorrente secondo cui il servizio “The Music Movement” si riferirebbe a musica vera da scaricare sul personal computer e non a loghi e suonerie da scaricare sui cellulari, e sarebbe destinato ad un pubblico adulto.

Correttamente, quindi, l’Autorità ha ritenuto di dover qualificare come grave la condotta sanzionata in ragione della tipologia delle omissioni informative riscontrate e del settore al quale l’offerta di servizi in esame si riferisce, ovvero quello dei servizi a sovrapprezzo per la telefonia mobile, rispetto al quale l’obbligo di completezza e chiarezza delle informazioni veicolate si presenta particolarmente stringente, anche in considerazione dell’asimmetria informativa esistente tra professionista e consumatore, dovuta sia al proliferare di promozioni molto articolate, sia all’offerta di servizi innovativi, come nel caso dei servizi a valore aggiunto.

Il formulato giudizio di gravità è stato, altresì, parametrato all’impatto della pratica, realizzata attraverso messaggi diffusi via internet, suscettibile come tale di aver raggiunto un numero considerevole di consumatori, tra cui quelli appartenenti alla categoria più debole e vulnerabile degli adolescenti, nonché al pregiudizio economico dalla stessa derivante, consistente nell’onere economico gravante periodicamente ed automaticamente sul conto dell’utente, trattandosi dell’attivazione di un abbonamento con oneri economici settimanali applicati automaticamente fino alla disdetta del servizio.

Anche con riferimento alle contestazioni mosse da parte ricorrente avverso la durata della condotta, riferita dall’Autorità al periodo intercorrente tra il mese di novembre 2007 ed il mese di maggio 2008, va adottata analoga delibazione di infondatezza, riferendosi tre delle segnalazioni dei consumatori – come peraltro affermato anche da parte ricorrente nel ricorso – all’anno 2007, non potendosi quindi ancorare il termine iniziale della condotta, come affermato da parte ricorrente, all’indagine dell’associazione Altroconsumo condotta a partire dal 30 aprile 2008.

Risultano, pertanto, correttamente valutati i criteri della gravità e della durata della condotta – contestati da parte ricorrente – in base ai quali è stata quantificata la sanzione irrogata alla Dada S.p.a., in qualità di società controllante la Dada.Net S.p.a., con imputazione della sanzione alla sola società controllante posto che le due società coinvolte operano nell’ambito di un’unica entità economica.

In conclusione, alla luce delle considerazioni sin qui illustrate, rese nel senso dell’infondatezza delle censure proposte, il ricorso va rigettato.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso N. 4303/2009 R.G., come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna parte ricorrente al pagamento, a favore della resistente Amministrazione, delle spese di giudizio che liquida forfetariamente in euro 1.500,00 (millecinquecento).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Politi, Presidente

Elena Stanizzi, Consigliere, Estensore

Silvia Martino, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/02/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 21/2/2011 n.1585 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini – Est. Chieppa
A. Menarini Diagnostic (Avv.ti D. Iaria, I. Marrone) c/ Eurospital Spa (Avv. R. G. Marra) Azienda Sanitaria Locale di Brindisi (Avv. E. Sticchi Damiani)

sui casi di sussistenza dell’obbligo dichiarativo ex art. 38 d.lgs. 163/2006 in capo ai procuratori

1. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti di ordine generale – Art. 38 d.lgs. 163/06 – Ambito soggettivo di applicazione – Procuratori – Obbligo di dichiarazione – Sussiste

2. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti di ordine generale – Clausola del bando – Dichiarazione – Procuratori – Obbligo di dichiarazione –Sussiste

1. L’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, nella parte in cui elenca le dichiarazioni di sussistenza dei requisiti morali e professionali richiesti ai fini della partecipazione alle procedure di gara, assume come destinatari tutti coloro che, in quanto titolari della rappresentanza dell’impresa, siano in grado di trasmettere, con il proprio comportamento, la riprovazione dell’ordinamento nei riguardi della loro personale condotta, al soggetto rappresentato.(1)

2. Qualora la lex specialis di gara imponga ai concorrenti, a pena di esclusione, l’indicazione dei nominativi degli amministratori muniti di rappresentanza e delle persone autorizzate ad impegnare legalmente la società che devono rendere la dichiarazioni di insussistenza delle cause di esclusione, va escluso dalla gara il concorrente che abbia omesso di indicare e dichiarare procuratori muniti del potere di firmare la documentazione relativa alla partecipazione alle gare e di rappresentare la società alle udienze e di transigere le controversie, essendo anche tali poteri espressione di forme di rappresentanza legale della medesima società.

_________________________________

(1) Contra C.d.S. Sez. V, 25.01.2011, n. 513

N. 01078/2011REG.PROV.COLL.

N. 02873/2010 REG.RIC.

N. 03818/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2873 del 2010, proposto da:

A. Menarini Diagnostics Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Domenico Iaria, Ivan Marrone, con domicilio eletto presso Domenico Iaria in Roma, corso Vittorio Emanuele II,18;

contro

Eurospital Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Roberto Gualtiero Marra, con domicilio eletto presso Marco Gardin in Roma, via L. Mantegazza 24;

nei confronti di

Azienda Sanitaria Locale Asl B;

sul ricorso numero di registro generale 3818 del 2010, proposto da:

Azienda Sanitaria Locale Brindisi, rappresentata e difesa dall’avv. Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso C/O Sticchi Damiani E. Studio Bdl in Roma, via Bocca di Leone N. 78;

contro

Eurospital Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Roberto G. Marra, con domicilio eletto presso Marco Gardin in Roma, via Laura Mantegazza .24;

A. Menarini Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Ivan Marrone, Domenico Iaria, con domicilio eletto presso Domenico Iaria in Roma, corso Vittorio Emanuele II,18;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. Puglia – Sez. Staccata Di Lecce: Sezione II n. 00597/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO FORNITURA DI SISTEMI ANALITICI E MATERIALE NECESSARIO PER ESECUZIONE ESAMI DIAGNOSTICI.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Eurospital Spa e di Eurospital Spa e di A. Menarini Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 ottobre 2010 il Cons. Roberto Chieppa e uditi per le parti gli avvocati Sticchi Damiani, Marra e Marrone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

L’Azienda Sanitaria Locale di Brindisi indiceva una procedura di gara per l’affidamento in lotti della fornitura quadriennale (comprensiva di noleggio ed assistenza tecnica full-risk) di sistemi analitici e di tutto il materiale (reagenti, calibratori, materiali di controllo, carta stampante, nastri, lampade, ecc.) necessario per l’esecuzione di esami diagnostici presso le UU.OO. di Patologia Clinica della A.S.L. BR (Ospedale “A. Perrino” di Brindisi e Ospedale di Ceglie Messapica).

Con ricorso proposto davanti al Tar per la Puglia, sezione di Lecce, Eurospital s.p.a. impugnava la deliberazione del Direttore Generale della Azienda Sanitaria Locale di Brindisi n. 2044 del 6 Luglio 2009, nella parte in cui era stata disposta l’aggiudicazione definitiva della gara relativamente al Lotto n. 8 (“Biochimica/Autoimmunità”) alla controinteressata A. Menarini Diagnostics S.r.l. (con punti complessivi 86,25: 41,25 qualità + 45,00 prezzo), nonché tutti gli atti e i verbali di gara, compreso il provvedimento di ammissione alla gara della società controinteressata.

Con sentenza n. 597/2010 il Tar di Lecce ha respinto il ricorso incidentale proposto dalla aggiudicataria Menarini e ha accolto il ricorso principale, annullando l’aggiudicazione, mentre ha dichiarato il difetto di giurisdizione in ordine alla domanda diretta ad ottenere la caducazione del contratto di fornitura e ha respinto la domanda di risarcimento del danno.

Avverso la menzionata sentenza hanno proposto distinti ricorsi in appello la s.r.l. A. Menarini Diagnostic e la Azienda sanitaria locale di Brindisi per i motivi che saranno di seguito esaminati.

In entrambi i ricorsi si è costituita in giudizio la Eurospital s.p.a., chiedendo la reiezione degli stessi.

All’odierna udienza le cause sono state trattenute in decisione.

2. Preliminarmente deve essere disposta la riunione dei due appelli proposti avverso la medesima sentenza.

3. L’oggetto del presente giudizio è costituito dalla contestazione da parte della seconda classificata dell’aggiudicazione alla s.r.l. A. Menarini Diagnostic di un appalto di fornitura bandito dalla Azienda sanitaria locale di Brindisi.

Il giudice di primo grado ha ritenuto infondate le censure proposte in via incidentale dall’aggiudicataria e dirette a contestare la mancata esclusione dalla gara della ricorrente per non aver reso le previste dichiarazioni per tutti i suoi procuratori e ha accolto un analogo motivo proposto dalla Eurospital nei confronti della Menarini, ritenendo fondate ulteriori censure inerenti la documentazione amministrativa e l’offerta tecnica.

L’appellante Menarini contesta sia la reiezione del proprio ricorso incidentale sia l’accoglimento del ricorso principale, mentre l’Azienda sanitaria ha limitato le proprie censure a tale seconda statuizione.

In ordine logico deve previamente essere esaminata la questione oggetto del ricorso incidentale proposto dalla Menarini.

L’appellante Menarini deduce che ben sette procuratori indicati nel certificato camerale della Eurospital non erano stati indicati nella domanda di partecipazione alla gara e non avevano, quindi, dichiarato l’insussistenza delle cause di esclusione, come previsto dall’art. 5, punto 2, del disciplinare di gara in relazione all’art. 38 del d. lgs. n. 163/2006.

L’appellante si lamenta, inoltre, che il Tar ha accolto un analogo motivo proposto dalla Eurospital con riferimento a due procuratori della Menarini, aventi deleghe assai più limitate rispetto a quelli della Eurospital.

La censura è fondata.

L’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, nella parte in cui elenca le dichiarazioni di sussistenza dei requisiti morali e professionali richiesti ai fini della partecipazione alle procedure di gara, assume come destinatari tutti coloro che, in quanto titolari della rappresentanza dell’impresa, siano in grado di trasmettere, con il proprio comportamento, la riprovazione dell’ordinamento nei riguardi della loro personale condotta, al soggetto rappresentato.

Nella fattispecie in esame non assume rilievo la questione dell’esatta individuazione dei soggetti che devono rendere la dichiarazione ai sensi dell’art. 38 (soli amministratori o anche procuratori ad negozia), in quanto l’art. 5 punto 2 del disciplinare di gara, con formula più ampia rispetto a quella del citato art. 38, ha previsto, a pena di esclusione, l’indicazione dei nominativi degli amministratori muniti di rappresentanza e “delle persone autorizzate ad impegnare legalmente la Ditta”, che anche dovevano rendere le dichiarazioni inerenti l’insussistenza di cause di esclusione.

La questione da esaminare non è, quindi, quella della corretta interpretazione dell’art. 38 del d. lgs. n. 163/06, ma della applicazione della più restrittiva clausola del disciplinare di gara.

Ciò premesso, si rileva che alcuni dei procuratori non indicati dalla Eurospital avevano certamente il potere di impegnare legalmente l’impresa e avrebbero dovuto rendere le previste dichiarazioni.

In particolare, con la procura rilasciata alla signora Grazia Maria Buda è stato attribuito il potere di firmare tutta la documentazione relativa alla partecipazione a gare indette da enti pubblici senza bisogno di ulteriore ratifica o conferma, con chiaro conferimento di una autorizzazione che consente di impegnare legalmente l’impresa.

Del resto, sulla base di una analoga procura il dott. Russo ha sottoscritto l’offerta della Eurospital per la gara in questione a dimostrazione della sussistenza del potere di impegnare l’impresa e risultando irrilevante che la signora Buda non abbia in concreto sottoscritto atti della gara, in quanto l’obbligo di dichiarazione sussiste in astratto con riguardo alla posizione del soggetto all’interno della società, e non in relazione agli atti in concreto adottati per la procedura in corso.

In un recente precedente la Sezione ha ritenuto sussistente l’obbligo di dichiarazione della cause di esclusione con riguardo alla titolarità dei poteri di rappresentanza desunti dalla possibilità riconosciuta di partecipare alle gare (Cons. Stato, V, n. 1373/2010).

Ad altro procuratore, sempre non indicato dalla Eurospital (Pietro Cavalli) era stato invece attribuito il potere di rappresentare la società alle udienze e di conciliare e transigere le controversie; anche in questo caso è evidente la sussistenza di una autorizzazione che consente di impegnare legalmente l’impresa attraverso una transazione.

In sostanza, la Eurospital non ha .indicato e reso le prescritte dichiarazioni in relazioni a procuratori chiaramente in possesso di autorizzazioni idonee a impegnare legalmente la società e non può essere condivisa la tesi della appellata, tendente a sminuire il contenuto delle menzionate procure.

L’omessa indicazione di tali procuratori e l’omessa dichiarazione da parte degli stessi costituisce una violazione del disciplinare di gara, espressamente sanzionata a pena di esclusione, con conseguente illegittimità dell’ammissione della Eurospital all’ulteriore fase della procedura.

4. La fondatezza del ricorso incidentale e la conseguente esclusione della Eurospital dalla procedura determinano l’improcedibilità del ricorso principale di primo grado, in quanto, una volta esclusa la Eurospital, viene meno il suo interesse a contestare l’esito di una procedura di gara a cui hanno partecipato più di due imprese, non potendo la ricorrente trarre alcun vantaggio dall’accoglimento delle sue censure neanche sotto il profilo della rinnovazione della gara.

Come è noto, l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato ha dato rilievo alla necessità di esaminare sia ricorso incidentale che ricorso principale limitatamente all’ipotesi, che qui non ricorre, di due sole imprese ammesse alla gara, dovendo in questo caso il giudice dare tutela all’interesse alla ripetizione della gara (Cons. Stato, Ad. plen. n. 11/2008).

Come già riconosciuto dalla Sezione, tale criterio non può invece essere applicato in presenza di una gara con più di due imprese ammesse, in relazione alla quale, ove il ricorso incidentale vada accolto, l’impresa ricorrente principale, una volta accertata dal giudice la necessità della sua esclusione, si trova nella stessa situazione di una impresa che non ha partecipato alla gara o che è stata esclusa con atto non impugnato o riconosciuto legittimo e, pertanto, non è legittimata a contestare l’esito della gara, con conseguente inammissibilità del suo ricorso (Cons. Stato, V, n. 1373/10).

5. In conclusione, il ricorso in appello proposto dalla Menarini deve essere in parte accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, va accolto il ricorso incidentale della Menarini e dichiarato improcedibile il ricorso proposto in primo grado dalla Eurospital.

Ciò determina l’improcedibilità delle ulteriori censure proposte dall’appellante Menarini e del ricorso in appello dell’Azienda sanitaria, aventi ad oggetto il merito del ricorso della Eurospital.

La soccombente Eurospital deve essere condannata alla rifusione delle spese in favore della controinteressata nella misura indicata in dispositivo, mentre sussistono i presupposti per la compensazione delle spese tra l’Azienda sanitaria e le altre parti del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), previa riunione dei ricorsi in appello indicati in epigrafe, accoglie in parte il ricorso in appello proposto dalla A. Menarini Diagnostic s.r.l. e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso incidentale dalla stessa proposto e dichiara inammissibile il ricorso di primo grado proposto dalla Eurospital s.p.a..

Dichiara improcedibile la restante parte del ricorso in appello proposto dalla A. Menarini Diagnostic s.r.l. e il ricorso in appello proposto dalla Azienda sanitaria locale di Brindisi.

Condanna Eurospital s.p.a. alla rifusione, in favore della A. Menarini Diagnostic s.r.l., delle spese di giudizio, liquidate nella complessiva somma di Euro 6.000,00, oltre Iva e C.P., compensando le spese tra l’Azienda sanitaria locale di Brindisi e le altre parti del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Consigliere

Marzio Branca, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/02/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 21/2/2011 n.1078 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini – Est. Dell’Utri Azienda Sanitaria Locale di Frosinone (Avv. L. D. Perifano) c/ Studio E Roma Srl (Avv. L. Di Nitto)

1. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti di ammissione – Radiazioni ionizzanti – Speciale regime di qualificazione – Inconfigurabilità.

2. Contratti della P.A. – Gara – Bando – Requisiti di ammissione – Clausola a pena di esclusione – Oggetto sociale attinente all’appalto – Identicità – Necessità – Non sussiste – Ragioni.

1. Le disposizioni di cui al D.lgs. n. 230/1995 e al D.M. 2.08.1991 in materia di radiazioni ionizzanti, non prevedono uno speciale regime di qualificazione delle imprese destinate ad operare nello stesso settore, bensì dettano la disciplina che deve essere osservata nell’esecuzione del servizio di radiosorveglianza fisica della radioprotezione, e pertanto non possono integrare le regole di gara.

2. La clausola della lex specialis di gara che richieda tra i requisiti di ammissione, a pena di esclusione, l’attinenza dell’oggetto sociale presente nel certificato camerale all’oggetto del servizio da affidare, va interpretata nel senso che il primo deve correlarsi con legame di prossimità con il secondo, non deve sussistere identicità. Opinare diversamente si tradurrebbe in un’illegittima restrizione del novero dei soggetti tra i quali la stazione appaltante possa prescegliere la migliore offerta, quindi in una compressione del relativo interesse pubblico. (nella specie, il Giudice ha ritenuto legittima l’ammissione alla gara avente ad oggetto il servizio di radiosorverglianza fisica della radioprotezione, controllo di qualità delle apparecchiature radiologiche e di medicina nucleare, un concorrente il cui oggetto sociale consisteva nella prestazione di servizi nell’ambito della organizzazione e della salvaguardia dell’uomo e dell’ambiente, installazione e manutenzione di impianti elettrici e tecnologici. rilevazione e misurazioni di agenti di rischio negli ambienti di lavoro).

N. 01079/2011REG.PROV.COLL.
N. 03329/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3329 del 2010, proposto da:

Azienda Unità Sanitaria Locale di Frosinone, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Diego Perifano, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria n. 2;

contro

Studio E Roma s.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Luigi Di Nitto, con domicilio eletto presso l’avv. Luigi Di Nitto in Roma, via Badia di Cava n. 56;

nei confronti di
Prisma Tecnologie s.r.l., Sapea s.n.c.;

per la riforma
della sentenza del T.A.R. LAZIO – SEZ. STACCATA DI LATINA: SEZIONE I n. 00023/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO DI SORVEGLIANZA DELLA RADIOPROTEZIONE, CONTROLLO APPARECCHIATURE RADIOLOGICHE E DI MEDICINA NUCLEARE

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Studio E Roma s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2010 il Cons. Angelica Dell’Utri e uditi per le parti gli avvocati Masiani, su delega dell’ avv. Perifano, e Di Nitto;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con atto notificato il 10 ed il 13 aprile 2010 e depositato il 16 seguente l’Azienda USL di Frosinone ha appellato la sentenza 22 gennaio 2010 n. 23 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione staccata di Latina, sezione prima, con la quale è stato accolto il ricorso proposto da Studio E Roma s.r.l., terza classificata nella gara indetta dall’ASL per l’affidamento triennale del “servizio di radiosorveglianza fisica della radioprotezione, controllo di qualità delle apparecchiature radiologiche e di medicina nucleare e di esperto responsabile della sicurezza degli impianti a risonanza magnetica dell’azienda USL”, avverso l’aggiudicazione di tale gara in favore della Sapea s.r.l. e gli atti presupposti, nonché per il risarcimento del danno in forma specifica, ovvero in subordine per equivalente.
A sostegno dell’appello ha dedotto error in judicando, violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara (art. 1 – busta A – documentazione amministrativa – lett. b – del capitolato speciale), articolando in due profili la contestazione della motivazione della pronuncia, con la quale è stato ritenuto che l’ammissione della prima e seconda classificata violasse il disposto della citata prescrizione di bando, secondo cui “l’attività esercitata, risultante dalla predetta documentazione (certificato della CCIA: n.d.e.), pena l’esclusione, dev’essere attinente al servizio oggetto della presente gara”, giacché nel relativo oggetto sociale era elencata un’attività genericamente riferibile alla tutela della sicurezza dei luoghi di lavoro e non alla specifica attività da commettere, riconducibile ad un singolare comparto normativo.
Con memoria del 18 novembre 2010 l’ASL ha ulteriormente illustrato la propria tesi.
Con memorie del 18 maggio e 18 novembre 2010 la società Studio E Roma ha svolto controdeduzioni ed ha richiamato proprie, ulteriori deduzioni svolte in primo grado.
All’odierna udienza pubblica l’appello è stato posto in decisione.

DIRITTO

Com’è accennato nella narrativa che precede, si controverte della gara indetta dall’ASL di Frosinone per l’affidamento triennale del “servizio di radiosorveglianza fisica della radioprotezione, controllo di qualità delle apparecchiature radiologiche e di medicina nucleare e di esperto responsabile della sicurezza degli impianti a risonanza magnetica dell’azienda USL”.
Su ricorso di Studio E Roma, terzo classificato, è stata annullata l’ammissione delle concorrenti Sapea s.n.c. ed a.t.i. Prisma Tecnologie, prime due classificate, in quanto l’oggetto sociale delle medesime, risultante dai rispettivi certificati CCIAA da presentarsi ai sensi dell’art. 1, sez. “busta A- documentazione amministrativa”, lett. b), del capitolato speciale non poteva considerarsi “attinente al servizio oggetto della presente gara”, come prescritto a pena di esclusione dalla stessa lett. b).
L’oggetto sociale della Sapea consiste ne “- la prestazione di servizi nell’ambito della organizzazione e della salvaguardia dell’uomo e dell’ambiente, della sicurezza del macchinari e del lavoro, prevenzione e management del rischio, con la connessa fornitura e manutenzione di: apparecchiature, macchine, strumentazione e dispositivi di misura, di controllo e di allarme; dispositivi di protezione individuale ed ambientale, accessori e dispostivi di segnalazione e delimitazione; – la rilevazione e la misurazione di agenti di rischio negli ambienti di lavoro; (…) – l’installazione e la manutenzione di impianti elettrici e tecnologici con le relative forniture; (…)”; e quello della Prisma Tecnologie tra l’altro comprende “2) la gestione e la manutenzione di apparecchiature tecnologiche, biomedicali e scientifiche, nonché l’installazione, il collaudo, la manutenzione e le verifiche di sicurezza e di funzionalità; 3) la realizzazione di misure di sicurezza ambientale sui posti di lavoro; 4) il controllo di qualità su apparecchiature e strumenti di misura; 5) la realizzazione, l’installazione e le verifiche di impianti elettrici, sistemi informatici e di telecomunicazione; 6) l’immissione e l’elaborazione di dati”.
La Sezione ritiene che detta descrizione consenta di affermare la piena corrispondenza in termini di “attinenza” di detti oggetti con l’oggetto del servizio da commettere, pur di particolare specificità in quanto regolato da apposita normativa di settore e, in ispecie, dal d.lgs. 17 marzo 1995 n. 230 ss.mm.ii., oltre che dal d.m. 2 agosto 1991 ss.mm.ii., richiamati dall’art. 2 del predetto capitolato speciale.
Tale normativa non prevede, infatti, uno speciale regime di qualificazione delle imprese destinate ad operare nello stesso settore bensì, come bene evidenzia l’appellante, detta la disciplina che dev’essere osservata nell’esecuzione del servizio e, come tale, non vale ad integrare sotto questo aspetto le regole di gara. Regole, queste, che impongono non già l’assoluta identicità dell’oggetto sociale presente nel certificato camerale all’oggetto del servizio, ma la “attinenza” del primo al secondo, ossia richiedono che l’oggetto sociale si correli, con legame di prossimità, all’oggetto del servizio e che, pertanto, non ne sia estraneo. E non v’è dubbio sulla sussistenza di siffatta relazione in ordine all’oggetto delle società Sapea e Prisma Tecnologie, riportato innanzi.
Opinare diversamente si traduce in primo luogo in una non consentita estensione a fattispecie non espressa di clausole di esclusione, le quali devono invece ritenersi tassative; e, in secondo luogo, in un’illegittima restrizione del novero dei soggetti tra i quali la stazione appaltante possa prescegliere la migliore offerta, quindi in una compressione del relativo interesse pubblico. Pertanto, diversamente da quanto ritenuto dal primo giudice, bene ha operato la commissione di gara ad ammettere le due partecipanti, sia pure la Sapea prima con riserva e poi in via definitiva.
La conclusioni alle quali la Sezione è sin qui pervenuta comportano la necessità dell’esame delle ulteriori censure formulate da Studio E Roma in primo grado ed assorbite con la gravata sentenza, nei limiti di quelle riproposte in questa sede con la memoria depositata il 18 novembre 2010.
Al riguardo, parte appellata deduce innanzitutto “eccesso di potere, violazione delle disposizioni contenute nel d.lgs. n. 157 del 1995, nella direttiva comunitaria 95/50/CEE del 18/6/92, violazione dei principi di continuità, concentrazione e celerità delle operazioni di gara” per aver la commissione di gara sospeso le proprie attività dopo la prima seduta ed averle terminate oltre 366 giorni dal loro inizio per richiedere ad un soggetto incompetente, quale la CCIAA, parere circa la compatibilità dell’oggetto sociale della Sapea rispetto ai servizi oggetto dell’appalto.
La censura non può essere condivisa, dal momento che, com’è noto, in sede di gara pubblica il principio di continuità della procedura ha carattere meramente tendenziale ed è pertanto suscettibile di deroga laddove esistano circostanze oggettive, non necessariamente richiamate nei verbali, che impongano, proprio per il rispetto dei principi di buon andamento e par condicio, una ponderata attività di valutazione in relazione alla complessità dell’oggetto di gara e ai requisiti richiesti (cfr., tra le più recenti, Cons. St., Sez. V, 28 ottobre 2008 n. 5372).
Nella specie le ragioni della sospensione, derivanti dalla ritenuta necessità dell’acquisizione prima di chiarimenti dell’interessata, poi del cennato parere in merito ai requisiti di ammissione, non solo sono esplicitate nei verbali del 14 settembre, 6 ottobre ed 8 novembre 2005, ma soprattutto si giustificano con l’esigenza di approfondire l’aspetto considerato al fine dei rispetto dei principi di correttezza, imparzialità e trasparenza dell’agire amministrativo; quanto al periodo successivo e fino alla conclusione delle operazioni in data 6 ottobre 2006, anche a tal riguardo ne è evidente la giustificabilità (peraltro non contestata in relazione a questo aspetto) in base alla complessità delle valutazioni rimesse alla commissione in ordine alle proposte tecniche delle concorrenti di tipo particolarmente specialistico.
Con la seconda censura si deduce “eccesso di potere per illogicità ed inadeguatezza delle indicazioni riportate nel capitolato di appalto allegato al bando di gara indetta con atto deliberativo n. 2817 del 18.11.2004, dovuta alla non corrispondenza tra la configurazione numerica e logistica delle apparecchiature oggetto del controllo di qualità indicata dall’art. 4 del capitolato speciale allegato al bando di gara e la reale configurazione numerica e logistica delle apparecchiature esistenti presso la AUSL-Frosinone che necessitano di controllo di qualità ai fini della radioprotezione con conseguente induzione delle ditte partecipanti a formulare offerte non coerenti, per prezzo e qualità del servizio, alla effettiva entità delle prestazioni oggetto dell’appalto”. In particolare, secondo la ricorrente da una sua verifica le apparecchiature e gli ambienti da sottoporre a controllo sarebbero risultati di entità superiore a quella indicata e ciò avrebbe portato all’innalzamento della sua offerta, precisando nell’atto introduttivo del giudizio di primo grado che l’indicazione nell’elenco a cui fa riferimento il capitolato è carente per le attrezzature di medicina nucleare e di radio immunologia di Cassino, nonché per le attrezzature dei presidi “SAUB” di Cassino e Veroli. Sennonché il capitolato, nel rinviare alle risultanze del detto elenco, evidentemente include tali risultanze, e non altro, nelle prestazioni contrattuali di cui tener conto nell’offerta, con le uniche, espresse eccezioni del “negativoscopio” e delle “apparecchiature di nuovo acquisto”; in altri termini, lo Studio ricorrente non poteva che imputare a se stesso l’estensione delle proprie previsioni.
Con il successivo motivo, rubricato “eccesso di potere per contraddittorietà del bando rispetto all’allegato capitolato di gara in ordine alla necessità o meno della comunicazione da parte delle ditte partecipanti alla gara dei nominativi e delle qualifiche professionali del personale incaricato della prestazione del servizio oggetto di gara”, si lamenta ancora che tale aspetto abbia indotto i partecipanti a formulare offerte erronee. In primo grado si precisava che tale contraddittorietà, ravvisata tra il bando (sez. II, punto III.3.2: “Le persone giuridiche saranno tenute a comunicare i nominativi e le qualifiche professionali del personale incaricato della prestazione del servizio) ed il capitolato (art. 1, sez. “busta B – elaborati tecnici: “ – Risorse organizzative ed elenco del personale dedicato con specifico profilo professionale (…) In mancanza del personale nelle qualifiche e quantità indicate la Commissione non attribuirà alcun punteggio, per il corrispondente parametro, e non ammetterà la concorrente alla fase successiva”), comportava l’induzione in errore dei partecipanti sulle corrette modalità di presentazione della documentazione da presentare a corredo delle offerte (non alla loro formulazione), sostenendosi inoltre l’illegittimità della clausola del bando in quanto non consentiva all’Amministrazione di “essere messa in condizione di conoscere l’identità e le qualifiche professionali del personale dedicato” ai servizi oggetto dell’appalto, di particolare delicatezza ed importanza tanto da richiedere l’impiego di professionisti altamente qualificati.
Pur chiarita alla stregua dell’originaria formulazione, la doglianza è comunque inammissibile per carenza di interesse e genericità, dal momento che lo Studio ricorrente non imputava alle due concorrenti che lo precedono in graduatoria l’omissione o l’incongruità dell’elenco prescritto dal capitolato, né alla commissione la mancata valutazione nei suoi confronti del proprio elenco (avendo peraltro ottenuto, come la Sapea, il massimo del punteggio di categoria), sicché non si comprende quale lesione gli sarebbe derivata dalla contestata clausola di bando.
Col quarto motivo riproposto, di “eccesso di potere per contraddittorietà ed inadeguatezza delle indicazioni riportato nel capitolato di appalto allegato al bando di gara indetta con atto deliberativo n. 2817 del 18.11.2004, dovuta alla omessa indicazione della richiesta del servizio di valutazione dosi individuali ed ambientali, servizio sempre richiesto dagli atti deliberativi dell’AUSL Frosinone relativi agli anni precedenti”, si sostiene che la mancata quantificazione dei lavoratori esposti a radiazioni non abbia consentito una corretta formazione delle offerte tecniche-economiche, le quali sarebbero lievitate ove l’omissione non si fosse verificata. In primo grado la censura era integrata con la deduzione di omessa motivazione degli atti indittivi circa l’esclusione o meno del servizio in parola nell’oggetto di gara.
Al riguardo, si osserva che la doglianza tende in realtà ad estendere l’oggetto dell’appalto al servizio di dosimetria, questa volta chiaramente non richiesto, in sostanza sostituendosi alla valutazione della stazione appaltante sulle prestazioni da richiedere all’esterno attraverso la procedura in questione. Valutazione che, tenuto conto del suo carattere spiccatamente discrezionale, è – com’è noto – insindacabile se non per manifesti profili di irrazionalità, nella specie neppure dedotti.
Con l’ultima censura lo Studio E Roma si duole ancora della mancata esclusione della Sapea, costituita solo il 31 gennaio 2002 e che, quindi, sarebbe priva del requisito concernente il fatturato richiesto per ciascun anno del triennio 2001-2002-2003.
Ma, stanti le conclusioni sin qui raggiunte, nessun vantaggio deriverebbe all’attuale parte appellata dall’eventuale accoglimento di tale censura, permanendo essa al secondo posto della graduatoria, dopo l’a.t.i. Prisma Tecnologie. Ne deriva che la medesima censura deve ritenersi inammissibile per difetto di interesse.
In conclusione, l’appello dev’essere accolto, con conseguente riforma della sentenza appellata nel senso della reiezione del ricorso di primo grado.
Tuttavia, la particolarità della fattispecie consiglia la compensazione tra le parti delle spese di entrambi i gradi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata respinge il ricorso di primo grado.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:
Stefano Baccarini, Presidente
Carlo Saltelli, Consigliere
Roberto Chieppa, Consigliere
Angelica Dell’Utri, Consigliere, Estensore
Antonio Amicuzzi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 21/02/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 21/2/2011 n.1079 proviene da Giustamm.

Pres. Trovato – Est. Russo
Turriziani Petroli s.r.l. (Avv.ti F. Cardarelli, A. Zaza D’Aulisio) c/ Comune di Cassino (Avv. G. Panzera

sul termine decennale di prescrizione per proporre ricorso per ottemperanza

Giustizia amministrativa – Ottemperanza – Ricorso – Termine decennale di prescrizione – Configurabilità.

Posto che l’esecuzione dei pronunciamenti del giudice costituisce un obbligo per la P.A. e che il giudizio di ottemperanza non è un giudizio impugnatorio, tendendo esclusivamente l’azione medesima ad adeguare la situazione di fatto a quella di diritto risultante dal giudicato, il termine per proporre l’azione di giudicato è quello decennale di prescrizione e non di decadenza, ex art. 2953 c.c. e come tale è idoneo ad essere interrotto

N. 01075/2011REG.PROV.COLL.

N. 00367/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso numero di registro generale 367 del 2010, proposto da:

Turriziani Petroli s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Francesco Cardarelli, Alfredo Zaza D’Aulisio, con domicilio eletto presso Francesco Cardarelli in Roma, via G.P. Da Palestrina, 47;

contro

Comune di Cassino, rappresentato e difeso dall’avv. Gioacchino Panzera, con domicilio eletto presso Ugo Primicerj in Roma, p.zza Martiri di Belfiore, 2;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – SEZ. STACCATA DI LATINA n. 01857/2008, resa tra le parti, concernente DINIEGO RILASCIO DOCUMENTI ABILITATIVI PER INSTALLARE ED ESERCITARE UN IMPIANTO DI DISTRIBUZIONE CARBURANTI (ESEC.SENT. TAR)

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Cassino;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 luglio 2010 il Cons. Nicola Russo e uditi per le parti gli avvocati Zaza D’ Aulisio e Panzera;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società Turriziani Petroli s.r.l. impugna la sentenza del T.A.R. Lazio, sezione staccata di Latina, n. 1857/08 del 16 dicembre 2008, che ha dichiarato inammissibile il ricorso dalla stessa proposto per l’esecuzione del giudicato di cui alla sentenza n. 721/95 del medesimo Tribunale Amministrativo Regionale, depositata in Segreteria il 6 ottobre 1995.

Con ricorso depositato il 7 ottobre 2008 e comunicato al Comune di Cassino ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 91 R.D. 17.8.1907 n. 642, la società Turriziani Petroli a r. l., premesso:

– che con istanza in data 5.10.1987 chiedeva al comune di Cassino il rilascio dei provvedimenti abilitativi per installare ed esercitare un impianto di distribuzione carburanti sulla Superstrada Cassino-Atina-Sora, mediante trasferimento per concentrazion
– che con delibera n. 41/8 del 20.4.1993 il Comune resistente respingeva la suddetta istanza;

– che in pendenza del ricorso giurisdizionale avverso detto diniego (R.G. 1168/93) il provvedimento veniva annullato dal Comitato di Controllo di Frosinone nella seduta del 18.6.2003;

– che proposto nuovo atto di diffida, il Comune con il provvedimento Sindacale n. 7666/5 del 7.3.1994, respingeva nuovamente l’istanza della ricorrente;

– che avverso tale provvedimento la ricorrente proponeva ulteriore ricorso innanzi al Tribunale iscritto al n R.G. 871/94;

– che con sentenza n. 791 del 6.10.1995 il Tribunale dichiarava improcedibile il ricorso R.G. 1168/93 e accoglieva il ricorso 871/94;

– che, passata in giudicato la sentenza, la ricorrente con atto di diffida ex art. 90 comma 2 del R.D. 642/1907, notificato in data 31.10.1996 – e con successive ulteriori lettere – intimava all’Amministrazione di eseguire il provvedimento giudiziario;

Con atto depositato il 20 novembre 2008, si costituiva in giudizio il comune di Cassino, eccependo l’inammissibilità del ricorso per intervenuta decadenza dell’azione.

Il T.A.R. adìto, con la sentenza impugnata in questa sede, riteneva il ricorso inammissibile.

Il Tribunale, premesso che l’art. 90 del R.D. 642/1907 prevede che “I ricorsi, nei casi di cui all’art. 23, n. 5 della legge, si propongono (…) finché duri l’azione di giudicato, ma non prima di trenta giorni da quello in cui l’autorità amministrativa sia stata messa in mora di provvedere”, affermava che “il termine per avviare il giudizio di ottemperanza è, in forza dell’art. 90 r.d. 17 agosto 1907 n. 642, quello proprio dell’azione di giudicato, cioè, secondo l’art. 2953 c.c., quello prescrizionale di dieci anni, non già quello decadenziale di sessanta giorni, ma che “l’azione per l’ottemperanza del giudicato dev’essere instaurata, a pena d’inammissibilità, entro dieci anni, termine decadenziale e non di prescrizione e, come tale non idoneo ad essere interrotto se non con la proposizione del relativo ricorso ex art. 37, l. Tar” e che “non hanno valore interruttivo del decorso del termine, di conseguenza, atti diversi, quali gli atti di messa in mora che sono atti preliminari al ricorso per ottemperanza, secondo l’art. 90 II comma”.

Tanto premesso, osservava il Collegio di prime cure che la sentenza oggetto del giudizio di ottemperanza era stata depositata in data 6.10.1995 e, non essendo stata notificata, il termine lungo per l’impugnazione era scaduto il 20.11.1996.

Da tale data, quindi, secondo il T.A.R., decorreva il termine decadenziale di dieci anni per proporre ricorso per ottemperanza, con scadenza il 20.11.2006, per cui, essendo stato il ricorso, invece, depositato il 7 ottobre 2008, quasi due anni oltre la decadenza del menzionato termine, esso era, pertanto, inammissibile.

Avverso la prefata sentenza propone appello la Turriziani Petroli s.r.l., sostenendone l’erroneità e l’ingiustizia sotto svariati profili.

Resiste il Comune, che chiede la reiezione del gravame.

Le parti hanno depositato memorie in vista dell’udienza di discussione.

Alla camera di consiglio del 20 luglio 2010 la causa è stata spedita in decisione.

DIRITTO

L’appello è fondato nei limiti che si passano ad esporre.

Come correttamente evidenziato dall’appellante, in considerazione del fatto che l’esecuzione dei pronunciamenti del giudice costituisce un obbligo per la P.A. e che il giudizio di ottemperanza non è un giudizio impugnatorio, tendendo esclusivamente l’azione medesima ad adeguare la situazione di fatto a quella di diritto risultante dal giudicato, il termine per proporre l’azione di giudicato è quello decennale di prescrizione e non di decadenza (cfr., ex multis, Cons. St., Sez. V, 28.5.2009, n. 3261; Cons. St., Sez. IV, 10.10.2005, n. 5474; Cons. St., Sez. IV, 10.3.2004, n. 1128; Cons. St., Sez. IV, 31.5.2003, n. 3059; Cons. St., Sez. V, 6.8.2001, n. 4239), come, invece, erroneamente ritenuto dal T.A.R. nella sentenza impugnata, che ha dichiarato inammissibile l’actio iudicati ritenendo il termine decennale come di decadenza e non di prescrizione, contrariamente al disposto dell’art. 2953 del codice civile, che qualifica espressamente tale termine decennale come termine prescrizionale del diritto.

Pertanto, essendo il termine per la proposizione del giudizio di ottemperanza fissato a pena di prescrizione e non di decadenza, appare ineludibile che il ricorso per ottemperanza proposto per ottenere l’esecuzione della sentenza n. 722/1995 fosse ammissibile, in quanto il termine prescrizionale era stato interrotto dalla proposizione del precedente ricorso per ottemperanza n. 260/2002, definito con la sentenza n. 291/2007, la quale, peraltro, nel respingere la richiesta di risarcimento del danno per equivalente derivante dal mancato conseguimento dell’utilità finale, ha dato atto che l’odierna appellante era ancora in termini (“in realtà ancora potrebbe”), e cioè potrebbe ancora agire “per giocarsi la chance” di “ottenere la ripetizione dell’occasione perduta”.

Tuttavia, dato il lungo tempo trascorso dalla presentazione dell’istanza (1987), ritiene il Collegio di dover acquisire dalle parti documentati chiarimenti in ordine alla circostanza se l’attuale situazione della rete distributiva ed i provvedimenti normativi nel frattempo sopravvenuti consentano di ritenere sussistente la possibilità (e quindi l’interesse) per la ricorrente di esercitare l’impianto in questione, concedendo all’uopo un termine di sessanta giorni e rinviando per la trattazione all’udienza che sarà fissata con apposito provvedimento presidenziale.

L’appello, pertanto, deve essere accolto, nel senso che in riforma della sentenza impugnata deve ritenersi ammissibile il ricorso di primo grado, ma devono disporsi gli incombenti istruttori di cui sopra al fine di poter meglio valutare se la situazione attuale consente l’ottenimento del bene della vita per la cui tutela la ricorrente ha proposto azione in questa sede.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, sezione Quinta, accoglie nei sensi di cui in motivazione l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, dichiara ammissibile il ricorso proposto in primo grado; ordina gli incombenti istruttori di cui in motivazione e rinvia la causa all’udienza che sarà fissata con apposito provvedimento presidenziale, riservando all’esito ogni ulteriore pronuncia in rito, nel merito e sulle spese.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 luglio 2010 con l’intervento dei Signori:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Cesare Lamberti, Consigliere

Marco Lipari, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere

Nicola Russo, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/02/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 21/2/2011 n.1075 proviene da Giustamm.