Pres.Antonio Cavallari – Est. Tommaso Capitanio
EDIL.SAR.TOM. s.r.l. (avv. G. Patronelli) c.
Provincia di Brindisi (avv. M. Carulli),
Ing. Rini (avv. D. Errico).

sull’illegittimità dell’esclusione dalla gara di appalto quando l’atto relativo all’accertamento delle pregresse violazioni verificatesi in sede di esecuzione di precedenti contratti sia oggetto di contestazione

1. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Art.38 comma 1 lett. f), d.lg. n.163 del 2006 – Interpretazione.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Art.38 comma 1 lett. f), d.lg. n.163 del 2006 – Pregresse violazioni verificatesi in sede di esecuzione di precedenti contratti – Situazione di contestazione – Esclusione dalla gara – E’ illegittima.

3. Responsabilità e risarcimento – Giurisdizione e competenza – Funzionario pubblico che ha adottato un atto asseritamente illegittimo – Domanda risarcitoria – E’ inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

1. In tema di affidamento di appalti pubblici, l’art.38 comma 1 lett. f), d.lg. 12 aprile 2006 n.163, da un lato, preclude la partecipazione alle gare d’appalto agli operatori economici che si sono resi responsabili di gravi inadempienze nell’esecuzione di precedenti contratti (stipulati con la stessa o con altre amministrazioni) – con ciò denotando quindi un’inidoneità “tecnico-morale” a contrarre con la p.a. -, dall’altro, fissa il duplice principio secondo cui la sussistenza di tali situazioni ostative può essere desunta da qualsiasi mezzo di prova, mentre il provvedimento di esclusione deve essere motivato congruamente.

2. Anche in caso di violazione dell’art.38 comma 1 lett. f), d.lg. 12 aprile 2006 n.163, non è legittima l’esclusione dalla gara quando l’atto relativo all’accertamento delle pregresse violazioni verificatesi in sede di esecuzione di precedenti contratti sia oggetto di contestazione, in quanto pure in questo caso sussiste l’esigenza di contemperare le esigenze di buon andamento della p.a. (le quali ostano a che partecipino alle gare ad evidenza pubblica imprese che, in passato, non hanno dato buona prova di sé) con il diritto di difesa che gli artt. 24 e 113, cost. riconoscono a qualunque cittadino.

3. E’ inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo la domanda risarcitoria proposta contro un funzionario pubblico che ha adottato un atto asseritamente illegittimo.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 1147/2008, proposto da

EDIL.SAR.TOM. S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Patronelli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Alessandro Leuci, in Lecce, Piazza Mazzini, 72,

contro

– Provincia di Brindisi, in persona del Presidente della G.P. p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Mariangela Carulli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Angelo Caniglia, in Lecce, Via G. De Giorgi, 19;

– Ing. Sergio Maria Rini, rappresentato e difeso dall’avv. Daniela Errico, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Antonio Sergi, in Lecce, Viale M. De Pietro, 23,

per l’annullamento

della nota a firma del dirigente del Servizio Tecnico della Provincia di Brindisi n. 109092 in data 11.6.2008, recante l’esclusione della ditta ricorrente dalla gara per l’affidamento dell’appalto relativo ai lavori di ampliamento e ristrutturazione dell’istituto scolastico “Braico” di Carovigno,

e per la condanna

dell’Amministrazione intimata e dell’ing. Sergio Maria Rini al risarcimento in suo favore dei danni cagionati dall’illegittima esclusione dalla gara.

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;

Visto l’atto di costituzione in giudizio delle controparti intimate;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista l’ordinanza istruttoria 13.12.2008, n. 1141;

Uditi nella pubblica udienza del 5 febbraio 2009 il relatore, Primo Ref. Tommaso Capitanio, e, per le parti costituite, gli avv. Vantaggiato (in sostituzione dell’avv. Patronelli), Carulli ed Errico.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. Con il presente ricorso, Edil.Sar.Tom. agisce per conseguire l’annullamento del provvedimento indicato in epigrafe (con cui l’impresa è stata esclusa dalla gara indetta dalla Provincia di Brindisi per l’affidamento dei lavori di ampliamento e ristrutturazione dell’istituto scolastico “Braico” di Carovigno) e per la condanna della Provincia e dell’ing. Rini (dirigente del Settore Tecnico della stessa Provincia, nonché presidente della commissione di gara) al risarcimento dei danni cagionati dall’esecuzione del provvedimento.

L’esclusione della ricorrente dalla gara è stata decretata in quanto la Provincia aveva risolto per gravi inadempienze e ritardi dell’appaltatore un precedente ed analogo contratto d’appalto (ritenendo cioè sussistente la fattispecie di cui all’art. 38, comma 1, let. f), del D.Lgs. n. 163/2006).

La ricorrente sostiene che:

– da un lato, il bando di gara non contemplava fra le cause di esclusione l’avere la stazione appaltante risolto un precedente contratto in essere fra le stesse parti;

– per altro verso, la risoluzione del precedente contratto (relativo ai lavori di ampliamento di un altro edificio scolastico) è da addebitarsi ad esclusiva responsabilità della Provincia, che ha posto in essere ripetute violazioni dei patti negoziali e d
Trattandosi di un’esclusione palesemente illegittima, la ricorrente chiede altresì la condanna dell’Amministrazione e del funzionario intimati al risarcimento dei danni, quantificati in complessivi € 70.259,50.

2. Si sono costituite le parti intimate, chiedendo il rigetto del ricorso.

3. Dopo che con l’ordinanza in epigrafe è stata disposta istruttoria, alla pubblica udienza del 5 febbraio 2009 la causa è stata trattenuta per la decisione di merito.

DIRITTO

1. Il ricorso merita accoglimento solo per quanto concerne la domanda impugnatoria, mentre la domanda risarcitoria va in parte respinta e in parte dichiarata inammissibile per difetto di giurisdizione.

2. Iniziando la trattazione dalla domanda impugnatoria, il Collegio, come peraltro già anticipato nell’esposizione dei fatti di causa, ritiene che la nota impugnata da Edil.Sar.Tom. trovi un fondamento legale nell’art. 38, comma 1, let. f), del D.Lgs. n. 163/2006 (il quale, fra le cause di esclusione dalle procedure ad evidenza pubblica, menziona l’ipotesi di concorrenti “…..che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante…”). La disposizione, quindi, da un lato preclude la partecipazione alle gare d’appalto agli operatori economici che si sono resi responsabili di gravi inadempienze nell’esecuzione di precedenti contratti (stipulati con la stessa o con altre amministrazioni) – con ciò denotando quindi un’inidoneità “tecnico-morale” a contrarre con la P.A. – dall’altro fissa il duplice principio secondo cui la sussistenza di tali situazioni ostative può essere desunta da qualsiasi mezzo di prova, mentre il provvedimento di esclusione deve essere motivato congruamente. Ora, se queste premesse sono vere, ne consegue che costituisce mezzo di prova per eccellenza il fatto che la stessa stazione appaltante abbia risolto per inadempienze gravi un precedente contratto stipulato con l’impresa interessata. Sotto questo profilo, quindi, il ricorso di Edil.Sar.Tom., nella parte in cui si sostiene che il bando di gara non contemplava una causa di esclusione del tenore di quella ritenuta sussistente dalla Provincia, sarebbe infondato.

Peraltro, occorre domandarsi se, ai fini della sussistenza della fattispecie di cui all’art. 38, let. f), sia sufficiente l’accertamento di un determinato fatto storico (ossia, nel caso di specie, la risoluzione del precedente contratto) oppure se questo accertamento debba essere connotato anche da un certo grado intangibilità, e ciò soprattutto alla luce del potere di accertamento unilaterale che la norma attribuisce alle amministrazioni aggiudicatrici.

Al riguardo, appare utile richiamare in breve le vicende giurisprudenziali che hanno contrassegnato altre due delle fattispecie tipiche di esclusione previste dall’art. 38, ossia quelle di cui alla lett. g) e i), relative alla c.d. correntezza contributiva e fiscale.

Come è noto, prima dell’entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici, tali fattispecie erano disciplinate dai quattro testi normativi in materia di appalti pubblici (art. 11 del D.Lgs. n. 358/1992; art. 75 del DPR n. 554/1999; art. 12 del D.Lgs. n. 157/1995 e art. 22 del D.Lgs. n. 158/1995), i quali prevedevano, come causa di esclusione, il non essere l’impresa “in regola” con gli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse e dei contributi previdenziali ed assistenziali, con ciò non chiarendo quand’è che un operatore economico si debba considerare non in regola con gli obblighi summenzionati.

In particolare, era sorte la questione relativa all’eventuale rilievo da attribuire, al fine di escludere la sussistenza della fattispecie di esclusione, all’impugnazione, in sede amministrativa o giudiziaria, dei provvedimenti con cui le amministrazioni competenti (Agenzia delle Entrate, INPS, INAIL, etc.) avessero accertato e comunicato alla stazione appaltante l’irregolarità contributiva a danno di un’impresa partecipante ad una procedura ad evidenza pubblica.

Della questione si è occupato anche questo Tribunale, che, nella sentenza della Sezione Seconda n. 1114/2004, ha chiarito che “….ai sensi della norma in commento vanno considerate in regola le imprese che: 1) hanno in corso procedimenti di regolarizzazione contributiva mediante dilazioni o pagamenti rateali, se tali opportunità sono consentite dalla normativa vigente (ma è necessario rispettare i termini di scadenza concordati, per cui se al momento della redazione dell’autodichiarazione l’interessato ha lasciato scadere una rata, senza ancora aver provveduto al pagamento, tale soggetto non può considerasi in regola con il pagamento dei contributi previdenziali; 2) hanno proposto ricorsi in via amministrativa o in via giurisdizionale, in quanto in tali situazioni non vi è stato ancora un accertamento definitivo sullo stato di regolarità contributiva del soggetto interessato, definitività che può conseguire soltanto ad una decisione giurisdizionale passata in giudicato o ad un accertamento non impugnato e perciò divenuto incontestabile (chiaramente se dopo l’accertamento definitivo il datore di lavoro provvede ad estinguere il credito previdenziale, dopo tale pagamento deve essere considerato nuovamente in regola con l’adempimento degli obblighi in materia di sicurezza sociale): in ordine a quest’ultima considerazione va fatto presente che una diversa interpretazione contrasterebbe con il diritto di difesa, tutelato dall’art. 24 della Costituzione, nonché con l’art. 3 della Costituzione, cioè con l’esigenza della disciplina in modo uniforme di situazioni omogenee; va rilevato infatti che l’art. 75 comma 1 lett. e) e g) del DPR n. 554/1999 ricollega l’esclusione dalle gare d’appalto per l’esecuzione di lavori pubblici, rispettivamente alle “gravi infrazioni debitamente accertate…a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro” e alle “irregolarità definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse”….”.

Tali considerazioni hanno trovato un autorevole avallo nella sentenza della Corte di Giustizia CE 9 febbraio 2006, in cause C-226/04 e C- 228/04, in cui il Giudice comunitario ha statuito che “….L’art. 29, primo comma, lett. e) e f), della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, non si oppone ad una normativa o ad una prassi amministrativa nazionali in base alle quali un prestatore di servizi che, alla data di scadenza per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, non ha adempiuto, effettuando integralmente il pagamento corrispondente, i suoi obblighi in materia di contributi previdenziali e di imposte e tasse, può regolarizzare la sua situazione successivamente

– in forza di misure di condono fiscale o di sanatoria adottate dallo Stato, o

– in forza di un concordato al fine di una rateizzazione o di una riduzione dei debiti, o

– mediante la presentazione di un ricorso amministrativo o giurisdizionale,

a condizione che provi, entro il termine stabilito dalla normativa o dalla prassi amministrativa nazionali, di aver beneficiato di tali misure o di un tale concordato, o che abbia presentato un tale ricorso entro questo termine…”.

Questa giurisprudenza ha trovato recepimento nell’art. 38, lett. g) ed i), del D.Lgs. n. 163/2006, in cui si parla di infrazioni “definitivamente” accertate, il che vuol dire che non rileva, ai fini dell’esclusione, il fatto che un concorrente non sia stato ritenuto dall’amministrazione competente in regola con gli obblighi fiscali e contributivi, laddove, al momento della presentazione della domanda di partecipazione, i relativi provvedimenti siano ancora “sub iudice” (ossia contestati, in sede amministrativa o giurisdizionale).

Fatta questa premessa, e passando alla fattispecie di cui all’art. 38, let. f), il Collegio ritiene che anche in questo caso non sia legittima l’esclusione dalla gara nel caso in cui l’atto relativo all’accertamento delle pregresse violazioni verificatesi in sede di esecuzione di precedenti contratti sia oggetto di contestazione. Ciò in quanto pure in questo caso sussiste l’esigenza di contemperare le esigenze di buon andamento della P.A. (le quali ostano a che partecipino alle gare ad evidenza pubblica imprese che, in passato, non hanno dato buona prova di sé) con il diritto di difesa che gli artt. 24 e 133 Cost. riconoscono a qualunque cittadino.

E nel caso di specie, alla data di adozione del provvedimento impugnato, Edil.Sar.Tom. aveva già notificato alla Provincia la domanda di arbitrato (documento allegato n. 13 al ricorso), in cui, fra le altre cose, ha chiesto al Collegio arbitrale di dichiarare la risoluzione del contratto stipulato con l’ente in data 18.10.2006 (che la Provincia aveva risolto con determinazione dirigenziale n. 1621 del 5.12.2007) per esclusiva responsabilità del committente pubblico.

Del resto, in un precedente specifico, questo Tribunale ha ritenuto legittima l’esclusione da una gara d’appalto di LL.PP. di un’impresa, decretata dalla stazione appaltante in applicazione dell’art. 38, let. f), valorizzando fra le altre cose il fatto che la ditta non aveva contestato il provvedimento recante la risoluzione per inadempimento di un precedente contratto stipulato fra le stesse parti (vedasi la sentenza della Sezione Seconda n. 4309/2007).

In ragione di quanto precede, la domanda impugnatoria va accolta, con conseguente annullamento del provvedimento di esclusione di Edil.Sar.Tom. dalla gara per cui è causa.

3. La domanda risarcitoria va invece respinta nella parte in cui essa è stata proposta nei riguardi della Provincia di Brindisi, mentre va dichiarata inammissibile per difetto di giurisdizione nella parte in cui essa è stata proposta nei riguardi dell’ing. Rini.

3.1. Per quanto concerne il primo profilo, va detto che, con l’ordinanza in epigrafe, il Tribunale ha disposto istruttoria, al fine di verificare se la ricorrente, ove ammessa alla gara, sarebbe risultata aggiudicataria (la qual cosa era di agevole verificazione, trattandosi di appalto da aggiudicare al prezzo più basso). Ebbene, all’esito dell’istruttoria (i cui risultati non sono oggetto di contestazione da parte della ricorrente), è emerso che Edil.Sar.Tom. non sarebbe risultata aggiudicataria.

Ciò determina l’infondatezza della domanda risarcitoria proposta contro la Provincia.

In effetti, una volta accertato che il concorrente escluso illegittimamente non sarebbe aggiudicatario, nessuna delle voci di danno di cui la ricorrente chiede il ristoro è risarcibile.

Non lo è innanzitutto (ovviamente, verrebbe da dire) il lucro cessante, calcolato da Edil.Sar.Tom. nel 10% del prezzo a base d’asta (il calcolo, fra l’altro è errato anche in sé, visto che il 10% dovrebbe essere calcolato sull’importo a base d’asta depurato del ribasso praticato dal concorrente), e ciò in quanto il ricorrente non avrebbe comunque titolo ad eseguire il contratto, per cui non può essere indennizzato di una perdita che non ha subito.

Non lo sono nemmeno le spese di partecipazione alla gara, le quali costituiscono un onere che tutte le imprese accorrenti debbono sostenere, a prescindere dal conseguimento del risultato finale atteso (cioè l’aggiudicazione dell’appalto). Nelle procedure ad evidenza pubblica, le spese di partecipazione alle gare possono essere oggetto di rimborso solo nel caso in cui la stazione appaltante revochi o annulli illegittimamente la gara (o l’aggiudicazione) e la stessa non sia poi più in concreto espletabile (in questo caso va risarcito il danno derivante dalla lesione del diritto dei concorrenti a non essere coinvolti in procedimenti amministrativi sulla cui legittimità e opportunità sussistono dubbi anche in seno alla stazione appaltante, danno che generalmente viene liquidato proprio in misura corrispondente alle spese di partecipazione).

Non è nemmeno risarcibile il c.d. danno curriculare, visto che la ricorrente non aveva titolo ad eseguire il presente appalto e, quindi, non potrebbe accrescere il proprio curriculum ai fini dell’incremento delle categorie e classifiche per le quali è in possesso di qualificazione ex DPR n. 34/2000.

Va infine precisato che quanto appena detto non implica un difetto di interesse all’accoglimento della domanda impugnatoria, visto che, in primo luogo Edil.Sar.Tom. può giovarsi della presente sentenza in occasione di future gare, in secondo luogo i provvedimenti di esclusione dalle procedure ad evidenza pubblica possono comportare ulteriori conseguenze a danno dell’impresa (ad esempio, l’iscrizione al casellario tenuto presso l’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici), in terzo luogo sussiste in ogni caso l’interesse morale della ricorrente a tutelare la propria reputazione, almeno nelle more della definizione della vicenda relativa al precedente contratto stipulato con la Provincia.

3.2. La domanda risarcitoria proposta nei confronti dell’ing. Rini è invece inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Al riguardo, il Collegio ritiene di potersi limitare a richiamare un precedente analogo, deciso dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la ormai celebre ordinanza n. 13659/2006. In quella vicenda, un ricercatore universitario escluso illegittimamente da un dottorato di ricerca aveva citato in giudizio, a fini risarcitori, sia l’Ateneo, in persona del Rettore pro tempore, sia il docente che, in qualità di relatore e di tutor, aveva dato luogo all’esclusione (presentando al Collegio dei docenti una relazione volutamente ingiusta e negativa sull’operato del ricercatore).

Come si vede, si tratta di vicenda perfettamente sovrapponibile a quella per cui è causa, visto che nel caso di specie l’ing. Rini viene chiamato in causa personalmente.

Decidendo in sede di regolamento preventivo di giurisdizione, le Sezioni Unite hanno ritenuto che la domanda risarcitoria proposta contro un funzionario pubblico che abbia adottato un atto asseritamente illegittimo sfugge alla giurisdizione amministrativa, e ciò in base alle seguenti considerazioni: “….Ai fini della risoluzione del problema processuale non rileva stabilire se il F. abbia agito quale organo dell’Università, ovvero, a causa del perseguimento di finalità private, si sia verificata la cd. “frattura” del rapporto organico. Nell’uno, come nell’altro caso, l’azione risarcitoria è proposta nei confronti del funzionario in proprio, e, quindi, nel confronti di un soggetto privato, distinto dall’amministrazione, con la quale, al più, può risultare solidalmente obbligato (art. 28 Cost.).

La questione di giurisdizione, infatti, […] va risolta esclusivamente sulla base dell’art. 103 Cost., che non consente di ritenere che il giudice amministrativo possa conoscere di controversie di cui non sia parte una pubblica amministrazione, o soggetti ad essa equiparati.

26. Al riguardo, la giurisprudenza delle sezioni unite si è espressa in modo univoco nel ritenere essenziale, perché possa prospettarsi l’appartenenza della controversia alla giurisdizione amministrativa, che sia proposta nei confronti di soggetti titolari di poteri amministrativi (Cass. S.U. 22494/2004, 2560/2005, 7800/2005). Il principio ha trovato specifica applicazione per il caso di pretesa risarcitoria avanzata nei confronti del funzionario cui era imputata l’adozione di provvedimento illegittimo (Cass. S.U. 3357/1992) ed ulteriormente precisato nel senso che la controversia va devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario in quanto fondata sulla deduzione di un fatto illecito extracontrattuale e intercorrente tra privati, non ostando a ciò la proposizione della domanda anche nei confronti dell’ente pubblico sotto il profilo della responsabilità solidale dello stesso, attenendo al merito l’effettiva riferibilità all’ente dei comportamenti dei funzionari (Cass. S.U. 4591/2006).

Va aggiunto che, in linea generale, la giurisdizione è inderogabile per ragioni di connessione (salva diversa, specifica, previsione normativa) e che il coordinamento tra le giurisdizioni su rapporti diversi ma interdipendenti può trovare soluzione secondo le regole della sospensione del procedimento pregiudicato (Cass. S.U. 3508/2003)….”.

Pertanto, in parte qua la domanda risarcitoria va dichiarata inammissibile per difetto di giurisdizione.

4. In conclusione, va accolta la domanda impugnatoria, mentre la domanda risarcitoria va in parte respinta e in parte dichiarata inammissibile per difetto di giurisdizione.

Sussistono quindi giusti motivi per disporre la compensazione delle spese fra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Terza Sezione di Lecce:

– accoglie la domanda impugnatoria;

– in parte respinge e in parte dichiara inammissibile la domanda risarcitoria.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 05/02/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Antonio Cavallari, Presidente

Tommaso Capitanio, Primo Referendario, Estensore

Silvia Cattaneo, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/02/2009

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L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione III – Sentenza – 21/2/2009 n.249 proviene da Giustamm.

Pres. Antonio Cavallari – Est. Tommaso Capitanio
Monteco s.r.l. (avv. P. Doria) c.
Comune di San Pancrazio Salentino (avv. T. Conte).

sulla giurisdizione del giudice amministrativo riguardo alla impugnazione dei provvedimenti con cui un Comune ha applicato due penalità per inadempienze del gestore al contratto inerente il servizio di igiene urbana

Servizi pubblici – Giurisdizione e competenza – Servizio di igiene urbana – Inadempienze – Applicazione di due penalità – Impugnazione – Giurisdizione del giudice amministrativo.

Sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo riguardo alla impugnazione dei provvedimenti con cui un Comune ha applicato due penalità per inadempienze al contratto inerente il servizio di igiene urbana, perché si tratta di controversia afferente la vigilanza di una p.a. su un gestore di un servizio pubblico.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 276 del 2008, proposto da

Monteco S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Pierantonio Doria, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Domenico Amorosi in Lecce, via Patitari 13;

contro

Comune di San Pancrazio Salentino, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Tommaso Conte, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Massimiliano Ariano in Lecce, via Formoso Lubello 6;

per l’annullamento

– della determinazione dirigenziale n. 372 del 29.10.2007;

– della determinazione dirigenziale n. 373 del 29.10.2007,

e per la condanna

del Comune intimato a restituire alla società ricorrente le somme illegittimamente incamerate in esecuzione dei predetti provvedimenti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di San Pancrazio Salentino;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 05/02/2009 il dott. Tommaso Capitanio e udito per il Comune resistente l’avv. Conte. Nessuno presente per la società ricorrente.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. Con il presente ricorso, Monteco S.r.l. contesta i provvedimenti con cui il Comune di San Pancrazio Salentino le ha applicato due penalità per inadempienze al contratto inerente il servizio di igiene urbana, che la ricorrente svolge in favore dello stesso Comune (contratto n. 1591 di repertorio del 13.2.2003).

Le penalità in questione (dell’importo rispettivo di € 250,00 e di € 1.032,90) sono state irrogate per le seguenti inadempienze:

– mancata apposizione, sugli automezzi dedicati al servizio, dello stemma del Comune, con caratteri indelebili, come prescritto dall’art. 42 del capitolato speciale d’appalto;

– mancata attivazione dell’isola ecologica, di cui all’art. 13 del C.S.A.

2. L’operato del Comune viene censurato per i seguenti profili:

(per quanto riguarda la prima penalità)

– il mezzo originariamente adibito al servizio è stato oggetto di furto in data 3.4.2007 (come da denuncia al locale Comando dei Carabinieri allegato al ricorso), della qual cosa il Comune è stato prontamente informato;

– la ricorrente ha impiegato un mezzo sostitutivo, non ritenendo opportuno “marchiarlo” con carattere indelebile proprio perché sperava in un pronto ritrovamento del mezzo rubato;

– il mezzo sostitutivo, peraltro, è stato impiegato solo nel cantiere di San Pancrazio Salentino;

– sono trascorsi circa sei mesi dalla data del furto a quella di irrogazione della sanzione (il che denota la carenza di un interesse pubblico all’applicazione della penalità, avendo il Comune tollerato a lungo l’operato della ricorrente);

– ad ogni modo, una volta ricevuta la contestazione, Monteco ha applicato lo stemma del Comune, sia pure con adesivo (mezzo che garantisce comunque l’indelebilità);

(per quanto concerne la seconda penalità)

– dopo aver inizialmente allestito l’isola ecologica nella zona artigianale di San Pancrazio Salentino, la ricorrente è stata costretta a trasferire l’impianto in altra sede, su richiesta del proprietario dell’area. Pertanto, è stato stipulato un contratt
– il proprietario dell’immobile, già nel marzo 2006, aveva chiesto al Comune l’autorizzazione per il cambio di destinazione d’uso e per la ristrutturazione;

– poiché il contratto di locazione ha avuto efficacia dal 1° aprile 2006, la ricorrente non è responsabile per avere omesso di richiedere al Comune le autorizzazioni di legge;

– non è necessaria alcuna autorizzazione specifica per l’isola ecologica;

– nelle more della definizione della pratica, Monteco ha comunque posto in essere interventi sostitutivi presso l’utenza della raccolta differenziata (porta a porta);

– a dimostrazione dell’infondatezza delle tesi dell’autorità concedente, il Comune di San Pancrazio è stato premiato dalla Regione per i lusinghieri risultati conseguiti nella raccolta differenziata.

A fattor comune viene poi contestata la misura delle penalità applicate.

3. Si è costituita l’Amministrazione intimata, eccependo preliminarmente l’inammissibilità del ricorso (siccome proposto in forma cumulativa, ma in assenza del presupposto della connessione oggettiva) e chiedendo comunque nel merito il rigetto del gravame.

Alla pubblica udienza del 5 febbraio 2009 la causa è stata trattenuta per la decisione di merito.

DIRITTO

1. Il ricorso è infondato e va pertanto respinto, il che consente al Collegio di prescindere dall’esame dell’eccezione di inammissibilità del ricorso, siccome proposto in forma cumulativa.

In limine, anche se la questione non è oggetto di contestazione fra le parti, va affermata poi la giurisdizione del giudice amministrativo, trattandosi di controversia afferente la vigilanza di una pubblica amministrazione sul gestore di un servizio pubblico (art. 33 del D.Lgs. n. 80/1998, come modificato dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 204 del 2004).

2. Nel merito, come anticipato, le doglianze di parte ricorrente non sono da condividere.

2.1. Partendo dalla penalità relativa alla mancata apposizione sugli automezzi dedicati al servizio, e con carattere indelebile, dello stemma del Comune, le giustificazioni presentate in sede procedimentale da Monteco non sono accoglibili. In effetti, pur potendosi ammettere che, nel periodo immediatamente successivo al furto dell’automezzo, la società potesse evitare di marchiare con caratteri indelebili i mezzi sostitutivi (e ciò nella speranza di recuperare quello sottrattole illecitamente), tale comportamento non era più giustificabile a distanza di circa sei mesi dalla data del furto. Né il decorso del citato lasso di tempo dimostra l’acquiescenza del Comune, e ciò proprio perché sarebbe stato contrario alla buona fede negoziale sanzionare immediatamente la società ricorrente; al contrario (e precisato che l’inadempienza di che trattasi ha carattere permanente e che il Comune non ha mai contestato il fatto che il mezzo in questione è stato utilizzato anche in altri cantieri), il concedente ha consentito a Monteco di utilizzare liberamente per un certo tempo il mezzo sostitutivo in attesa di un favorevole esito delle indagini di P.G. sul furto, intervenendo solo quando ha ritenuto di non poter più derogare ad una clausola del capitolato d’appalto.

Tra l’altro, in sede di giustificazioni – intervenute in data 19.11.2007 – la società ricorrente ha precisato che si sarebbe adoperata per apporre lo stemma del Comune sul mezzo in questione, per cui ha fatto trascorrere un ulteriore arco temporale prima di adeguarsi alle prescrizioni contrattuali.

Pertanto, avendo il Comune applicato una clausola del contratto in maniera lineare (ossia, a seguito di compiuta istruttoria, nel corso della quale Monteco ha avuto la possibilità di interloquire), in parte qua il ricorso va respinto.

2.2. Ad analoghe conclusione si deve pervenire anche in relazione all’altra penalità irrogata a Monteco. In questo caso, a giudizio del Collegio, il comportamento della ricorrente è ancora meno giustificabile, laddove si ponga mente al fatto che, in base al capitolato d’appalto (art. 13) e al contratto, ricade interamente a carico dell’appaltatore l’acquisizione della disponibilità di tutti i permessi, nulla osta, autorizzazioni e quant’altro sia necessario per il regolare espletamento del servizio. Ciò significa che, ad esempio, è onere dell’appaltatore curare la revisione periodica degli automezzi, secondo le norme del Codice della Strada, per cui, laddove un mezzo non sia in possesso dei documenti che lo rendono idoneo a circolare su strada, il gestore non può eccepire, ad esempio, che gli uffici della Motorizzazione civile abbiano ritardato le relative operazioni, ma deve provvedere a mettere a disposizione un mezzo sostitutivo.

Nel caso di specie, è la stessa ricorrente ad ammettere di avere trasferito l’isola ecologica dalla sede in cui l’impianto era stato inizialmente allocato (e in cui l’attività è stata regolarmente svolta per circa due anni) ad altra sede, ma, nel compiere tale operazione, non si è preventivamente accertata se l’immobile prescelto fosse in possesso delle necessarie autorizzazione urbanistico-edilizie. Al riguardo, ovviamente, non è esimente il fatto che, alla data di stipula del contratto di locazione, il proprietario dell’immobile avesse già presentato al Comune la domanda di autorizzazione al cambio di destinazione d’uso, perché ciò che rileva, ai fini della regolare esecuzione dell’appalto, è che l’immobile sia effettivamente utilizzabile dal gestore (sul quale, come detto, ricade il relativo onere).

Ed è sempre la ricorrente ad ammettere che il locatore dell’immobile ha ancora in corso le relative pratiche presso il Comune di San Pancrazio Salentino. E che tali permessi siano necessari è confessato dalla stessa Monteco a pagina 17 del ricorso introduttivo, dove viene contraddetto quanto sostenuto in precedenza: se infatti rispondesse al vero che l’attivazione dell’isola ecologica non necessita di alcun atto autorizzativo, allora non si comprende perché Monteco, pur nelle more della definizione della pratica edilizia relativa alla restante parte dell’immobile, non abbia attivato prontamente l’impianto. Tra l’altro, anche in questo caso il lungo lasso di tempo trascorso fra la data di stipula del contratto di locazione (primavera del 2006) e la data in cui il Comune ha contestato l’inadempimento (autunno del 2007) gioca a sfavore di Monteco, non potendosi certo tollerare che l’attivazione di un impianto essenziale nell’economia del servizio di igiene urbana sia differita praticamente sine die dall’appaltatore.

Né può essere addotto a giustificazione il fatto che, nelle more, Monteco ha attivato interventi sostitutivi, visto che tali accorgimenti, per poter essere considerati succedanei rispetto all’isola ecologica, avrebbero dovuto, al limite, essere concordati con il Comune, non potendo l’appaltatore modificare unilateralmente i patti negoziali.

Pertanto, e detto per inciso che non è rilevante di per sé il fatto che il Comune di San Pancrazio è stato premiato per i risultati conseguiti nella raccolta differenziata (visto che la penalità sanziona un inadempimento contrattuale e che non è dato sapere se tali risultati sono stati ottenuti in relazione al periodo in cui l’isola ecologica ha funzionato), davvero non si comprende per quale ragione l’inadempienza di Monteco dovrebbe essere giustificata, non sussistendo alcuna causa di forza maggiore o altro legittimo impedimento.

3. Per quanto concerne, invece, il quantum delle sanzioni, si osserva che:

– da un lato la contestazione della ricorrente, formulata in termini generici, investe più che altro l’an;

– dall’altro, le somme incamerate dal Comune sono comunque comprese nei limiti edittali di cui all’art. 19 del capitolato d’appalto.

Pertanto, anche per questa parte il ricorso non merita accoglimento.

4. In conclusione, il ricorso va respinto.

Sussistono tuttavia giusti motivi per disporre la compensazione delle spese fra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Terza Sezione di Lecce, respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 5/2/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Antonio Cavallari, Presidente

Tommaso Capitanio, Primo Referendario, Estensore

Silvia Cattaneo, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/02/2009

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L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione III – Sentenza – 21/2/2009 n.248 proviene da Giustamm.

Pres. Calvo – Est. Brandileone
Primatista ed altri (avv.ti Borgna, Confente) c. USSL 57 di Omega (avv. Scaparone)

sul vincolo dato dalla copertura finanziaria per l’erogazione del compenso per plus orario

Pubblico impiego – Dipendenti sanitari – Plus orario – Retribuzione – Copertura finanziaria – Necessità – Mancanza –Assimilazione a diversa prestazione

La copertura finanziaria costituisce un limite vincolante per la remunerazione delle prestazioni lavorative rese in plus orario e le prestazioni eccedenti possono essere retribuite soltanto con altre tecniche, ad esempio come lavoro straordinario.

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Sentenza – 21/2/2009 n.459 proviene da Giustamm.

Pres. Calvo – Est. Brandileone
Casa di Cura San Secondo sas (avv.ti Sorgente, Bruno, Ingicco, Montanaro) c. Regione Piemonte (avv. Rava) e ASL 19 Asti

sulla qualificazione giuridica dell’autorizzazione sanitaria alle case di cura ob personam e ob rem

1. – Sanità – Case di cura – Accreditamento – Autorizzazione – Condizioni – Disponibilità locali ove svolgere esercizio.

2. – Sanità – Case di cura – Accreditamento – Autorizzazione provvisoria scaduta – Sospensione efficacia – Valore – Misura soprassessoria.

1. – Non è ipotizzabile la permanenza di un’autorizzazione e del rapporto di accreditamento con il S.S.N. senza la disponibilità dei locali per l’esercizio dell’attività, stante l’indissolubile connessione del titolo abilitativo con una ben individuata struttura ove svolgere l’attività.

2. – L’autorizzazione non può essere sospesa per il periodo di svolgimento dell’attività da parte di un terzo titolare della gestione nella stessa casa di cura, posto che non sono ammissibili due autorizzazioni intestate a soggetti diversi ma riferite allo stessa casa di cura.

3. – La sospensione dell’autorizzazione provvisoria scaduta ha il valore di diffida a regolarizzare le irregolarità riscontrate dalla P.A. prima di sanzionare definitivamente il diniego di prosecuzione dell’espletamento dell’attività sanitaria mediante la revoca dell’autorizzazione.

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Sentenza – 21/2/2009 n.485 proviene da Giustamm.

Pres. Calvo – Est. Goso
Elmit srl, Consorzio Cave srl (avv.ti Barosio, Chiapale) c. Comune di Romentino (avv. Lovisetto) e Provincia di Novara (avv. Pozzi) e Regione Piemonte (avv. Maina) e Consorzio Alta Velocità Torino – Milano (avv.ti Giuffrè, Rossi) e Allara spa (avv. Sartorio)

sulle condizioni per il rilascio dell’autorizzazione per una cava di prestito in Piemonte

1. – Giustizia amministrativa – Interesse al ricorso – Operatore economico – Provvedimento che accresce numero dei concorrenti nel settore – Ha interesse.

2. – Cave e miniere – Regione Piemonte – Cave di prestito – Autorizzazione – Condizioni – Utilizzazione materiale per opere pubbliche.

3. – Cave e miniere – Regione Piemonte – Cava di prestito – Autorizzazione – Cava ordinaria – Necessità nuova autorizzazione – Diversi presupposti.

1. –Si deve ritenere sussistente l’interesse a ricorrere dell’operatore economico contro un provvedimento che accresca il numero dei concorrenti nel medesimo settore, essendo evidente l’incidenza di tale fatto sul piano della concorrenza, delle condizioni di mercato e sulla possibile, conseguente diminuzione di guadagno.

2. – Nella Regione Piemonte vige una legislazione particolare per le cave di prestito che subordina il rilascio dell’autorizzazione all’accertamento che il materiale estratto sia utilizzato per l’esecuzione delle opere pubbliche previste dall’accordo Stato – Regioni.

3. – Qualora siano venute meno le condizioni per l’utilizzo di una cava di prestito, l’interessato può proporre nuova domanda per ottenere l’autorizzazione di cava ordinaria, ma in tal caso muta il soggetto competente al suo rilascio e si devono porre in essere accertamenti di natura diversa rispetto a quelli propri della cava di prestito.

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Sentenza – 21/2/2009 n.487 proviene da Giustamm.

Pres. Calvo – Est. Goso
Remoto (avv. Manni) c. Comune di Trana e Studio Essebi Ingegneria

sul diritto di accesso ad una relazione del consulente tecnico del Comune

Atti amministrativi – Accesso agli atti – Relazione consulente tecnico del Comune – Documento amministrativo – Applicabilità diritto di accesso

Il professionista che svolga su incarico di una Società di Ingegneria una prestazione professionale a favore di un Comune, ha diritto ad ottenere dal Comune copia della relazione del tecnico di fiducia del Comune stesso che ha giudicato priva di utilità la prestazione del professionista, nel caso in cui tale documento sia necessario al ricorrente per la cura dei suoi interessi giuridici, in relazione alle azioni che intende proporre per conseguire il pagamento delle spettanze dovute da parte della società di Ingegneria.

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Sentenza – 21/2/2009 n.507 proviene da Giustamm.