G. Cicciò Pres. I. Caso Est.
D. Chiesi ed altri (Avv. E. Coffrini) contro il Comune di Reggio Emilia, (Avv. S. Gnoni) e nei confronti di R. Soncini (Avv.ti A. ed F. Soncini)

sul legittimo rilascio di concessione edilizia ad un condomino titolare di un diritto d’uso esclusivo dell’area condominiale interessata all’intervento in caso di previo “nulla osta” da parte dell’assemblea

Autorizzazione e concessione – Autorizzazioni edilizie – Rilascio ad un condomino titolare di un diritto d’uso esclusivo dell’area cortiliva condominiale interessata all’intervento – Previo “nulla osta” ai lavori da parte dell’assemblea condominiale – Insussistenza di successive deliberazioni di segno opposto – Legittimità – Maggioranza dei due terzi del valore complessivo della cosa comune – Sufficienza

È legittimo il rilascio di concessione edilizia ad un condomino, titolare di un diritto d’uso esclusivo dell’area cortiliva condominiale interessata all’intervento, se vi sia stato il previo “nulla osta” ai lavori da parte dell’assemblea condominiale e se l’amministratore abbia attestato l’insussistenza di successive deliberazioni di segno opposto. L’inesistenza dell’unanimità tra i condomini chiamati a pronunciarsi sui lavori non si presenta ostativa all’esecuzione degli stessi, in quanto deve ritenersi sufficiente la maggioranza dei due terzi del valore complessivo della cosa comune (v. art. 1108, commi 1 e 2, cod.civ.)

sul legittimo rilascio di concessione edilizia ad un condomino titolare di un diritto d’uso esclusivo dell’area condominiale interessata all’intervento in caso di previo “nulla osta” da parte dell’assemblea

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 477 REG.RIC.
ANNO 2003
N. 53 REG.SENT.
ANNO 2007

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER L’EMILIA-ROMAGNA
SEZIONE DI PARMA

composto dai Signori: Dott. Gaetano Cicciò Presidente; Dott. Umberto Giovannini Consigliere; Dott. Italo Caso Consigliere Rel.Est.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 477 del 2003 proposto da
Chiesi Danizza, Melloni Elisa, Torelli Leida, Piccinini Massimiliano e Riccò Dea, rappresentati e difesi dall’avv. Ermes Coffrini ed elettivamente domiciliati presso la Segreteria della Sezione;

contro

il Comune di Reggio Emilia, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Santo Gnoni ed elettivamente domiciliato in Parma, borgo Antini n. 3, presso lo studio dell’avv. Giorgio Pagliari;

e nei confronti

di Soncini Roberto, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Soncini e dall’avv. Francesco Soncini, e presso gli stessi elettivamente domiciliato in Parma, stradella Boito n. 1;

per l’annullamento
della concessione edilizia n. 22402/2002 del 7 aprile 2003, con cui è stata assentita al ricorrente l’esecuzione dei lavori di ampliamento di un pubblico esercizio situato in Reggio Emilia, piazza Duca d’Aosta n. 2;
per l’accertamento
del diritto al risarcimento del danno.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Reggio Emilia e di Soncini Roberto;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore il dott. Italo Caso;
Uditi alla pubblica udienza del 6 febbraio 2007 l’avv. Francesco Soncini per il controinteressato, e – limitatamente alla fase riservata alle istanze preliminari – l’avv. Coffrini per i ricorrenti e l’avv. Gnoni per l’Amministrazione comunale.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O E D I R I T T O

Con concessione edilizia n. 22402/2002 del 7 aprile 2003, a seguito di istanza presentata dal sig. Roberto Soncini, il Comune di Reggio Emilia assentiva l’esecuzione dei lavori di ampliamento di un pubblico esercizio situato in piazza Duca d’Aosta, n. 2. I ricorrenti, in qualità di condomini del fabbricato cui inerisce il locale interessato ai lavori, hanno impugnato il provvedimento comunale e hanno invocato il conseguente risarcimento del danno; in particolare, contestano che il Soncini avesse titolo a richiedere la concessione edilizia per opere da realizzare in area condominiale – insufficiente essendo a tal fine la titolarità di un diritto d’uso esclusivo della medesima area –, ed imputano dunque all’Amministrazione di avere omesso la necessaria istruttoria sul punto, mentre il titolo edilizio sarebbe viziato anche dall’inosservanza delle norme in tema di distanze, di indice di visuale libera, di superficie e volumetria utile realizzabile.
Si sono costituiti in giudizio il Comune di Reggio Emilia e il sig. Roberto Soncini, resistendo al gravame.
All’udienza del 6 febbraio 2007, ascoltati i rappresentanti delle parti, la causa è passata in decisione.
Il Collegio ritiene di dovere innanzi tutto dichiarare inammissibile, perché generica, la doglianza fondata sulla violazione delle norme in tema di distanze, di indice di visuale libera, di superficie e volumetria utile realizzabile. In assenza, dunque, di un principio di prova, non v’è neppure ragione per promuovere indagini istruttorie.
Quanto, invece, alla contestata legittimazione del Soncini a richiedere il titolo ad aedificandum oggetto di impugnativa, occorre premettere che, per costante giurisprudenza, il rilascio della concessione edilizia – ora permesso di costruire – impone all’Amministrazione comunale una preliminare verifica in ordine alla legittimazione sostanziale del soggetto che chiede di esercitare lo ius aedificandi, in tal senso inducendo la prescrizione di cui all’art. 4, comma 1, della legge n. 10 del 1977 (“la concessione è data dal sindaco al proprietario dell’area o a chi abbia titolo per richiederla …”), e ora quella di cui all’art. 11, comma 1, del d.P.R. n. 380 del 2001 (“il permesso di costruire è rilasciato al proprietario dell’immobile o a chi abbia titolo per richiederlo”), onde l’accertamento del possesso del titolo a costruire – da riconoscere a chiunque abbia, in virtù di un diritto reale o di obbligazione sull’immobile, la facoltà di eseguire i lavori oggetto del progetto (v., tra le altre, Cons. Stato, Sez. V, 9 novembre 1998 n. 1583) – costituisce una condizione la cui mancanza impedisce all’Amministrazione di procedere oltre nell’esame dell’istanza, anche se si deve escludere l’obbligo di effettuare complesse indagini dirette a ricostruire tutte le vicende riguardanti l’immobile, quali l’inesistenza di servitù o di altri vincoli reali idonei a limitare l’attività edificatoria (v. Cons. Stato, Sez. V, 7 luglio 2005 n. 3730). Nel caso di opere edilizie da realizzare in aree condominiali, pertanto, viene considerato necessario il previo assenso degli altri condomini (v., ex multis, TAR Basilicata 18 dicembre 2002 n. 1011), a meno che il singolo condomino non voglia eseguire opere che, ancorché incidano su parti comuni dell’edificio, siano strettamente pertinenti alla sua unità immobiliare – sotto i profili funzionale e spaziale –, in tale specifica circostanza essendogli riconosciuto il titolo ad ottenere in proprio il prescritto provvedimento abilitativo (v., ex multis, TAR Lombardia, Brescia, 12 maggio 2003 n. 677).
Ora, venendo al caso di specie, appare decisiva la circostanza che, come documentato dall’Amministrazione comunale, questa ha rilasciato la concessione edilizia dopo che l’assemblea condominiale aveva dato il “nulla osta” ai lavori riguardanti la tettoia esterna e la pensilina (v. verbale del 29 novembre 1999) e che l’amministratore condominiale aveva attestato l’insussistenza di successive deliberazioni di segno opposto (v. nota del 28 marzo 2003); il Soncini, condomino e titolare di un diritto d’uso esclusivo dell’area cortiliva condominiale interessata all’intervento, ha dunque legittimamente richiesto il titolo edilizio, mentre il Comune di Reggio Emilia ha operato nel rispetto delle condizioni previste dalla legge per l’adozione di provvedimenti di simile natura. E’ appena il caso di rilevare, pur in assenza di specifiche censure, che l’inesistenza dell’unanimità tra i condomini chiamati a pronunciarsi sui lavori non si presenta ostativa all’esecuzione degli stessi, e ciò – a tacer d’altro – sia per non risultarne pregiudicato il godimento della parte comune (già affidata in uso esclusivo al Soncini), sia per non essere stati addotti elementi che evidenzino eventuali effetti pregiudizievoli per taluni dei condomini, onde si presenta a tal fine sufficiente la maggioranza dei due terzi del valore complessivo della cosa comune (v. art. 1108, commi 1 e 2, cod.civ.).
Il ricorso, in conclusione, va in parte dichiarato inammissibile e in parte respinto.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza dei ricorrenti, e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione di Parma, pronunciando sul ricorso in epigrafe, in parte lo dichiara inammissibile e in parte lo respinge.
Condanna i ricorrenti, in solido fra loro, al pagamento delle spese di lite, che liquida in € 2.000,00 (duemila/00) nei confronti del Comune di Reggio Emilia e in € 2.000,00 (duemila/00) nei confronti del sig. Roberto Soncini.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Parma, nella Camera di Consiglio del 6 febbraio 2007.

Depositata in Segreteria ai sensi dell’art.55 L. 27/4/82, n.186.
Parma, lì 21 febbraio 2007

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sentenza – 21/2/2007 n.53 proviene da Giustamm.

G. Vacirca Pres. G. Del Guzzo Est.
La Nuova Collerose s.r.l. (Avv. F. Brizzi) contro il Comune di Calenzano (Avv. P. Stolzi) e nei confronti di Consorzio Estrattivo La Cassiana (Avv.ti C. ed N. Narese) nonché di S.I.E.C. s.r.l. e Poli Strade s.p.a. (non costituite)

sulla verifica dei legittimati a partecipare ad un Consorzio Estrattivo istituito ex art. 17 della L.R. Toscana 3 novembre 1998 n. 7

Edilizia ed urbanistica – Costituzione di Consorzio Estrattivo ai sensi dell’art. 17 della L.R. Toscana 3 novembre 1998 n. 78 – Compiti dell’Amministrazione – Verifica dei titoli legittimanti nella prima Assemblea del Consorzio – Vi rientra – Necessità – Verifica di eventuali cessazioni e/o subentri, successivamente intervenuti, nella posizione di consorziato – Non vi rientra

Una volta costituito un Consorzio Estrattivo (volontario od obbligatorio che esso sia) ai sensi dell’art. 17 della L.R. Toscana 3 novembre 1998 n. 78, il Comune esaurisce il compito spettantegli per legge in tale fase, residuandogli, ovviamente, con riguardo alle modalità operative poste in essere dal consorzio stesso nella gestione della propria attività, l’ esercizio dei poteri di vigilanza attribuitigli dall’art. 30 della citata L. Reg.. Ne consegue che, dopo la verifica dei titoli legittimanti, avvenuta nella prima Assemblea del Consorzio, l’Amministrazione non è tenuta a verificare eventuali cessazioni e/o subentri, successivamente intervenuti, nella posizione di consorziato.

sulla verifica dei legittimati a partecipare ad un Consorzio Estrattivo istituito ex art. 17 della L.R. Toscana 3 novembre 1998 n. 7

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

N. 246 REG. SENT.
ANNO 2007
n. 1208 Reg. Ric.
Anno 2006

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA
– I^ SEZIONE –

ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 1208/2006 proposto da:
SOC. LA NUOVA COLLEROSE S.R.L. rappresentato e difeso da: BRIZZI FRANCESCO con domicilio eletto in FIRENZE VIA DELLA CERNAIA N. 31 presso la sua sede

contro

COMUNE DI CALENZANO rappresentato e difeso da:STOLZI PAOLOcon domicilio eletto in FIRENZE VIA DEI DELLA ROBBIA N. 67 presso la sua sede

e nei confronti di
CONSORZIO ESTRATTIVO LA CASSIANA rappresentato e difeso da:NARESE CALOGERO e NARESE PIERO con domicilio eletto in FIRENZE VIA DELL’ORIUOLO N. 20 presso la loro sede

S.I.E.C. SOCIETA’ INERTI E CONGLOMERATI S.R.L.

SOC. POLI STRADE S.P.A.
non costituitesi

per l’accertamento
dell’obbligo di provvedere a carico del Comune di Calenzano a seguito dell’avvio del procedimento avvenuto in data 19 aprile 2005 avente ad oggetto la verifica dei titoli di legittimazione per la partecipazione al Consorzio Estrattivo La Cassiana;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’ atto di costituzione in giudizio delle parti intimate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 18 ottobre 2006, il Consigliere dott.ssa Giacinta Del Guzzo;
Uditi, altresì, per le parti l’avv. M.Paolini delegato da F.Brizzi, l’avv. P.Stolzi e l’avv. P.Narese;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1) La Società ricorrente, proprietaria di vaste aree, poste nel Comune di Calenzano, inserite, a seguito dell’approvazione del Piano Regionale delle Attività Estrattive (P.R.A.E.) approvato dalla Regione con deliberazione C.C. n. 200 del 7 marzo 1995, in zona “DE – a”, destinata ad attività estrattiva, espone che con deliberazione C.C. n. 49 del 3 maggio 1999, il Comune ha deciso di costituire – ai sensi dell’art. 17 della L. reg. 3 novembre 1998 n. 78 – un “consorzio obbligatorio” fra i proprietari delle aree comprese nel polo estrattivo come perimetrate dalla apposita variante al P.R.G. , approvata con propria deliberazione n. 56 del 28 giugno 1996 di adeguamento al P.R.A.E..
Nelle premesse della delibera n. 49/1999 sono stati individuati i proprietari delle aree comprese nell’area ed, in proposito, è stato precisato che “la posizione soggettiva di consorziato dovrà coincidere con quella di proprietario (o di titolare di altro diritto che comporti il pieno godimento) di una porzione delle aree comprese nel polo; la posizione soggettiva di consorziato non sarà dunque né rinunciabile né cedibile, se non con la cessione delle aree stesse, ovvero con la costituzione di diritti che comportino il pieno godimento a favore di terzi, ipotesi nelle quali la posizione di consorziato transiterà automaticamente al terzo acquirente, o comunque avente causa, salva la responsabilità solidale di entrambi per le obbligazioni consortili maturate prima dell’atto di cessione.”
Nella parte deliberativa del provvedimento il Consiglio comunale ha, poi, approvato lo Statuto del Consorzio obbligatorio.
I componenti del Consorzio, individuati dall’art. 7 dello Statuto, ai fini della contestuale determinazione delle “quote di partecipazione” coincidono con “i proprietari” individuati nelle premesse dell’atto.
In data 5 giugno 1999 si è tenuta la prima assemblea dei consorziati.
In tale sede il Presidente del Consorzio (nella persona del Sindaco) ha proceduto alla verifica dei titoli legittimanti alla partecipazione all’assemblea, individuando sei società, tra cui la ricorrente, quali aventi titolo.
Ai sensi dell’art. 9 dello Statuto i legali rappresentanti delle dette società sono stati nominati membri del Consiglio di Amministrazione del Consorzio, con diritto di voto commisurato all’estensione dei terreni detenuti in proprietà o godimento.
Assume la Società ricorrente che, dall’1 giugno 1999 all’attualità, il Consorzio avrebbe svolto la propria attività sulla base di quanto emerso dalla verifica dei titoli effettuata nella prima assemblea. Nel corso degli anni, infatti, i soggetti che avrebbero potuto procedere a detta verifica (cioè, – ad avviso della ricorrente stessa – il Sindaco, quale presidente del Consorzio e il Comune, cui spetta un potere – dovere di vigilanza sul Consorzio stesso) non avrebbero mai provveduto in tal senso, nonostante le richieste della Società ricorrente (la quale, al riguardo, ha, anche, instaurato un giudizio arbitrale).
Nei primi giorni del mese di settembre del 2004 la ricorrente ha avuto conoscenza dell’ordinanza comunale 2 settembre 2004, con la quale l’Amministrazione, sulla base di una relazione ispettiva dell’ARPAT, che aveva rilevato la presenza di un deposito incontrollato di rifiuti nell’area di cava denominata “Cassiana sud” situata all’interno del perimetro consortile, ordinava alla società Polistrade s.p.a. “di procedere alla rimozione, all’avvio al recupero o allo smaltimento dei rifiuti in questione.”
Sostiene la ricorrente di aver appreso, solo in tale momento, perché evidenziato nelle premesse dell’Ordinanza, quanto accertato dall’ARPAT in punto di titolarità del terreno, sul quale era stato individuato il deposito incontrollato di rifiuti.
Dalla documentazione acquisita dall’Agenzia Regionale presso la soc. Polistrade s.p.a. emergeva che, fin dal giugno1998 (e, quindi, da epoca anteriore alla costituzione del Consorzio) sulla base di atti di affitto (stipulati per un anno, rinnovabile tacitamente di anno in anno) le aree di proprietà della consorziata Toscoimmobili s.r.l. erano state affittate alla soc. S.i.e.c., anch’essa consorziata, in quanto proprietaria di talune aree ed affittuaria di altre.
A sua volta la soc. S.i.e.c.. aveva affittato dette aree, unitamente alle aree di sua proprietà, alla s.p.a. Polistrade (la quale, a sua volta, faceva parte del Consorzio, fin dalla costituzione dello stesso, in virtù di un contratto preliminare di compravendita della particella 16 del Foglio di mappa 31, contratto preliminare che prevedeva, quale termine ultimo per la stipula del contratto definitivo, quello del 31 luglio 2000).
Conseguentemente, sia la soc. Toscoimmobili che la soc. S.i.e.c. – sostiene la ricorrente – non avrebbero avuto e non avrebbero alcun titolo per far parte del Consorzio, non avendo nella loro disponibilità alcun terreno compreso nell’area consortile.
La soc. Polistrade , invece, in virtù dei contratti già in essere all’atto della costituzione del Consorzio, avrebbe dovuto partecipare a quest’ultimo con una quota percentuale assai maggiore di quella indicata nell’art. 7 dello Statuto.
Peraltro, la soc. Polistrade non avrebbe titolo a far parte del Consorzio per la quota dell’1,95%, con la quale figura nell’art. 7 dello Statuto, in quanto il contratto di acquisto del terreno non si sarebbe perfezionato entro il termine del 31 luglio 2000.
A fronte di tale situazione, la ricorrente ha adito il Collegio arbitrale, previsto dall’art. 18 dello Statuto.
Con decisione 13 gennaio 2005, il detto Collegio ha stabilito che “qualsiasi accertamento riguardante l’individuazione dei soggetti che fanno parte del Consorzio estrattivo La Cassiana e dei titoli che li legittimano a parteciparvi è di esclusiva competenza del Consiglio Comunale di Calenzano o di altro organo di questo ente a cui il Consiglio abbia demandato la funzione.”
In data 17 febbraio 2005 la ricorrente ha diffidato il Comune ad effettuare la verifica dei titoli di legittimazione al Consorzio nonché a determinare le esatte percentuali di partecipazione al Consorzio ed a nominare i soggetti membri del Consiglio di Amministrazione.
In data 19 aprile 2005 il Sindaco ha invitato il Presidente del Consorzio a presentare la documentazione, attestante la legittimazione dei rispettivi consorziati, in modo da poter verificare eventuali cessazioni e/o subentri nella posizione di consorziato intervenute dopo la prima Assemblea del Consorzio.
Poiché successivamente l’Amministrazione è rimasta inerte, la soc. Nuova Collerose ha proposto ricorso a questo Tribunale per l’accertamento dell’inadempimento del Comune, che avrebbe avviato il procedimento di verifica senza portarlo a conclusione.
Questi i motivi di diritto proposti:
I) Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 della Legge n. 241 del 1990. Violazione degli artt. 41 e 97 Cost. nonché dei principi generali del buon andamento e giusto procedimento. Eccesso di potere sotto il profilo della totale carenza di istruttoria ed ingiustizia manifesta.
In violazione della L. n. 241/1990 il procedimento, avviato dal Comune in data 19 aprile 2005, non si è concluso nei successivi novanta giorni, cioè entro il 18 luglio 2005.
Il Comune avrebbe l’ obbligo di procedere alla verifica dei titoli di legittimazione alla partecipazione al Consorzio, trattandosi di Consorzio obbligatorio, all’interno del quale la carica di presidente è ricoperta dal Sindaco.
L’inerzia del Comune sarebbe inspiegabile, tanto più che il Comune sarebbe ben consapevole della reale titolarità dei terreni, avendo proceduto ad emettere l’Ordinanza sopra ricordata.
II) Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della Legge 7 agosto 1990 n. 241. Eccesso di potere per carenza assoluta di motivazione.
La mancata adozione da parte del Comune di un qualsiasi provvedimento – positivo o negativo – violerebbe l’art. 3 della L. n. 241/1990, ai sensi del quale i provvedimenti della Pubblica Amministrazione, oltre che espressi, debbono essere adeguatamente motivati.
Conclude la ricorrente per l’accoglimento delle proprie ragioni e l’accertamento dell’obbligo del Comune di concludere il procedimento.
Il Consorzio Estrattivo La Cassiana, costituitosi in giudizio in data 9 agosto 2006, ha depositato una memoria difensiva (16 ottobre 2006) e documenti (17 ottobre 2006).
Il Comune di Calenzano, costituitosi in giudizio in data 13 settembre 2006, ha depositato una memoria difensiva e documenti in data 17 ottobre 2006.
Entrambi i resistenti, sollevati vari profili di inammissibilità, hanno sostenuto l’infondatezza del ricorso.
Alla Camera di Consiglio, tenuta in data 18 ottobre 2006, la causa è passata in decisione.
2) La vicenda, che la società La Nuova Collerose porta all’esame del Tribunale, ha già formato oggetto di ricorsi giurisdizionali, con i quali la detta società (unitamente alla società Tome, anch’essa proprietaria di terreni nell’area consorziata) ha posto in discussione la correttezza dell’individuazione dei soggetti tenuti, in quanto proprietari o titolari di diritti di godimento, a partecipare al consorzio obbligatorio.
Con ricorso n. 1944/1999 la società La Nuova Collerose e la società Tome hanno impugnato la deliberazione del Consiglio Comunale n. 49 del 3 maggio 1999 nonché gli atti presupposti e connessi.
Successivamente le dette Società hanno rinunciato al ricorso e di tale rinuncia il Tribunale ha dato atto con Decreto Presidenziale n. 2284/2002.
Le stesse Società hanno, peraltro, chiesto, con ulteriore ricorso n. 2399/2004, l’annullamento della medesima delibera n. 49/1999, “laddove approva, per quanto interessa, lo statuto del Consorzio estrattivo la Cassiana individuandone, all’art. 7, i componenti e le relative quote di partecipazione, nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente.”
Con sentenza semplificata n. 6446/2004 questa Sezione – rilevato che, avverso lo stesso atto deliberativo, era stato proposto analogo ricorso giurisdizionale (n. 1944/1999) ritualmente rinunciato e definito con pronuncia del Tribunale e che, peraltro, eventuali profili di illegittimità rilevati successivamente giustificavano la proposizione di motivi aggiunti e non di un’autonoma impugnativa – ha dichiarato il ricorso inammissibile.
La sezione VI del Consiglio di Stato ha respinto, con Ordinanza n. 1064/2006, l’istanza con la quale le Società ricorrenti hanno chiesto la sospensione dell’esecuzione della sentenza di primo grado.
Va ricordato, ancora, che le Società La Nuova Collerose e Tome, con atto 17 ottobre 2003, in epoca, cioè, precedente all’iniziativa giudiziaria di cui al ricorso n. 2399/2004, hanno chiesto ed ottenuto – ai sensi dell’art. 18 dello Statuto- la costituzione di un collegio arbitrale al fine, in primo luogo, di “accertare e dichiarare l’inesistenza, la nullità e comunque l’illegittimità della deliberazione con cui è stata approvata la mozione d’ordine con cui il Consiglio del Consorzio Estrattivo La Cassiana ha deliberato l’inammissibilità dei punti 1 e 2 dell’ordine del giorno della riunione del 2 ottobre 2003 e, per l’effetto, disporre la convocazione di – ovvero condannare i legali rappresentanti del Consorzio a convocare – una nuova riunione del Consiglio per deliberare su tali punti.”
I menzionati punti all’ordine del giorno erano i seguenti: “1) verifica dei titoli legittimanti la partecipazione al Consorzio dei singoli consorziati e decisioni conseguenti; 2) promozione dell’azione di responsabilità nei confronti del Presidente e del Consigliere delegato e conseguente revoca degli stessi e nomina di un rappresentante del Consorzio incaricato di curare l’esercizio dell’azione e del legale professionista incaricato dell’assistenza tecnica dell’azione.”
Il Collegio arbitrale, esprimendosi secondo equità quale amichevole compositore (art. 18, sesto comma, dello Statuto), ha deciso che “spetta al Comune la titolarità di tutti i poteri connessi con la costituzione del Consorzio tra i quali quello di individuare i soggetti che hanno titolo per far parte del Consorzio medesimo. Potere, quest’ultimo, che ovviamente non si esaurisce con la determinazione iniziale dei soggetti chiamati a far parte del Consorzio, ma anche ogni possibile o necessaria determinazione successiva, fatta d’ufficio o istanza di parte, sulla loro permanenza o meno, e in che misura, nel Consorzio, esperiti i necessari accertamenti.”
Alla pronuncia arbitrale hanno fatto seguito le vicende riportate nella narrativa in fatto e la proposizione, da parte della sola società La Nuova Collerose, del presente ricorso.
Tanto premesso, il Collegio ritiene opportuno richiamare, per quanto qui interessa, la vigente legislazione regionale in tema di coltivazione di cave e torbiere.
Con L. reg. 3 novembre 1998 n. 78 la Regione Toscana ha emanato il “Testo unico in materia di cave, torbiere, miniere, recupero di aree escavate e riutilizzo di residui recuperabili” e, contestualmente, abrogato la L. reg. 30 aprile 1980 n. 36, contenente la “Disciplina transitoria per la coltivazione di cave e torbiere.”
L’art. 17 del citato T.U., che contiene disposizioni in tema di costituzione di consorzi, prevede: (comma 1) “Il Comune promuove la costituzione di consorzi volontari o dispone la costituzione di consorzi obbligatori tra imprese per la gestione unica delle cave e torbiere contigue o vicine al fine di garantirne un più razionale sfruttamento, e comunque ogni qual volta ricorrano motivi di sicurezza;” (comma 2) “La delibera costitutiva dei consorzi obbligatori e l’atto costitutivo del consorzio volontario, da trasmettere al Comune interessato entro trenta giorni dalla stipula, indicano le persone preposte all’amministrazione degli interessi comuni, le opere da eseguirsi con il termine di inizio e compimento delle stesse e le condizioni imposte ai consociati, comprese le quote di spesa;”(comma 3) “In caso di mancata ultimazione delle opere nei termini indicati per cause imputabili all’amministrazione consortile, il Comune può nominare un Commissario che rappresenta ed amministra il consorzio provvedendo all’esecuzione delle opere.”
L’art. 30 della medesima legge regionale, che dispone in tema di “Funzioni di polizia e vigilanza,” prevede, al comma 1, che “I Comuni, anche in forma associata, esercitano le funzioni amministrative in materia di vigilanza sull’applicazione delle norme di polizia delle cave e torbiere, ivi comprese le cave di prestito, salvo quanto previsto ai commi 4 e 5.”
Il comma 2 prevede che “I Comuni esercitano, altresì, la vigilanza sull’attività di cava in ordine al rispetto dei contenuti e delle prescrizioni dell’autorizzazione all’escavazione, dell’autorizzazione ai fini del vincolo idrogeologico, anche con la collaborazione della Provincia e dell’autorizzazione ai fini del vincolo paesaggistico, adottando i conseguenti provvedimenti.”
Il comma 3 prevede che “Il titolare dell’autorizzazione è tenuto a mettere a disposizione dei funzionari incaricati dal Comune gli strumenti necessari per ispezionare il lavori.”
Il comma 4 affida all’Azienda Sanitaria Locale la vigilanza sulle norme di sicurezza e di salute dei lavoratori ed il comma 5 fa salve le competenze degli Enti Parco.
Orbene, il Collegio, alla luce di quanto disposto dalla citata normativa, ritiene che, una volta costituito il consorzio (volontario od obbligatorio che esso sia), il Comune abbia esaurito il compito spettantegli per legge in tale fase, residuandogli, ovviamente, con riguardo alle modalità operative poste in essere dal consorzio stesso nella gestione della propria attività, l’ esercizio dei poteri di vigilanza attribuitigli dall’art. 30 della L. reg. n. 78/1998.
Nel caso di specie, il Comune di Calenzano, che aveva – nell’apposita variante al P.R.G. – individuato un Polo estrattivo e perimetrato le relative aree, ha deliberato, con provvedimento consiliare 3 maggio 1999 n. 49, la costituzione di un consorzio obbligatorio (in assenza di accordo tra i soggetti che avrebbero potuto costituirne uno volontario).
La delibera, dopo aver richiamato il P.R.A.E. regionale e l’assetto proprietario dell’area oggetto di consorzio obbligatorio (individuando gli otto soggetti – persone fisiche e giuridiche – proprietarie di terreni ricadenti nell’area consortile e la percentuale di terreno di loro proprietà) dà atto, nelle premesse, “che il consorzio obbligatorio, una volta costituito (così come con il presente atto deliberativo si costituisce) svolgerà le sue funzioni secondo le norme statutarie allegate, norme che nell’ambito della libertà imprenditoriale del Consorzio potranno essere modificate, purchè nel rispetto dei seguenti principi che riflettono gli interessi pubblici sottesi allo svolgimento delle attività estrattive.”
Nella parte dispositiva, al punto 4, la delibera dà mandato al Sindaco, “in qualità di Presidente della prima riunione, di convocare, entro trenta giorni dalla esecutività della presente deliberazione, attraverso apposita convocazione dei proprietari con preavviso di otto giorni, la prima riunione del consorzio, nella quale si provvederà all’insediamento del Consorzio medesimo mediante la nomina del Presidente e dei Consiglieri; all’ordine del giorno dovrà altresì essere iscritta la costituzione di un fondo di dotazione per l’inizio dell’attività consortile.”
Al punto 6, la delibera dispone “di demandare al Sindaco, alla Giunta ed al responsabile del servizio competente, ciascuno nell’ambito delle attribuzioni loro conferite dalla legge, l’esecuzione del presente provvedimento stabilendo al contempo che la giunta provvederà, con propri atti, ad apportare al medesimo ed ai suoi allegati tutte le integrazioni e modifiche che risulteranno necessarie a mandare ad effetto l’iniziativa stessa con esclusione degli interventi di modifica sostanziale dei principi e delle linee guida della presente deliberazione.”
L’art. 7 dello Statuto consortile, approvato con la delibera n. 49/1999, conforma l’assetto proprietario e percentuale a quello stabilito nella delibera stessa, individuando, quali titolari, otto soggetti (persone fisiche e giuridiche) partecipanti al Consorzio.
La Giunta comunale, in attuazione del mandato consiliare, con delibera n. 92 del 25 maggio 1999, rilevato che “gli assetti proprietari dell’area interessata, ovvero i titoli sulla stessa vantati dai soggetti interessati all’iniziativa e parte, ope legis, del consorzio, hanno subito modifiche rispetto al testo della deliberazione in argomento e dei suoi allegati come segue:…” ha proceduto modificare “il numero, la denominazione, e le quote di partecipazione dei componenti di cui all’art. 7 dello Statuto del Consorzio,” portando a sei i soggetti aventi titolo (individuati nelle società già facenti parte del Consorzio).
L’assetto proprietario risultante dalla delibera di Giunta è quello sulla cui base il Sindaco ha convocato, per il giorno 5 giugno 1999, la prima assemblea dei consorziati, nel corso della quale il Sindaco stesso, assunta la presidenza dell’Assemblea e constatata “la presenza di tutti i consorziati aventi diritto alla partecipazione al Consorzio (quali proprietari o titolari di altro diritto che comporti il pieno godimento)” ha proceduto alla verifica dei poteri degli intervenuti per la partecipazione al Consorzio, dichiarato l’assemblea validamente costituita, posto in votazione la nomina del Consiglio di Amministrazione ( composto di diritto, ai sensi dell’art. 4 dello Statuto, da tutti i partecipanti al Consorzio) e la nomina del Presidente del Consorzio.
Il Consiglio ha nominato Presidente del Consorzio il sig. Poli Alfiero, che ha assunto la presidenza dell’assemblea per l’ulteriore corso della stessa.
I signori Metti Tommaso, quale legale rappresentante della soc. TOME s.r.l., e Metti Marco, quale legale rappresentante della soc. La Nuova Collerose s.p.a., società entrambe proprietarie di terreni inseriti nel Consorzio, con dichiarazione allegata al verbale della riunione, hanno dichiarato di essere presenti all’assemblea “al solo fine di contestare la legittimità dell’assemblea stessa e del consorzio costituito con delibera n. 49 del 3.5.1999 dal Comune di Calenzano,” che avrebbero “presentato, nei tempi di legge, ricorso al Tar nei confronti della suddetta delibera,” hanno, poi, espresso riserva “di aderire al consorzio all’esito dei procedimenti giudiziali che verranno intrapresi.”
In effetti, le due società hanno, poi, fatto ricorso ai rimedi giurisdizionali di cui si è detto.
In conclusione, non sussistendo, una volta formalmente costituito il Consorzio, per il Sindaco di Calenzano l’obbligo di procedere ad ulteriore verifica dei titoli di legittimazione, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile.
Le spese di giudizio possono compensarsi tra le parti.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I, definitivamente pronunziando sul ricorso n. 1208/2006 proposto dalla società La Nuova Collerose s.r.l. di cui in epigrafe, lo dichiara inammissibile.
Compensa le spese di giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’ Autorità amministrativa.
Cosi’ deciso in Firenze, il 18 ottobre 2006, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Avv. Giovanni VACIRCA – Presidente

Dott. Giacinta DEL GUZZO – Consigliere

Dott. Bernardo MASSARI #NOME?

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 21 FEBBRAIO 2007
Firenze, lì 21 FEBBRAIO 2007

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 21/2/2007 n.246 proviene da Giustamm.

G. Cicciò Pres. I. Caso Est.
Emilia Informatica S.r.l. (Avv.ti M. Zoppolato, A. Canta e D. Gardi) contro il Comune di Piacenza (Avv.ti E. Pezzulli e D. Crippa) e nei confronti di Stemar Servizi e Sistemi S.r.l. (Avv.ti D. Boschi ed M. Boretti)

sulla mancata produzione della “promessa” dell’istituto di credito al futuro rilascio della fideiussione per la cauzione definitiva, sulla colpa della P.A. e sul quantum del risarcimento del danno

1. Contratti della P.A. – Bandi ed avvisi di gara – Prescrizione che prevede la possibilità di produrre in unico documento cauzione provvisoria e promessa dello stesso soggetto al rilascio della cauzione definitiva in caso di aggiudicazione – Inosservanza – Estromissione dalla procedura concorsuale – Necessità
2. Contratti della P.A. – Risarcimento del danno per illegittima aggiudicazione di un appalto – Presupposti – Colpa della P.A. – Violazione grave e commessa con negligenza o imperizia – Necessità – Mancato rispetto di norme che si era data la stessa stazione appaltante e che ricalcano la disciplina generale di settore – Sussistenza

3. Contratti della P.A. – Risarcimento del danno per mancata aggiudicazione di un appalto – Quantificazione – Lucro cessante – 10% dell’offerta qualora l’impresa possa documentare di non essere stata in grado di utilizzare per l’espletamento di altri servizi le maestranze ed i mezzi lasciati disponibili – 5% negli altri casi

1. La prescrizione del bando di gara che richieda l’esibizione di una “dichiarazione di un Istituto di Credito o di una Banca … o di un intermediario finanziario … o di una Compagnia di assicurazione … contenente l’impegno a rilasciare in favore di questa Stazione appaltante, in caso di aggiudicazione dell’appalto, a richiesta del concorrente, una fidejussione bancaria ovvero una polizza assicurativa fidejussoria, relativa alla cauzione definitiva NELL’IPOTESI IN CUI IL CONCORRENTE INTENDESSE RICHIEDERE LA COSTITUZIONE DELLA CAUZIONE DEFINITIVA PRESSO LO STESSO SOGGETTO CHE HA COSTITUITO LA CAUZIONE PROVVISORIA … NON SARA’ NECESSARIA UN’ULTERIORE DICHIARAZIONE E IL PRESENTE IMPEGNO, COMPLETO DI TUTTE LE SUE CLAUSOLE E CONDIZIONI, DOVRA’ ESSERE CONTENUTO NELLA GARANZIA FlDEJUSSORIA COSTITUENTE LA CAUZIONE PROVVISORIA …”, per rispondere ad un particolare interesse della stazione appaltante – che viene in tal modo tutelata dal rischio che la vincitrice della gara non sia poi in grado di prestare la cauzione definitiva – comporta inevitabilmente, in caso di inosservanza, l’estromissione dalla procedura concorsuale, anche ove la formalità non sia espressamente stabilita a pena di esclusione. Nella fattispecie, mancando all’atto dell’offerta la «promessa» della cauzione definitiva, l’a.t.i. con capogruppo Stemar Servizi e Sistemi S.r.l. avrebbe dovuto essere espulsa dalla selezione.

2. In tema di risarcimento del danno per illegittima aggiudicazione di un appalto la “colpa” è requisito indispensabile della responsabilità patrimoniale ex art. 2043 cod.civ., anche nei casi in cui si imputi all’Amministrazione pubblica di avere adottato provvedimenti illegittimi. Deve trattarsi di violazione grave e commessa in un contesto di circostanze di fatto e in un quadro di riferimenti normativi e giuridici tali da palesare la negligenza e l’imperizia dell’organo nell’assunzione dell’atto viziato, mentre l’elemento soggettivo dell’illecito difetta se ricorrono i presupposti dell’errore scusabile, e cioè se vi è sussistenza di contrasti giudiziari, incertezza del quadro normativo di riferimento o complessità della situazione di fatto. Nella fattispecie sussiste la colpa in quanto la stazione appaltante ha omesso di osservare regole di azione che essa stessa aveva predisposto e che, per riferirsi ad un sistema di garanzie sostanzialmente ricalcato sulla disciplina di cui all’art. 30 della legge n. 109 del 1994, non si presentavano fonte di apprezzabile incertezza per gli operatori del settore.

3. In tema determinazione del quantum di risarcimento del danno per mancata aggiudicazione di un appalto, nell’ipotesi di già avvenuta esecuzione dell’appalto, il lucro cessante deve essere risarcito riconoscendo la spettanza dell’utile nella misura intera del 10% qualora l’impresa possa documentare di non essere stata in grado di utilizzare per l’espletamento di altri servizi le maestranze ed i mezzi lasciati disponibili, mentre nel caso in cui tale dimostrazione non sia stata fornita è da ritenere che l’impresa possa avere ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di analoghi appalti, sì da vedere ridotta la propria perdita di utilità ed avere di conseguenza titolo ad un risarcimento decurtato in via equitativa al 5% dell’offerta a suo tempo formulata

sulla mancata produzione della “promessa” dell’istituto di credito al futuro rilascio della fideiussione per la cauzione definitiva, sulla colpa della P.A. e sul quantum del risarcimento del danno

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 162 REG.RIC.
ANNO 2006
N. 54 REG.SENT.
ANNO 2007

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER L’EMILIA-ROMAGNA
SEZIONE DI PARMA

composto dai Signori: Dott. Gaetano Cicciò Presidente; Dott. Umberto Giovannini Consigliere; Dott. Italo Caso Consigliere Rel.Est.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 162 del 2006 proposto da

Società Emilia Informatica S.r.l., in persona del Presidente Alberto Corti e del vice Presidente Marco Castagnola, in proprio e in qualità di capogruppo del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con Team Memores Computer S.p.A., in persona del legale rappresentante Alberto Liverani, entrambe difese e rappresentate dall’avv. Maurizio Zoppolato, dall’avv. Angela Canta e dall’avv. Daniele Gardi, ed elettivamente domiciliate in Parma, piazza Garibaldi n. 17, presso lo studio dell’avv. Eugenia Monegatti;

contro

il Comune di Piacenza, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Elena Vezzulli e dall’avv. Daniela Crippa, ed elettivamente domiciliato in Parma, via Cantelli n. 9, presso lo studio dell’avv. Paolo Zucchi;

e nei confronti

di Stemar Servizi e Sistemi S.r.l., in persona dell’amministratore e legale rappresentante Wladimir Muzitano, difesa e rappresentata dall’avv. Davide Boschi e dall’avv. Marco Boretti, con domicilio presso la Segreteria della Sezione;

per l’annullamento
della determinazione dirigenziale del Settore Affari generali, istituzionali e decentramento del Comune di Piacenza prot. n. 1088 del 29 maggio 2006, recante l’aggiudicazione all’a.t.i. con capogruppo Stemar Servizi e Sistemi S.r.l. dell’appalto del “servizio di gestione attività informatiche, helpdesk, manutenzione e fornitura di materiale di consumo e accessoristica del Comune di Piacenza per il periodo 1/6/2006 – 31/5/2009”;
di ogni altro atto, presupposto, conseguenziale e/o comunque connesso a quelli che precedono, ivi compresi tutti gli atti relativi alla procedura, con particolare riferimento ai verbali di gara relativi ai chiarimenti ed alle integrazioni dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria, nonché ai verbali delle sedute del 10 e del 19 aprile 2006, ed alle richieste di chiarimenti in data 11 e 12 aprile 2006;
dell’eventuale contratto stipulato con l’a.t.i. aggiudicataria;
– quanto ai “motivi aggiunti” depositati il 25 luglio 2006 – dei verbali di gara (in particolare quello in data 7 aprile 2006) con cui l’aggiudicataria è stata ammessa alla gara, nonché di quelli con cui all’aggiudicataria è stato assegnato il punteggio m
per la condanna
dell’Amministrazione comunale al risarcimento del danno.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Piacenza e di Stemar Servizi e Sistemi S.r.l.;
Visti i “motivi aggiunti” depositati il 25 luglio 2006;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore il dott. Italo Caso;
Uditi alla pubblica udienza del 6 febbraio 2007 l’avv. Zoppolato, l’avv. Canta e l’avv. Gardi per le ricorrenti, l’avv. Crippa per l’Amministrazione comunale e l’avv. Boschi per la controinteressata.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

Riferiscono le ricorrenti che con bando pubblicato nel febbraio 2006 il Comune di Piacenza indiceva una gara a procedura aperta (metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa) per l’appalto della “gestione di attività informatiche, helpdesk, manutenzione e fornitura di materiale di consumo e accessoristica” relativamente al periodo 1° maggio 2006 – 30 aprile 2009; che esse, in forma di costituendo raggruppamento temporaneo di imprese, venivano ammesse alla gara; che, esaminate le varie offerte sotto il profilo tecnico, la Commissione giudicatrice assegnava loro il punteggio di 57/70, mentre l’a.t.i. con capogruppo Stemar Servizi e Sistemi S.r.l. otteneva il punteggio di 58/70; che, vagliato poi il profilo economico, veniva redatta la graduatoria finale con aggiudicazione dell’appalto all’a.t.i. con capogruppo Stemar Servizi e Sistemi S.r.l. (punteggio finale di 88/100, a fronte del punteggio complessivo di 84,22/100 per le ricorrenti).
Avverso gli atti di gara hanno proposto impugnativa le ricorrenti, deducendo:

1) Violazione dell’art. 7 del capitolato speciale di gara e dell’art. 97 Cost.. Violazione delle premesse e dell’art. 53 della direttiva 2004/18. Violazione della par condicio dei concorrenti e della trasparenza. Eccesso di potere sotto il profilo della disparità di trattamento, illogicità, manifesta ingiustizia, irragionevolezza.
Nella seconda seduta di gara la Commissione giudicatrice ha prima radicalmente modificato un criterio di aggiudicazione (interventi da remoto) e poi, a buste aperte, ha richiesto ai concorrenti delle vere e proprie integrazioni dell’offerta tecnica presentata. Quanto al primo aspetto, infatti, il “sottocriterio” inserito, anziché determinare una mera specificazione delle modalità di erogazione del servizio, ha finito per variarne sostanzialmente il contenuto, riducendolo ad una fornitura di linea. Quanto al secondo aspetto, invece, la Commissione ha richiesto ai concorrenti nuovi elementi, in ordine al funzionamento della “linea dedicata”, con evidente alterazione delle regole fondamentali delle gare pubbliche.

2) Violazione dell’art. 7 del capitolato, sotto altro profilo.
Le norme di gara prevedevano l’attribuzione di 15 punti in relazione alla disponibilità di magazzini o laboratori nella città di Piacenza. Ma l’a.t.i. con capogruppo Stemar Servizi e Sistemi S.r.l. non risulta in possesso di sedi in loco, e ciò nonostante si è vista attribuire il relativo punteggio.
Concludono dunque le ricorrenti per l’annullamento in parte qua degli atti impugnati, nonché per il risarcimento del danno.
Si sono costituiti in giudizio il Comune di Piacenza e Stemar Servizi e Sistemi S.r.l., resistendo al gravame.
A seguito, poi, della produzione in giudizio della documentazione di gara da parte dell’Amministrazione comunale e dell’accesso agli atti relativi all’offerta presentata dalla controinteressata, le ricorrenti proponevano “motivi aggiunti”, Deducono:

1) Violazione della lex specialis, sotto vari e distinti profili. Difetto di istruttoria e/o di motivazione.
L’a.t.i. con capogruppo Stemar Servizi e Sistemi S.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per molteplici ragioni. Innanzi tutto, non risulta aver prodotto – ai fini dell’ammissione alla gara – l’impegno di un istituto (a ciò abilitato) al rilascio, nel caso di aggiudicazione dell’appalto, di una fidejussione bancaria ovvero di una polizza assicurativa fidejussoria per la cauzione definitiva; con conseguente inosservanza della prescrizione contenuta nel punto 6 delle “norme per il pubblico incanto” (allegate al bando), che assumeva carattere vincolante pur in assenza di una clausola che ne sanzionasse la violazione con l’estromissione dalla gara. Inoltre, la polizza fidejussoria per la cauzione provvisoria non risultava stipulata “in nome e per conto” dell’altra componente dell’a.t.i. e, soprattutto, non recava affatto la previsione di responsabilità solidale richiesta dal punto 5 delle “norme per il pubblico incanto”. Infine, benché venisse dichiarato il possesso della certificazione ISO 9000 per i servizi di manutenzione, non era stato prodotto alcun documento, cui pure quella dichiarazione faceva rinvio.

2) Violazione degli artt. 47 e 48 della direttiva 2004/18/CE. Violazione della lex specialis, sotto altro distinto profilo. Difetto assoluto di istruttoria e di motivazione.
L’esame della documentazione relativa all’offerta presentata dall’a.t.i. con capogruppo Stemar Servizi e Sistemi S.r.l. conferma la carenza della disponibilità di magazzini o laboratori nella città di Piacenza. In effetti, il riferimento ad una sede in quella città non è corredato dal minimo elemento dimostrativo di una effettiva disponibilità, tanto più che l’invocato contratto di locazione risulta stipulato solo il 22 maggio 2006, successivamente quindi alla gara.

3) Violazione dei principi generali in tema di gara pubblica. Violazione dei principi comunitari e dell’art. 53 della direttiva 2004/18/CE.
Dopo avere stabilito di attribuire punteggi per l’elemento “controllo costante dei sistemi”, la Commissione giudicatrice ha richiesto alla controinteressata chiarimenti che hanno in realtà dato luogo ad una vera e propria integrazione dell’offerta, effettuata a buste aperte ed a criteri di attribuzione del punteggio già esplicitati. Inoltre, relativamente al sistema di controllo delle problematiche, l’offerta della controinteressata prevedeva che gli interventi di assistenza da remoto delle postazioni utenti sarebbero stai curati da un apposito agente, mentre il capitolato prescriveva a questo scopo l’esclusivo impiego del prodotto Unicenter Remote Control – CA. Quanto, infine, alle attività di copia dei dati, di predisposizione di siti internet, di posta elettronica, di servizi di sicurezza, di gestione data base dipartimentali, la controinteressata avrebbe dovuto indicare nella propria relazione tempi, modalità e specifici report: il non averlo fatto evidenzia un’ulteriore grave inosservanza delle norme di capitolato.

4) Violazione dell’art. 25 del d.lgs. n. 157/95. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità, violazione dei principi in tema di anomalia delle offerte, contraddittorietà, difetto di motivazione.
A seguito della determinazione della soglia di anomalia, la Commissione giudicatrice ha disposto un approfondimento sulla congruità dell’offerta presentata dalla controinteressata, chiedendo a quest’ultima chiarimenti idonei a giustificare l’entità del ribasso, per poi concludere nel senso della sua regolarità. In realtà, le giustificazioni fornite si presentano generiche e non documentate, onde l’Amministrazione avrebbe dovuto disporne l’esclusione dalla gara.
L’istanza cautelare delle ricorrenti veniva accolta dalla Sezione alla Camera di Consiglio del 10 ottobre 2006 (ord. n. 196/2006).
All’udienza del 6 febbraio 2007, ascoltati i rappresentanti delle parti, la causa è passata in decisione.

D I R I T T O

La controversia investe la gara indetta dal Comune di Piacenza per l’affidamento del servizio di “gestione di attività informatiche, helpdesk, manutenzione e fornitura di materiale di consumo e accessoristica”. Le società ricorrenti, che in qualità di componenti di un raggruppamento temporaneo di imprese hanno presentato un’offerta collocatasi alla seconda posizione della graduatoria finale, assumono illegittimo – sotto molteplici profili – l’esito della gara, ed invocano pertanto l’annullamento in parte qua dei relativi atti, oltre al risarcimento del danno subito.
Il Collegio ritiene fondata, e assorbente delle altre, la censura con cui si imputa all’Amministrazione di non avere immediatamente escluso dalla gara l’a.t.i. con capogruppo Stemar Servizi e Sistemi S.r.l. (aggiudicataria dell’appalto), nonostante la stessa avesse a suo tempo omesso di produrre il formale impegno assunto da un ente a ciò abilitato circa il successivo rilascio della garanzia relativa alla cauzione definitiva.
Le «norme per il pubblico incanto», allegate al bando di gara, disponevano che le ditte invitate a partecipare alla selezione avrebbero dovuto provvedere, al momento della presentazione dell’offerta, ad una serie di adempimenti formali, tra cui – in particolare – l’esibizione di una “dichiarazione di un Istituto di Credito o di una Banca … o di un intermediario finanziario … o di una Compagnia di assicurazione … contenente l’impegno a rilasciare in favore di questa Stazione appaltante, in caso di aggiudicazione dell’appalto, a richiesta del concorrente, una fidejussione bancaria ovvero una polizza assicurativa fidejussoria, relativa alla cauzione definitiva… NELL’IPOTESI IN CUI IL CONCORRENTE INTENDESSE RICHIEDERE LA COSTITUZIONE DELLA CAUZIONE DEFINITIVA PRESSO LO STESSO SOGGETTO CHE HA COSTITUITO LA CAUZIONE PROVVISORIA … NON SARA’ NECESSARIA UN’ULTERIORE DICHIARAZIONE E IL PRESENTE IMPEGNO, COMPLETO DI TUTTE LE SUE CLAUSOLE E CONDIZIONI, DOVRA’ ESSERE CONTENUTO NELLA GARANZIA FlDEJUSSORIA COSTITUENTE LA CAUZIONE PROVVISORIA …”. Come è stato osservato in giurisprudenza (v. Cons. Stato, Sez. V, 7 luglio 2005 n. 3752), una simile prescrizione, per rispondere ad un particolare interesse della stazione appaltante – che viene in tal modo tutelata dal rischio che la vincitrice della gara non sia poi in grado di prestare la cauzione definitiva –, comporta in caso di inosservanza l’estromissione dalla procedura concorsuale, anche ove la formalità non fosse espressamente stabilita a pena di esclusione. Nella fattispecie, dunque, mancando all’atto dell’offerta la «promessa» della cauzione definitiva, l’a.t.i. con capogruppo Stemar Servizi e Sistemi S.r.l. avrebbe dovuto essere espulsa dalla selezione.
Né convince l’assunto per cui, nell’ipotesi di impegno contenuto nella garanzia fideiussoria relativa alla cauzione provvisoria, il vincolo giuridico avrebbe dovuto essere assunto dal concorrente e non dall’ente successivamente tenuto al rilascio della garanzia (nella circostanza le “condizioni generali di assicurazione” che accompagnano la polizza fideiussoria presentata dall’a.t.i. Stemar Servizi e Sistemi S.r.l. contemplano l’impegno della medesima a.t.i. a richiedere la polizza per la cauzione definitiva, non anche la «promessa» dell’impresa assicuratrice). Difettano invero elementi, di ordine letterale o logico, che giustifichino una conclusione di questo tipo: da un punto di vista letterale, la norma di gara richiede, in alternativa, l’autonoma dichiarazione impegnativa dell’ente abilitato a prestare garanzie o, nel caso di coincidenza con l’ente che ha già rilasciato la garanzia relativa alla cauzione provvisoria, l’inclusione del “ … presente impegno …” nell’atto recante la garanzia fideiussoria medesima, laddove il “ … presente impegno …”, per il fatto stesso di ricollegarsi a quanto in precedenza previsto, non può che intendersi come una promessa identica a quella del primo tipo, differenziandosene solo per le modalità di espressione, non certo per il soggetto chiamato ad assumere il vincolo giuridico; da un punto di vista logico, poi, non si comprende perché dalla circostanza che l’impegno sia contenuto in una dichiarazione autonoma o sia invece contestuale ad una garanzia fideiussoria derivi un rovesciamento dei ruoli, nel senso di far gravare nell’un caso la promessa sul garante e nell’altro sull’impresa nel cui interesse la garanzia va prestata, tanto più che un simile onere viene modellato sullo schema di cui all’art. 30, comma 1, della legge n. 109 del 1994 (in materia di appalti di lavori pubblici), ove si prevede che, nel caso di garanzia (cauzione provvisoria) prestata mediante fideiussione, questa deve essere accompagnata dall’impegno del fideiussore al rilascio della garanzia per la cauzione definitiva, con l’evidente scopo di rafforzare mediante un ulteriore impegno il sistema di garanzie in favore dell’Amministrazione appaltante, la quale invece non si gioverebbe in alcun modo del solo impegno della concorrente a richiedere la polizza fideiussoria per la cauzione definitiva al soggetto a ciò abilitato, senza l’autonoma promessa di quest’ultimo al rilascio dell’ulteriore garanzia richiesta (v. Cons. Stato, Sez. V, 12 aprile 2005 n. 1635).
In conclusione, l’a.t.i. con capogruppo Stemar Servizi e Sistemi S.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, avendo omesso un adempimento formale imposto in via cogente dalla lex specialis del concorso; con conseguente ininfluenza della successiva prestazione della cauzione definitiva, intervenuta quando la concorrente era già definitivamente incorsa nell’inosservanza della normativa di gara, e aveva visto quindi inficiata in modo irreversibile la sua partecipazione alla selezione. Dal che l’annullamento in parte qua degli atti impugnati.
Resta da vagliare la domanda di risarcimento del danno.
Il Collegio rileva innanzi tutto come la concessione della misura cautelare abbia consentito alle ricorrenti di conseguire l’affidamento del servizio dal 1° gennaio 2007, seppur provvisoriamente – in attesa dell’esito del giudizio di merito –, onde l’annullamento in parte qua degli atti di gara si presenta parzialmente satisfattivo dell’interesse azionato, nel senso di rendere possibile il definitivo conseguimento dell’appalto per il periodo residuo. Un ristoro di ordine patrimoniale appare allora necessario per l’arco temporale (1° giugno – 31 dicembre 2006) in cui il rapporto contrattuale con l’a.t.i. Stemar Servizi e Sistemi S.r.l. ha avuto esecuzione e non è dunque suscettibile di ripristino in capo alle ricorrenti, tenuto conto che l’annullamento giudiziale dell’aggiudicazione opera quale causa di inefficacia successiva (e non retroattiva) del contratto di appalto giù stipulato (v. Cons. Stato, Sez. V, 29 marzo 2006 n. 1591 e 29 novembre 2005 n. 6759; Sez. VI, 6 luglio 2006 n. 4295).
Quanto, poi, alla “colpa” – che è requisito della responsabilità patrimoniale ex art. 2043 cod.civ., anche nei casi in cui si imputi all’Amministrazione pubblica di avere adottato provvedimenti illegittimi –, va ricordato che deve trattarsi di violazione grave e commessa in un contesto di circostanze di fatto e in un quadro di riferimenti normativi e giuridici tali da palesare la negligenza e l’imperizia dell’organo nell’assunzione dell’atto viziato, mentre l’elemento soggettivo dell’illecito difetta se ricorrono i presupposti dell’errore scusabile, e cioè se vi è sussistenza di contrasti giudiziari, incertezza del quadro normativo di riferimento o complessità della situazione di fatto (v., tra le altre, Cons. Stato, Sez. IV, 29 settembre 2005 n. 5204). Nella fattispecie, come risulta evidente dalle ragioni della dichiarata illegittimità degli atti oggetto di impugnativa, la stazione appaltante ha omesso di osservare regole di azione che essa stessa aveva predisposto e che, per riferirsi ad un sistema di garanzie sostanzialmente ricalcato sulla disciplina di cui all’art. 30 della legge n. 109 del 1994, non si presentavano fonte di apprezzabile incertezza per gli operatori del settore, non essendo del resto neppure emerse specifiche circostanze fattuali che, per la loro peculiarità, rendessero scusabile l’errore commesso. Va dunque ritenuto sussistente l’elemento soggettivo della colpa.
Per quel che riguarda, infine, la determinazione del quantum, va richiamato quell’indirizzo giurisprudenziale secondo cui, nell’ipotesi di già avvenuta esecuzione dell’appalto, il lucro cessante – ovvero il guadagno che sarebbe derivato all’impresa se la stessa avesse ottenuto l’aggiudicazione – deve essere risarcito riconoscendo la spettanza dell’utile nella misura intera del 10% qualora l’impresa possa documentare di non essere stata in grado di utilizzare per l’espletamento di altri servizi le maestranze ed i mezzi lasciati disponibili, mentre nel caso in cui tale dimostrazione non sia stata fornita è da ritenere che l’impresa possa avere ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di analoghi appalti, sì da vedere ridotta la propria perdita di utilità ed avere di conseguenza titolo ad un risarcimento decurtato in via equitativa al 5% dell’offerta a suo tempo formulata (v., da ultimo, Cons. Stato, Sez. IV, 11 ottobre 2006 n. 6059). Nella fattispecie, pertanto, in assenza di elementi probatori da parte delle ricorrenti, il risarcimento va accordato nella misura del 5% dell’offerta, naturalmente da ragguagliare al periodo di sette mesi in cui l’appalto ha avuto esecuzione; sulla somma così determinata spetta poi la rivalutazione monetaria, secondo gli indici ISTAT, da computarsi dalla data di aggiudicazione definitiva dell’appalto all’a.t.i. con capogruppo Stemar Servizi e Sistemi S.r.l. (determinazione dirigenziale prot. n. 1088 del 29 maggio 2006) e fino alla data di deposito della presente decisione (data che costituisce il momento in cui, per effetto della liquidazione giudiziale, il debito di valore si trasforma in debito di valuta), mentre sulla somma totale sono dovuti gli interessi legali dalla data di deposito della presente decisione e fino all’effettivo soddisfo (v. Cons. Stato, Sez. IV, 28 aprile 2006 n. 2408). A tanto si provvederà secondo le modalità di cui all’art. 35, comma 2, del d.lgs. n. 80 del 1998, con proposta risarcitoria che l’Amministrazione comunale è tenuta a presentare alle ricorrenti entro novanta giorni dalla comunicazione della presente decisione in via amministrativa, o dalla sua notificazione ad istanza di parte (se anteriore), nel rispetto dei criteri indicati.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza dell’Amministrazione comunale e della controinteressata, e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione di Parma, pronunciando sul ricorso in epigrafe, così provvede:
– accoglie, nei sensi di cui in motivazione, la domanda di annullamento, con conseguente caducazione in parte qua degli atti impugnati;
– accoglie in parte la domanda di risarcimento del danno e, per l’effetto, condanna il Comune di Piacenza al pagamento della relativa somma, da determinarsi secondo i criteri indicati in motivazione.
Condanna il Comune di Piacenza e la Stemar Servizi e Sistemi S.r.l., in solido fra loro, al pagamento delle spese di lite, che liquida in complessivi € 5.000,00 (cinquemila/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Parma, nella Camera di Consiglio del 6 febbraio 2007.

Depositata in Segreteria ai sensi dell’art.55 L. 27/4/82, n.186.
Parma, lì 21 febbraio 2007

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sentenza – 21/2/2007 n.54 proviene da Giustamm.

V. Borea – Presidente ed estensore
P. S. (avv.ti L. Lippi, D. Paolini) c l’ UFFICIO SCOLASTICO REGIONALE PER IL F.V.G. – DIREZIONE GENERALE DI TRIESTE – ED IL MINISTERO DELL’ISTRUZIONE, DELL’UNIVERSITÀ E DELLA RICERCA (Avv. Dist. St.) e nei confronti del P. G. (n.c.)

sui presupposti per l’accoglimento dell’istanza di astensione di un componente della commissione di concorso

Concorsi pubblici – Commissione esaminatrice – Ricusazione – Art. 51, comma 1, n. 3 ed ultimo comma c.p.c. – Inconfigurabilità – Fattispecie

Non incorre in violazione dell’art. 51, comma 1, n. 3 c.p.c. il provvedimento di rigetto dell’istanza di ricusazione di un componente della commissione di concorso “per grave inimicizia”, laddove dall’esame della documentazione non emergano validi elementi per ritenere grave, come richiede la legge, l’inimicizia che asseritamente nutrirebbe nei confronti dell’istante la componente della commissione della quale si discute; in particolare, poiché la ratio dell’astensione e della ricusazione riposa nel rischio di compromissione della necessaria imparzialità che deve essere garantita dal soggetto al quale spetta giudicare, non rileva che l’inimicizia, e quindi la non imparzialità, muova piuttosto dal soggetto che deve essere giudicato; né è sufficiente a concretare “grave inimicizia” la mera denuncia di un reato in sede penale da parte dell’istante, non potendosi considerare pendente un procedimento penale se non con la richiesta di rinvio a giudizio ovvero con gli altri mezzi di cui all’art. 405 del c.p.p.. (1).
— *** —

(1) Nel caso conosciuto dal Collegio era stato impugnato il provvedimento di rigetto dell’istanza di ricusazione di una componente della Commissione giudicatrice del corso-concorso selettivo di formazione per il reclutamento di dirigenti scolastici.
Il T.A.R. ha ritenuto di escludere anche che esistessero nella specie “gravi ragioni di convenienza” idonee, ai sensi dell’art. 51, ultimo comma, c.p.c. a consentire la ricusazione del componente la commissione di concorso.
Adunanza Plenaria 24giugno 2004 n. 8, citata dal ricorrente a sostegno delle sue tesi, ha ritenuto che, ai fini della permanenza della causa di incompatibilità, la lite dinanzi al giudice amministrativo tra commissario e candidato è da ritenere pendente fino a quando sulla rinuncia agli atti del giudizio non sia scesa la presa d’atto del giudice nel contesto della sentenza, potendo peraltro il detto giudice ritenere per varie ragioni la interposta rinuncia (quand’anche ritualmente notificata e depositata) non idonea ad estinguere il giudizio pendente.
Sulla tematica il panorama giurisprudenziale è assai ampio: limitandoci alla Rivista, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE VI – Sentenza 23 ottobre 2006 n. 6270, secondo cui l’art. 51 c.p.c., che prevede la “grave inimicizia” quale causa di astensione obbligatoria dei membri della Commissione esaminatrice, è applicabile anche con riferimento alle commissioni giudicatrici dei concorsi pubblici per avanzamento di carriera.
Tale sentenza ha ritenuto che l’iniziativa, intrapresa dalla Commissione, di trasmettere gli atti all’Autorità Giudiziaria, al fine di accertare l’eventuale rilevanza penale delle affermazioni contenute nell’istanza di ricusazione (che peraltro non assume alcuna rilevanza penale), rappresenta una reazione sproporzionata, tanto da far pensare ad un atteggiamento di ostilità o, quantomeno, di malanimo, nei confronti del candidato, idonea a far venir meno nella Commissione quelle condizioni di serenità necessarie per un esercizio obiettivo e imparziale del proprio potere di valutazione, determinando la situazione di grave inimicizia.
T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE I – Sentenza 26 febbraio 2003 n. 1551 (ivi con nota di richiami e con il commento di CARPARELLI O., Sulla “grave inimicizia” nei concorsi pubblici, che richiama numerosi precedenti in punto di “grave inimicizia”), ha ritenuto che una grave, antica e consolidata inimicizia esistente tra un componente della commissione giudicatrice di un pubblico concorso ed un candidato (nella specie culminata in reciproche aggressioni, denunce ed atti giuridici contenziosi) impedisce al primo di valutare il secondo con la dovuta serenità ed imparzialità ed impone allo stesso di astenersi, ai sensi dell’art. 51, 1° comma, n. 3, c.p.c., per ragioni di evidente incompatibilità.
Infine, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE V – Sentenza 7 ottobre 2002 n. 5279, ivi, ha ritenuto che alle commissioni dei concorsi a posti di pubblico impiego è applicabile quanto previsto dall’art. 51, 1° comma, n. 3, del c.p.c.; deve in particolare ritenersi che la pendenza di una controversia giurisdizionale amministrativa (avente nella specie ad oggetto la legittimità di un precedente concorso, analogo a quello controverso) tra un membro della commissione ed un candidato sia senz’altro riconducibile all’ambito applicativo dell’art. 51 cit., sicché l’omessa doverosa astensione del commissario incompatibile vizia la composizione della commissione e determina l’illegittimità di tutti gli atti da questa compiuti (A. Fac.)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL FRIULI – VENEZIA GIULIA,

nelle persone dei magistrati:
Vincenzo Borea – Presidente, relatore
Oria Settesoldi – Consigliere
Vincenzo Farina – Consigliere
ha pronunciato la seguente

sul ric. n. 133/05, proposto dal

prof. P. S. rappresentato e difeso dagli avv.ti Livio Lippi e Daniela Paolini, e domiciliato in Trieste presso la seconda, Via Coroneo 6;

Ufficio Scolastico Regionale per il F.V.G., Direzione generale di Trieste e Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Trieste;

nei confronti
del prof. P G., non costituito in giudizio;

del provvedimento 23 febbraio 2005 recante rigetto dell’istanza del ricorrente 19 gennaio 2005 di ricusazione di una componente della Commissione giudicatrice del corso-concorso selettivo di formazione per il reclutamento di dirigenti scolastici indetto con D.D.G. 22 novembre 2004.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della P.A;
Visti gli atti di causa;
Viste le memorie delle parti costituite;
Nominato relatore alla pubblica udienza del 10 gennaio 2007 il presidente Borea e uditi
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Può prescindersi dalla doppia eccezione in rito opposta dalla P.A. resistente, di inammissibilità per mancata notifica del ricorso alla componente della commissione del corso-concorso per il reclutamento di dirigenti scolastici della quale si è chiesta inutilmente la ricusazione, e di sopravvenuta improcedibilità del ricorso stesso per mancata impugnazione degli esiti negativi della procedura concorsuale di cui sopra: infatti il ricorso, con il quale, come accennato, si contesta il diniego opposto alla istanza di ricusazione della suddetta componente della commissione, appare nel merito privo di fondamento.
Appare infatti immune dai vizi denunciati l’atto impugnato, con il quale, in risposta all’istanza di ricusazione giustificata dalla pendenza di un procedimento penale dallo stesso ricorrente promosso nei confronti della suddetta componente della commissione per diffamazione e falso, se ne afferma la manifesta infondatezza con richiamo all’art. 51 n. 3 c.p.c. sulla base di tre distinte argomentazioni, e cioè, in primo luogo, perché, contrariamente a quanto si assume, non risulta in corso alcuna azione penale, in secondo luogo perché la lamentata “inimicizia” ovvero ostilità “dovrebbe muovere dal giudice o dal coniuge verso la parte e non viceversa”, e, in terzo e ultimo luogo, perché, a tutto concedere, mancano validi elementi per ritenere grave, come richiede la legge, l’inimicizia che asseritamente nutrirebbe nei confronti dell’istante la componente della commissione della quale si discute.
Valga il vero:
1), contrariamente a quanto si assume, non può certamente ritenersi la pendenza di un procedimento penale per il solo fatto che un privato cittadino, nella specie lo stesso ricorrente, abbia presentato una denuncia querela per diffamazione, essendo pacifico che l’azione penale ha inizio per iniziativa del pubblico ministero, con la richiesta di rinvio a giudizio ovvero con gli altri mezzi di cui all’art. 405 del c.p.p.;
2), neppure si può condividere l’assunto per cui sarebbe errata la valutazione “ a senso unico” dell’inimicizia operata nell’atto impugnato, sia perché sul punto il ricordato art. 51 c.p.c. è inequivoco (“se egli stesso –il giudice, e qui, mutatis mutandis, la componente della commissione giudicante- ha causa pendente o grave inimicizia…”), e sia perché, come appare ovvio, la ratio dell’astensione e della ricusazione poggia sul rischio di compromissione della necessaria imparzialità che deve essere garantita dal soggetto al quale spetta giudicare, a tal fine risultando a ben vedere indifferente (ed è ciò che viceversa balza agli occhi nel caso in esame) che l’inimicizia e quindi la non imparzialità muova piuttosto dal soggetto che deve essere giudicato;
3) ciò posto, come pure si rileva nel provvedimento impugnato, dal tenore del lungo atto di denuncia-querela presentato nel lontano 2002 (e rimasto a tutt’oggi, sepolto in qualche archivio) non emergono fatti o circostanze dalle quali si possa desumere che la componente la commissione della quale si chiede la ricusazione nutrisse una inimicizia qualsiasi, e tanto meno una inimicizia grave nei confronti del ricorrente, risultando soltanto che questa (dirigente di un istituto scolastico nell’ambito del quale il ricorrente, a suo tempo, in quell’occasione responsabile, a seguito del ritrovamento di un involucro in prossimità dell’ingresso dell’edificio scolastico, temendo pericoli per gli studenti aveva chiamato la forza pubblica, risultando poi trattarsi di uno scherzo ad opera di alcuni fra gli studenti stessi), a quanto è dato di capire, aveva semplicemente ritenuto eccessive e sproporzionate alla reale entità dei fatti le misure adottate prima e dopo la scoperta che si trattava di un semplice scherzo.
In definitiva, si deve consequenzialmente altresì escludere, per le ragioni dette, che nella fattispecie, contrariamente a quanto pure si assume, sussistessero quei residuali “gravi motivi di opportunità” che pure, in base al ricordato art. 51 c.p.c., comportano l’astensione del giudice (e quindi la sua eventuale ricusazione).
Non ha pregio perciò richiamare la pronuncia resa dall’A.P. del Consiglio di Stato n. 8/04, nella quale si era ritenuta fondata la richiesta di ricusazione di un commissario di concorso in ragione della pendenza di una lite nella quale, pur espressa rinuncia, quest’ultima non era ancora stata resa effettiva da una specifica pronuncia di presa d’atto da parte del giudice adito, così come, una volta accertati i fatti, non può darsi determinante rilievo al fatto che, in altra occasione, un collegio cui spettava giudicare il ricorrente per una sanzione disciplinare, abbia ritenuto incompatibile al suo interno quella stessa persona ora contestata come componente della commissione di cui sopra, assumendo in tal modo una posizione certamente non censurabile in sé, ma, altrettanto certamente, non strettamente doverosa.
Infine, per concludere, da disattendere appare anche una conclusiva doglianza d’ordine meramente formale (e del tutto residuale, come dimostra il fatto che viene dedotta per ultima) con la quale si contesta la competenza del dirigente dell’Ufficio VI a sottoscrivere l’atto impugnato in luogo del Presidente della Commissione (alla quale era stata rivolta l’istanza di ricusazione) ovvero del Direttore generale dell’Ufficio Scolastico Regionale.
Opportunamente infatti si rileva ex adverso che con provvedimento 30 maggio 2003 del Direttore Generale pro-tempore dell’Ufficio Scolastico Regionale si erano disposte talune deleghe a favore dei responsabili dei vari uffici della Direzione, tra le quali, a favore del responsabile dell’Ufficio VI (cfr. documento n. 7, art. 2 pag. 4, prodotto dall’Avvocatura dello Stato in data 20 aprile 2005) quella relativa al reclutamento del personale (materia nella quale rientrano de plano le procedure, come nella specie, preordinate alle necessarie attività di selezione).
Le spese possono comunque essere compensate.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Friuli-Venezia Giulia, definitivamente pronunciando sul ricorso in premessa, respinta ogni contraria istanza ed eccezione, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla autorità amministrativa.

Così deciso in Trieste, in camera di consiglio, il 10 gennaio 2007.

Depositato nella Segreteria del Tribunale il giorno 21 febbraio 2007

L'articolo T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Trieste – Sentenza – 21/2/2007 n.132 proviene da Giustamm.

Non va sospesa la richiesta di pagamento che riguardi un recupero di aiuti di Stato dichiarati illegittimi dalla Comunita’ europea (imposte non corrisposte in conseguenza di esenzione fiscale in favore delle società per azioni a partecipazione pubblica maggioritaria, esercenti servizi pubblici locali). Nella comparazione degli interessi in gioco, occorre infatti dare rilievo all’interesse pubblico dello Stato italiano al recupero degli aiuti in questione secondo criteri di effettività ed immediatezza, prospettati in sede comunitaria. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER IL LAZIO
ROMA

SEZIONE TERZA

Registro Ordinanze: 844/2007
Registro Generale: 11674/2006
nelle persone dei Signori:
STEFANO BACCARINI Presidente
DOMENICO LUNDINI Cons. , relatore
GERMANA PANZIRONI Cons.
ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 21 Febbraio 2007
Visto il ricorso 11674/2006 proposto da:
SOC SAT SERVIZI AMBIENTE TERRITORIO SPA
rappresentata e difesa da:
CAPPELLI AVV EMILIO – BANDINI AVV. ANDREA – DE CATERINI AVV. PAOLOcon domicilio eletto in ROMAVIA NICOLO’ TARTAGLIA, 5presso CAPPELLI AVV EMILIO

contro

MINISTERO DELL’INTERNO rappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DELLO STATO con domicilio eletto in ROMAVIA DEI PORTOGHESI, 12presso la sua sede

MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE rappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DELLO STATO con domicilio eletto in ROMAVIA DEI PORTOGHESI, 12presso la sua sede

MINISTERO DELLE POLITICHE COMUNITARIE rappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DELLO STATO con domicilio eletto in ROMAVIA DEI PORTOGHESI, 12presso la sua sede

CASSA DEPOSITI E PRESTITI
per l’annullamento
– previa, ove occorra, disapplicazione in parte qua dell’art. 27 della legge 18 aprile 2005, n. 62,
– del decreto del 21 luglio 2006, pubblicato in G.U. 22 agosto 206, n. 194, recante Determinazione dei criteri e delle modalità procedimentali per la corretta valutazione dei casi individuali di non applicazione totale o parziale del recupero degli aiuti- del provvedimento comunicato con lettera del 14 settembre 2006, prot. n. 90637, pervenuta il 19 settembre 2006;
– di ogni altro atto indicato nell’epigrafe del ricorso;
Visto l’art. 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come integrato dall’art. 3 della legge 21 luglio 2000, n. 205;
Visti gli atti e documenti depositati col ricorso;
Vista la domanda di provvedimento cautelare, presentata in via incidentale da parte ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE
MINISTERO DELL’INTERNO
MINISTERO DELLE POLITICHE COMUNITARIE

Visti i motivi aggiunti di ricorso;
Nominato relatore il Consigliere Domenico LUNDINI e uditi alla Camera di Consiglio del 21 febbraio 2007 gli avvocati come da verbale;
Considerato che le decisioni della Commissione europea impongono la disapplicazione, in caso di contrasto, anche delle leggi dello Stato (vedi Cass. 17564/2002);
Considerato, altresì, che trattasi nella specie di pregiudizio monetario, suscettibile quindi di reintegrazione a posteriori;
Avuto anche riguardo, nella comparazione degli interessi in gioco, all’interesse pubblico dello Stato italiano al recupero degli aiuti in questione secondo criteri di effettività ed immediatezza, prospettati in sede comunitaria;
Ritenuto in definitiva che non sussistono le ragioni richieste dalla legge per l’accoglimento dell’istanza cautelare;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione Terza, respinge la suindicata domanda cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Roma, 21 febbraio 2007

Il Presidente: Stefano Baccarini
L’Estensore: Domenico Lundini

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 21/2/2007 n.844 proviene da Giustamm.

Pres. est. F. Giamportone
Rainone Angelo (Avv. Salvatore Parrillo) c. Ministero dell’Interno (Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli).

sulla natura di atto tecnico-discrezionale della valutazione dell’infermità come dipendente da causa di sevizio e sui relativi profili di sindacabilità in giudizio

1. Pubblici dipendenti – Infermità dipendente da causa di sevizio – Valutazione tecnico-discrezionale degli organi competenti – Sindacabilità in sede di giudizio di legittimità – Limiti.

2. Pubblici dipendenti – Infermità dipendente da causa di sevizio – Valutazione tecnico-discrezionale degli organi competenti – Non ha valore assoluto – Parere C.P.P.O. – Momento di sintesi per l’Amministrazione.

3. Pubblici dipendenti – Infermità dipendente da causa di sevizio – Valutazione tecnico-discrezionale degli organi competenti – Diversa ampiezza di poteri attribuiti a ciascun organo.

4. Pubblici dipendenti – Infermità dipendente da causa di sevizio – Valutazione tecnico-discrezionale degli organi competenti – Successiva valutazione dell’Amministrazione – Caratteri.
5. Pubblici dipendenti – Infermità dipendente da causa di sevizio – Valutazione tecnico-discrezionale degli organi competenti – Obbligo di motivazione del giudizio conclusivo espresso dal C.P.P.O. – Sussiste.

1. Per costante indirizzo giurisprudenziale la valutazione dell’infermità come dipendente da causa di servizio ha natura di atto tecnico-discrezionale, per cui tale atto può essere sindacabile in sede di giudizio di legittimità ove risulti condotta sulla base di criteri illogici¹.

2. La giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che la normativa in materia nel prevedere diversi pareri da esprimersi in ordine alla dipendenza da causa di servizio dell’infermità non attribuisce ad essi eguale valore. Ed infatti, le preliminari valutazioni della C.M.O. e del Consiglio di Amministrazione sono destinate ad essere assorbite nel giudizio finale del C.P.P.O., che s’impone all’Amministrazione come momento di sintesi e di composizione di diversi pareri, in ipotesi configgenti, resi dagli organi consultivi intervenuti nel procedimento.²

3. La normativa vigente ha assegnato una diversa ampiezza di poteri a ciascun organo preposto alla valutazione della dipendenza da causa di servizio dell’infermità del pubblico dipendente. Ed invero, mentre la C.M.O. ha il compito di valutare solo gli aspetti medico-legali del caso sottoposto al suo esame, il C.P.P.O. è chiamato ad un’indagine finale ben più complessa, la quale investe tutti gli aspetti ritenuti dall’ordinamento rilevanti al fine del decidere, e cioè non solo quelli sanitari, ma anche quelli tecnico-amministrativi, già oggetto di eventuale e preliminare esame da parte di organi dell’Amministrazione.

4. L’Amministrazione, prima di far proprio il parere espresso dal C.P.P.O., deve valutare se questo tiene in conto le diverse ragioni espresse dagli altri organi consultivi e provveda in modo ragionevole alla loro confutazione, ove ritenga di non condividerle.5. Il C.P.P.O. è tenuto a motivare il proprio parere, non potendo esprimere un meditato giudizio conclusivo senza tenere conto di quelli già resi dagli altri organi che lo hanno preceduto nel corso del procedimento e senza averli, in modo diretto o indiretto, confutati.

___________________________________________
1) Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 22 giugno 2000, n. 3541 e 25 marzo 1996, n. 380; TAR Sicilia, Palermo, sez. I, 29 novembre 2001, n. 1620.
2) Cfr. Corte Cost., 21 giugno 1996, n. 209; Cons. Stato, sez. IV, 6 febbraio 1995, n. 74; sez. V, 25 febbraio 1997, n. 196; sez. VI, 7 luglio 2003; TAR Sicilia Palermo, sez. I, 28 gennaio 2004, n. 204.

ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2776/98 R.G. proposto da
Rainone Angelo, rappresentato e difeso dall’avv. Salvatore Parrillo, ed elettivamente domiciliato in Napoli, via L Rizzo n. 26, presso l’abitazione della sig.ra Pellico Silvia,

contro

il Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria ex lege,

PER L’ANNULLAMENTO
1) del decreto n. 1861/N del 22.12.1997, con cui il Ministero intimato ha respinto l’istanza del ricorrente del 27.8.1992, volta al conseguimento dell’equo indennizzo in relazione all’infermità “neoplasia condrosarcomatosa” ritenuta interdipendente con l’infermità “sinusite fronto-mascillare”, già riconosciuta come dipendente da causa di servizio;
2) di ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale.
Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti l’atto di costituzione in giudizio, per il Ministero intimato, dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli e la memoria dalla stessa prodotta;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il Presidente Filippo Giamportone;
Uditi alla pubblica udienza del 7 febbraio 2007 i difensori delle parti, come da verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto;

FATTO

Con ricorso notificato il 19 marzo 1998 e depositato il 23 successivo il sig. Rainone Angelo, dirigente della Polizia di Stato a riposo, ha impugnato gli atti indicati in epigrafe, con cui gli è stata rigettata l’istanza tendente al riconoscimento della dipendenza da causa di servizio dell’infermità dallo stesso denunciata (neoplasia condrosarcomatosa) ai fini anche della corresponsione dell’equo indennizzo.
Il ricorso è stato affidato alle seguenti censure:
1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 36 del D.P.R. 3.5.1957 n. 686. Eccesso di potere per illogicità e difetto assoluto di motivazione.
Genericamente, e contrariamente al vero, con il provvedimento impugnato viene affermato che l’infermità denunciata dal ricorrente non è interdipendente con quella precedentemente riconosciuta ed indennizzata e che le condizioni di servizio non si atteggiano nemmeno come concausa efficiente e determinante del sorgere dell’infermità medesima;
2) Violazione di legge e travisamento dei fatti.
Diversamente da quanto asserito nel provvedimento impugnato le due patologie (sinusopatia e condrosarcoma) risultano localizzate nella medesima regione mascellare, e cioè a destra.
In conclusione, il ricorrente ha chiesto l’annullamento dei provvedimenti impugnati, col favore delle spese.
Per resistere all’impugnativa si è costituita in giudizio, per il Ministero intimato, l’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, la quale non memoria nei termini ne ha chiesto il rigetto, vinte le spese.
Alla pubblica udienza del 7 febbraio 2007 il ricorso è stato posto in decisione.

DIRITTO

Con i due mezzi di gravame, che stante l’intrinseca omogeneità si esaminano congiuntamente, il ricorrente, ex dirigente della Polizia di Stato, deducendo la violazione e falsa applicazione dell’art. 36 del D.P.R. 3.5.1957 n. 686 nonché l’eccesso di potere per illogicità, difetto assoluto di motivazione e travisamento dei fatti, assume, in sintesi, che, contrariamente a quanto genericamente affermato con il provvedimento impugnato, l’infermità denunciata (neoplasia condrosarcomatosa) è interdipendente –come accertato dalla CMO di Roma con verbale del 14.3.1990- con quella precedentemente riconosciuta ed indennizzata (sinusopatia), localizzate ambedue nella medesima regione mascellare, e che le condizioni di servizio vanno ritenute come concausa efficiente e determinante del sorgere dell’infermità medesima.
I delineati assunti non sono condivisibili.
Al riguardo, va anzitutto chiarito che per costante indirizzo giurisprudenziale la valutazione delle infermità come dipendente da causa di servizio ha natura di atto tecno-discrezionale, per cui tale atto può essere sindacabile in sede di giudizio di legittimità ove risulti condotta sulla base di criteri illogici (tra le tante, C.S., Sez. VI, 22 giugno 2000 n. 3541 e 25 marzo 1996 n. 380; T.A.R. Sicilia-Palermo, Sez. I, 29 novembre 2001 n. 1620).
Inoltre, va poi rilevato che la giurisprudenza, anche costituzionale, ha avuto modo di chiarire che è frutto di un chiaro errore d’interpretazione dell’ordinamento (allora) vigente ritenere che quest’ultimo abbia inteso offrire all’Amministrazione una pluralità di pareri di eguale valore, fra i quali esercitare una scelta motivata (Cft., Corte Cost. 21 giugno 1996 n. 209; C.S., Sez. IV, 6 febbraio 1995 n. 74; Sez. V, 25 febbraio 1997 n. 196; Sez. VI, 7 luglio 2003 n. 4015; T.A.R. Sicilia-Palermo, Sez. I, 28 gennaio 2004 n. 2004).
E’ vero, invece, che in tale sistema le preliminari valutazioni della C.M.O. e del Consiglio di Amministrazione (nella specie: Collegio medico legale del Ministero della Difesa) non assumono mai una valenza in assoluto, essendo inevitabilmente destinate ad essere assorbite nel giudizio finale del C.P.P.O., che s’impone all’Amministrazione come momento di sintesi e di composizione di diversi pareri, in ipotesi confliggenti, resi dagli organi consultivi intervenuti nel procedimento.
Il che è comprovato anche dalla diversa ampiezza dei poteri che la normativa vigente ha assegnato ai suddetti organi.
Ed invero, mentre la C.M.O. ha il compito di valutare solo gli aspetti medico-legali del caso sottoposto al suo esame, il C.P.P.O. è chiamato ad un indagine finale ben più complessa, la quale investe tutti gli aspetti ritenuti dall’ordinamento rilevanti al fine del decidere, e cioè non solo quelli sanitari, ma anche quelli tecnico-amministrativi, già oggetto di eventuale e preliminare esame da parte di organi dell’Amministrazione.
Nel sistema in argomento la preferenza accordata al parere reso dal C.P.P.O. trova, pertanto, piena ed esauriente giustificazione nella complessità delle indagini ad esso affidate, il che spiega anche la diversa competenza professionale dei suoi componenti.
Trattasi, appunto, di un organo la cui imparzialità è garantita dalla sua stessa composizione, poichè ne fanno parte membri provenienti dalle tre magistrature (ordinaria, amministrativa e contabile), dalla dirigenza del Ministero del Tesoro e dagli ufficiali generali e superiori medici, e che svolge (contrariamente all’assunto del ricorrente) una funzione consultiva di natura medico-legale, volta a verificare, nel merito, l’operato delle singole commissioni mediche ospedaliere, onde garantire la tutela dell’interesse del singolo e, nel contempo, quella non meno importante dell’Erario.
Ciò che, invece, deve pretendersi dall’Amministrazione è che essa, prima di far proprio il parere (obbligatorio, ma non vincolante) reso dal C.P.P.O., valuti se questo tiene conto delle diverse ragioni espresse dagli altri organi consultivi e provveda in modo ragionevole alla loro confutazione, ove non ritenga di condividerle.
Segue da ciò che l’obbligo della motivazione è del C.P.P.O., che non può esprimere un meditato giudizio conclusivo senza tenere conto di quelli già resi dagli altri organi che lo hanno preceduto nel corso del procedimento e senza averli, in modo diretto o indiretto, confutati.
Alla stregua di quanto sopra rilevato, con riferimento al caso in esame, nel provvedimento di reiezione impugnato non appaiono riscontrabili i vizi denunciati, dal momento che sia il parere del C.P.P.O. sia quello del Collegio medico legale del Ministero della Difesa hanno motivatamente e logicamente escluso che l’attività svolta dal ricorrente possa essere considerata motivo sufficiente, nè causale nè concausale, all’instaurarsi dell’affezione di cui trattasi, e che vi possa essere interdipendenza tra quest’ultima e la sinusopatia, già in precedenza indennizzata.
Infatti, viene dato atto che:
– le due patologie (sinusopatia e condrosarcoma) hanno natura divesa;
– il tumore di cui era affetto il ricorrente interessa il seno mascellare e la parte corrispondente della cavità nasale;
– sono rari i sarcomi nelle loro diverse espressioni istopatologiche (reticolosarcomi, condrosarcomi, plasmocitomi, angiosarcomi, emangio-pericitomi);
– tra le cause predisponenti in primo luogo va annoverato il fumo di sigarette;
– dalle cartelle cliniche si evince che il ricorrente era un fumatore di trenta sigaretta al giorno; ciò rappresenta un fattore di rischio specifico per la neoplasia di cui trattasi;
– ove fosse stato presente con minore peso il fattore fumo di tabacco, la patologia tumorale si sarebbe verificata con minore percentuale di possibilità;
– nei precedenti di servizio del ricorrente non risultano fattori specifici potenzialmente idonei a poter dar luogo ad una genesi neoplastica;
– non sussistono precedenti infermità e lesioni, imputabili al servizio, che con il tempo possono essere evolute in senso metaplastico-neoplastico;
– per criterio etio-patogenetico e clinico generale non può quindi riconoscersi interdipendenza tra la forma tumorale in argomento e la sinusopatia, diagnosticata trenta anni prima e già allora “in atto non reliquati di sinusite”.
A ben vedere, quindi, i provvedimenti impugnati devono ritenersi legittimamente adottati.
Né, per completezza, può assumere idonea rilevanza la circostanza secondo cui nei provvedimenti impugnati viene affermata la diversità delle regioni mascellari interessate dalle menzionate due patologie, dal momento che, pur ammettendo in linea di ipotesi che dette patologie hanno interessato la medesima regione mascellare, l’interdipendenza delle patologie è stata esclusa –come avanti già evidenziato- anche e soprattutto alla stregua degli autonomi criteri etio-patogenetico e clinico generale.
Il ricorso, pertanto, è infondato e va, quindi, respinto.
Si ravvisano, tuttavia, giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio, tenuto anche conto della natura particolare della lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione Sesta, respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presenta sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli il 7 febbraio 2007, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori magistrati:
– Filippo Giamportone, Presidente, estensore;
– Alessandro Pagano, Consigliere;
– Sergio Zeuli, Referendario.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VI – Sentenza – 21/2/2007 n.1182 proviene da Giustamm.

Pres. De Roberto, est. Anastasi

sul giudice competente sulle controversie tra P.A. ed i cc.dd. medici gettonati e sull’applicabilità a tali rapporti dell’art. 2126 c.c.

1. Giurisdizione e competenza – Pubblico impiego – Giurisdizione del G.A. sulle controversie anteriori al 30 giugno 1998 – Sussistenza della giurisdizione anche nel caso di rapporti tra P.A. e c.d. medici gettonati – Condizioni

2. Giurisdizione e competenza – Pubblico impiego – Controversia concernente la regolarizzazione contributiva del lavoratore – Determinazione del giudice competente

3. Giurisdizione e competenza – Pubblico impiego – Rapporto di lavoro dei cc.dd. medici gettonati – Rapporto contra legem – Effetti – Art. 2126 c.c. – Applicabilità

1. Il rapporto di lavoro tra la P.A. ed i c.d. medici gettonati (ossia medici che svolgono funzioni assistenziali sulla base di contratti a termine aventi ad oggetto l’esplicazione di attività professionale remunerata “a gettone”) va ricondotto nell’ambito del pubblico impiego. Ne consegue che le relative controversie, attinenti a rapporti anteriori al 30 giugno1998, rientrano nell’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo, purchè instaurate entro il termine del 15 settembre 2000, come previsto dall’art. 45, comma 17, decreto legislativo n. 80 del 1998.
2. Il rapporto giuridico previdenziale fra assicurato (lavoratore) e assicurante (datore di lavoro) ha una sua autonomia sostanziale, da cui nasce il diritto soggettivo del lavoratore alla regolarizzazione della posizione previdenziale da parte del datore, diritto tutelabile in giudizio già prima del momento di realizzazione dell’evento assicurato, e cioè della maturazione della pensione che il lavoratore può vantare contro l’ente previdenziale assicuratore. Ne consegue che quando il lavoratore pubblico agisce contro l’Amministrazione al fine di ottenere la regolarizzazione contributiva, la sua posizione – ancorché finalizzata alla tutela previdenziale – è tutelabile avanti al giudice che ha giurisdizione sul rapporto cui la pretesa è inerente.

3. L’art. 2126 c.c. è applicabile anche nel caso di rapporto di lavoro tra P.A. e c.d. medici gettonati, sebbene la disciplina di settore (art. 18 legge n. 808 del 1977; art. 123 D.P.R. n. 382 del 1980) non solo dichiari nullo tale rapporto, in quanto costituito contra legem, ma espressamente sanzioni l’improduttività di qualunque effetto a carico dell’amministrazione che dà vita a rapporti di impiego in violazione con le procedure di reclutamento. Infatti le suddette normative sono rivolte a contrastare non già gli effetti propri del rapporto nullo ex art. 2126 Cod. Civ. ma la conversione di tali rapporti in veri e propri rapporti di pubblico impiego a tempo indeterminato.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi riuniti in appello nn. 7-8-9-10-11-12-13-14-15-16-17-18-19-20-21 del 2006 (del ruolo dell’Adunanza Plenaria) proposti rispettivamente:

1) ric. n. 7/06,

dall’UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI NAPOLI FEDERICO II, rappresentata e difesa dall’Avv. Luigi Napolitano con domicilio eletto in Roma viale Angelico n. 38;

contro

LOFFREDO AMEDEO, rappresentato e difeso dall’Avv. Giuseppe Sartorio con domicilio eletto in Roma via Luigi Luciani n. 1;

e nei confronti di
AZIENDA OSPEDALIERA UNIVERSITARIA FEDERICO II DI NAPOLI, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma via dei Portoghesi n. 12;
I.N.P.D.A.P., non costituitosi;

2) ric. n. 8/06,

dall’UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI NAPOLI FEDERICO II, rappresentata e difesa dall’Avv. Luigi Napolitano con domicilio eletto in Roma viale Angelico n. 38;

contro

GRIMALDI MASSIMO, rappresentato e difeso dall’Avv. Giuseppe Sartorio con domicilio eletto in Roma via Luigi Luciani n. 1;
I.N.P.D.A.P., non costituitosi

e nei confronti di
AZIENDA OSPEDALIERA UNIVERSITARIA FEDERICO II DI NAPOLI, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma via dei Portoghesi n. 12;

3) ric. n. 9/06,

dall’UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI NAPOLI FEDERICO II, rappresentata e difesa dall’Avv. Luigi Napolitano con domicilio eletto in Roma viale Angelico n. 38;

contro

NAPPA PAOLA, rappresentata e difesa dall’Avv. Giuseppe Sartorio con domicilio eletto in Roma via Luigi Luciani n. 1;

e nei confronti di
AZIENDA OSPEDALIERA UNIVERSITARIA FEDERICO II DI NAPOLI, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma via dei Portoghesi n. 12;
I.N.P.D.A.P., non costituitosi;

4) ric. n. 10/06,

dall’UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI NAPOLI FEDERICO II, rappresentata e difesa dall’Avv. Luigi Napolitano con domicilio eletto in Roma viale Angelico n. 38;

contro

LO PRESTI MAURIZIO, rappresentato e difeso dall’Avv. Giuseppe Sartorio con domicilio eletto in Roma via Luigi Luciani n. 1;

e nei confronti di
AZIENDA OSPEDALIERA UNIVERSITARIA FEDERICO II DI NAPOLI, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma via dei Portoghesi n. 12;
I.N.P.D.A.P., non costituitosi;

5) ric. n. 11/06,

dall’UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI NAPOLI FEDERICO II, rappresentata e difesa dall’Avv. Luigi Napolitano con domicilio eletto in Roma viale Angelico n. 38;

contro

MICANTI FAUSTA, rappresentata e difesa dall’Avv. Giuseppe Sartorio con domicilio eletto in Roma via Luigi Luciani n. 1;

e nei confronti di
AZIENDA OSPEDALIERA UNIVERSITARIA FEDERICO II DI NAPOLI, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma via dei Portoghesi n. 12;
I.N.P.D.A.P., non costituitosi;

6) ric. n. 12/06,

dall’UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI NAPOLI FEDERICO II, rappresentata e difesa dall’Avv. Luigi Napolitano con domicilio eletto in Roma viale Angelico n. 38;

contro

FORMATO ANTONIO, rappresentato e difeso dall’Avv. Giuseppe Sartorio con domicilio eletto in Roma via Luigi Luciani n. 1;

e nei confronti di
AZIENDA OSPEDALIERA UNIVERSITARIA FEDERICO II DI NAPOLI, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma via dei Portoghesi n. 12;
I.N.P.D.A.P., non costituitosi;

7) ric. n. 13/06,

dall’UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI NAPOLI FEDERICO II, rappresentata e difesa dall’Avv. Luigi Napolitano con domicilio eletto in Roma viale Angelico n. 38;

contro

LOMBARDI SILVANA, rappresentata e difesa dall’Avv. Giuseppe Sartorio con domicilio eletto in Roma via Luigi Luciani n. 1;

e nei confronti di
AZIENDA OSPEDALIERA UNIVERSITARIA FEDERICO II DI NAPOLI, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma via dei Portoghesi n. 12;
I.N.P.D.A.P., non costituitosi;

8) ric. n. 14/06,

dall’UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI NAPOLI FEDERICO II, rappresentata e difesa dall’Avv. Luigi Napolitano con domicilio eletto in Roma viale Angelico n. 38;

contro

IMPARATO ALFREDO, rappresentato e difeso dall’Avv. Giuseppe Sartorio con domicilio eletto in Roma via Luigi Luciani n. 1;

e nei confronti di
AZIENDA OSPEDALIERA UNIVERSITARIA FEDERICO II DI NAPOLI, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma via dei Portoghesi n. 12;
I.N.P.D.A.P., non costituitosi;

9) ric. n. 15/06

dall’UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI NAPOLI FEDERICO II, rappresentata e difesa dall’Avv. Luigi Napolitano con domicilio eletto in Roma viale Angelico n. 38;

contro

MATTERA DANIELE, rappresentato e difeso dall’Avv. Giuseppe Sartorio con domicilio eletto in Roma via Luigi Luciani n. 1;

e nei confronti di
AZIENDA OSPEDALIERA UNIVERSITARIA FEDERICO II DI NAPOLI, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma via dei Portoghesi n. 12;
I.N.P.D.A.P., non costituitosi;

10) ric. n. 16/06,

dall’UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI NAPOLI FEDERICO II, rappresentata e difesa dall’Avv. Luigi Napolitano con domicilio eletto in Roma viale Angelico n. 38;

contro

MARTELLOTTA DONATA, rappresentata e difesa dall’Avv. Giuseppe Sartorio con domicilio eletto in Roma via Luigi Luciani n. 1;

e nei confronti di
AZIENDA OSPEDALIERA UNIVERSITARIA FEDERICO II DI NAPOLI, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma via dei Portoghesi n. 12;
I.N.P.D.A.P., non costituitosi;

11) ric. n. 17/06,

dall’UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI NAPOLI FEDERICO II, rappresentata e difesa dall’Avv. Luigi Napolitano con domicilio eletto in Roma viale Angelico n. 38;

contro

I.N.P.D.A.P., non costituitosi;
AZIENDA OSPEDALIERA UNIVERSITARIA FEDERICO II DI NAPOLI, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma via dei Portoghesi n. 12;
MUTO PAOLO, TECAME SALVATORE, FONDACARO ROSA, SCALFI LUCA, SALZANO DE LUNA FERDINANDO, non costituitisi;
TONI FEDERICO, MOSCARIELLO CARLO, CASA CLELIA, D’ALESSIO ENZO, MAROTTA SALVATORE, ESPOSITO CARMELA, ANDRIANOU CATERINA, PALMIERI DANIELA, LETTIERI FEDERICO, VITULLO MARIA ERENNIA, IMPERATORE ROSA, MARTIELLO SALVATORE, CAFIERO TULLIO, PIROZZI RAFFAELE, STAIBANO STEFANIA, rappresentati e difesi dall’Avv. Riccardo Marone con domicilio eletto in Roma V. P.A. Micheli n. 49, presso l’Avv. Rossana Longo;

12) ric. n. 18/06,

dall’UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI NAPOLI FEDERICO II, rappresentata e difesa dall’Avv. Luigi Napolitano con domicilio eletto in Roma viale Angelico n. 38;

contro

PALESCANDOLO PIETRO, rappresentato e difeso dall’Avv. Giuseppe Sartorio con domicilio eletto in Roma via Luigi Luciani n. 1;

e nei confronti di
AZIENDA OSPEDALIERA UNIVERSITARIA FEDERICO II DI NAPOLI, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma via dei Portoghesi n. 12;
I.N.P.D.A.P., non costituitosi;

13) ric. n. 19/06,

dall’UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI NAPOLI FEDERICO II, rappresentata e difesa dall’Avv. Luigi Napolitano con domicilio eletto in Roma viale Angelico n. 38;

contro

I.N.P.D.A.P., non costituitosi;
RUSSO SERGIO, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Alfredo Contieri e Gennaro Macrì con domicilio eletto in Roma via Zara n. 16, presso l’Avv. Salvatore Napolitano;

e nei confronti di
AZIENDA OSPEDALIERA UNIVERSITARIA FEDERICO II DI NAPOLI, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma via dei Portoghesi n. 12;
14) ric. n. 20/06,

dall’UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI NAPOLI FEDERICO II, rappresentata e difesa dall’Avv. Luigi Napolitano con domicilio eletto in Roma viale Angelico n. 38;

contro

MOTTOLA MICHELE, MONACO MARIO, GOLINO ALESSANDRO, FUSCO ANTONIO, FULCINITI FRANCO, ABETE PASQUALE, LOSI MARIA ANGELA, DE RENZO AMALIA, rappresentati e difesi dagli Avv.ti Raffaella Veniero e RICCARDO MARONE con domicilio eletto in Roma via degli Avignonesi n. 5, presso l’Avv. Andrea Abbamonte
I.N.P.D.A.P., non costituitosi;

e nei confronti di
AZIENDA OSPEDALIERA UNIVERSITARIA FEDERICO II DI NAPOLI, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma via dei Portoghesi n. 12;

15) ric. n. 21/06,

dall’AZIENDA OSPEDALIERA UNIVERSITARIA FEDERICO II DI NAPOLI, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma via dei Portoghesi n. 12;

contro

FORMATO ANTONIO, rappresentato e difeso dall’Avv. Giuseppe Sartorio con domicilio eletto in Roma via Luigi Luciani n. 1;

e nei confronti di
UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI NAPOLI “FEDERICO II”, I.N.P.D.A.P., entrambi non costituitisi;

per l’annullamento
delle sentenze del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania Napoli Sezione II rispettivamente nn. 8267/2005 – 8266/2005 – 8260/2005 – 8262/2005 – 8265/2005 – 8269/2005 – 8264/2005 – 8270/2005 – 8263/2005 – 8261/2005 – 2527/2005 – 8268/2005 – 25205/2005 – 2526/2005 – 8269/2005.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti appellate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti delle cause;
Udita alla pubblica udienza del 13 Novembre 2006 la relazione del Consigliere Antonino Anastasi e uditi, altresì, l’avv. Napolitano, l’avv. Sartorio, l’avv. Abbamonte, l’avv. Marone, l’avv. Contieri, l’avv. Veniero e l’avv. dello Stato Ferrante.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

I medici odierni appellati hanno svolto, dal 1983 al 1997, funzioni assistenziali presso il Policlinico dell’Università degli Studi di Napoli Federico II sulla base di contratti a termine aventi ad oggetto l’esplicazione di attività professionale remunerata “a gettone”.
Successivamente i detti sanitari sono stati assunti a tempo indeterminato dallo stesso Policlinico con inquadramento nella categoria del personale non docente E.P. (di Elevata Professionalità).
Con ricorso proposto nell’anno 2000 il dott. Sergio Russo e con ricorsi proposti nell’anno 2004 tutti gli altri ricorrenti hanno chiesto al T.A.R. della Campania il riconoscimento sin ab origine dell’esistenza di un rapporto di lavoro dipendente con l’Università affermando che la qualificazione di “attività professionale” attribuita ai compiti espletati dissimulava un vero e proprio rapporto di lavoro pubblico subordinato.
Si chiedeva, di conseguenza, l’accertamento del loro diritto a percepire la differenza tra il “gettone” effettivamente ricevuto e la retribuzione spettante a dipendenti chiamati a svolgere mansioni analoghe nell’ambito di un rapporto di lavoro subordinato. Si domandava, ancora, la ricostruzione della posizione previdenziale anche con riferimento al trattamento di buonuscita.
Con le sentenze in epigrafe indicate il T.A.R., rilevato che i medici gettonati, per i caratteri dell’attività che affermavano di aver espletato, andavano assimilati ai “ricercatori universitari” (e, dunque, a personale le cui controversie erano state e restavano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo) dava atto della nullità del rapporto intercorrente tra i sanitari e l’Università perché vietato da norme imperative.
In applicazione della disciplina concernente i rapporti di lavoro di fatto (art. 2126 Cod. Civ.) si accoglieva, poi, la domanda tesa a conseguire il riconoscimento dei diritti previdenziali e assistenziali mentre si definiva negativamente la domanda rivolta ad ottenere una più elevata retribuzione, in considerazione della congruità del gettone attribuito a suo tempo ai sanitari come corrispettivo della loro attività.
Sono insorti contro le sentenze l’Università degli studi di Napoli e l’Azienda ospedaliera universitaria.
Le appellanti non contestano la giurisdizione del giudice amministrativo ma assumono che la detta giurisdizione avrebbe alla sua base un diverso titolo giustificativo.
Non dovrebbe farsi riferimento (giusta la motivazione del T.A.R.) alla veste di docenti (ricercatori universitari) dei medici gettonati risultando del tutto incontroverso – anche alla stregua di quanto dagli stessi rappresentato – che i compiti dei c.d. medici gettonati avevano avuto carattere solo assistenziale.
La giurisdizione del giudice amministrativo dovrebbe essere, invece, ricondotta alla circostanza che il rapporto di lavoro di cui si discute in questa sede era, al tempo al quale si riferisce la controversia, un rapporto di pubblico impiego anche se di spettanza oggi – ove fosse restato, in ipotesi, ancora in vita – del giudice ordinario in applicazione della c.d. privatizzazione del pubblico impiego disposta dal decreto legislativo n. 80 del 1998.
Ed invero l’art. 45, comma 17, del decreto legislativo n. 80 del 1998 (confluito nell’art. 69, comma 7, del T.U. n. 165 del 2001) espressamente prevede l’attribuzione sempre e soltanto al giudice amministrativo delle controversie relative al periodo (conclusosi il 30 giugno 1998) in cui il rapporto aveva carattere pubblicistico, solo subordinando l’esperimento del contenzioso ad un rigoroso termine decadenziale (quello del 15 settembre 2000).
Il T.A.R. adito avrebbe, in questa situazione, dovuto dichiarare inammissibili per tardività tutti i ricorsi presentati nell’anno 2004, ad eccezione del ricorso n. 2525 del dott. Sergio Russo proposto in data anteriore al 15 settembre 2000.
Si aggiunge ancora (con specifico riferimento al ricorso Russo ora ricordato) che resta estranea comunque alla giurisdizione amministrativa, non manifestandosi come effetto diretto e immediato del rapporto di pubblico impiego, la pretesa a veder dichiarato l’obbligo della amministrazione di corrispondere i contributi assistenziali e previdenziali riconosciuti in primo grado.
Nel merito si deduce che tutti i ricorsi (compreso quello del dott. Russo) sono infondati non potendo trovare applicazione nei rapporti pubblicistici l’art. 2126 Cod. Civ. in tema di rapporto di lavoro di fatto.
Con ordinanza n. 2729 del 2006 la sesta Sezione del Consiglio di Stato, in considerazione del carattere di massima di alcune questioni di giurisdizione sottese alle controversie, ha riunito i ricorsi e li ha devoluti all’esame dell’Adunanza plenaria.
Tutte le parti hanno presentato memorie.
Alla pubblica Udienza del 13 novembre 2006 i ricorsi sono stati spediti in decisione.

DIRITTO

1. Con le sentenze in epigrafe indicate il T.A.R., dopo aver rilevato che i rapporti di natura professionale, intercorsi nel periodo 1983-1997, tra i c.d. medici gettonati ed il Policlinico universitario napoletano, dissimulavano veri e propri rapporti di pubblico impiego – nulli ex lege perché posti in essere in presenza di divieti legislativi – ha affermato che la giurisdizione competente a conoscere delle controversie proposte dai c.d. “gettonati” era il giudice amministrativo. E ciò in quanto la giurisdizione esclusiva nei riguardi del personale docente – nel cui ambito andavano ricondotti i medici gettonati (assimilabili ai ricercatori universitari) – restava (al pari dei magistrati, dei militari etc.) di spettanza del giudice amministrativo.
Facendo, poi, applicazione dell’art. 2126 Cod. Civ. (la norma che disciplina i rapporti di lavoro “di fatto” che trovano svolgimento in presenza di atti costitutivi del rapporto affetti da radicale nullità) il Tribunale accoglieva il ricorso per la parte riguardante la domanda di ricostruzione della posizione previdenziale e assicurativa degli interessati mentre respingeva la richiesta tendente ad ottenere la differenza tra il gettone percepito e la retribuzione spettante ai medici legati da rapporto d’impiego, ritenendo congruo il compenso percepito dai medici gettonati.
2. Con il primo motivo di gravame gli appellanti non contestano che un vero e proprio rapporto di pubblico impiego (pur se affetto da nullità) abbia legato i medici gettonati all’Amministrazione.
Assumono, però, che la sentenza avrebbe erroneamente radicato la giurisdizione nel giudice amministrativo facendo leva sull’assimilazione dei c.d. gettonati ai docenti universitari (categoria rimasta – al pari dei magistrati, militari etc. – nella giurisdizione del giudice amministrativo). Ed invero – proseguono gli appellanti – mai i medici gettonati hanno esplicato (o sostenuto di aver esplicato) attività di docenza o di ricerca avendo sempre atteso – per loro stessa ammissione – all’espletamento di compiti di carattere solo assistenziale.
Un ulteriore e diverso titolo varrebbe, invece, a giustificare la giurisdizione amministrativa nei confronti dei c.d. gettonati: la conservazione al giudice amministrativo di tutte le controversie di lavoro che traggono origine – come nella specie – da rapporti che hanno trovato svolgimento in data antecedente al 30 giugno 1998 (il periodo in cui il rapporto di lavoro era ancora di spettanza del giudice amministrativo per il suo carattere pubblicistico).
Ove fosse stata seguita questa linea interpretativa (l’unica possibile) avrebbe dovuto essere dichiarata, in via consequenziale, l’inammissibilità di tutti i ricorsi proposti (ad eccezione di quello del dott. Sergio Russo).
I ricorsi avanti riferiti (tranne quello del dott. Russo) risultano, infatti, proposti solo nel 2004, assai al di là del termine finale del 15 settembre 2000 previsto dall’art. 45, comma 17, decreto legislativo n. 80 del 1998 (la stessa norma che conclama l’ultrattività della giurisdizione del giudice amministrativo per le controversie relative a rapporti anteriori al 30 settembre 1998).
La censura è fondata.
La norma ora cit. (oggi art. 69 comma 7 del T.U. n. 165 del 2001) dispone che le controversie relative a questioni attinenti al periodo del rapporto anteriore al 30 giugno 1998 restano attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo se proposte, a pena di decadenza, entro il 15 settembre 2000.
Alle origini la giurisprudenza ha ritenuto che la cit. disposizione fosse rivolta a sancire che i ricorsi sopramenzionati, se non proposti entro il 15 settembre 2000 innanzi al giudice amministrativo, avrebbero potuto essere radicati oltre tale data innanzi al giudice ordinario (la nuova giurisdizione subentrata al giudice amministrativo dopo la c.d. privatizzazione).
Nel prosieguo, però, si è consolidato un diverso indirizzo – condiviso sia dalla Corte di Cassazione che dalla giurisprudenza amministrativa – che collega alla scadenza del termine del 15 settembre 2000 la radicale perdita del diritto a far valere, in qualunque sede, ogni tipo di contenzioso.
Una soluzione che è stata giustificata facendo leva sull’intendimento legislativo di non coinvolgere il giudice ordinario in controversie relative a rapporti nati in un periodo nel quale non sussisteva ancora la sua giurisdizione e, al tempo stesso, di non coinvolgere troppo a lungo il giudice amministrativo in una giurisdizione ormai perduta.
La Corte Costituzionale chiamata a valutare la nuova disciplina capace di comportare, con l’introduzione del perentorio termine decadenziale del 15 settembre 2000, anche la riduzione di più lunghi termini in passato accordati dalla legge (come ad es. quello di prescrizione), ha avuto occasione di rilevare che il nuovo assetto risulta ineccepibile sul piano costituzionale risultando ispirato a coerenti esigenze organizzative connesse al trapasso da una giurisdizione all’altra. (Corte cost. ord.ze nn. 214/04; 213/05; 382/05; 197/06).
Né valgono a contrastare le anzidette conclusioni in ordine alla giurisdizione del giudice amministrativo (ormai circoscritta dopo il decreto legislativo n. 80/1998 solo ad un numero chiuso di ben definite ipotesi) due aspetti sui quali viene richiamata l’attenzione dalla VI^ Sezione remittente: il fatto, da un lato, che, nel caso in esame, il rapporto su cui si controverte prende vita da un atto che – sul piano formale – lo qualifica come locatio operis e non come lavoro subordinato e, dall’altro, il fatto che il detto rapporto (quando pure qualificato di lavoro subordinato) fosse da ritenere nullo (rapporto di fatto) per contrasto con norme imperative, come riconosciuto dal giudice di primo grado.
Va, invero, considerato – per quel che riguarda il primo aspetto – che tanto la giurisprudenza ordinaria (Cass. SS.UU. n. 5054/04) che amministrativa (Sez. VI^. 3941 del 2001) concordano nel riconoscere che si atteggiano come controversie in tema di pubblico impiego (e restano nel dominio della giurisdizione amministrativa) le liti con le quali l’interessato mira, nel giudizio, a far emergere la “sostanza” del rapporto che lo lega all’Amministrazione: nella specie trattasi dunque di controversia di lavoro di spettanza del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 45, comma 17, decreto legislativo n. 80/1998.
Per quanto attiene al secondo aspetto (la nullità del rapporto) va ricordato che la giurisprudenza è pure ferma nel ritenere che la equivalenza del rapporto di fatto a quello di diritto va riconosciuta anche ai fini del riparto di giurisdizione (le pretese radicate sul rapporto di fatto vanno invocate innanzi al giudice amministrativo: A.P. n. 2/92).
Alla stregua di quanto fin qui rilevato deve dichiararsi la inammissibilità per tardività di tutti i ricorsi proposti in primo grado ad eccezione di quello del dott. Sergio Russo.
Le dette controversie (di spettanza del giudice amministrativo ex art. 45, comma 17, decreto legislativo n. 80/1998) risultano avanzate nel 2004 e, perciò, ben al di là del termine decadenziale del 15 settembre 2000 (la data entro la quale le dette controversie relative a vicende concernenti rapporti di pubblico impiego anteriori al 30 giugno 1998 avrebbero dovuto essere proposte).
3. La definizione dell’appello proposto contro il dott. Russo (il solo medico “gettonato” che ha avanzato tempestivamente le sue pretese) postula – sempre in limine – l’esame di una ulteriore questione avanzata dagli appellanti al fine di contrastare la domanda relativa alla corresponsione da parte della Amministrazione dei contributi previdenziali e assistenziali.
Secondo le appellanti, in un sistema generale ispirato al principio della automaticità delle prestazioni previdenziali – erogate dalla Istituzioni a ciò preposte senza rigido nesso di proporzionalità fra contributi versati e benefici da ricevere – ogni questione attinente al diritto del lavoratore a conseguire tali prestazioni trova nel rapporto di lavoro solo l’occasione e non il suo titolo genetico: le relative controversie sono perciò, non già controversie di lavoro ma liti aventi ad oggetto diritti soggettivi di spettanza del giudice ordinario.
Sul punto l’Adunanza Plenaria osserva quanto segue.
Il rapporto giuridico previdenziale – che le appellanti considerano unico e trilatero – è in realtà costituito da una pluralità di rapporti bilaterali, nell’ambito dei quali il rapporto intercorrente fra assicurato (lavoratore) e assicurante (datore di lavoro) ha una sua autonomia sostanziale.
Da quest’ultimo rapporto, per quanto qui rileva, nasce il diritto soggettivo del lavoratore alla regolarizzazione della posizione previdenziale da parte del datore, diritto ( da non confondere quindi con diversi diritti, questi sì conoscibili dal giudice ordinario) tutelabile in giudizio già prima del momento di realizzazione dell’evento assicurato, e cioè della maturazione della pensione che il lavoratore può vantare contro l’ente previdenziale assicuratore.
Ne consegue che quando il lavoratore pubblico agisce contro l’Amministrazione al fine di ottenere la regolarizzazione contributiva, la sua posizione – ancorché finalizzata alla tutela previdenziale – è tutelabile avanti al giudice che ha giurisdizione sul rapporto cui la pretesa è inerente.
Nel caso in esame risultando assimilato, sul piano sostantivo e processuale, il rapporto di fatto al rapporto di diritto la pretesa deve ritenersi correttamente avanzata al giudice amministrativo ai sensi dell’art. 45 del decreto legislativo n. 80 del 1998.
Nel merito l’Università (riprendendo, sotto altra angolazione un argomento già sviluppato al fine di contestare la giurisdizione del giudice adito) sostiene che nella specie l’art. 2126 Cod. Civ. è inapplicabile in quanto la disciplina di settore (art. 18 legge n. 808 del 1977; art. 123 D.P.R. n. 382 del 1980) non solo dichiara nullo il rapporto costituito contra legem ma espressamente sanziona l’improduttività di qualunque effetto a carico dell’amministrazione che – come nella specie – dà vita a rapporti di impiego in violazione con le procedure di reclutamento.
Il diverso e più incisivo linguaggio legislativo varrebbe ad escludere qualunque estensione del regime del rapporto di impiego al lavoratore che ha reso le sue prestazioni in via di fatto, accordando a quest’ultimo – a tutto concedere – come estrema difesa l’azione di arricchimento senza causa di cui all’art. 2041 del Cod. Civ. (in questo senso: Cass. n. 9893 del 1996).
A parte il rilievo, di carattere formale, che l’indennizzo per arricchimento senza causa costituisce pur sempre il riconoscimento di un effetto che si riconnette alla fattispecie, resta assorbente il rilievo che le specifiche clausole sopra richiamate sono rivolte a contrastare non già gli effetti propri del rapporto nullo ex art. 2126 Cod. Civ. ma la conversione di tali rapporti in veri e propri rapporti di pubblico impiego a tempo indeterminato, come è accaduto in applicazione di giurisprudenze risalenti.
La sola ipotesi in cui deve escludersi in radice la tutela dell’art. art. 2126 Cod. Civ. è quella – qui non ricorrente – in cui sussista l’illiceità della causa, intesa non già come violazione della mera legalità ma come contrasto con norme fondamentali e generali o con principi basilari pubblicistici dell’ordinamento (Corte Costituzionale n. 296/90).
Sulla scorta delle considerazioni che precedono l’appello n. 4987 del 2005 (n. 19/2006 Ad. Plen.) va respinto con conferma della sentenza impugnata.
Le spese del giudizio sono compensate tra tutte le parti costituite sussistendo giusti motivi.

P.Q.M.

L’Adunanza Plenaria delle Sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, definitivamente pronunciando sui ricorsi in epigrafe indicati, così decide:
a) respinge l’appello n. 4987 del 2005 (n. 19/2006 Ad. Plen.) e per l’effetto conferma la sentenza n. 2525 del 2005;

b) accoglie gli altri appelli, annulla le sentenze impugnate (T.A.R. Campania – II Sez. nn. 2526 del 2005; 2527 del 2005; 8267 del 2005; 8266 del 2005; 8260 del 2005; 8262 del 2005; 8265 del 2005; 8269 del 2005; 8264 del 2005; 8270 del 2005; 8263 del 2005; 8261 del 2005; 8268 del 2005; 8269 del 2005) e dichiara inammissibili i ricorsi originari;

c) compensa tra le parti spese e onorari del giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Adunanza Plenaria, ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, 13 novembre 2006 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (ADUNANZA PLENARIA), nella Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori:
ROBERTO DE ROBERTO Presidente del Consiglio di Stato
MARIO EGIDIO SCHINAIA Presidente di Sezione

PAOLO SALVATORE Presidente di Sezione

RAFFAELE IANNOTTA Presidente di Sezione

SEBINO LUCE Consigliere

RAFFAELE CARBONI Consigliere

LUIGI MARUOTTI Consigliere

CARMINE VOLPE Consigliere

CHIARENZA MILLEMAGGI COGLIANI Consigliere

PIER LUIGI LODI Consigliere

GIAMPIERO PAOLO CIRILLO Consigliere

PAOLO BUONVINO Consigliere

ANTONINO ANASTASI Consigliere Est.

L'articolo Consiglio di Stato – Adunanza plenaria – Sentenza – 21/2/2007 n.4 proviene da Giustamm.

Pres. Saccucci – Rel. Genovese – P.M. Sepe
Ministero delle Finanze ed altri (avv. Stato) c. R. Baschiera (n.c.)

ricorso per cassazione delle sentenze del Giudice di Pace secondo equità: confini della nozione di principi informatori della materia

Giustizia civile – Sentenza del Giudice di Pace – Decisione secondo equità – Ricorso per cassazione – Censure – Violazione dei principi informatori della materia – Censure della motivazione – Insindacabilità – Fattispecie.

Le sentenze del Giudice di Pace secondo equità sono ricorribili per cassazione con riferimento a censure attinenti la violazione dei principi informatori della materia con il che non sono sindacabili per vizi di motivazione o comunque per censure che pretendono di criticare i principi informatori nella loro applicazione concreta attraverso censure motivazionali (nel caso di specie l’Amministrazione aveva impugnato la decisione del Giudice di Pace che aveva riconosciuto il risarcimento dei danni per indebita attività impositiva sostenendo che il Giudice di Pace aveva ritenuto la responsabilità della medesima prescindendo dall’indagine dell’elemento soggettivo e del nesso di causalità fra fatto illecito e danno, e quindi individuando una forma di danno per maggiore comodità e certezza dell’adempimento della procedura di sgravio)

ricorso per cassazione delle sentenze del Giudice di Pace secondo equità: confini della nozione di principi informatori della materia

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L'articolo Corte di cassazione – Sezione V civile – Sentenza – 21/2/2007 n.4055 proviene da Giustamm.

Pres. A: Onorato, est. P. Carpentieri
Topa Pasqualina (Avv. Giuseppe Mastroianni) c. Comune di Marcianise (Avv. Salvatore Colella).

sulla competenza ad adottare il provvedimento di decadenza dall’assegnazione di un alloggio popolare

1. Atti amministrativi – Provvedimento di decadenza dall’assegnazione di un alloggio popolare – Atto di gestione – Competenza del Dirigente – Decreto sindacale – Illegittimità per incompetenza del Sindaco.

2. Atti amministrativi – Provvedimento di decadenza dall’assegnazione di un alloggio popolare – Determinazione dell’Amministrazione Comunale basata esclusivamente sulla nota del Commissariato di P.S. – Carenza di istruttoria – Sussiste – Autonomi accertamenti e accurata istruttoria – Necessità.

1. E’ illegittimo il provvedimento di decadenza dall’assegnazione di un alloggio popolare adottato dal Sindaco con decreto. Tale atto, infatti, quale atto di gestione, rientra nella competenza del Dirigente.
2. L’Amministrazione comunale, al fine di adottare un provvedimento di decadenza dall’assegnazione di un alloggio popolare, non può basarsi esclusivamente sulla nota del Commissariato di P.S., ma deve svolgere propri autonomi accertamenti, anche mediante appositi sopralluoghi, volti ad acquisire maggiore e definitiva certezza in ordine ai presupposti di fatto dell’adottato provvedimento di decadenza dall’assegnazione dell’alloggio medesimo¹

_________________________________________
1) Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 15 giugno 2006, n. 3529, secondo cui: “il provvedimento che dispone al revoca o la decadenza dall’assegnazione di un alloggio popolare necessita, per la gravità delle ripercussioni che può avere sul destinatario, di un’accurata istruttoria e di una congrua motivazione da cui risultino gli elementi su cui si fonda la decisione dell’amministrazione e l’iter logico dalla stessa seguito”.

– composto dai Signori:

1) Antonio Onorato – Presidente
2) Andrea Pannone – Consigliere
3) Paolo Carpentieri – Consigliere – relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA
ex art. 26, commi 4 e 5 L. 1034/1971 e s.m.i.

sul ricorso n. 3149/2006 Reg. Gen., proposto da
Topa Pasqualina rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Mastorianni, con domicilio eletto in Napoli alla via Morghen 32, presso lo studio dell’avv. Ciro Pacilio

contro

il Comune di Marcianise, in persona del sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Salvatore Colella, con domicilio eletto in Napoli alla via Diocleziano 146, presso il sig. Amato Antonio

per l’annullamento, previa sospensione
«del decreto n. 1 del 22.2.2006, notificato il successivo 24.2.2006, con il quale il Sindaco della Città di Marcianise, arch. Filippo Fecondo, decretava la decadenza dall’assegnazione, ex art. 20 l.r. 18/1997, per l’alloggio sito in Marcianise, località Santella, parco Italia, palazzina B, scala C, piano 3, interno 5, nei confronti della sig.ra Topa Pasqualina, nata a Marcianise il 12.11.1951; nonché di tutti gli atti preordinati, connessi e consequenziali».

VISTI il ricorso ed i relativi allegati;

VISTO l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata, con le annesse produzioni;

VISTI gli atti tutti di causa;
UDITI alla camera di consiglio del 25 gennaio 2007 – relatore il Magistrato Dr. Carpentieri – gli avv.ti riportati a verbale;

RITENUTO e considerato in fatto e diritto quanto segue:

PREMESSO che nella fattispecie ricorrono i presupposti di cui all’articolo 26, commi 4 e 5 della legge 1034 del 1971 e successive modifiche e integrazioni, il contraddittorio risulta correttamente instaurato, i procuratori delle parti, sentiti in camera di consiglio, hanno acconsentito alla immediata decisione nel merito della causa, che appare matura per la decisione;
CONSIDERATO che, con il ricorso in trattazione – ritualmente notificato in data 24 aprile 2006 e depositato nella Segreteria del Tribunale il successivo 5 maggio – la ricorrente, assegnataria di un alloggio ubicato nel Comune Marcianise alla località Santella, Parco Italia (Palazzina B, scala C, piano 3, int. 5) di proprietà dell’Istituto Autonomo Case Popolari della provincia di Caserta,ha impugnato il decreto n. 1 del 22 febbraio 2006, notificatole il successivo 24 febbraio, con il quale il sindaco del comune di Marcianise ha decretato la decadenza dall’assegnazione del suddetto alloggio, ai sensi dell’art. 20 della l.r. 18 del 1997;

CHE, il suddetto decreto è stato emesso in seguito alla richiesta dell’I.A.C.P. di Caserta di cui alla nota n. 4142 del 4 agosto 2005, sulla base di generiche informazioni assunte dal Commissariato di P.S. di Marcianise (cfr. nota prot. n. 10010/II/2005, con la quale il Commissariato di P.S. rappresentava all’amministrazione comunale che “. . .a seguito di accertamenti esperiti da questo ufficio, si riscontrava che la sig.,ra Topa Pasqualina, con residenza anagrafica in Marcianise al P.co Italia (appartamento assegnato dall’IACP di Caserta), di fatto ha sempre abitato in Marcianise alla via Po n. 1, nell’appartamento di proprietà del convivente Buonanno Gennaro, attualmente detenuto. . . “;

CONSIDERATO che il ricorso è fondato e merita accoglimento per l’assorbente fondatezza del dedotto motivo di incompetenza del Sindaco ad adottare l’impugnato provvedimento di decadenza che, in quanto atto di gestione, rientra nella competenza del Dirigente;

CHE l’illegittimità dell’atto impugnato deriva altresì dalla carenza di istruttoria, poiché l’amministrazione comunale intimata, anziché fondare la propria determinazione esclusivamente sulla nota del Commissariato di P.S. di Marcianise, avrebbe dovuto svolgere propri, autonomi accertamenti, per il tramite della polizia municipale, anche mediante apposti sopralluoghi, volti ad acquisire maggiore e definitiva certezza in ordine ai presupposti di fatto dell’adottato provvedimento di decadenza dall’assegnazione dell’alloggio (in tal senso cfr., di recente, Cons. Stato, Sez. VI, 15 giugno 2006, n. 3529, secondo cui “il provvedimento che dispone la revoca o la decadenza dall’assegnazione di un alloggio popolare necessita, per la gravità delle ripercussioni che può avere sul destinatario, di un’accurata istruttoria e di una congrua motivazione da cui risultino
gli elementi su cui si fonda la decisione dell’amministrazione e l’iter logico dalla stessa seguito”).

RITENUTO conclusivamente che, per i suesposti motivi, il ricorso risulta fondato e, come tale meritevole di accoglimento, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato, salvo il potere dell’amministrazione di riesercitare correttamente la funzione;

RITENUTO, quanto alle spese, che le stesse, secondo la regola della soccombenza, andranno poste a carico dell’amministrazione intimata, nell’importo in dispositivo indicato, cui deve aggiungersi il rimborso, in favore della parte che le ha anticipate, delle spese relative al contributo unificato, se ed in quanto effettivamente assolto;

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA CAMPANIA, SEZIONE V^, visto ed applicato l’art. 26, commi 4 e 5 della legge 1034/1971, come integrata e modificata dalla legge 205/2000, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il decreto del sindaco del Comune di Marcianise n. 1 del 22 febbraio 2006, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione intimata.
Condanna il Comune di Marcianise, in persona del sindaco p.t., al pagamento delle spese processuali che si liquidano in complessivi € 1.000,00 (mille/00), oltre il rimborso, in favore della ricorrente, delle spese relative al contributo unificato, se ed in quanto effettivamente assolto.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella Camera di Consiglio del 25 gennaio 2007.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 21/2/2007 n.1165 proviene da Giustamm.

Pres. A. Onorato, est. P. Carpentieri
Crisci Antonio (Avv. Carlo Perrotta) c. Ministero dell’Interno – Questura della Provincia di Caserta (Avv. Distrettuale dello Stato di Napoli).

sull’inidoneità di determinati presupposti a fondare la misura limitativa della libertà di circolazione di un soggetto

Atti amministrativi – Ordinanza del Questore di divieto di far ritorno in un determinato Comune – Soggetto pericoloso ex art. 2 della Legge n. 1423/1956 – Precedenti di polizia senza conseguenze penali, avviso orale e presenza ingiustificata in un luogo abitualmente frequentato da persona dedite allo spaccio e da tossicodipendenti – Non costituiscono presupposti idonei a fondare la misura limitativa della libertà di circolazione.

E’ illegittima l’ordinanza del Questore, con la quale si fa divieto ad un soggetto di tornare in un determinato Comune per un certo numero di anni, laddove la stessa si fondi esclusivamente su precedenti di polizia non sfociati in conseguenze penali, su un avviso orale non meglio precisato, e sulla presenza ingiustificata del soggetto in un luogo abitualmente frequentato da persone dedite allo spaccio e da tossicodipendenti. Tali presupposti, infatti, non costituiscono elementi idonei a fondare la misura limitativa della libertà di circolazione di un soggetto.

composto dai Signori:

1) Antonio Onorato – Presidente
2) Andrea Pannone – Consigliere

3) Paolo Carpentieri – Consigliere – relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA
ex art. 26, commi 4 e 5 L. 1034/1971 e s.m.i.

sul ricorso n. 125/2007 Reg. Gen., proposto da
Crisci Antonio rappresentato e difeso dall’avv. Carlo Perrotta, con domicilio eletto in Napoli alla via San Carlo 26, presso lo studio dell’avv. Luigi Imperlino

contro

il Ministero dell’interno – Questura della provincia di Caserta, in persona del ministro p.t., rappresentato e difeso in giudizio, ex lege, dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso i cui uffici domicilia, ope legis, in Napoli alla via Diaz 11;

per l’annullamento, previa sospensione
«a) dell’ordinanza del Questore di Caserta emessa in data 1.8.2006,notificata il 16.11.2006, con la quale il sig. Crisci Antonio è stato irrogato, ai sensi dell’art. 2 legge 1423/1956, il divieto di ritorno nel comune di Santa Maria a Vico (CE), per anni tre; b) di tutti gli atti presupposti»
.
VISTI il ricorso ed i relativi allegati;

VISTO l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata,;

VISTI gli atti tutti di causa;
UDITI alla camera di consiglio del 25 gennaio 2007 – relatore il Magistrato Dr. Carpentieri – gli avv.ti riportati a verbale;

RITENUTO e considerato in fatto e diritto quanto segue:

PREMESSO che nella fattispecie ricorrono i presupposti di cui all’articolo 26, commi 4 e 5 della legge 1034 del 1971 e successive modifiche e integrazioni, il contraddittorio risulta correttamente instaurato, i procuratori delle parti, sentiti in camera di consiglio, hanno acconsentito alla immediata decisione nel merito della causa, che appare matura per la decisione;

CONSIDERATO che, con il ricorso in trattazione – ritualmente notificato in data 27 dicembre 2006 e depositato nella Segreteria del Tribunale il successivo 10 gennaio 2007 – il ricorrente, bracciante agricolo residente – dall’11 settembre 2006 – con il proprio nucleo familiare (moglie e due figli) nel comune di San Felice a Cancello (CE), ha impugnato l’ordinanza del Questore della provincia di Caserta dell’1 agosto 2006 con la quale gli è stato fatto divieto di far ritorno nel comune di Santa Maria a Vico, per la durata di tre anni;
CHE il provvedimento impugnato è stato emesso sui seguenti presupposti: 1) che il ricorrente annovera precedenti per ricettazione, ed è destinatario di avviso orale; 2) che in data 10 maggio 2006, fermato a seguito di controllo effettuato dai Carabinieri della stazione di S. Maria a Vico, nella locale piazza S. Marco, non è stato in grado di fornire spiegazioni circa la sua presenza in quel luogo, abitualmente frequentato da persone dedite allo spaccio di stupefacenti e da tossicodipendenti provenienti da centri limitrofi; 3) che, da controlli effettuati, il Crisci non risulta iscritto nel registro della popolazione stabile del comune di S. Maria a Vico e, di conseguenza, è stato ritenuto individuo socialmente pericoloso;
CONSIDERATO che il ricorso è fondato e merita accoglimento perché il provvedimento impugnato presenta un’evidente carenza istruttoria e motivazionale – rivelatrice di un insufficiente accertamento dei presupposti – atteso che i “precedenti di polizia per ricettazione”, non altrimenti precisati, né sfociati in conseguenze penali, così come l’avviso orale (anche tale atto di data non precisata) e la circostanza della presenza ingiustificata del ricorrente in piazza San Marco di Santa Maria a Vico, non costituiscono elementi oggettivamente idonei a fondate la misura limitativa della libertà di circolazione del ricorrente, oggetto di giudizio;
RITENUTO, conclusivamente, che, per i suesposti motivi, il ricorso risulta fondato e merita accoglimento, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato, salvo il potere dell’amministrazione di riesercitare correttamente la funzione;
RITENUTO, quanto alle spese, che le stesse, secondo la regola della soccombenza, andranno poste a carico dell’amministrazione intimata, nell’importo in dispositivo indicato, cui deve aggiungersi il rimborso, in favore della parte che le ha anticipate, delle spese relative al contributo unificato, se ed in quanto effettivamente assolto;

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA CAMPANIA, SEZIONE V^, visto ed applicato l’art. 26, commi 4 e 5 della legge 1034/1971, come integrata e modificata dalla legge 205/2000, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’ordinanza del Questore di Caserta dell’1 agosto 2006, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione intimata.
Condanna il Ministero dell’interno, in persona del ministro p.t., al pagamento delle spese processuali che si liquidano in complessivi € 1.000,00 (mille/00), oltre il rimborso, in favore del ricorrente, delle spese relative al contributo unificato, se ed in quanto effettivamente assolto.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella Camera di Consiglio del 25 gennaio 2007.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 21/2/2007 n.1166 proviene da Giustamm.