Bruno Amoroso #NOME? – Consigliere, relatore

sulla portata generale dei criteri relativi alla composizione della commissione di gara per l’affidamento di appalti pubblici di cui all’art. 21 l. 109/1994 e sull’impossibilità per il responsabile del procedimento di rivestire il ruolo di presidente della commissione di gara

1. Contratti della pubblica amministrazione – Bandi ed avvisi di gara – Criteri per la composizione delle commissioni di gara, di cui all’art. 21, commi 4, 5 e 6 l. n. 109/1994 – Portata generale.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Bandi ed avvisi di gara – Criteri per la composizione delle commissioni di gara, di cui all’art. 21, commi 4, 5 e 6 l. n. 109/1994 – Preclusione per il responsabile del procedimento di gara.

1. L’art. 21, commi 4, 5 e 6 della l. 11 febbraio 1994, n. 109 (legge quadro sui lavori pubblici) contiene dei criteri di portata generale che presiedono allo svolgimento delle procedure di gara per l’affidamento non soltanto di appalti o concessioni di lavori pubblici, ma anche per l’affidamento di forniture e appalti di servizi, ivi compresi quelli inerenti ai settori speciali (c.d. esclusi), regolati dal d.lgs. n. 158 del 1995. L’applicazione di tali regole, concernenti la designazione e la composizione dei componenti della commissione, avviene in via estensiva, pur in mancanza di corrispondenti disposizioni nel menzionato decreto n. 158.

2. L’art. 21, comma 6 L. n. 109/1994, nell’indicare le caratteristiche dei componenti la commissione di gara, afferma, fra l’altro, che “i commissari non debbono avere svolto né possono svolgere alcuna altra funzione od incarico tecnico o amministrativo relativamente ai lavori oggetto della procedura”. Ne consegue che il dirigente chiamato a presiedere la commissione di gara non può essere il responsabile del procedimento di gara.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
prima sezione

con l’intervento dei magistrati:
Bruno Amoroso – Presidente;
Italo Franco – Consigliere, relatore;
Rita Depiero #NOME?
ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi nn. 1425/2004 e 1549/2004 proposti rispettivamente da:

– (ric. 1425/2004) – TSF – TELE SISTEMI FERROVIARI S.p.a. in proprio ed in qualità di mandataria capogruppo del raggrupamento temporaneo di imprese con TECNOST OLIVETTI S.p.a. in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi

– (ric. 1549/2004) – PLUSERVICE S.r.l. in proprio e quale capogruppo dell’Associazione temporanea di imprese costituita da THALES e-TRANSACTIONS ITALIA S.p.a., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avv. Antonio Mastri, Ferdinando Imposimato, Michele Lioi e Francesco Curato, con elezione di domicilio presso lo studio dell’ultimo in Venezia, Piazzale Roma, 468/b, come da procura a.l. in calce al ricorso,

con l’atto di intervento ad adiuvandum

– quanto al ricorso 1425/2004, di PLUSERVICE S.r.l. in proprio e quale capogruppo dell’Associazione temporanea di imprese costituita da THALES e-TRANSACTIONS ITALIA S.p.a., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avv. Antonio Mastri e Francesco Curato, con elezione di domicilio presso lo studio del secondo in Venezia, Piazzale Roma, 468/b,

contro

la APS HOLDING S.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso (limitatamente al ricorso n. 1549/04) dall’avv. Mario Testa, con elezione di domicilio presso lo studio dell’avv. Pier Vettor Grimani in Venezia, S. Croce 466/g, come da mandato a margine dell’atto di intervento,

e nei confronti
di ASCOM ITALIA S.p.A. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Vittorio Domenichelli e Franco Zambelli, con elezione di domicilio presso lo studio del secondo in Mestre-Venezia, via Cavallotti 22, come da procura a margine della memoria di costituzione,

con ricorso incidentale

di ASCOM Italia S.p.A. come sopra rappresentata, difesa e domiciliata,
e nei confronti, quanto al ricorso n. 1549/2004:

di TSF – TELE SISTEMI FERROVIARI S.p.a. in proprio e quale mandataria dell’ATI con la OLIVETTI TECNOST S.p.a. in persona dei legali rappresentanti pro tempore, come sopra rappresentati, difesi e domiciliati;

di OLIVETTI TECNOST S.p.a., di TRENITALIA S.p.a. e di SITA S.p.a. in persona dei legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio,

con ricorso incidentale

(quanto al ricorso n. 1549/2004) della ASCOM S.p.A., come sopra rappresentata, difesa e domiciliata,

per l’annullamento
quanto al ricorso n. 1425/2004:
del verbale della seduta pubblica del 10.3.2004 relativa alla gara per l’aggiudicazione a procedura aperta dell’appalto per l’affidamento della progettazione, realizzazione, fornitura in opera, attivazione, collaudo, formazione del personale e manutenzione di un sistema di bigliettazione elettronica per le reti automobilistiche e ferroviarie gestite da APS holding S.p.a., Sita. S.p.a. e Trenitalia S.p.a. all’interno della Provincia di Padova, nella parte in cui dispone l’aggiudicazione provvisoria della gara ad Ascom S.p.a.; della delibera del C.d.A. della APS in data 12.3.2004, recante approvazione delle risultanze di gara; di tutti i verbali della medesima gara relativi alle sedute dell’1, 2 e 5 marzo 2004; per quanto occorrer possa, del bando di gara in data 24.12.2003 e del disciplinare di gara in data 9.1.2004, nonché di ogni altro atto connesso, presupposto o conseguente.

e, quanto al ricorso n. 1549/2004:
della delibera del C.d.A. della APS in data 12.3.2004, n. 17, recante approvazione delle risultanze di gara e aggiudicazione alla ASCOM Italia S.p.A. dell’appalto di cui sopra; di tutti gli atti preordinati, presupposti e conseguenti, compreso il contratto di affidamento del servizio e delle forniture; nonché di tutti i verbali dei lavori della Commissione di gara 1.3.2004 a rogito del notaio dott. Roberto Agostini (n. 36175 di repertorio e n. 5470 di raccolta); n. 1 dell’1.3.2004; n. 2 del 2.3.2004; nn. 3, 4, 5, 6, 7 del 5.3.2004; del 10.3.2004 a rogito del predetto notaio (n. 36335 di repertorio e n. 5503 di raccolta); in via subordinata, della delibera del C.d.A. dell’APS Holding S.p.A. in data 16.2.2004 n. 6, concernente la nomina della commissione di gara; del conseguente provvedimento presidenziale in data 28.2.2004 n. 4; nonché per il risarcimento del danno in forma specifica mediante aggiudicazione della gara alle società ricorrenti, salvo danni ulteriori da liquidare in separata sede.

Visti i ricorsi notificati il 14.5.2004 ed il 3.6.2004 e depositati presso la Segreteria il 25.5.2004 e l’8.6.2004;
viste le memorie di costituzione in giudizio della P.A. resistente e dei controinteressati;
visti i ricorsi per motivi aggiunti, depositati in data 26.7.2004 ed in data 30.7.2004, i ricorsi incidentali e l’intervento menzionati in epigrafe;

viste le memorie depositate dalla parti a sostegno delle rispettive difese;

visti gli atti tutti delle cause;

uditi alla pubblica udienza del 20 gennaio 2005 (relatore il Consigliere Italo Franco) gli avvocati: Lattanzi, Mastri, Lioi e Orlando, quest’ultimo in sostituzione di Imposimato, per le parti ricorrenti, Domenichelli per Ascom S.p.a. e Sgualdino, in sostituzione di Testa, per APS Holding S.p.a.;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con bando in data 24.12.2003 l’APS Holding S.p.A. indiceva una gara per l’aggiudicazione, con procedura aperta e con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dell’appalto per la progettazione, realizzazione, fornitura, posa in opera, di un sistema di bigliettazione automatica, attivazione, collaudo, formazione del personale e manutenzione per le reti automobilistiche e ferroviarie gestite nella provincia di Padova da APS Holding S.p.A., SITA S.p.A. e Trenitalia S.p.A., L’appalto –dell’importo presunto complessivo di € 8.400.000,00 e inerente alla fase sperimentali di € 600.000,00, con esclusione di offerte in aumento (secondo quanto specificato, tra l’altro, al punto 8 del disciplinare di gara del 9.1.2004)- si articolava in una fase sperimentale e una di completamento. Con verbale del 10.3.2004 redatto davanti al notaio Agostini, a seguito dell’apertura delle buste venivano attribuiti i punteggi (ASCOM: offerta tecnica punti 57; prezzo più tempi di consegna 25,10, per complessivi 82,10; ATI capeggiata da TSF: offerta tecnica 36, offerta economica più tempi di consegna punti 38,26, per complessivi punti 74,26; ATI Pluriservice s.r.l. e Thales S.p.A.: punti complessivi: 60,99; ATI Italdata S.p.A.: complessivi punti 56,71). Di conseguenza l’aggiudicazione provvisoria veniva dichiarata a favore della ASCOM. Seguiva la delibera del consiglio di amministrazione in data 12.3.2004, con la quale si approvavano le risultanze della gara autorizzando la D.G. a formalizzare l’acquisto, salvo verifica dei requisiti e dando mandato alla competente direzione di predisporre gli atti necessari per l’avvio della fase sperimentale (in pratica disponendo l’aggiudicazione definitiva alla ASCOM).
Il R.T.I. capeggiato da TSF- telesistemi ferroviari S.p.A. (in seguito: TSF), secondo classificato, dopo avere ottenuto solo in parte i documenti di gara a seguito di richiesta di accesso, con il ricorso rubricato al n. 1425/2004 impugna le risultanze di gara, deducendo con il primo motivo violazione e falsa applicazione dei punti II.2.1 e II.2.1.1 del bando, dei paragrafi 2, 3 e 8 del disciplinare di gara e dell’art. 6.8.3 del capitolato speciale; eccesso di potere per falsità dei presupposti e difetto di istruttoria. Si sostiene –in relazione all’offerta di ASCOM- che l’ammontare del prezzo relativo alle 5 emettitrici automatiche (€ 28.000 per cinque = € 140.000), aggiunto all’importo offerto di € 8.390.450, determina un’offerta complessiva superiore a € 8.400.000, come prescritto dalla lex specialis, che vieta offerte in aumento, a pena di esclusione. Dunque l’ASCOM doveva essere esclusa.
Con un secondo ordine di censure (violazione e falsa applicazione del par. 3 del disciplinare e del principio di imparzialità e segretezza; eccesso di potere per sviamento) si sostiene che, in violazione di quanto prescritto dal bando e del principio della separazione fisica dell’offerta economica dal resto della documentazione, l’ASCOM ha inserito nell’offerta tecnica (busta n. 3) due dati che andavano inseriti nella busta 2 (offerta economica), vale a dire i tempi relativi alla fornitura (voce per cui erano previsti max. 7 punti), indicato in 14 giorni, e l’estensione della garanzia (max. 2 punti), indicata in 1 anno, consentendo, così, alla commissione di avere preventivamente contezza di elementi dell’offerta economica determinabili aritmeticamente (ottenendo, poi, nove punti su nove).
Inoltre, dall’offerta in questione si evince che, mentre per la fase sperimentale è prevista una validatrice che tratta titoli (di viaggio) magnetici e senza contatto VPE412, per la fase di completamento la stessa viene sostituita da una validatrice VPE415, conforme al capitolato.
Mentre non si è costituita in questo giudizio la stazione appaltante, resiste, invece, l’aggiudicataria ASCOM, che eccepisce inammissibilità per omessa notifica del ricorso alle altre società interessate al sistema di bigliettazione automatica (SITA e Trenitalia) e irricevibilità rispetto alla data di aggiudicazione provvisoria. Nel merito se ne eccepisce l’infondatezza, sembrando le censure frutto di una lettura capziosa del bando, poiché l’offerta relativa ad apparecchi in opzione non va sommata a quella principale, né può considerarsi violazione del bando l’inclusione di elementi tecnici diversi dai prezzi nell’offerta tecnica.
La stessa ASCOM ha, indi, proposto ricorso incidentale, allegando una serie di censure riferite all’offerta della TSF, la quale avrebbe dovuto essere esclusa per avere proposto, in relazione ad alcune apparecchiature, una garanzia inferiore a quella prevista; assenza della prescritta scheda RAM; biglietti monouso cartacei invece di quelli senza contatto ricaricabili; dichiarazione di iscrizione alla CCIAA senza precisare se essa corrisponda all’oggetto della gara; indicazione dei prezzi solo in cifre; offerta di un solo tipo di carta invece dei due richiesti tipologia di carta ISO 14443 solo di tipo A; omessa indicazione delle parti del servizio riservate a TSF, con la specificazione solo di quelle affidate a Tecnost).
Ha spiegato, poi, intervento l’ATI capeggiata da Pluriservice che, preannunciando la proposizione di un ricorso autonomo, replica all’eccezione di irricevibilità rispetto alla data dell’aggiudicazione provvisoria, richiamando la nota giurisprudenza sulla piena conoscenza dell’atto lesivo, e instando per l’accoglimento sia del ricorso principale che di quello incidentale.
La difesa della ricorrente –che già aveva, con altra memoria, replicato al ricorso incidentale- dopo avere preso visione dell’offerta tecnica della ASCOM depositata a seguito di ordinanza istruttoria della Sezione, ha proposto motivi aggiunti, deducendo violazione, da parte della ASCOM, anche della disposizione del bando concernente il termine (90 giorni per la prima fase e 180 per la seconda, peraltro in contrasto con l’analoga disposizione del disciplinare, tanto che era stato proposto un quesito al riguardo all’APS, che aveva confermato i termini indicati nel bando), avendo offerto giorni 30 più 180, laddove il termine di 180 giorni deve ritenersi quello complessivo, per entrambe le fasi.
Con il secondo motivo si sostiene che, in violazione delle disposizioni del capitolato tecnico relative alle validatrici da installare a bordo, sono state offerte validatrici del tipo VPE412 non dotate di tastiera, né sono state offerte parti di scorta, né viene offerto il PC di deposito. Infine, mentre il disciplinare prescrive che la documentazione deve essere tradotta in italiano, alcune schermate figurano in lingua francese.
E’ seguita memoria di replica della ASCOM, in relazione ai vari appunti mossi con i motivi aggiunti.
Con ricorso rubricato al n. 1549/2004 gli atti di gara vengono impugnati anche dal R.T.I. terzo classificato, di cui è mandataria Pluriservice s.r.l.. La ricorrente, premesso di avere avuto conoscenza dell’esito della gara solo in data 6.4.2004, muove in primis censure concernenti l’offerta della ASCOM, la quale –si sostiene con il primo motivo, corrispondente al secondo del precedente gravame- doveva essere esclusa per avere inserito, anziché nella busta 2, nella busta dell’offerta tecnica elementi, quali il tempo di consegna, che dovevano essere inseriti nella prima, così falsando la valutazione tecnica delle offerte. Anche in assenza di una esplicita previsione di esclusione, la violazione è tale da determinare, appunto, l’esclusione.
Con il secondo mezzo si deduce censura analoga a quella mossa dalla TSF con i motivi aggiunti al ricorso precedente, in relazione alla validatrice VPR412 proposta per la fase sperimentale, che, contrariamente a quanto prescritto, dispone di un solo tasto ovale (foto) che, ovviamente, non può considerarsi tastiera.
Con il terzo motivo, in relazione a quest’ultimo punto, si rileva che le validatrici proposte per la fase di sperimentazione (VPE412) sono diverse, in violazione del capitolato tecnico, da quelle offerte in relazione alla fase di completamento (VPE415, diversa non solo perché munita di 12 tasti, ma anche per una serie di altre caratteristiche, fra cui la memoria, che è di 2 MB a differenza della VPE412, che è di 1 MB), con alterazione anche del prezzo. Diverso è anche il sottosistema di ricarica (MGS415 per la fase sperimentale; TRS600 per la fase di completamento). Non sono stati indicati i prezzi. Differente è anche il terminale portatile di controllo, e non viene espresso il prezzo di trenta terminali palmari. Non si comprende, dunque, come mai la commissione abbia ritenuto valida l’offerta.
Con il quarto mezzo si rileva –analogamente a quanto già censurato da TSF nel ricorso n. 1425/2004- che i termini di consegna relativi all’offerta ASCOM sono superiori a quelli massimi previsti dal bando (30 più 180 = 210 giorni), nonostante il chiarimento fornito al riguardo dall’ente appaltante.
Un secondo gruppo di censure è rivolto all’offerta TSF. In primo luogo si rileva –analogamente al ricorso incidentale della ASCOM- che dalla dichiarazione inerente all’iscrizione al REA presso la CCIAA non risulta l’iscrizione per il servizio oggetto dell’appalto.
In secondo luogo gli atti gravati nella parte attinente alle prime due classificate sono inficiate da carenza di istruttoria e di motivazione, con violazione degli art. 3 della legge n. 241/90, 24 del D.Lgs. n. 158/95, e 26 del D.Lgs. n. 406/91, evidente essendo la frettolosità dei lavori della commissione, a giudicare dal tempo dedicato all’esame di cento relazioni e 3000 pagine complessive, e l’apoditticità dell’attribuzione dei punteggi, privi di qualsivoglia motivazione in relazione ai criteri prefissati.
Con gli ulteriori motivi la ricorrente muove, in via subordinata, censure atte a travolgere l’intera procedura di gara: violazione degli art. 21, commi 4-6 della L. 11.2.94 n. 109 e 92 del D.P.R. 21.12.99 n. 554, nonché del bando, del disciplinare di gara e dell’art. 24 del D.Lgs. n. 158/95; eccesso di potere per carenza di istruttoria, illogicità manifesta, violazione dei canoni di imparzialità e buon andamento della P.A., carenza di motivazione e violazione dell’art. 3 della L. n. 241/90.
Si sostiene che, pur in mancanza di apposite disposizioni nel D.Lgs. n. 158/95, trovano applicazione anche agli appalti da esso regolati le norme invocate della L. n. 109/94, in considerazione del loro valore di principi. I membri della commissione, dunque, vanno scelti mediante sorteggio fra gli appartenenti alle indicate tre categorie di persone dotate della necessaria competenza, debbono essere in numero dispari comunque non superiore a cinque. Orbene, tutti questi criteri sono stati disattesi, poiché alcun sorteggio è stato effettuato, i componenti sono in numero pari, per di più superiore a 5, e ne fa parte il responsabile del procedimento, nominato presidente di gara, insieme al presidente della commissione. Evidente, poi, è l’incompatibilità del responsabile del procedimento (il quale ha anche diretto la prima parte dei lavori in assenza degli altri componenti della commissione), dovendo i membri della commissione essere indipendenti dall’ente appaltante. Inoltre, dal verbale notarile dell’1.3.2004 non risulta la presenza di alcun segretario.
Con motivi aggiunti proposti dopo avere preso visione delle offerte altrui la ricorrente deduce anche violazione delle inerenti disposizioni del bando, del disciplinare di gara e del capitolato speciale (analogamente a quanto rilevato dalla TSF con il primo motivo del precedente ricorso) per avere la ASCOM formulato un’offerta economica in aumento.
Con il secondo motivo deduce violazione e falsa applicazione del par. 3 del disciplinare e del principio di imparzialità e segretezza, eccesso di potere per sviamento, per avere ASCOM inserito nella busta dell’offerta tecnica i dati relativi all’estensione della garanzia, consentendo alla commissione di acquisire anticipatamente contezza degli elementi dell’offerta.
Ulteriori profili di illegittimità vengono, poi, rinvenuti in ordine a dettagli tecnici relativi alle apparecchiature offerte, non rispondenti a quanto prescritto nella lex specialis.
Quanto alla offerta TSF, si deduce in primis violazione delle disposizioni del bando in ordine alla garanzia, avendo la stessa proposto una garanzia inferiore a quella prevista, e, inoltre, violazione del disciplinare per mancanza della scheda RAM, mancata specificazione delle parti del servizio affidate a Olivetti Tecnost, e mancanza dei programmi di gestione inerenti alla fase di sperimentazione, in ordine alla bigliettazione.
Si è costituita in questo giudizio APS Holding S.p.A., eccependo preliminarmente che la 3^ classificata deve dimostrare l’invalidità delle offerte delle prime due, e soggiungendo, quanto all’offerta TSF, che la dichiarazione sostitutiva dell’iscrizione alla CCIAA era tutt’al più un documento incompleto, che i due tipi di validatrici funzionano con la stessa tecnologia, ecc. senza nulla dire in relazione alle censure concernenti la commissione di gara.
Resiste anche l’ASCOM, replicando alle censure mosse nei riguardi della sua offerta. Indi la stessa ha proposto ricorso incidentale, sostenendo che la ricorrente doveva a sua volta essere esclusa. Indi deduce con il primo motivo violazione del punto 3 del disciplinare dove si prevede la quotazione del prezzo di acquisto di 1.000.000 di biglietti senza contatto a basso costo ricaricabili, sul rilievo che la stessa ha, invece, offerto biglietti cartacei monouso.
Con il secondo mezzo deduce violazione del punto 3 del disciplinare, avendo formulato un’offerta condizionata dall’approntamento da parte di APS di un sistema di interfaccia in ordine al collegamento con l’elaboratore di bordo dei validatori.
Con il terzo motivo deduce violazione del punto 8 del disciplinare, essendo redatto in lingua inglese l’elenco delle apparecchiature.
Con il quarto mezzo deduce violazione del punto 6 del disciplinare, per non avere la ricorrente compreso nella sua offerta il manuale d’uso relativo ad ogni tipo di apparecchiatura.
Con il quinto motivo si lamenta che i prezzi sono stati indicati solo in cifre.
Con il sesto motivo si deducono gravi difformità dell’offerta tecnica Pluriservice – Thales in relazione a una serie di dettagli tecnici: ad es. il terminale portatile ha una memoria inferiore a quella richiesta (1,5 MB invece di 2,5).
La P.A. resistente, con ulteriore memoria, eccepisce irricevibilità del ricorso principale per essere la ricorrente venuta a conoscenza della gara il 29.3.2004, e ancora più dei motivi aggiunti, poiché il 6.4.2004 avevano preso visione dei documenti a seguito di richiesta di accesso.
Con memoria conclusionale e contestuale costituzione con nuovi procuratori la Thales e-Transactions Italia S.p.A. ribadisce, con ulteriori argomenti, le difese già svolte dalla ricorrente.
All’udienza pubblica del 20 gennaio 2005 si è svolta la discussione nel corso della quale i difensori comparsi hanno insistito sulle rispettive domande ed eccezioni, dopo di che le cause sono state introitate per la decisione.

DIRITTO

1- In via preliminare il Collegio dispone la riunione dei giudizi, in considerazione non solo della loro connessione oggettiva e, parzialmente, soggettiva, ma, altresì, della necessità di esaminare le due controversie collegate nel loro insieme, da un punto di vista complessivo, a causa delle molte censure “incrociate” risultanti dai rispettivi scritti difensivi depositati dalle varie parti in causa.

2- Nel merito, la complessiva controversia parrebbe atteggiarsi con un carattere di notevole complessità, per la presenza di una serie notevole di censure, delle quali talune incrociate o reciproche (come già rilevato), nonché per riguardare le stesse in parte questioni di rilievo sul piano dei principi o criteri generali recati dalla disciplina in materia di appalti pubblici, in parte una serie di dettagli tecnici delle rispettive offerte spesso di non agevole apprezzamento quanto alla loro rilevanza in rapporto tanto alla disciplina normativa menzionata, quanto alla lex specialis della gara di cui è causa. Come si vedrà di qui a poco il Collegio ha ritenuto di dare preminenza alle doglianze di maggiore rilievo sul piano normativo ed anzi dei principi vigenti in materia di appalti pubblici.
In effetti, per quanto concerne le rimanenti doglianze (che non sono poche) la loro valutazione congiunta mostra come, da un lato, sia da ritenere censurabile l’operato della stazione appaltante, fin dalla formulazione del bando, in alcuni specifici punti, dall’altro come ognuna delle offerte formulate dalle ATI parti in causa mostrino pecche sotto uno o più aspetti. E’ questa, anche, la ragione che induce il Collegio a privilegiare le censure miranti a travolgere la procedura di gara nel suo insieme, facendo in modo che la stessa venga reiterata previo emendamento dei vizi rilevati, e nella lex specialis e, specialmente, nei successivi atti del procedimento.

3- Si può, ora, passare all’esame del merito. A tal fine è opportuno –come già accennato- iniziare dalla valutazione delle censure di carattere generale, miranti a travolgere l’intera procedura di gara, mosse dal raggruppamento di imprese terzo classificato con il ricorso n. 1549/2004.
Preliminarmente, osserva il Collegio che non può condividersi l’eccezione, se tale voleva essere, mossa dall’ente appaltante (che si è costituito soltanto in questo secondo giudizio), concernente l’assunto che il terzo classificato nella graduatoria approvata a conclusione di un procedimento di gara deve dimostrare l’invalidità delle offerte di entrambi i soggetti che la precedono (primo e secondo classificato). In effetti, come si evince dalla narrativa in fatto che precede, l’A.T.I. Pluriservice – Thales assume l’invalidità di entrambe le offerte delle prime due classificate, con separati mezzi di impugnazione. L’eccezione, dunque, si manifesta infondata.
Passando alla questione centrale ai fini del decidere, si ricorda che la ricorrente si duole della violazione dell’art. 21, commi 4, 5 e 6 della legge 11.2.94 n. 109 (legge quadro sui lavori pubblici), invocati quali criteri o veri e propri principi di portata generale che, si assume, presiedono allo svolgimento delle procedure di gara per l’affidamento non soltanto di appalti o concessioni di lavori pubblici, ma anche per l’affidamento di forniture e appalti di servizi, ivi compresi quelli inerenti ai settori speciali (c.d. esclusi), regolati dal D.Lgs. n. 158 del 1995, quale è quello di cui si controverte. L’applicazione di tali regole –concernenti la designazione e la composizione dei componenti della commissione avverrebbe in via estensiva, pur in mancanza di corrispondenti disposizioni nel menzionato decreto n. 158.
Ad avviso del Collegio l’assunto appare condivisibile, siccome basato su asserzioni ragionevoli e radicate nella materia de qua, difficilmente confutabili. In effetti, se nell’art. 21 citato si prescrive (per gli appalti di lavori pubblici) che, qualora si tratti di aggiudicazione mediante appalto-concorso –nonché, deve ritenersi, mediante criteri similari (ipotesi, cioè, di appalti connotati da più o meno intenso tasso di tecnicismo, e dove si tratta di valutare un progetto e, assieme, le caratteristiche tecniche di apparecchiature di vario genere e funzionalità, pur in presenza di appalti non ufficialmente denominati in tal modo, come nel caso di specie), cosicché non si può prescindere da valutazioni di tecnici o esperti sufficientemente qualificati, sarebbe difficile sostenere che i criteri da seguire per la nomina e la composizione della commissione non debbano rispettare i canoni posti, appunto, in detto articolo.
Quivi, invero, si prescrive (comma 5) che la commissione di gara, nei casi previsti dal comma 4, debba essere composta da un numero dispari di componenti non superiore a cinque, “esperti nella specifica materia” e presieduta da un dirigente dell’amministrazione o ente appaltante, rispondenti a determinati requisiti, attinenti anche a profili di possibile incompatibilità. Nel comma successivo si prescrive, poi, che i membri della commissione debbano essere scelti mediante sorteggio, fra gli appartenenti a tre categorie di professionisti, in possesso di determinati requisiti. Nel complesso si può dire che si tratti di disposizioni miranti a coniugare due esigenze precipue, concernenti la necessità di sufficiente competenza tecnica dei singoli commissari e al tempo stesso quella di una loro distanza (tendente verso l’imparzialità) dalla stazione appaltante (salvo per quanto riguarda il presidente, da scegliere fra i dirigenti dell’ente, figura da ritenere diversa dai commissari di cui sopra, che si avvale delle competenze professionali di costoro).
In ogni modo pare potersi dire che il responsabile del procedimento –figura precipua nella materia degli appalti, avente un suo preciso ruolo- non possa coincidere con il dirigente chiamato a presiedere la commissione di gara, quando questa sia necessaria, in ragione dei caratteri or ora tratteggiati di componenti della commissione stessa (ovvero, più precisamente, in applicazione di quella parte del comma 6 dove si dice: ”I commissari non debbono avere svolto né possono svolgere alcuna altra funzione od incarico tecnico o amministrativo relativamente ai lavori oggetto della procedura”). Meno che meno può pensarsi a una doppia presidenza, come è si è verificato nel caso di specie.
Quanto al criterio di scelta, nella legge non si prescrive testualmente il requisito della pubblicità del sorteggio; tuttavia lo stesso pare insito nel fatto stesso che il sorteggio debba avvenire secondo le regole precisate, cosicché non può prescindersi da un minimo di pubblicità in relazione a detta fase.
Infine, anche a non volere ritenere che il numero massimo dei membri debba necessariamente essere di cinque, come prescritto nell’art. 21, comma 6, bisogna convenire sull’opportunità che il numero di detti commissari non sia pari (né, comunque, eccessivamente lontano dal massimo ivi prescritto). Anche questa norma è stata violata nella procedura di gara che ne occupa.
In conclusione, non solo la commissione deve ritenersi, nel caso di specie, illegittimamente composta, ma occorre che un minimum di regole concernenti la sua nomina e composizione vengano previste già nel bando ovvero nel disciplinare di gara, specificando i criteri minimi imprescindibili da seguire al riguardo. Per tale ragioni, data l’accertata illegittimità degli atti concernenti la nomina e la composizione della commissione di gara, vanno annullati non soltanto questi ultimi, ma anche il bando e il disciplinare di gara, limitatamente alla parte in cui nulla si prescrive in ordine alla nomina e alla composizione della commissione di gara.
Si potrebbe obbiettare, al riguardo, che né il bando né il disciplinare di gara sono stati esplicitamente impugnati in relazione a questo specifico punto. Il Collegio osserva, tuttavia, che occorre avere riguardo all’aspetto contenutistico delle censure e alle implicazioni derivanti dal loro accoglimento. Osserva, ancora, che si versa in ipotesi di giurisdizione esclusiva ex art. 6 della legge n. 205 del 2000, nel che pare insito il carattere di accertamento (quando occorre) dell’attività del giudice, nonché il non necessario ancoraggio della stessa allo schema di stretta corrispondenza tra i vizi dedotti e la pronuncia del G.A.
Ora, nella fattispecie appare necessario che la lex specialis venga integrata nei punti concernenti la necessaria applicazione con quelle norme della L. n. 109/94 che rivestono carattere generale, come si è accertato. Il bando, peraltro, deve essere riscritto anche in punto di rapporto fra importo complessivo e importo della parte eventualmente offerta in opzione, nonché in punto di chiarimento dei termini di consegna, come si dirà di sub n. 5.

4- Si può, ora passare all’esame, più specificatamente, del ricorso n. 1425/2004 proposto dal raggruppamento di cui è mandataria TSF. Al riguardo si osserva che lo stesso deve ritenersi tempestivo e ammissibile, ma infondato nel merito.
Ed invero, quanto all’eccezione di inammissibilità, si osserva che l’omessa notifica a SITA S.p.A. e Trenitalia S.p.A. non costituisce causa di inammissibilità, sia perché tutti gli atti del procedimento di gara sono stati posti in essere dalla APS (nel bando figura, testualmente, quale ente aggiudicatore: APS Holding S.p.A.), sia perché l’omessa notifica alle altre amministrazioni associate potrebbe al più richiedere l’integrazione del contraddittorio, su ordine del giudice.
Quanto all’eccezione di irricevibilità, riferita alla data dell’aggiudicazione provvisoria, la stessa deve a sua volta ritenersi infondata alla stregua della giurisprudenza ormai consolidata, che ritiene doversi fare riferimento all’aggiudicazione definitiva, sia perché questa potrebbe, in astratto, pervenire a soluzioni in qualche misura diverse rispetto a quella provvisoria, sia perché l’aggiudicazione provvisoria deve qualificarsi quale atto endoprocedimentale, soltanto quella definitiva ponendosi come atto conclusivo del procedimento di gara.

5- Nel merito il ricorso deve ritenersi infondato, principalmente perché l’accoglimento dei motivi di ordine generale miranti a travolgere l’intera procedura di gara (segnatamente quelle rivolte alla nomina e composizione della commissione di gara) sollevati con il ricorso n. 1549/2004 –di cui si è detto- si pongono come assorbenti rispetto a quelli mossi con il ricorso della TSF.
D’altra parte non sembra accoglibile il primo motivo –con il quale s lamenta che l’offerta del R.T.I. aggiudicatario abbia superato l’importo massimo stabilito nel bando, che vietava la presentazione di offerte in aumento. Al riguardo, invero, bisogna dire che –come è stato, del resto rilevato dalle stesse parti in causa- il bando appare palesemente contraddittorio, dicendosi al punto II.2.1 che il “quantitativo o entità totale (compresi tutti gli eventuali lotti ed opzioni) è fissato in € 8.400.000 più IVA, soggiungendosi subito dopo che l’importo della parte sperimentale è fissato in € 600.000 più IVA. Orbene, prestandosi detta clausola del bando a diverse letture ed essendo così incomprensibile per la sua ambiguità, non è possibile accogliere la censura in discorso, la quale deve di necessità qualificarsi infondata.
Il Bando dovrà essere, dunque, riscritto anche in relazione a detta clausola chiarendone inequivocabilmente il senso. Al tempo stesso il bando dovrà essere riscritto anche in relazione al punto II.3 (“termine di esecuzione”, disposizione che ha dato a sua volta adito a dubbi interpretativi delle società offerenti, senza che detti dubbi siano stati effettivamente chiariti in sede di risposta al quesito appositamente rivolto al responsabile del procedimento. In particolare, dovrà chiarirsi se il termine di 90 giorni sia ulteriore ovvero da ritenersi ricompreso nell’altro, fissato in 180 giorni.
Per quanto concerne gli ulteriori mezzi di impugnazione proposti con il ricorso della TSF, si ribadisce che gli stessi rimangono assorbiti dall’accoglimento delle censure di carattere generale su cui retro.
Analogo discorso deve farsi nei riguardi dei motivi aggiunti, i quali, peraltro, si manifestano inammissibili per tardività del deposito rispetto al termine dimezzato (ai sensi dell’art. 23-bis della legge n. 1034/71), essendo stati notificati il 16.7.2004, mentre il loro deposito (da effettuare entro il 31 luglio successivo, ai sensi della norma citata) è avvenuto il 6.9.2004.
Il rigetto del ricorso principale fa sì che si manifesti superfluo l’esame del ricorso incidentale della ASCOM, che rimane assorbito da tale rigetto.
Conclusivamente, il ricorso n. 1425/2004 deve considerarsi infondato e va, pertanto, rigettato. Il ricorso n. 1549/2004, mentre non può accogliersi nella parte mirante a subentrare nell’aggiudicazione al R.T.I aggiudicatario, essendo le relative censure assorbite per quanto si è detto, va accolto limitatamente alla parte concernente le censure miranti al travolgimento dell’intera procedura di gara. Per l’effetto sono annullati gli atti della procedura stessa, e sono annullati anche il bando e il disciplinare di gara limitatamente alle parti retro segnalate, con la conseguenza che gli stessi –in ipotesi di reiterazione della gara- dovranno essere riscritti nei punti retro specificati.
Sussistono motivi per compensare integralmente fra le parti le spese ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, 1^ sezione, definitivamente pronunziando sui ricorsi in premessa, respinta ogni contraria domanda od eccezione, previa riunione, rigetta il ricorso n. 1425/2004; accoglie in parte il ricorso n. 1549/2004. Per l’effetto annulla gli atti concernenti la procedura di gara, ivi compreso il bando, limitatamente ai punti specificati in motivazione.
Compensa integralmente fra le parti le spese e onorari di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nella camera di consiglio del 20 gennaio 2005.

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 21/2/2005 n.727 proviene da Giustamm.

Bruno Amoroso #NOME? – Consigliere, rel. ed est.

dinanzi al silenzio-inadempimento della p.a. in ordine ad un’attività vincolata il giudice amministrativo può pronunciarsi sulla pretesa fatta valere in giudizio

Pubblica amministrazione – Silenzio della pubblica amministrazione – Adunanza plenaria n. 1/2002 – Pronuncia del g.a. sulla sussistenza o meno dell’obbligo di dare una risposta, non sulla fondatezza della pretesa fatta

A partire dall’Ad. plen. n. 1 dell’8 gennaio 2002, n. 1 si sostiene che compito del G.A., adito con ricorso contro il silenzio, sia solo quello di pronunciarsi sulla questione se sussista o meno l’obbligo della p.a. di dare una risposta e non, invece, di pronunciarsi sulla fondatezza o meno della pretesa fatta valere. Tuttavia, quando sia pacifico che la P.A. inadempiente debba provvedere in un determinato senso essendo la sua attività vincolata, non si vede come possa il G.A. trascurare detta circostanza, limitandosi a dichiarare l’obbligo di pronunciarsi della P.A. Ciò si determina quando l’amministrazione non adempie all’obbligo di attribuire una destinazione urbanistica ad un’area; resta, ovviamente, nella sua discrezionalità l’apprezzamento circa la concreta disciplina da adottare in una corretta logica di pianificazione, purché essa non si presenti come reiterativa del vincolo espropriativo preesistente.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
prima sezione

con l’intervento dei magistrati:
Bruno Amoroso – Presidente;
Italo Franco – Consigliere, rel. ed est.;
Rita De Piero #NOME?

SENTENZA

sul ricorso n. 3403/2004, proposto

dall’avv. Rossi Maurizio, che agisce in proprio e quale mandatario di Rossi dr. Massimo rappresentati e difesi anche dall’avv. Antonio Sartori, presso il quale hanno eletto domicilio in Venezia- Mestre, calle del sale, 23, come da mandato a margine del ricorso

contro

il Comune di Verona in persona del sindaco pro-tempore, e il consiglio comunale di Verona, non costituitisi in giudizio

per la declaratoria
di illegittimità del silenzio formatosi sulla diffida, notificata in data 4.9.2004, a provvedere sulla definizione urbanistica un’area già gravata da vincolo espropriativo scaduto.

Visto il ricorso, notificato il 25.11.2004 e depositato presso la Segreteria il 9.12. 2004, con i relativi allegati;
visti gli atti tutti della causa;
visto l’art. 21-bis della L. 6.12.1971 n. 1034, introdotto dall’art. 2 della L. 21.7.2000 n. 205;

udito, nella camera di consiglio del 19 gennaio 2005, relatore il Consigliere Italo Franco, l’avv. Rossi per la parte ricorrente.
Ritenuto in fatto e considerato e in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Gli odierni ricorrenti, comproprietari di un terreno esteso circa 33.000 mq. in Comune di Verona, espongono che lo stesso era destinato nel PRG fin dal 1975 a “verde pubblico sportivo” (zona 19), destinazione confermata dalla variante al PRG n. 122 approvata con D.G.R. 19.2.92 n. 604, come si evince dal certificato rilasciato dal competente ufficio del comune il 18.10.2004. Decaduto per decorso del quinquennio ex L. n. 1187/68 detto vincolo senza che fossero state realizzate le opere, gli interessati, con raccomandata del 24.6.2004, chiedevano al Comune la trasformazione del terreno de quo in area edificabile.
Il dirigente competente rispondeva, con nota del 30.7.2004, che era stato iniziato “il procedimento finalizzato all’elaborazione della variante al PRG, con la quale verrà definita una nuova disciplina urbanistica per l’area suddetta”. Indi i medesimi interessati, con atto notificato il 4.9.2004, ricordato che la stessa è circondata da aree edificate, diffidavano l’amministrazione comunale a porre la disciplina urbanistica dell’area in questione.
Non ricevendo risposta essi hanno, quindi, adito questo G.A. con il ricorso contro il silenzio, di cui in epigrafe, deducendo violazione dell’art. 25 del D.P.R. n. 3/57 in relazione all’art. 2.1 della L. 19.11.68 n. 1187, ora art. 9.2 del D.P.R. 8.6.2001 n. 327, sul rilievo che la pacifica decadenza del vincolo ha trasformato l’area in “zona bianca”, previsione di edificabilità del tutto peculiare e di carattere transitorio, essendo la P.A. competente obbligata a procedere ad una nuova pianificazione (in conformità a quanto affermato dalla giurisprudenza), mediante variante specifica o variante generale, con la conseguenza che, in caso di silenzio, ben può l’interessato attivare il procedimento c.d. del silenzio- rifiuto.
Dunque illegittima è l’inerzia del Comune, del tutto irrilevante apparendo la comunicazione del 30 luglio, non avendo a tutt’oggi lo stesso adottato alcun atto significativo al riguardo. Concludono i ricorrenti con la domanda che si ordini al Comune di attribuire all’area in questione una specifica ed appropriata destinazione urbanistica con riserva, in caso di perdurante inadempimento, di nomina di un commissario ad acta.
Tanto premesso in punto di fatto, osserva il Collegio che il ricorso non può non considerarsi fondato, in primo luogo sotto il profilo dell’esistenza dei presupposti che la legge e la giurisprudenza richiedono per instaurare il giudizio in materia di silenzio della P.A. In effetti, se è vero che ancora prima della diffida l’amministrazione comunale aveva dato una risposta alla richiesta formulata dagli odierni ricorrenti nei termini riportati poco più addietro, in buna sostanza preannunciando l’adozione di una variante allo strumento urbanistico preordinata, tra l’altro, a dare una nuova disciplina urbanistica all’area di proprietà dei ricorrenti, è anche vero che la nota del comune non recava alcuna indicazione dell’emissione di atti concreti, nemmeno di iniziativa o di impulso, volti all’adozione della variante, tanto che gli interessati avevano preferito intraprendere la strada del procedimento c.d. del silenzio- rifiuto, ex art. 25 del D.P.R. n. 3/57, notificando apposita diffida.
L’amministrazione non rispondeva in alcun modo, e in ciò può, forse, intravedersi la conferma che nessun procedimento di adozione della variante era veramente iniziato, restando così la comunicazione citata un mero flatus vocis, ovvero una mera manifestazione di intenti, non seguita da attività concrete, di modo che la menzionata nota del Comune pare atteggiarsi, piuttosto che come provvedimento (o come un preannuncio dello stesso, come atto interlocutorio, che non definisce la pratica. Come tale, lo stesso può anche interpretarsi, oggettivamente, come atto elusivo dell’obbligo di pronuncia esplicita sull’istanza in questione.
Per quanto concerne l’aspetto sostanziale, inerente, cioè, al quesito se il Comune debba, o meno, provvedere a conferire una nuova disciplina urbanistica all’area in discussione, vero è che, a partire dall’Ad. Pl. n. 1 dell’8.1.2002, si sostiene che compito del G.A. adito con ricorso contro il silenzio è solo quello di pronunciarsi sulla questione se sussista, o meno, obbligo di dare una risposta, e non, invece, di pronunciarsi sulla fondatezza, o meno, della pretesa. Tuttavia, non si vede come, quando sia pacifico che la P.A. inadempiente debba provvedere in un determinato senso (così che l’operato che essa deve porre in essere sia vincolato nel contenuto), possa il G.A. trascurare detta decisiva circostanza, limitandosi a dichiarare l’obbligo di pronunciarsi della P.A. Vale la pena di sottolineare che proprio ciò accade nel caso di specie, sembrando affatto pacifico (e nemmeno il Comune lo ha posto in dubbio) che sussiste l’obbligo di dare al terreno in discussione una disciplina urbanistica appropriata (rimanendo, ovviamente, nella discrezionalità del Comune margini di apprezzamento circa la concreta disciplina da adottare in una corretta logica di pianificazione, purché essa non si presenti come reiterativa del vincolo espropriativo preesistente). Valga in tal senso la sentenza citata dai ricorrenti (TAR VE, sez. II^, 12.7.2002 n. 3469) e il precedente ivi citato (Cons. Stato Sez. IV, 21.12.2001 n. 6415).
Il Comune dovrà, dunque, provvedere ad attivare il procedimento di adozione di variante allo strumento urbanistico nel più breve tempo possibile, comunicando per tempo ai ricorrenti gli estremi degli atti o attività intrapresi.
Conclusivamente, il ricorso si appalesa fondato e va accolto. Per l’effetto va dichiarato illegittimo il silenzio serbato dall’Amministrazione, con conseguente declaratoria dell’obbligo del Comune di provvedere a conferire all’area in questione una disciplina urbanistica congrua e appropriata, tenuto conto della sua collocazione e del livello di urbanizzazione della zona in cui la stessa è inserita, dando inizio al procedimento entro il termine di giorni 90 dalla comunicazione in via amministrativa o dalla notifica a cura di parte, se più tempestiva, della presente sentenza, con riserva di nomina del commissario ad acta in caso inottemperanza.
Non vi è luogo a pronunciarsi sulle spese, avuto anche riguardo alla mancata costituzione dell’amministrazione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Sezione prima, definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe, respinta ogni contraria domanda ed eccezione, lo accoglie. Per l’effetto ordina al Comune, in persona del Sindaco pro tempore e del dirigente responsabile, di provvedere a dare avvio al procedimento per il conferimento all’area di cui è causa una nuova disciplina urbanistica, nei sensi ed entro il termine di cui in motivazione, comunicando ai ricorrenti gli estremi degli atti a tal fine compiuti.
Nulla per le spese e onorari di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, in camera di consiglio, addì 19 gennaio 2005.

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 21/2/2005 n.723 proviene da Giustamm.

Pres. Salvatore, Est. Deodato

sulla competenza del Tar Lazio sulle controversie riguardanti la determinazione del prezzo di cessione e le modalità procedurali della dismissione degli immobili cartolarizzati

Giurisdizione e competenza – Regolamento di competenza – Controversia in materia di determinazione del prezzo di cessione e di modalità procedurali della dismissione di immobili cartolarizzati – Competenza del Tar Lazio – Ragioni

Sussiste la competenza del Tar Lazio a decidere sulle controversie riguardanti la determinazione del prezzo di cessione e le modalità procedurali della dismissione degli immobili cartolarizzati. Infatti la contestuale impugnazione di un atto applicativo, insieme ad un provvedimento presupposto adottato da un organo centrale dello Stato e produttivo di effetti sul territorio nazionale, determina la competenza del T.A.R. del Lazio, ai sensi dell’art.3, comma 3, legge 6 dicembre 1971, n.1034.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso iscritto al NRG. 80392004, proposto dal

Ministero dell’Economia e delle Finanze e Ministero del Lavoro in persona dei Ministri pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Milano e domiciliato presso gli uffici di quest’ultima in Milano, via Freguglia, n.1;

contro

Bardelli Fiorella più altri, non costituiti nella presente fase di giudizio;

e nei confronti di

I.N.A.I.L., in persona del Direttore Generale pro tempore, in proprio e quale procuratore della S.C.I.P. s.r.l., rappresentato e difeso dagli Avv.ti Vincenzo Pone e Grazia Tota ed elettivamente domiciliato presso gli stessi in Roma, via IV Novembre, n.144;

per sentire dichiarare
la competenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, sul ricorso proposto dalla Sig.ra Bardelli Fiorella ed altri davanti al T.A.R. della Lombardia, sezione di Milano, per l’annullamento degli atti di proposta di acquisto della Direzione Regionale Lombardia dell’I.N.A.I.L., del Decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze in data 31 luglio 2002 e del Decreto emanato dal Ministro dell’Economia e delle Finanze, di concerto il Ministro del Lavoro e delle Politiche Sociali, in data 7 gennaio 2004;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione dell’I.N.A.I.L.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, alla camera di consiglio, del 7 dicembre 2004, il consigliere Carlo Deodato;
Nessuno è comparso per le parti;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1.- Con ricorso proposto dinanzi al T.A.R. della Lombardia, sezione di Milano, diversi conduttori di appartamenti inseriti nel programma di dismissione del patrimonio immobiliare dell’I.N.A.I.L. hanno impugnato gli atti con i quali si è proceduto alla determinazione del prezzo di cessione e, in particolare, alla classificazione dello stabile come “di pregio”.
Il Ministero dell’Economia e delle Finanze, nel costituirsi in giudizio, ha proposto regolamento di competenza, con atto notificato alle controparti in data 16 luglio 2004, deducendo che l’impugnazione, tra gli altri, di atti emessi da organi centrali dello Stato e produttivi di effetti su tutto il territorio nazionale implica la competenza del T.A.R. del Lazio a conoscere del relativo ricorso.
In mancanza dell’adesione dell’altra parte e sulla base del rilievo della non manifesta infondatezza della eccezione formulata, gli atti sono stati trasmessi al Consiglio di Stato, con ordinanza n.2080/04 del 21 luglio 2004, per la definizione del regolamento di competenza.
Si è costituito in giudizio l’I.N.A.I.L., aderendo alle conclusioni formulate con il regolamento di competenza, mentre non si sono costituiti, in questa fase del giudizio, gli originari ricorrenti.
Il ricorso è stato trattenuto in decisione alla Camera di consiglio del 7 dicembre 2004.

2.- L’istanza di regolamento di competenza è fondata e va accolta.
Con il ricorso originario sono stati, infatti, impugnati, oltre alle proposte d’acquisto comunicate agli interessati dalla Direzione Regionale Lombardia dell’I.N.A.I.L., anche il decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze in data 31 luglio 2002 e quello emanato dal Ministro dell’Economia e delle Finanze, di concerto il Ministro del Lavoro e delle Politiche Sociali, in data 7 gennaio 2004, con i quali sono stati dettati i criteri generali della determinazione del prezzo di cessione e le modalità procedurali della dismissione degli immobili cartolarizzati.
Ora, se si considera che, secondo un univoco indirizzo giurisprudenziale (cfr., ex multis, Cons. St., sez.IV, 6 maggio 1996, n.572), la contestuale impugnazione (come nella fattispecie in esame) di un atto applicativo e di un provvedimento presupposto adottato da un organo centrale dello Stato e produttivo di effetti sul territorio nazionale determina la competenza del T.A.R. del Lazio, ai sensi dell’art.3, comma 3, legge 6 dicembre 1971, n.1034, e che resta precluso, in sede di cognizione del regolamento di competenza, l’apprezzamento della rilevanza dell’atto applicativo nell’economia generale del ricorso (Cons. St., sez. IV, 2 aprile 1997, n.326), deve concludersi per la spettanza al T.A.R. del Lazio della competenza a conoscere del ricorso in questione.
Non può, infatti, dubitarsi dell’applicabilità al caso di specie del principio sopra enunciato, posto che, come già rilevato, le originarie ricorrenti hanno espressamente manifestato la volontà di impugnare anche i decreti ministeriali (da valersi quali atti generali adottati da organi centrali dello Stato) determinativi delle condizioni e delle regole che governano la fissazione del prezzo di cessione e la gestione del processo di alienazione degli immobili inseriti nel programma di dismissione.

3.- Va, in conclusione, affermata la competenza del T.A.R. del Lazio, sede di Roma, a conoscere del ricorso proposto in primo grado.

4.- Sussistono, nondimeno, giusti motivi per la dichiarazione di irripetibilità delle spese della presente fase di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione Quarta, accoglie la domanda di regolamento di competenza e, per l’effetto, dichiara competente il T.A.R. del Lazio, sede di Roma a conoscere del ricorso proposto da Bardelli Fiorella ed altri dinanzi al TAR della Lombardia, sezione di Milano; dichiara irripetibili le spese della presente fase del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, 7 dicembre 2004, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, in camera di consiglio, con l’intervento dei signori:

PAOLO SALVATORE – Presidente

DEDI RULLI – Consigliere

ANTONINO ANASTASI – Consigliere

ANNA LEONI – Consigliere

CARLO DEODATO – Consigliere Est.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 21/2/2005 n.528 proviene da Giustamm.

Pres. Salvatore, Est. Mele

l’assenza dell’autorizzazione al conferimento in discarica non consente l’aggiudicazione dell’appalto

Contratti della P.A. – Gare d’appalto – Assenza dell’autorizzazione al conferimento in discarica – Aggiudicazione – Illegittimità

In tema di gare d’appalto, benché la lettera di invito non richieda l’indicazione della quantità di materiale da estrarre dalla cava e si eccepisca che l’assenza dell’autorizzazione al conferimento in discarica non è rilevante, trattandosi di materiali inerti e non inquinanti, risulta illegittima l’aggiudicazione all’impresa che ha omesso di produrre tale documentazione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 10971/00, proposto da
MAMBRINI COSTRUZIONI S.R.L., ed ATI – CARCHELLO FRANCESCO S.P.A.
rappresentati e difesi dall’avv. Mauro Sabetta e presso lo stesso elettivamente domiciliati, in Roma, via G. Antonelli, 18;

CONTRO

A.N.A.S. S.p.A.
costituitasi in rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato e presso la medesima domiciliata “ex lege”, in Roma, via dei Portoghesi, 12;

E NEI CONFRONTI di

DIBATTISTA DOTT. DOMENICO S.r.l., e ATI INTINI ANGELO S.R.L. e ATI – ALEANDRI S.R.L.
rappresentati e difesi dall’avv. Paolo Vaiano e presso lo stesso elettivamente domiciliata, in Roma, lungotevere Marzio, n. 3;
e di

LOCATELLI S.p.A. e ATI LATINA S.R.L.
non costituitesi in giudizio;
nonché di

CONSAPRO S.c.a.r.l.,
costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’avv. Federico Tedeschini e presso lo stesso elettivamente domiciliata, in Roma, largo Messico, 7;

PER L’ANNULLAMENTO
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sez. III, n. 276 del 18 gennaio 2001, resa “inter partes”.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione appellata e delle controinteressate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 2 novembre 2004, il Consigliere Eugenio Mele;
Uditi l’avv. Sabetta, l’avv. Diego Vaiano su delega dell’avv. Paolo Vaiano e l’avv. Tedeschini;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

L’appellante impugna dapprima il dispositivo della sentenza indicata in epigrafe e successivamente la sentenza stessa.
Con l’atto di appello introduttivo, l’appellante, dopo aver premesso che due delle offerte ricadute nell’anomalia (quella delle Associazioni temporanee di imprese facenti capo, rispettivamente, alle imprese Dibattista dr. Domenico S.r.l. e Locatelli S.p.A.), a seguito delle giustificazioni presentate, sono state considerate congrue, impugna il dispositivo della sentenza, enucleando il seguente motivo di diritto:
– “Error in iudicando”, violazione e falsa applicazione dell’art. 21 della legge n. 109 del 1994, dell’art. 30, comma 4, della direttiva 93/37 CEE, nonché violazione e falsa applicazione della lettera di invito, difetto di istruttoria, errore nei presuppo
E ciò in quanto le due imprese hanno in più punti violato quanto tassativamente prescritto dalla lettera di invito, e precisamente:
– quanto all’ATI Dibattista-Intini-Aleandri, questa non ha prodotto l’autorizzazione alla coltivazione di cava, ma solo l’atto di assenso della Regione al trasferimento alla ditta Castelli da altra ditta dell’autorizzazione, per cui non è noto né il quant
– quanto all’Associazione temporanea di imprese Locatelli-Latino, l’autorizzazione rilasciata a favore della ditta Chirulli manca dell’indicazione della quantità di materiale estraibile e anche per questo raggruppamento manca l’autorizzazione al conferim
I successivi motivi di appello che si dirigono contro la sentenza integrale, riproducono in sostanza le stesse censure di cui all’atto introduttivo, accompagnate da considerazioni attinenti alle valutazioni del primo giudice e con la precisazione che i documenti mancanti o incompleti erano previsti nella lettera di invito a pena di esclusione.
L’ANAS e l’impresa Dibattista, nella sua specifica qualità di mandataria dell’ATI, si costituiscono in giudizio e si oppongono all’appello.
Rileva l’ANAS che la lettera di invito non richiede l’indicazione della quantità di materiale da estrarre dalla cava ed che l’assenza dell’autorizzazione al conferimento in discarica non è rilevante, trattandosi di materiali inerti e non inquinanti.
L’impresa Dibattista eccepisce la inammissibilità delle censure proposte in quanto attinenti al merito dell’azione amministrativa nonchè la loro infondatezza. In particolare, fa presente che la quantità estraibile dalla cava era ricavabile per implicito dall’ampiezza della stessa, mentre non era necessaria l’autorizzazione del conferimento a discarica, trattandosi di materiale inerte da sistemare per la colmazione delle cavità determinate dagli scavi.
La stessa impresa Dibattista controdeduce, poi, a tutte le altre censure.
La medesima impresa presenta, altresì, appello incidentale in ordine al ricorso incidentale proposto in primo grado e dichiarato improcedibile dal Tribunale amministrativo regionale.
Tale appello incidentale è fondato sull’illegittimità della lettera di invito, che prevedeva la presentazione delle giustificazioni nella misura del 75% già al momento della presentazione delle offerte e non a seguito di contestazioni dopo l’esperimento di gara.
Le parti presentano successive memorie illustrative, nelle quali, ulteriormente argomentando sulle rispettive censure ed eccezioni, insistono per le loro tesi.
La Consap S.c.a.r.l., nella sua qualità di capogruppo di altra ATI evocata in giudizio, dichiara il proprio difetto di interesse alla coltivazione del contenzioso in atto, essendosi verificata nei suoi confronti una nuova esclusione dalla gara, in seguito a rinnovamento del procedimento in esecuzione di sentenza del Consiglio di Stato, per cui ha presentato altro ricorso per richiedere il risarcimento dei danni.
La causa passa in decisione alla pubblica udienza del 2 novembre 2004.

DIRITTO

Preliminarmente, il Collegio deve darsi carico di esaminare il ricorso incidentale, riproposto in questa sede dall’impresa Dibattista e concernente il rilievo, come si è già visto in sede di narrativa, dell’illegittimità della lettera di invito che prevedeva le giustificazioni dell’anomalia già in sede di presentazione dell’offerta nella misura del 75% delle categorie di lavoro, e non solo dopo il verificarsi dell’anomalia.
La censura, però, al di là della sua stessa ammissibilità (in caso di accoglimento, si determinerebbe, infatti, il travolgimento dell’intera procedura con conseguente vanificazione dell’aggiudicazione disposta in favore della stessa ricorrente incidentale), non appare fondata per due decisive argomentazioni.
Innanzitutto, il procedimento in parola si è concluso prima della sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee che ha dichiarato sostanzialmente contrario al diritto comunitario quanto disposto dal’art. 21 della legge n. 109 del 1994 in materia di giustificazioni anticipate in ordine all’anomalia delle offerte, per cui all’epoca non vi era ragione da parte dell’Amministrazione procedente di non rispettare la normativa nazionale, che non trovava ancora un preciso ostacolo nella normativa comunitaria.
In secondo luogo, va rilevato che anche dopo la suddetta sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee (27 novembre 2001, n. 285), il meccanismo del 75% è stato comunque ritenuto compatibile con la normativa comunitaria, purché inserito nel più generale contesto che prevede anche una verifica successiva dell’anomalia verificata.
Ancora in via preliminare, va preso atto della dichiarazione di sopravvenuta carenza di interesse dell’Associazione temporanea di imprese facente capo alla Consapro S.c.a.r.l., controinteressata costituita nel giudizio di appello.
Passando al merito della vicenda, il Collegio deve necessariamente rilevare in via di premessa che ogni appalto non è un’esercitazione accademica, con una verifica puramente formale del rispetto di alcune regole, bensì una vicenda in cui quelle regole sono predisposte per garantire all’Amministrazione procedente il raggiungimento del risultato che la stessa si aspetta dalle prestazioni contrattuali, di talché si possa ottenere il massimo del soddisfacimento dell’interesse pubblico che è strumentalmente connesso con la gara in esperimento.
Così stando le cose, è evidente allora che ogni regola della lettera di invito e del capitolato speciale va interpretata non in modo assoluto, asettico, scorporato dal risultato effettivo che si tende a raggiungere con l’appalto in aggiudicazione, ma proprio in vista di tale risultato, in modo tale da predisporre uno schema operativo quanto più possibile tendente alla ottimizzazione della scelta del contraente rispetto a quelle che sono le concrete esigenze da perseguire con l’appalto programmato.
Alla luce di queste considerazioni, l’appello appare fondato.
Infatti, sia relativamente all’Associazione temporanea di imprese facente capo alla Dibattista dr. Domenico S.r.l. e sia con riferimento all’Associazione temporanea di imprese facente capo alla Locatelli S.p.A. (rispettivamente, prima e seconda graduata) il fatto di non aver presentato la documentazione relativa alla coltivazione di cava che consentisse di rilevare la possibilità di estrarre il materiale necessario per poter adeguatamente affrontare gli impegni prestazionali derivanti dal contratto di appalto appare sicuramente rilevante.
Invero, l’ATI Dibattista si è limitata a presentare soltanto l’atto di assenso alla voltura dell’autorizzazione dalla ditta Corona alla ditta Castelli, senza l’indicazione delle condizioni dell’autorizzazione, con particolare riferimento all’individuazione dell’esistenza della possibilità di poter estrarre il materiale richiesto per poter portare a compimento l’opera nei tempi assegnati.
L’Associazione temporanea di imprese Locatelli, invece, ha sì presentato l’autorizzazione, ma in fotocopia composta in modo sovrabbondante (7 pagine in luogo delle cinque originarie) e sempre senza l’indicazione della quantità del materiale estraibile.
E’ vero che si tratta di mere irregolarità, soggette pertanto a regolarizzazione, ma è pur vero che tali regolarizzazioni non sono state né richieste né effettuate, per cui viene a mancare la consapevolezza di un dato oggettivo, importante e determinante per avere contezza della necessaria predisposizione degli elementi per poter correttamente e tempestivamente adempiere alle obbligazioni assunte con l’offerta presentata e con il contratto da stipulare, ciò che determina superficialità dell’istruttoria da parte dell’Amministrazione.
Lo stesso discorso va fatto per entrambe le associazioni temporanee di imprese relativamente alle autorizzazioni a discarica del materiale di risulta.
La mancata presentazione delle suddette autorizzazioni, infatti, determina sicuramente una precisa perplessità, di non poco momento alla quale l’Amministrazione avrebbe dovuto prepararsi, in ordine alle modalità di smaltimento del materiale di risulta, sia relativamente al riuso di detti materiali, sia al conferimento in discarica di quelli non riutilizzabili.
Relativamente a tali ultime incombenze, mancano poi indicazioni in ordine alla discarica da utilizzare, alla capienza della stessa e, con riferimento ai soggetti che, titolari della relativa autorizzazione, vi avrebbero dovuto provvedere.
Non è chi non veda come, in mancanza di tali elementi, si sarebbero potuti determinare problemi di smaltimento che in qualche modo avrebbero potuto determinare – a tacer d’altro – rallentamenti e ritardi nell’esecuzione dell’opera pubblica.
Indubbiamente, anche questa carenza avrebbe potuto essere soggetta ad integrazione, ma neppure per essa l’Amministrazione ha proceduto a richiedere notizie integrative, determinando così un ulteriore “vulnus” potenziale alla corretta e tempestiva esecuzione della prestazione di cui al contratto di appalto.
Conclusivamente, assorbite le altre censure, tutte peraltro incidenti sul merito dell’azione amministrativa, preso atto della mancanza di interesse dell’appellata Consacro, va rigettato l’appello incidentale e va, invece, accolto l’appello principale.
In considerazione, peraltro, del fatto che l’appalto è ormai in corso di esecuzione e che non si evidenziano le condizioni per una “restituitio in pristinum”, il Collegio ritiene che all’appellante, vittoriosa in questa sede, possa essere attribuito il risarcimento dei danni per equivalente, ai sensi dell’art. 35 del decreto legislativo n. 80 del 1998, come novellato dall’art. 7 della legge n. 205 del 2000.
A tal fine, ai sensi dello stesso art. 35, comma 2, del decreto legislativo n. 80 del 1998, l’Amministrazione soccombente – ANAS – dovrà, nel termine di giorni 75 (settantacinque), decorrente dalla notificazione della presente sentenza, formulare all’ATI appellante un’offerta economica a titolo risarcitorio, che tenga conto del mancato guadagno della stessa, delle spese sopportate dalla medesima e delle opportunità perdute.
Le spese del doppio grado di giudizio possono, però, in considerazione dell’andamento giurisdizionale della vicenda, essere integralmente compensate fra tutte le parti per entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe,
– Rigetta l’appello incidentale;

– Accoglie l’appello principale e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado;

– Ordina all’ANAS di formulare all’ATI appellante un’offerta economica a titolo risarcitorio, secondo quanto stabilito in motivazione.

Spese del doppio grado di giudizio compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 2 novembre 2004, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV), riunito in Camera di Consiglio con l’intervento dei signori:

Paolo SALVATORE – Presidente

Aldo SCOLA – Consigliere

Vito POLI – Consigliere

Sergio DE FELICE – Consigliere

Eugenio MELE #NOME?

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 21/2/2005 n.536 proviene da Giustamm.

Pres. Salvatore, est. Leoni

sulla qualificazione del c.d. global service di manutenzione come appalto di lavori

1. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Oggetto – Affidamento dei servizi di progettazione e gestione del servizio tecnico manutentivo, ed insieme del servizio pulizie, del servizio di manutenzione aree verdi, del servizio di riscaldamento e climatizzazione, nonché del servizio costante flusso informatico dei servizi in gara – Qualificazione – Appalto di lavori – Ragioni

2. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Bando di gara – Clausola relativa alla misura della cauzione provvisoria superiore a quella indicata dall’art. 30, comma 1, L.n. 109/94 – Potenziale lesività della partecipazione alla gara – Conseguenze – Legittimazione all’impugnazione del non partecipante

3. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Global service di manutenzione – Qualificazione come appalto di servizi – Condizioni – Oggetto ex all.1 del D.L.vo n. 157 del 1995 – Carattere tassativo dell’elenco

1. Un appalto avente ad oggetto l’ affidamento dei servizi di progettazione e gestione del servizio tecnico manutentivo, ed insieme del servizio pulizie, del servizio di manutenzione aree verdi, del servizio di riscaldamento e climatizzazione, nonché del servizio costante flusso informatico dei servizi in gara, deve essere qualificato di lavori e non di servizi. Rileva infatti il principio che la reale natura dei rapporti contrattuali e la ricostruzione della disciplina ad essi conseguentemente applicabile deve essere effettuata in virtù dell’accertamento degli effettivi contenuti sostanziali del rapporto stesso, prescindendo da ogni eventuale difforme nomenclatura o definizione fornita dalle parti. Pertanto, la netta prevalenza nell’oggetto dell’appalto dell’attività di manutenzione ordinaria delle strutture edili e dei relativi impianti elettrici, idrico-sanitari, di sollevamento, antincendio, di sicurezza e di riscaldamento e raffrescamento, attività tutte appartenenti alla categoria dei lavori pubblici e non dei servizi pubblici ex art. 2, comma 1 della l.n. 109/94, renderebbe erronea la riconduzione della disciplina dell’appalto alla normativa in materia di appalto di servizi pubblici (D.l.vo n. 157/95).

2. La lesione derivante dal bando e fatta valere, relativa alla misura della cauzione provvisoria superiore a quella indicata dall’art. 30, comma 1, L.n. 109/94, incide direttamente sull’interesse della parte di allegare all’offerta una cauzione di minore importo e tale interesse. Pertanto l’impresa non partecipante alla gara è legittimata ad impugnare tale clausola.

3. Il cd. global service di manutenzione, ai fini della sua qualificazione come appalto di servizi, deve avere come oggetto, tassativamente, le voci di cui all’ all.1 del D.L.vo n. 157 del 1995 in materia di appalti pubblici di servizi, il quale, per quanto concerne i servizi di manutenzione e riparazione, fa riferimento a voci della C.P.C. (Central product classification), corrispondenti ai nn. 6112, 6122, 633, 886 aventi ad oggetto veicoli a motore, motocicli e gatto delle nevi, articoli personali e domestici, prodotti metallici, macchinari ed attrezzature.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello N. 3309/04 proposto dalla

Provincia di Lecce, rappresentata e difesa dagli avvocati Alfredo Bruni e Maria Giovanna Capoccia, elettivamente domiciliata presso l’avv. Rodolfo Franco in Roma, via Fulcieri Paulucci de Calboli n. 9:

contro

Associazione industriali della provincia di Lecce e Consorzio stabile costruttori (CSC), rappresentati e difesi dall’avv. Riccardo Barberis, presso lo stesso domiciliati in Roma, via Valdagno n. 22;

e nei confronti di

LEGACOOP PUGLIA rappresentata e difesa dall’Avv. Roberto G. Marra e domciliata in Roma, Via L. Mantegazza, 24 presso Luigi Gardin;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Puglia- sez. II di Lecce, n. 1555 del 2004;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’ atto di costituzione in giudizio della Associazione industriale della Provincia di Lecce ed il Consorzio stabile costruttori (CSC);
Visto l’intervento ad adiuvandum della Legacoop Puglia, rappresentata e difesa dall’avv. Roberto Marra ed elettivamente domiciliata presso l’avv. Luigi Gardin in Roma, via Mantegazza n. 24;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 19 ottobre 2004 il Consigliere Anna Leoni; uditi l’Avv. Capoccia, l’Avv. Barberis e l’Avv. Marra.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1. La Provincia di Lecce ha bandito una gara relativa ad appalto di servizi per l’affidamento per nove anni della gestione e manutenzione di beni immobili in proprietà della Provincia, lotti A e B, per complessivi Euro 20665, 584 con il sistema dell’appalto- concorso ex art. 6, comma 1, lett.c) del D.Lgs. n. 157/95 e D.Lgs. n. 65/2000.
2. L’Associazione industriali della Provincia di Lecce ha impugnato il bando de quo (approvato con determinazione dirigenziale n. 5558 del 3/12/03) in quanto avente oggetto diverso rispetto al bando approvato con determinazione dirigenziale n. 4041 del 16/9/03 e pubblicato in G.U. del 22/9/93.
Con il secondo bando, infatti, l’appalto è stato suddiviso in due lotti, con possibilità di partecipare ad uno solo di essi.
3. Il Tribunale amministrativo regionale di Lecce, con sentenza semplificata n. 1555/04 ha accolto il ricorso, nella considerazione che i lavori di manutenzione vanno ricondotti nell’ambito dei lavori pubblici e non in quello dei servizi pubblici ( D.lgs. n. 157/95), come ha fatto la Provincia con il bando impugnato.
4. La Provincia di Lecce ha appellato la indicata sentenza, deducendo i seguenti motivi:
4.1. Erroneità della sentenza nella parte in cui ha disatteso la preliminare eccezione di inammissibilità per tardività, ritenendo che il bando impugnato avesse un oggetto diverso dal bando approvato con D.D. 4041 del 16/9/03 (G.U. del 22/9/93), in quanto con il secondo bando l’appalto era stato diviso in due lotti, con possibilità di partecipazione alla gara per uno solo dei due.
L’appellante sostiene l’infondatezza di tale assunto, avendo tutte le imprese presentato, a seguito della pubblicazione del bando, richiesto di partecipare ad entrambi i lotti.
Inoltre, sarebbe il primo bando a disciplinare il procedimento di gara (durata ed importo dell’appalto, oggetto del servizio, requisiti di prequalificazione, qualificazione come appalto di servizi).
Il secondo bando costituirebbe solo una integrazione del primo, limitandosi a distinguere i servizi oggetto dell’appalto e riducendo in proporzione a ciascun lotto i requisiti di prequalificazione.
Pertanto, il ricorso prodotto in primo grado sarebbe tardivo e strumentale la completa obliterazione del primo bando.
Invero, le censure dedotte attengono ad una presunta illegittima attrazione della procedura di gara nell’ambito del D.Lgs. n. 157/95, il che presupporrebbe la impugnazione del primo bando, le cui clausole erano dotate di immediata lesività.
4.2. Erroneità della sentenza nella parte in cui ha disatteso la preliminare eccezione di carenza d’interesse, sollevata nei confronti dell’Associazione industriali della Provincia di Lecce e Consorzio stabile costruttori, non potendosi ritenere per quest’ultimo che la lesione sia condizionata alla presentazione della domanda di partecipazione alla gara. L’affermazione si porrebbe, infatti, in contrasto con i consolidati principi giurisprudenziali in materia (AP n. 1/2003), che condizionano alla domanda di partecipazione alla gara la ammissibilità a censurare le clausole del bando.
4.3. Circa la fondatezza del ricorso, si ripropongono le argomentazioni già svolte in primo grado.
In particolare:
Erroneità della sentenza nella parte in cui, in base al criterio di prevalenza, ha ritenuto la riconducibilità dell’appalto in questione all’area lavori pubblici e non all’area servizi (DPR n. 34/2000).
Invero, l’appalto de quo sarebbe caratterizzato, nel quadro complessivo richiesto alle imprese concorrenti, dall’organizzazione offerta dall’impresa, con ciò consentendone la riconduzione alla prestazione di servizi (art. 1665 c.c.) e alla qualificazione di contratto d’appalto per servizi manutentivi (cd. global service di manutenzione), consistente nel trasferimento unitario a terzi, in possesso di specifica qualificazione, della realizzazione di una pluralità di prestazioni miranti alla cauzione e manutenzione di un bene.
A ciò si associa una specifica responsabilizzazione dell’assuntore in ordine alla scelta del “come” effettuare il servizio, attraverso l’individuazione, mediante progetto, delle soluzioni operative più idonee.
In tal senso la norma UNI 10685 del marzo 1998 fornisce i criteri di stesura di un contratto di manutenzione definito “global service di manutenzione”.
E’ per tali motivi che un’impresa di lavoro, anche se fornita di attestazione SOA, secondo l’appellante non potrebbe fornire l’organizzazione di mezzi e risorse necessarie per garantire una prestazione funzionale alla gestione di immobili.
Né la prevalenza economica di una prestazione rispetto ad un’altra basterebbe a caratterizzare l’oggetto di un appalto.
5. Si è costituita in giudizio l’Associazione industriali della Provincia di Lecce eccependo, con articolata memoria:
a) che il peso economico delle prestazioni deporrebbe a favore dell’ipotesi di appalto di lavori (Euro 17.742.955 per manutenzione; Euro 2472 per lavori di pulizia e via via a decrescere) e che la prestazione per la progettazione e gestione di flusso informativo (Euro 50000) sarebbe irrilevante, perché strumentale all’attività di manutenzione.
Da ciò l’illegittima attrazione della gara nell’area di applicazione del D.Lgs. n. 157/95 e una serie di innumerevoli violazioni relative a errata qualificazione delle imprese concorrenti; a errata disciplina della partecipazione dell’ATI; a errata individuazione del criterio di aggiudicazione dell’appalto; a errata individuazione delle cause di esclusione.
Trattandosi di violazioni che precludono la partecipazione alle imprese edili, ne deriverebbe la legittimazione dell’azione associativa.
b) Inoltre, anche volendo accedere alla tesi della P.A. appaltante secondo cui si tratterebbe di un affidamento “misto”, l’affidamento in questione violerebbe comunque l’artt.8, comma 11 septies, della L.n. 109/94 e sue modificazioni, che prevede in presenza di affidamenti misti comprendenti quota minoritaria di lavori l’obbligo di chiedere adeguate qualificazioni SOA.
Da qui l’illegittimità per violazione di legge del bando di gara (violazione del DPR n. 34/2000).
c) Ha eccepito, altresì, in conseguenza della errata qualificazione come appalto di servizi, la violazione della normativa in materia di affidamento di lavori pubblici (art.2, comma1, L.n. 109/94 e art. 154 DPR n. 554/99).
Inconferente, poi, sarebbe il richiamo in bando di gara alla tab. allegata al D.lgs. n. 157/95, perché l’elenco relativo non è derogabile .
Le altre attività previste nel bando, oltre ad essere minoritarie, non avrebbero dignità di prestazioni autonome, avendo carattere strumentale rispetto all’attività manutentiva.
6. E’ intervenuta, ad adiuvandum, la Legacoop Puglia, producendo apposita articolata memoria, con la quale ha qualificato il proprio interesse alla riforma della sentenza in una prospettiva di tutela dei suoi associati, che vantano probabilità di operare nel servizio oggetto del ricorso.
Ha, poi, eccepito l’erroneità della sentenza circa la tardività del ricorso, essendo il secondo bando del 15/12/03 una mera integrazione del primo e non essendo corrispondente alla realtà che col secondo bando i concorrenti avrebbero potuto concorrere per solo uno dei due lotti, dal momento che erano state fatte salve le prequalificazioni.
Ha, poi, sostenuto la erroneità della sentenza là dove non ha ritenuto l’inammissibilità del ricorso per carenza d’interesse.
Ha, infine, censurato le ragioni di merito che hanno condotto all’accoglimento del ricorso.
7. La Provincia di Lecce ha depositato memoria difensiva.
8. L’appello è stato inserito nei ruoli d’udienza del 19/10/04 e trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. La questione sottoposta all’attenzione del Collegio verte essenzialmente sulla qualificazione da attribuirsi all’appalto in argomento, avente ad oggetto ”affidamento dei servizi di progettazione e gestione del servizio tecnico manutentivo, del servizio pulizie, del servizio di manutenzione aree verdi, del servizio di riscaldamento e climatizzazione, nonché del servizio costante flusso informatico dei servizi in gara, per immobili di proprietà della Provincia, avente la durata di nove anni, per un importo complessivo pari a euro 20.655.584,00 IVA esclusa”.
Il relativo bando di gara è stato pubblicato sulla GUCE in data 11/9/03 (con fissazione della data di scadenza per la presentazione delle offerte al 13/10/03 e della data di apertura delle offerte per il 15/12/03) e successivamente integrato con un supplemento in data 11/12/03, pubblicato il 15/12/03, con il quale si suddivideva il servizio distinguendolo in due lotti, A) e B), il primo relativo agli immobili del Nord della Provincia di Lecce ed il secondo relativo agli immobili del Sud della Provincia.
I giudici di prime cure, con la sentenza impugnata, disattese le eccezioni pregiudiziali di inammissibilità, hanno accolto il ricorso proposto dalla Associazione industriali della Provincia di Lecce unitamente al Consorzio stabile costruttori avverso il bando di gara pubblicato il 15/12703, nonché ogni altro provvedimento connesso, preliminare o consequenziale, ivi compreso l’aggiudicazione ed il contratto qualora nel frattempo intervenuti.
In proposito il Tribunale ha rilevato che l’appalto in esame deve essere qualificato di lavori e non di servizi, sulla base della consolidata giurisprudenza secondo cui la reale natura dei rapporti contrattuali e la ricostruzione della disciplina ad essi conseguentemente applicabile deve essere effettuata in virtù dell’accertamento degli effettivi contenuti sostanziali del rapporto stesso, prescindendo da ogni eventuale difforme nomenclatura o definizione fornita dalle parti (cfr. C.S., V sez., n.2518/01).
Di conseguenza, ad avviso del T.A.R., la netta prevalenza nell’oggetto dell’appalto in esame dell’attività di manutenzione ordinaria delle strutture edili e dei relativi impianti elettrici, idrico-sanitari, di sollevamento, antincendio, di sicurezza e di riscaldamento e raffrescamento, attività tutte appartenenti alla categoria dei lavori pubblici e non dei servizi pubblici ex art. 2, comma 1 della l.n. 109/94, renderebbe erronea la riconduzione della disciplina dell’appalto alla normativa in materia di appalto di servizi pubblici (D.l.vo n. 157/95) in quanto esso avrebbe dovuto essere disciplinato ai sensi della normativa in materia di lavori pubblici.

2. Le censure al riguardo dedotte dalla parte appellante si appalesano infondate.
2.1. Va anzitutto affrontata la censura avverso la sentenza impugnata nella parte in cui ha disatteso l’eccezione preliminare di inammissibilità del ricorso per tardività, in quanto, secondo l’appellante, il procedimento di gara risulterebbe disciplinato dal bando di gara dell’11/9/03, dove è individuato l’appalto nella sua durata e nel suo importo, l’oggetto del servizio e i requisiti di prequalificazione. Disposizioni tutte dotate di immediata e definitiva lesività e pertanto immediatamente impugnabili.
Il successivo bando del 15/12/03 costituirebbe un mero atto integrativo del primo, in nulla modificativo della procedura di gara, limitandosi a distinguere l’oggetto dell’appalto nei due lotti A) e B) e riducendo in proporzione a ciascun lotto i requisiti di prequalificazione.
L’obliterazione da parte delle società appellate del primo bando sancirebbe la tardività del ricorso dalle stesse promosso, in quanto notificato oltre il termine decadenziale decorrente dalla data di pubblicazione del bando originario (11/09/03) al quale risalirebbe la lamentata lesione.
La censura non può essere condivisa.
Invero, il primo avviso di gara, pubblicato l’11/09/03, prevedeva, fra l’altro, che all’appalto in questione, disciplinato ex art.6 comma 1 lett.c) con il criterio di cui all’art. 23, comma 1, lett.b) D.Lgs. n. 157/95, potessero partecipare tutti i candidati risultati idonei ex artt. 11 e 12 D.lgs. n. 157/95, che l’appalto avrebbe avuto inizio il 1/1/2004 e sarebbe terminato il 31/12/2012; che il termine ultimo perentorio per la presentazione delle domande era il 13/10/2003; che il termine ultimo per gli inviti era il 24/10/2003.
Il secondo avviso di gara, qualificato come supplemento al precedente, prevedeva che l’appalto fosse diviso in due lotti, A) e B); che fossero ammesse a partecipare alla gara relativa ad entrambi i lotti le imprese già qualificate a seguito della pubblicazione del primo avviso, nonché le imprese che avessero presentato domanda di partecipazione entro il termine assegnato con il supplemento di bando ed in possesso dei requisiti fissati con il bando originario; che sarebbero state ammesse a partecipare alternativamente al lotto A) o al lotto B) le imprese in possesso dei requisiti di cui al supplemento di bando e che nella richiesta di invito i concorrenti avrebbero dovuto indicare il lotto per il quale intendevano partecipare; che l’appalto avrebbe avuto inizio il 1/4/2004 e sarebbe terminato il 31/3/2012.; che il termine ultimo perentorio era il 30/12/2003 e la data per la spedizione degli inviti il 7/1/2004.
Appare evidente, già dal parziale confronto dei due bandi, che con il secondo (denominato supplemento)viene operato un mutamento nei requisiti di partecipazione alla gara, sia pure con salvezza delle imprese già qualificate, di talchè non può condividersi la tesi dell’Amministrazione che vede nel primo bando la unica fonte disciplinatrice dell’appalto in questione, essendosi il secondo bando limitato, secondo la P.A., alla suddivisione dell’appalto in due lotti.
Costituisce, invero, principio acquisito quello che vede nei bandi di gara e di concorso (e più ampiamente negli atti generali) dei provvedimenti destinati (a differenza degli atti normativi) alla cura concreta degli interessi pubblici, con effetti diretti nei confronti dei destinatari. Le clausole che identificano requisiti soggettivi di partecipazione degli interessati provvedono esse stesse direttamente alla cura dell’interesse pubblico per la realizzazione del quale il bando è stato emanato, escludendo direttamente dalla platea dei partecipanti quei soggetti il cui esito positivo nella procedura concorsuale non sembra realizzare, con una valutazione formulata direttamente con il bando, l’interesse pubblico perseguito (AP n. 1/2003).
Delle clausole di bando riguardanti i requisiti soggettivi degli aspiranti partecipanti al concorso si afferma la immediata impugnabilità, in quanto immediatamente e direttamente incidenti sugli stessi (cfr.A.P. cit.), sicchè il mutamento della situazione soggettiva riguardante i partecipanti alla gara, condizionando la possibilità degli stessi di conseguire l’aggiudicazione, ovverosia il bene della vita che si intende conseguire attraverso la gara, non può dirsi ininfluente rispetto alla configurazione del bando stesso.
A ciò si aggiunga che il cd. supplemento di bando modifica i tempi della gara, con ciò incidendo, indirettamente, sulla capacità a parteciparvi delle singole imprese, che, almeno teoricamente, avrebbero potuto fruire dei termini inizialmente disposti, ma non di quelli successivi.
Il tutto contribuisce ad avvalorare la tesi degli originari ricorrenti che si trattava di bandi diversi e che, pertanto, ben potevano essere impugnate le sole disposizioni ritenute lesive, nella fattispecie quelle contenute nel secondo bando.
Da qui la tempestività del ricorso e la conseguente correttezza della reiezione delle eccezione di tardività da parte del T.A.R.
2.2. Va respinta anche la censura tendente ad affermare la erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto che l’impugnazione da parte del Consorzio stabile costruttori non fosse condizionata dalla domanda di partecipazione alla gara.
Invero, se, come ha affermato l’A.P. n. 1/2003, non può essere escluso il dovere di immediata impugnazione delle clausole del bando in quei limitati casi in cui gli oneri imposti all’interessato ai fini della partecipazione risultino manifestamente incomprensibili o implicanti oneri per la partecipazione del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della gara o della procedura concorsuale, non può ritenersi la carenza di legittimazione ad impugnare da parte dell’Associazione industriali della Provincia di Lecce e del Consorzio stabile costruttori, per non aver presentato domanda di partecipazione alla gara.
La lesione derivante dal bando e fatta valere, quella della misura della cauzione provvisoria superiore a quella indicata dall’art. 30, comma 1, L.n. 109/94, incide, invero, direttamente sull’interesse della parte di allegare all’offerta una cauzione di minore importo e tale interesse, come ha correttamente ritenuto il T.A.R. preesiste alla gara e non è condizionato dalla svolgimento della stessa.
2.3. Nel merito, l’appellante ha contestato l’affermazione contenuta in sentenza secondo cui la disciplina dell’appalto de quo deve essere ricondotta all’interno della normativa in materia di lavori pubblici, anziché in quella dell’appalto di servizi, come ha ritenuto la stessa Amministrazione.
La sentenza avrebbe dato risalto alla prevalenza, nell’appalto, dell’attività di manutenzione ordinaria delle strutture edili e dei relativi impiegati tecnici, senza dedicare attenzione alle argomentazioni svolte dalla difesa dell’Amministrazione a giustificazione del ricorso alla disciplina dettata dal D.lgs. n. 157/95.
L’appalto, invero, sarebbe stato correttamente strutturato come servizio, in quanto assolutamente privilegiata, nel quadro complessivo dell’attività richiesta alle ditte concorrenti, sarebbe l’organizzazione offerta dall’impresa.
Il cd. global service di manutenzione rappresenterebbe una figura contrattuale, ancorché non propriamente codificata, sicuramente lecita in virtù del principio generale di cui all’art. 1322 c.c., la cui applicazione maggiore è stata riscontrata nel campo delle manutenzioni, specialmente immobiliari.
Il suo scopo è quello di trasferire unitariamente a terzi, in possesso di specifica qualificazione professionale e organizzazione aziendale, la realizzazione di una pluralità di prestazioni miranti, nel loro insieme, alla conduzione e manutenzione di un bene.
A ciò si associa una specifica responsabilizzazione dell’assuntore in ordine alla scelta del “come” espletare l’attività affidatagli, con conseguente obbligo di individuazione di accorgimenti e avanzate soluzioni operative in grado di realizzare risparmi di spesa e innalzamento del livello di prestazioni rese dal bene.
Secondo l’appellante, quindi, non sarebbe la prevalenza economica di una prestazione rispetto ad un’altra a caratterizzare l’oggetto di un appalto, bensì la prevalenza qualitativa delle prestazioni richieste.
La tesi dell’appellante non può essere condivisa.
Invero, ai fini della definizione della questione in esame occorre fare riferimento all’art. 2 comma 1 della L.n. 109/94, che annovera espressamente tra i lavori pubblici le attività di “restauro e manutenzione di opere ed impianti”, nonché all’all.1 del D.L.vo n. 157 del 1995 in materia di appalti pubblici di servizi, il quale, per quanto concerne i servizi di manutenzione e riparazione, fa riferimento a voci della C.P.C. (Central product classification), corrispondenti ai nn. 6112, 6122, 633, 886 aventi ad oggetto veicoli a motore, motocicli e gatto delle nevi, articoli personali e domestici, prodotti metallici, macchinari ed attrezzature. Tutte voci che, almeno nella loro immediatezza, non sembrano poter trovare applicazione nella fattispecie in argomento e che paiono rispondere ad una logica di tassatività, portando ad escludere che possano considerarsi manutenzioni rientranti tra gli appalti di servizi attività relative ad impianti non compresi nei numeri indicati (si veda, in proposito, la decisione della V Sezione n. 2518/2001, nella quale si afferma che appare verosimile che il Legislatore, alla stregue del dettato comunitario, abbia optato per un’elencazione tassativa proprio al malcelato fine di evitare, nei limiti del possibile, questioni sulla qualificazione delle innumerevoli attività di carattere manutentivo e, quindi, i connessi problemi in ordine alla normativa applicabile).
La complessa attività di cui si discute va, ad avviso del Collegio, ricompresa nella nozione di lavori pubblici, di cui all’art. 2 della L.n. 109 del 1994 per una serie di considerazioni.
Va anzitutto ricordato come l’art.3 del D.l.vo n. 157/95, nella versione aggiornata con l’art. 3 del D.L.vo n. 65/2000 ha disposto che nei contratti misti di lavori e servizi e nei contratti di servizi, quando comprendono lavori accessori, si applicano le norme della L.n. 109/94 qualora i lavori assumano rilievo economico superiore al 50%.
Già nel vigore della precedente versione dell’art. 3 del D.L.vo n. 157/95 ai fini della qualificazione come appalto di servizi era prevista la concomitanza di tutte e tre le condizioni indicate dalla norma (funzione accessoria dei lavori rispetto ai servizi; importo dei lavori inferiore al 50% del totale; non costituzione di oggetto principale dell’appalto). Di talchè veniva affermato, in dottrina, che la funzione principale dei lavori comportava l’applicazione della disciplina sui lavori anche in caso di subvalenza economica degli stessi.
A maggior ragione nella fattispecie in esame, dove il criterio della prevalenza economica per la voce manutenzione appare indubbiamente preponderante e, comunque, certamente superiore al 50% (su un importo complessivo di Euro 20.665.000 circa per i due lotti, sono previsti Euro 17.950.000 circa per prestazioni contrattuali di manutenzione edile e di impianti di riscaldamento e raffreddamento, che non appaiono in posizione accessoria o strumentale, né economicamente, né funzionalmente con le altre attività oggetto dell’appalto, quali servizio di pulizie, manutenzione del verde, progettazione, creazione e gestione di un costante flusso informativo sulle attività di manutenzione e di servizi) e, in ogni caso, tale da non creare dubbi su quale sia l’oggetto principale del contratto (si veda, al riguardo, la circolare 18 dicembre 2003 n. 2316 del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, in merito alla disciplina dei contratti misti negli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi).
Appare, quindi, verificata, al di là del nomen iuris attribuito alle tipologie di attività contemplate nell’appalto, la riconducibilità delle prestazioni ai lavori pubblici, sia per prevalenza economica, sia perché costituenti l’oggetto principale del contratto, atteso che il concetto di “manutenzione” va fatto rientrare negli stessi qualora l’attività dell’appaltatore comporti, come nel caso di specie, un’attività prevalente ed essenziale di modificazione della realtà fisica, on l’utilizzazione, la manipolazione e l’installazione di materiali aggiuntivi e sostitutivi non inconsistenti sul piano strutturale e funzionale (cfr. Cons. St., V Sez., n. 2518/01; VI Sez., n. 1680/98).
Giova alla interpretazione indicata la previsione dell’art. 2 comma 1 lett.l) del D.P.R. n. 554 del 1999, contenente regolamento di esecuzione della legge quadro sui lavori pubblici, che, in sede di definizione del concetto di manutenzione, parla di “combinazione di tutte le azioni tecniche, specialistiche e amministrative, incluse le azioni di supervisione, volte a mantenere o a riportare un’opera o un impianto nella condizione di svolgere la funzione prevista dal provvedimento di approvazione del progetto”, con ciò individuando nel contratto di manutenzione un’attività intesa prima a definire le esigenze del committente e, poi, ad eseguire gli interventi necessari a restituire funzionalità all’immobile e agli impianti.

3. Le riportate considerazioni portano a concludere che l’appalto in questione ha la natura di appalto di lavori pubblici ai sensi della L.n. 109/94 e successive modificazioni e che non vale a mutare tale conclusione la presenza all’interno dell’appalto di prestazioni di segno diverso, aventi rilievo quantitativo o funzionale minoritario rispetto alle prestazioni qualificabili come lavori ovvero natura strumentale rispetto all’attività manutentiva vera e propria.
Ciò impone l’applicazione esclusiva delle regole di qualificazione dettate dalla L.n. 109/94 e s.m. e dai relativi regolamenti di attuazione (D.P.R. n. 554/99 e 34/00).
Né giova alla tesi dell’appellante richiamare la figura contrattuale del cd. “global service” e la relativa indicazione contenuta nelle norme UNI di livello europeo, in quanto la richiamata disciplina vigente in tema di appalti di natura mista impone, come si è visto, l’applicazione della normativa sull’affidamento dei lavori pubblici nell’ipotesi di prevalenza quantitative a funzionale delle prestazioni contrattuali qualificabili come lavori.

4. L’appello va, in conclusione, respinto, con conseguente conferma della sentenza impugnata.
La complessità delle questioni trattate impone la compensazione delle spese di lite tra le parti costituite con riferimento al presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione IV- rigetta il ricorso in appello indicato in epigrafe e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.
Spese del grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 19 ottobre 2004 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, nella Camera diConsiglio con l’intervento dei Signori:

Paolo SALVATORE – Presidente

Aldo SCOLA – Consigliere

Anna LEONI – Consigliere, est.

Carlo SALTELLI – Consigliere

Sergio DE FELICE #NOME?

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 21/2/2005 n.537 proviene da Giustamm.

Pres. Salvatore, est. Saltelli

sulla liquidazione mensile del compenso previsto dall’art. 4, co. 4, del decreto legge 19 dicembre 1984, n. 853

Stipendi, assegni ed indennità – Compenso ex art. 4, co. 4, d.l. 853/1984 – Liquidazione mensile – Ragioni

Per effetto delle disposizioni contenute negli articoli 34 e 43 del C.C.N.L. del Comparto dei Ministeri del 16 maggio 1995, il compenso previsto dall’articolo 4, co. 4, del decreto legge 19 dicembre 1984, n. 853, per promuovere una maggiore laboriosità del personale nella lotta all’evasione fiscale ed erogato annualmente sulla base dei risultati conseguiti nell’anno precedente, è stato trasformato in un retribuzione accessoria liquidata mensilmente, già a decorrere dal 1° gennaio 1995, indipendentemente dai risultati conseguiti nel 1994 nella lotta all’evasione fiscale.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello iscritto al NRG 2869 dell’anno 2004 proposto dal

MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, in persona del ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici domicilia ope legis in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

contro

LENZI MADDALENA, non costituita in giudizio;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Toscana, sezione I, n. 946 del 17 marzo 2003;

Visto l’appello proposto dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, con i relativi allegati;

Visti tutti gli atti di causa;

Relatore alla pubblica udienza dell’11 gennaio 2005 il consigliere Carlo Saltelli;

Nessuno è comparso per l’amministrazione appellante;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza n. 946 del 17 marzo 2003 il Tribunale amministrativo regionale della Toscana, sezione I, ha accolto il ricorso proposto dalla signora Maddalena Lenzi, dichiarandone il diritto a percepire, relativamente all’anno 1994, il compenso previsto dall’articolo 4, commi 4 e 5, del decreto legge 19 dicembre 1984, n. 853, convertito con nella legge 17 febbraio 1985, n. 17, e condannando conseguentemente l’Amministrazione delle Finanze al relativo pagamento, maggiorato di interessi legali e rivalutazione monetaria, trattandosi di credito di lavoro.
Avverso tale statuizione ha proposto appello il Ministero dell’Economia e delle Finanze con atto notificato il 16 marzo 2004, sostenendo che il predetto compenso sarebbe stato trasformato, per effetto degli articoli 34 e 43 del C.C.N.L. del Comparto Ministeri del 16 maggio 1995, in indennità mensile e come tale sarebbe stato effettivamente erogato agli interessati dal 1° gennaio 1995, così che non sussisterebbe il diritto dei ricorrenti ad ottenere l’erogazione del compenso incentivante previsto dall’articolo 4, comma 4, del decreto legge 19 dicembre 1984, n. 853, convertito in legge 17 febbraio 1985, n. 17, relativo all’anno 1994, da corrispondersi nell’anno 1995, come erroneamente ritenuto dai primi giudici.
L’appellata, cui il gravame risulta essere stato ritualmente e tempestivamente notificato, non si è costituita in giudizio.
Con ordinanza n. 1932 del 27 aprile 2004 questa stessa Sezione del Consiglio di Stato ha sospeso l’efficacia della impugnata sentenza.

DIRITTO

I. L’appello è fondato e deve essere accolto.
Come emerge dall’esposizione in fatto, la questione rimessa all’esame della Sezione consiste nello stabilire se relativamente all’anno 1994 spetti al personale dipendente del Ministero delle Finanze il compenso previsto dall’articolo 4, comma 4, del decreto legge 19 dicembre 1984, convertito con modificazioni dalla legge 17 febbraio 1985, n. 17 (c.d. “compenso Vicentini”.
Essa è stata già affrontata ex professo con le decisioni n. 991 del 24 febbraio 2003; 21 8 agosto 2003, n. 4703; 13 ottobre 2003, n. 6142; 4 maggio 2004, n. 2751, dalle cui conclusioni, favorevoli alle tesi prospettate dall’amministrazione statale appellante, non vi è motivo per discostarsi.
In particolare, è stato osservato che:
A) nel pieno rispetto delle disposizioni contenute nell’articolo 72 del D.Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, l’articolo 34 del C.C.N.L. del Comparto Ministeri del 16 maggio 1995 (rubricato “Disciplina della retribuzione accessoria”) ha:
– 1) disposto, al primo comma, la conservazione dei trattamenti economici in atto presso le singole amministrazioni, secondo la specifica disciplina legislativa, contrattuale ed amministrativa in vigore, in base alle modalità determinate dal successivo secondo comma;

– 2) rimesso, ai sensi del secondo comma, alle parti contraenti la definizione nell’allegato B delle voci e delle quote di retribuzione accessoria utili ai fini dei diversi istituti contrattuali, nonché l’ulteriore indicazione, per le singole, distinte amministrazioni: a) delle tabelle di retribuzione accessoria distinte per livello, comprendenti le quote di retribuzione accessoria aventi carattere di generalità e di continuità in base alla specifica disciplina legislativa, contrattuale ed amministrativa in vigore, anche ai sensi dell’articolo 72, 3° comma, del D. Lgs. n. 29/1993, rilevati sulla base del bilancio consuntivo; b) delle residue quote di retribuzione accessoria non aventi carattere di generalità e continuità, che concorreranno ad alimentare il fondo per la produttività collettiva, di cui al successivo art. 36, nell’amministrazione di appartenenza;

– 3) stabilito, al terzo comma, che gli importi, di cui alla lettera a) del precedente comma 2, sono corrisposti a decorrere dal 1° gennaio 1995, obbligando le amministrazione ad effettuare i conseguenti conguagli delle somme già corrisposte in base alle disposizioni di cui al ricordato articolo 72, 3° comma, del D. lgs. n. 29 del 1993:

B) l’articolo 43 del citato C.C.N.L. del Comparto Ministeri del 16 maggio 1995 ha espressamente previsto la disapplicazione dalla data di stipulazione del contratto di alcune disposizioni, tra cui è compreso lettera s), con riferimento all’articolo 34 (Disciplina della retribuzione accessoria) proprio l’articolo 4, comma 4, del decreto legge n. 853 del 1984, convertito nella legge n. 17 del 1985;

C) dal coacervo delle indicate disposizioni contrattuali emerge che il compenso previsto dal più volte citato articolo 4, comma 4, del decreto legge 19 dicembre 1984, n. 853, convertito dalla legge 17 febbraio 1985, n. 17, per promuovere una maggiore laboriosità del personale nella lotta all’evasione fiscale ed erogato annualmente sulla base dei risultati conseguiti nell’anno precedente, è stato trasformato in un retribuzione accessoria liquidata mensilmente, già a decorrere dal 1° gennaio 1995, indipendentemente dai risultati conseguiti nel 1994 nella lotta all’evasione fiscale: a conferma di tale interpretazione deve richiamarsi proprio l’obbligo incombente sull’Amministrazione di effettuare gli eventuali conguagli delle somme già corrisposte, di cui al terzo comma dell’indicato articolo 34 del C.C.N.L.

La pretesa dell’appellata non poteva pertanto trovare accoglimento, in quanto diversamente opinando, si sarebbe verificata un’ingiustificata duplicazione di pagamenti di compensi accessori per lo stesso titolo (in tal senso, si era espressa anche la III^ Sezione di questo stesso Consiglio di Stato col parere n. 381/97 nell’adunanza del 15 aprile 1997).

II. In conclusione l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della impugnata sentenza, deve essere respinto il ricorso proposto in primo grado dalla signora Maddalena Lenzi.
La peculiarità della questione controversa giustifica la compensazione delle spese di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello proposto dal Ministero dell’Economia e delle Finanze avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Toscana, sez. I, n. 946 del 17 marzo 2003, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, respinge il ricorso proposto in primo grado dalla signora Maddalena Lenzi.
Dichiara interamente compensate le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio dell’11 gennaio 2005, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – con la partecipazione dei signori:

SALVATORE PAOLO – Presidente
SCOLA ALDO – Consigliere

POLI VITO – Consigliere

MOLLICA BRUNO – Consigliere

SALTELLI CARLO #NOME?

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 21/2/2005 n.539 proviene da Giustamm.

Pres. Salvatore, est. Saltelli

sussiste la giurisdizione del G.A. sulle controversie in materia di procedure concorsuali per il passaggio dall’area direttiva a quella dirigenziale

Giurisdizione e competenza – Controversie in materia di procedure concorsuali per il passaggio dall’area direttiva a quella dirigenziale – giurisdizione del G.A. – Sussiste

Sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo nelle controversie concernenti una procedura concorsuale per il passaggio dall’area direttiva a quella dirigenziale

sussiste la giurisdizione del G.A. sulle controversie in materia di procedure concorsuali per il passaggio dall’area direttiva a quella dirigenziale

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.540/2005
Reg. Dec.
N. 8542 Reg. Ric.
Anno 2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello iscritto al NRG 8542 dell’anno 2004 proposto da

MANTELLI ROBERTO, rappresentato e difeso dagli avvocati Cristina Bassani e Nicolò Paoletti, con i quali è elettivamente domiciliato in Roma, in via Barnaba Tortolini, n. 35;

contro

MINISTERO DELLE FINANZE, in persona del ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici domicilia ope legis in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

e nei confronti di

STARTARI BENITO E LENTINI GIUSEPPE, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. II, n. 5556 del 24 giugno 2003;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Economia e delle Finanze;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti di causa;
Relatore all’udienza pubblica udienza dell’11 gennaio 2005 il consigliere Carlo Saltelli;

Uditi l’avvocato Paoletti, per l’appellante, e l’avvocato dello Stato, Gentili;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

Il dr. Roberto Mantelli, che, quale funzionario tributario (IX livello) in servizio presso l’Ufficio Distrettuale delle Imposte Dirette di Valenza (Alessandria), aveva partecipato al concorso speciale per titoli di servizio, professionali e di cultura, integrato da colloquio, per il conferimento di novecentonovantanove posti di primo dirigente nel ruolo amministrativo del Ministero delle Finanze, indetto con decreto ministeriale 19 gennaio 1993, avendo ottenuto complessivamente 91,70 punti (56 punti alla prova orale e 35,70 punti per i titoli) ed essendo pertanto stato collocato al posto n. 1085 della graduatoria di merito, in posizione non utile, con ricorso giurisdizionale notificato il 28 aprile 1999 ha chiesto al Tribunale amministrativo regionale del Lazio l’annullamento: a) della graduatoria del predetto concorso, nella parte in cui era stato collocato al posto n. 1085, con punti 91,70, in posizione non utile; b) dei verbali della Commissione e/o della sottocommissione giudicatrice; c) del provvedimento (non noto) di approvazione della graduatoria del concorso; d) dei provvedimenti, ove adottati, di conferimento di incarichi dirigenziali conseguenti agli atti impugnati; e) di ogni altro atto comunque connesso, precedente o successivo, presupposto o consequenziale.
A sostegno dell’impugnativa il ricorrente deduceva un unico articolato motivo di censura, rubricato “Violazione delle norme di bando relative ai criteri di valutazione dei titoli di servizio, professionali e di cultura – Eccesso di potere per istruttoria carente e per travisamento”, lamentando che gli erano stati attribuiti solo 35,70 punti per la valutazione dei titoli posseduti, laddove, ove le norme del bando fossero state correttamente interpretate ed applicate, avrebbe dovuto conseguire 37,70 punti.
L’adito Tribunale, nella resistenza dell’intimata amministrazione statale, con la sentenza n. 5556 del 24 giugno 2003 dichiarava inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, atteso che la controversia in questione non riguardava una procedura concorsuale di assunzione, bensì un concorso riservato al personale già interno, così che lo svolgimento della procedura selettiva costituiva attività di gestione del rapporto di lavoro.
Avverso tale statuizione ha proposto appello l’interessato con atto notificato il 15 settembre 2004 con il quale ha, per un verso, dedotto l’erroneità della declaratoria di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, e, per altro verso, ha riproposto espressamente tutti i motivi di censura sollevati in prime cure.
Si è costituito in giudizio il Ministero dell’Economia e delle Finanze.

D I R I T T O

I. La Sezione è dell’avviso che nel caso di specie sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo, erroneamente negata dalla sentenza di primo grado.

I.1. L’articolo 63 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nel prevedere la devoluzione al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, di tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, ad eccezione dei cc.dd. settori non contrattualizzati e nell’includere in tali controversie quelle concernenti l’assunzione al lavoro, ha confermato la giurisdizione del giudice amministrativo per le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni.

Dopo un primo periodo in cui la giurisprudenza della Corte di Cassazione ha ritenuto, pertanto, riservate al giudice amministrativo solo le controversie concernenti l’assunzione “in senso stretto”, relative, cioè, alla sola costituzione di nuovi rapporti di lavoro, con esclusione quindi dei concorsi interni (Cass. SS.UU. 10 dicembre 2001, n. 15602; 27 febbraio 2002, n. 2954; 12 marzo 2003, n. 3568), si è successivamente fatto strada un più articolato orientamento che, traendo argomento dall’indiscutibile applicabilità dell’articolo 97 della Costituzione anche alle progressioni dei dipendenti verso posizioni di lavoro più elevate (Corte Costituzionale 30 ottobre 1997, n. 320; 30 aprile 1999, n. 151; 17 luglio 2000, n. 296), ha ritenuto sussistere la giurisdizione amministrativa anche in relazione alle procedure selettive dirette a permettere l’accesso del personale già assunto ad una fascia o ad un’area superiore (Cass. SS.UU. 15 ottobre 2003, n. 15403).

Tale indirizzo ha trovato definitiva conferma nella successiva ordinanza della Corte di Cassazione, a Sezioni Unite, n. 10183 del 26 maggio 2004 (pronunciata su di un ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione in relazione ad un processo pendente innanzi al Tribunale amministrativo regionale del Lazio, concernente la legittimità del concorso a 163 posti di dirigente del Ministero delle Finanze, bandito con decreto ministeriale 2 luglio 1997), secondo cui, tra l’altro, sussiste la giurisdizione amministrativa anche “quando si tratti di concorsi per soli interni che comportino passaggio da un’area all’altra, spettando, poi, al giudice di merito la verifica di legittimità delle norme che escludono l’apertura all’esterno”.

I.2. I delineati principi sono pienamente applicabili al caso di specie in cui, come risulta dalla documentazione in atti, la controversia concerne una procedura concorsuale per il passaggio dall’area direttiva a quella dirigenziale con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo (C.d.S., sez. IV, 3 novembre 2004, n. 7107; sez. VI, 7 ottobre 2004, n. 6510).

II. L’appello deve essere pertanto accolto e, per l’effetto, la impugnata sentenza deve essere annullata con rinvio dell’affare al primo giudice, in quanto l’erronea declinatoria di difetto di giurisdizione da parte del tribunale amministrativo regionale concretizza un difetto di procedura che importa l’annullamento della sentenza con rinvio della controversia in primo grado (C.d.S., A.P., 8 novembre 1996, n. 23; C.d.S., sez. IV, 17 giugno 2003, n. 3404; sez. VI, 17 aprile 2003, n. 8143; sez. V, 9 marzo 1995, n. 322; 29 novembre 1994, n. 1426; 10 dicembre 2003, n. 8143).
Il giudice del rinvio provvederà anche in ordine alle spese della presente fase di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quarta), definitivamente pronunciando sull’appello principale proposto dal dott. Roberto Mantelli avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sezione II, n. 5556 del 24 giugno 2003, lo accoglie dichiarando che sulla controversia de qua sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo e, per l’effetto, annulla la sentenza impugnata e rinvia l’affare al primo giudice, che deciderà anche sulle spese della presente fase del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio dell’11 gennaio 2005, con l’intervento dei signori:
SALVATORE PAOLO – Presidente

SCOLA ALDO – Consigliere

POLI VITO – Consigliere

MOLLICA BRUNO – Consigliere

SALTELLI CARLO #NOME?

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
21/02/2005
(art. 55, L. 27.4.1982, 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 21/2/2005 n.540 proviene da Giustamm.

Pres Bruno Amoroso; Est. Italo Franco

spetta il compenso aggiuntivo per i segretari comunali ai quali siano state conferite le funzioni di direttore generale

Dirigenza pubblica – Incarichi dirigenziali – Figura del direttore generale, di cui alla Legge n. 127/1997 – Superfetazione superflua – Lesione del principio di corretta gestione del pubblico denaro.

Dirigenza pubblica – Incarichi dirigenziali – Figura del direttore generale, di cui alla Legge n. 127/1997 – Domanda di accertamento al compenso aggiuntivo per i segretari comunali ai quali siano state conferite le funzioni di direttore generale – Deve trovare accoglimento.

La figura di nuovo conio del direttore generale, introdotta nell’ordinamento degli enti locali dalla legge n. 127/97, segnatamente con riguardo ai piccoli comuni, appare come una superfetazione superflua. L’avere scorporato delle funzioni che indubbiamente in precedenza appartenevano al segretario comunale quale capo del corpo burocratico del comune per farne oggetto di un nuovo centro di imputazione e, in mancanza di nomina, prevederne l’attribuzione di nuovo ad esso segretario, retribuendole a parte, pare un non senso lesivo del principio di corretta gestione del pubblico denaro, specialmente nei comuni piccoli e piccolissimi, dove certamente l’articolazione di uffici e competenze è molto diversa in rapporto a comuni medi e medio- grandi.

La domanda di accertamento del diritto a un compenso aggiuntivo a favore di quei segretari comunali cui siano state conferite le funzioni di direttore generale deve trovare accoglimento. Già la questione della spettanza di tale compenso aggiuntivo, rispetto a quelli ordinariamente connessi alla qualifica rivestita, è da considerarsi pacifica alla stregua dei principi (specialmente con riguardo al precetto contenuto nell’art. 36 Cost.), ma a ciò induce anche l’art. 44 del CCNL di categoria, il quale prevede, con riguardo all’ipotesi in discussione, la corresponsione di una “specifica indennità, la cui misura è determinata dall’ente nell’ambito delle risorse disponibili e nel rispetto della propria capacità di spesa”.
Pertanto, sicuramente compete al ricorrente, alla stregua della disposizione ex CCNL richiamata, un compenso specifico per le funzioni in questione, svolte in aggiunta rispetto ai compiti inerenti alla qualifica rivestita (segretario comunale).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
prima sezione

con l’intervento dei magistrati
Bruno Amoroso #NOME?
Italo Franco – Consigliere, rel. ed est.
Rita De Piero #NOME?

SENTENZA

sui ricorsi n. 2650/2000 e n. 2676/2000, proposti da
Bortolini Giuseppe, rappresentato e difeso dagli avv. Maria Luisa Miazzi e Maria Enrica De Salvo, con domicilio presso l’avv. Antonio Rabesco in Venezia- Mestre, via Einaudi n. 42, come da come da procura a.l. a margine del ricorso

contro

– (quanto al ricorso n. 2650/2000) il Comune di Altivole, in persona del Sindaco pro- tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Alberto Steccanella e Giorgio Pinello, come da delibera di autorizzazione a resistere della G.M. n. 140 del 23.9.2000
– (quanto al ricorso n. 2676/2000) il Comune di Cison di Valmarino in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Maurizio Zanchettin, con domicilio eletto presso l’avv. Giorgio Pinello in Venezia- Mestre, via Einaudi n. 42, c

per l’accertamento del diritto al compenso per l’attività di direttore generale.
Visti i ricorsi, notificati entrambi l’8.9.2000 e depositati presso la segreteria entrambi il 15.9.2000, con i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio dei comuni di Altivole e di Cison di Valmarino;
viste le memorie prodotte dalle arti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti tutti delle cause;
uditi, alla pubblica udienza del 20 gennaio 2005, relatore il Consigliere Italo Franco, l’avv. Bovo in sostituzione dell’avv. Miazzi per il ricorrente, e l’avv. Pinello per le P.A. resistenti.
Ritenuto in fatto e considerato e in diritto quanto segue:

FATTO

Al dr. Bortolini, quale segretario del comune di Altivole in convenzione con il comune di Cison di Valmarino (comuni con popolazione inferiore a 15.000 abitanti), con decreto del 23.6.97 vennero conferite dal Sindaco di Altivole le funzioni di direttore generale, ai sensi dell’art. 51, comma 2, lettere a)-e) della L. n. 142/90, nel testo sostituito dall’art. 6 della L. n. 127/97 (ora confluito nell’art. 108, comma 4° del D.Lgs. 18.8.2000 n. 267), oltre alle funzioni di competenza dei dirigenti (cfr., ora, art. 107, co. 3° del D.Lgs. n. 267/2000) a decorrere dal 19.5.97. Dette funzioni vennero svolte fino al 31.5.98.
Con lettera del 22.8.2000 il Comune di Altivole, in risposta alla richiesta dell’interessato di liquidazione delle relative spettanze, comunicava di non ritenere ravvisabili, al momento, i presupposti per tale liquidazione, soggiungendo che la stessa, eventualmente, sarebbe stata presa in considerazione dopo la sottoscrizione del CCNL dei segretari comunali e provinciali.
Con il ricorso rubricato al n. 2650/2000 l’interessato agisce in accertamento del diritto al corrispettivo di tali funzioni. A tal fine egli espone che l’art. 6 della L. n. 127/97 –che ha introdotto nell’ordinamento la figura del direttore generale- consentiva ai Comuni con meno di 15.000 abitanti, previa convenzione con altri comuni le cui popolazioni sommate non eccedessero i 15.000 abitanti, di nominare detto direttore generale e, in mancanza di convenzione, di conferire il relativo incarico al segretario comunale il quale, può, dunque, in simili ipotesi (verificatesi presso molti comuni), rivestire anche il ruolo di direttore generale.
Nulla la legge dice in merito al trattamento economico in caso di contestuale svolgimento di tali funzioni, ma è indubbio che la materia rientri ora nel contratto collettivo, all’epoca ancora in fase di discussione, senza, peraltro che ciò possa costituire elemento ostativo, stante il principio di onerosità delle prestazioni lavorative. E’ pacifico, inoltre, che si tratta di funzioni aggiuntive a quelle di segretario comunale, tanto che le stesse direttive ministeriali (C.M. 24.9.99 n. 3) prevedevano un compenso aggiuntivo in ipotesi di cumulo delle funzioni in questione, da determinare, in attesa della disciplina da parte del CCNL, dai comuni in osservanza dell’art. 36 Cost. (In caso contrario si verrebbe a configurare un indebito arricchimento per l’ente). Analogo discorso deve farsi –soggiunge il ricorrente- per i compiti di spettanza dirigenziale, ugualmente conferitigli dal sindaco.
Indicati i parametri utilizzabili per la quantificazione, il ricorrente formula la domanda –oltre che di accertamento del diritto- di condanna al pagamento di £ 31.000.000 annui (25.000.000. più 6.000.000), in conformità a quanto disposto dal Comune di Cison di V. a favore del segretario comunale che gli è subentrato, ovvero la diversa misura ritenuta di giustizia, anche in via equitativa, oltre ad interessi legali e rivalutazione monetaria.
Con successiva memoria parte ricorrente informa che il sopravenuto CCNL 1998-2001, all’art. 44, dispone che sia dovuta una specifica indennità ai segretari comunali designati direttori generali, da determinare da parte degli enti nell’ambito delle proprie disponibilità, donde la necessità d considerare la rilevanza delle funzioni affidate. Soggiunge il ricorrente che il Comune di Pieve di Soligo, definendo in via transattiva la questione, ha riconosciuto al ricorrente (in relazione al periodo dall’1.6.98 fino al 13.6.99) un’indennità pari a complessive £ 40.800.000, parametro utilizzabile nel caso di specie, e che lo stesso comune di Altivole ha accantonato, il relazione al contenzioso che ne occupa, la somma di € 21.174,73, concludendo per la condanna del comune convenuto al pagamento di quest’ultima somma (= £ 41.000.000 annui) o la diversa somma ritenuta di giustizia, anche in via equitativa.
Si è costituito il comune di Altivole instando per il rigetto del gravame ed eccependo, con successiva memoria: la mancanza di un contratto, donde l’inapplicabilità degli art. 2126 c.c. e 36 Cost., ed anche dell’art. 2041 c.c. per non avere dimostrato il depauperamento, oltre a mancata prova di avere svolto le funzioni aggiuntive di direttore generale e quelle dirigenziali. Eccessivo, comunque, sarebbe il quantum preteso, posto che il comune di Cison di V. ha riconosciuto al suo successore un’indennità pari a € 877,98 mensili (pari a € 10.535,76 annui).
Con ricorso rubricato al n. 2676/2004 il medesimo ricorrente agisce in accertamento, altresì, nei confronti del Comune di Cison di Valmarino, convenzionato con il primo (come si è visto), formulando le stesse pretese, in relazione allo stesso periodo, essendogli state conferite dal Sindaco le funzioni di direttore generale e quelle dirigenziali con atto del 20.5.97.
Con successiva memoria egli, sull’assunto di avere erroneamente, nel ricorso introduttivo, indicato il periodo, estende la domanda anche a quello successivo, fino 12.10.99, data di cessazione delle sue funzioni (intanto il Comune si era convenzionato con il Comune di Pieve di Soligo), soggiungendo che il Comune di Cison ha riconosciuto al segretario comunale subentrante, con decreto del 28.10.99, un compenso mensile aggiuntivo di £ 1.700.000.
Anche qui il comune insta per il rigetto del ricorso, con successiva memoria eccependo inapplicabilità dell’art. 36 Cost., mancanza di prova che le funzioni in discussione siano state effettivamente svolte, tanto che non risulta alcun atto firmato quale direttore generale –figura criticabile e tuttora sfumata nella contrattazione-, con richiamo alla necessità di evitare sprechi del pubblico denaro.
All’udienza i difensori comparsi hanno svolto la discussione, nel corso della quale il patrono del Comune di Cison ha eccepito il difetto di giurisdizione del G.A. Indi le cause sono state introitate per la decisione.

DIRITTO

1- Preliminarmente il Collegio dispone la riunione dei giudizi, data la loro palese connessione, soggettiva e oggettiva.

2- Prima di passare ad esaminare il merito della controversia occorre dedicare qualche considerazione all’eccezione, di carattere pregiudiziale, di difetto di giurisdizione, formulata nel corso della discussione dal difensore della P.A. resistente nel giudizio relativo al ricorso n. 2676/2000.
L’eccezione è destituita di fondamento. Ed invero, l’art. 69 comma 7 del D.Lgs. 30.3.2001 n. 165 devolve la giurisdizione sulle controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze della P.A. (di cui al precedente art. 63) al G.O. quando le stesse riguardino rapporti successivi al 30 giugno 1998. Le controversie concernenti periodi anteriori a tale data rimangono attribuite al G.A. se proposte entro il 15 settembre 2000. Orbene, nel caso di specie entrambe le liti riguardano il periodo che va dal 19 maggio 1997 al 31 maggio 1998 (salvo, in relazione al solo ricorso n. 2676/2000, l’ulteriore periodo fino al 12.12.99, di cui si dirà più avanti), ed entrambi i ricorsi sono stati notificati il 6 settembre 2000, vale a dire entro la data indicata dalla norma citata. Dunque, la giurisdizione appartiene al giudice amministrativo.

3- Si può, ora, passare ad esaminare nel merito le controversie all’esame.
Gli elementi di stretto diritto da tenere presenti ai fini della risoluzione delle stesse sono, in verità, chiari, cosicché fuori dubbio appare l’esistenza del diritto controverso nell’an (salvo quanto si dirà a proposito del periodo ulteriore, cui retro si accennava), nonostante le perplessità sulla nuova figura del direttore generale, con quel che segue in termini anche di compensi aggiuntivi, non a sproposito affacciate dalla difesa della P.A. resistente nel ricorso n. 2676/2000. Occorrono, invece, precisazione in ordine al quantum.
Quanto alle perplessità cui si accennava, queste spiccano specialmente secondo il senso comune, dal momento che le funzioni e i compiti propri del direttore generale, figura di nuovo conio introdotta nell’ordinamento degli enti locali dalla legge n. 127/97, segnatamente con riguardo ai piccoli comuni appare come una superfetazione superflua. L’avere, insomma, scorporato dalle funzioni che indubbiamente in precedenza appartenevano al segretario comunale quale capo del corpo burocratico del comune per farne oggetto di un nuovo centro di imputazione e, in mancanza di nomina, prevederne l’attribuzione di nuovo ad esso segretario, retribuendole a parte, pare davvero un non senso, per di più lesivo del principio di corretta gestione del pubblico denaro, specialmente, si ripete, nei comuni piccoli e piccolissimi, dove certamente l’articolazione di uffici e competenze è molto diversa in rapporto a comuni medi e medio- grandi.
Tuttavia, tornando alla domanda di accertamento del diritto a un compenso aggiuntivo a favore di quei segretari comunali cui, pure nei comuni convenzionati a tal fine (come accade nel caso di specie) siano state conferite le funzioni di direttore generale, deve dirsi che, se già la questione della spettanza di tale compenso aggiuntivo rispetto a quelli ordinariamente connessi alla qualifica rivestita era da considerarsi pacifica alla stregua dei principi (specialmente con riguardo al precetto contenuto nell’art. 36 Cost.), nella fattispecie vi sono dati normativi inequivocabili, tanto che sembra strano che le parti in causa non siano addivenute ad accordo transattivo o conciliazione, come pure è avvenuto in casi analoghi, concernenti per di più lo stesso soggetto qui ricorrente.
Quanto alle disposizioni para-normative -pur tralasciando l’indicazione contenuta nella C.M. citata nella narrativa in fatto (nella quale si diceva che, in attesa dei definizione nel CCNL, occorre prevedere un compenso aggiuntivo, alla stregua dell’art. 36 Cost., da determinare in via provvisoria dai comuni, autonomamente)-, l’art. 44 del CCNL di categoria sopravvenuto nelle more del giudizio (sottoscritto il 16.5.2001) prevede, con riguardo all’ipotesi in discussione, la corresponsione di una “specifica indennità, la cui misura è determinata dall’ente nell’ambito delle risorse disponibili e nel rispetto della propria capacità di spesa”.
Pertanto, sicuramente compete al ricorrente, alla stregua della disposizione ex CCNL richiamata, un compenso specifico per le funzioni in questione, svolte in aggiunta rispetto ai compiti inerenti alla qualifica rivestita (segretario comunale). Fuori discussione è, inoltre, che le funzioni di direttore generale siano state conferite con appositi provvedimenti. Dunque va riconosciuto al ricorrente, con riferimento al periodo dal 19.5.97 al 31.5.98, il diritto al compenso menzionato, che va posto a carico di entrambi i comuni qui resistenti, avendo ciascuno di essi conferito al medesimo detti compiti. Dubbi, invece, residuano per quanto concerne la rivendicazione di un compenso aggiuntivo (in verità di ammontare sensibilmente inferiore) inerente alle funzioni dirigenziali contestualmente conferite dal Sindaco di entrambi i comuni (presidenza di commissioni di gara e di concorso, stipulazione di contratti, ecc.), sembrando trattarsi di compiti naturaliter inerenti alla figura del dirigente, quale deve ritenersi indubbiamente il direttore generale.
Alla stregua di siffatte considerazioni, ritiene il Collegio che il riconoscimento del diritto al compenso aggiuntivo per lo svolgimento dei compiti di competenza del direttore generale possa ritenersi comprensivo anche delle funzioni dirigenziali in questione. In ogni caso non può riconoscersi tale diritto in relazione a periodi successivi al 31.5.98 (per essere in tali termini formulata la domanda originaria, in entrambi i ricorsi), poiché tale ulteriore pretesa costituisce un inammissibile ampliamento del petitum in corso di causa, per di più senza istituire il contraddittorio al riguardo con le P.A. resistenti.
Per quanto concerne la misura di detto compenso aggiuntivo, il Collegio –in considerazione dell’entità originaria della pretesa, e altresì del suo potere di liquidazione anche in via equitativa, in conformità, del resto, alle precisazioni della domanda formulata in tal senso dal ricorrente- ritiene di prendere a riferimento, secondo le indicazioni delle parti, l’importo fissato dal Comune di Cison di Valmarino il quale, a favore del nuovo segretario comunale, ha liquidato, per le funzioni aggiuntive di direttore generale, l’importo di € 877,98 mensili lordi.
Di conseguenza, accertato il diritto al compenso aggiuntivo di cui è causa, ciascuno dei comuni resistenti è condannato a corrispondere al ricorrente il relativo importo in relazione al periodo dal 19 maggio 1997 al 31 maggio 1998, nella misura appena indicata (€ 877,98 mensili lordi).
Data la natura retributiva di detto compenso, sul totale spettante al ricorrente vanno liquidati gli interessi al tasso legale (variato nel tempo) oltre alla rivalutazione monetaria calcolata sulla medesima base secondo l’indice ISTAT del costo della vita, ai sensi dell’art. 429 c.p.c. e 150 disp. att. c.p.c. , a decorrere dalle scadenze mensili fino al giorno del pagamento.
Conclusivamente, per le considerazioni su esposte, i ricorsi si manifestano fondati e vanno accolti nei limiti di cui in motivazione. Per l’effetto, ciascuna delle P.A. resistenti è condannata a pagare al ricorrente il compenso aggiuntivo con le maggiorazioni di legge, secondo quanto retro specificato.
Sussistono motivi per compensare integralmente fra le parti le spese ed onorari di giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Sezione prima, definitivamente pronunziando sui ricorsi in epigrafe, respinta ogni contraria domanda ed eccezione, preliminarmente li riunisce; indi li accoglie entrambi, nei limiti di cui in motivazione. Per l’effetto, accerta il diritto del ricorrente alla liquidazione del compenso di cui è causa, entro i limiti specificati in motivazione; condanna le P.A. resistenti al pagamento di detto compenso nella misura pure ivi indicata, con rivalutazione monetaria e interessi legali, come da motivazione.
Compensa integralmente fra le parti le spese e onorari di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, in camera di consiglio, addì 20 gennaio 2005.

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 21/2/2005 n.726 proviene da Giustamm.

Pres. Gomez de Ayala – Est. Vigotti

sulla giurisdizione del G.O. sulle controversie concernenti il subentro automatico del coniuge nella titolarità del contratto di locazione dell’alloggio di edilizia residenziale pubblica

Giurisdizione e competenza – Edilizia residenziale pubblica – Assegnazione dell’alloggio al coniuge in sede di separazione – Perdita delle condizioni di assegnazione da parte dell’originario assegnatario – Diritto al subentro automatico del coniuge separato – Sussistenza – Giurisdizione del G.O.

Spetta al Giudice Ordinario conoscere la controversia in ordine alla sussistenza del diritto del coniuge assegnatario di alloggio di edilizia residenziale pubblica al subentro automatico nella titolarità del contratto di locazione in caso di perdita da parte dell’assegnatario originario delle condizioni richieste ex lege per l’assegnazione.

sulla giurisdizione del G.O. sulle controversie concernenti il subentro automatico del coniuge nella titolarità del contratto di locazione dell’alloggio di edilizia residenziale pubblica

– OMISSIS –

Visto l’art. 26 u.c. legge n. 1034 del 1971, come sostituito dall’art. 9 legge n. 205 del 2000, e ritenuto di farne applicazione, dal momento che la controversia, proposta dalla ricorrente De Blasiis Gina, coniuge separata dall’assegnatario dell’alloggio, propone una questione di diritto soggettivo (demandata alla cognizione del Giudice ordinario), che concerne il diritto della moglie, alla quale l’alloggio era stato assegnato in sede di separazione consensuale, a subentrare automaticamente al marito nella titolarità dell’alloggio medesimo, con conseguente irrilevanza della perdita, da parte di costui, delle condizioni soggettive per l’assegnazione;
Rilevato che, pertanto, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile, per carenza di giurisdizione del Giudice adito, mentre le spese di lite possono essere compensate tra le parti.

– OMISSIS –

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 21/2/2005 n.336 proviene da Giustamm.

Pres. Gomez de Ayala – Est. Goso
Cementi Victoria S.p.A. (avv. Cappa, Maglietta, Di Maio) c. Comune di Ozzano (avv. Monti, Razeto, Greppi)

cave: il Comune ai sensi della L. Reg. Piemonte n° 69/78 può esprimere diniego alla coltivazione anche in presenza di pareri settoriali favorevoli

Autorizzazioni e concessioni – Cave – L. Regione Piemonte 22 novembre 1978 n° 69 – Coltivazione – Competenza – Comune – Pareri settoriali – Funzione – Conseguenze.

La competenza a provvedere alla richiesta di autorizzazione alla coltivazione di cave spetta al Comune mentre i pareri settoriali fungono da supporto alla decisione del Comune con la conseguenza che quest’ultimo può esprimere il proprio diniego considerando l’interesse generale della comunità di riferimento anche in presenza di pareri settoriali favorevoli

cave: il Comune ai sensi della L. Reg. Piemonte n° 69/78 può esprimere diniego alla coltivazione anche in presenza di pareri settoriali favorevoli

– OMISSIS –

Ritenuto e considerato quanto segue:

FATTO

La società Cementi Victoria espone di aver chiesto al comune di Ozzano autorizzazione per la coltivazione di cava su un proprio terreno. Il comune ha inoltrato la domanda alla regione Piemonte per il parere della commissione tecnico consultiva prevista dagli artt. 5 e 6 legge reg. n. 69 del 1987. A seguito del parere favorevole del servizio geologico regionale e del corpo forestale dello Stato, espresso ai sensi della legge n. 45 del 1989, e di autorizzazione regionale ai sensi della legge n. 431 del 1985, la commissione cave si è espressa in senso favorevole in data 12.7.1996. Il successivo 8.5.1998 la regione ha confermato il proprio parere favorevole, già formulato il 14.11.1997, sul quale il comune aveva richiesto ulteriori approfondimenti.
Il consiglio comunale ha tuttavia negato l’autorizzazione, con deliberazione impugnata per i seguenti motivi:

1) Violazione artt. 7 e 13 legge reg. n. 69 del 1978, che precisa gli elementi di giudizio utilizzabili dall’amministrazione comunale per provvedere in ordine alla domanda di autorizzazione: la domanda della ricorrente indicava l’indispensabilità della coltivazione al fine dello svolgimento dell’attività produttiva, mentre i pareri acquisiti dimostrano il rispetto per l’ambiente ed il paesaggio. Quanto sottolineato dal provvedimento impugnato avrebbe potuto costituire proposta di miglioramento, mentre il diniego si fonda su motivazioni generiche. Il comune avrebbe dovuto attenersi ai criteri indicati dall’art. 7 legge cit., contestando con adeguato supporto tecnico il progetto sotto gli aspetti già esaminati favorevolmente nel corso dell’istruttoria esperita.

2) Difetto di motivazione in ordine alla prevalenza degli interessi sottesi alle addotte “scelte primarie”, a fronte di altri interessi parimenti generali, quali quelli inerenti allo sviluppo della produzione ed al mantenimento dell’occupazione.
La ricorrente concludeva per l’accoglimento del ricorso, contrastata dall’amministrazione intimata, costituitasi in giudizio.
Chiamato all’odierna udienza, il ricorso è passato in decisione.

Il ricorso, proposto per contestare la legittimità del diniego di autorizzazione alla coltivazione di cava, non è fondato.
Va premesso che la competenza a provvedere in merito alla richiesta di autorizzazione appartiene all’amministrazione comunale, e, come sottolinea la difesa resistente, non può pertanto essere ridotta a mera presa d’atto di pareri rilasciati da altri organismi, soprattutto tenendo conto che questi attengono ad aspetti e sfere di competenza settoriali, mentre all’amministrazione comunale spetta la valutazione finale, alla luce dell’interesse generale della comunità di riferimento.
Quali siano i criteri ai quali deve essere ispirata la valutazione generale da parte dell’amministrazione comunale è specificato dall’art. 7 della legge regionale n. 69 del 1978, essi consistono nella valutazione, tra l’altro, della rilevanza del materiale da estrarre per l’economia regionale, della tutela della salubrità della zona circostante, dell’ambiente e del paesaggio, di altri preminenti interessi generali.
Il provvedimento impugnato motiva il diniego alla luce della vocazione fortemente agricola dell’area interessata dal progetto, che il PRG individua tra le “principali aree verdi da tutelare e conservare”; della politica generale di riqualificazione del territorio e di promozione turistica, perseguita attraverso concrete iniziative; della modestia quantitativa del materiale da estrarre in rapporto ai disagi in ordine alla viabilità locale ed all’impatto ambientale. Tutte tali considerazioni rientrano nell’ambito di quelle che la norma citata demanda alla competenza del comune, in sede di valutazione della autorizzabilità della cava e, come tali, non possono essere considerate superflue alla luce dei pareri settoriali già rilasciati in senso favorevole, sia per la specificità di questi ultimi, sia perché, come detto, essi fungono da supporto ad una decisione che appartiene, all’amministrazione comunale e che, nella specie, appare condotta alla stregua del parametro normativo di riferimento, e congruamente motivata.
Il ricorso è conclusivamente infondato, e deve essere respinto.
Le spese di lite possono, tuttavia, essere compensate tra le parti.

– OMISSIS-

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 21/2/2005 n.337 proviene da Giustamm.