Pres. Salvatore, est. Saltelli

sussiste la giurisdizione del G.A. sulle controversie in materia di procedure concorsuali per il passaggio dall’area direttiva a quella dirigenziale

Giurisdizione e competenza – Controversie in materia di procedure concorsuali per il passaggio dall’area direttiva a quella dirigenziale – giurisdizione del G.A. – Sussiste

Sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo nelle controversie concernenti una procedura concorsuale per il passaggio dall’area direttiva a quella dirigenziale

sussiste la giurisdizione del G.A. sulle controversie in materia di procedure concorsuali per il passaggio dall’area direttiva a quella dirigenziale

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.540/2005
Reg. Dec.
N. 8542 Reg. Ric.
Anno 2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello iscritto al NRG 8542 dell’anno 2004 proposto da

MANTELLI ROBERTO, rappresentato e difeso dagli avvocati Cristina Bassani e Nicolò Paoletti, con i quali è elettivamente domiciliato in Roma, in via Barnaba Tortolini, n. 35;

contro

MINISTERO DELLE FINANZE, in persona del ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici domicilia ope legis in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

e nei confronti di

STARTARI BENITO E LENTINI GIUSEPPE, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. II, n. 5556 del 24 giugno 2003;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Economia e delle Finanze;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti di causa;
Relatore all’udienza pubblica udienza dell’11 gennaio 2005 il consigliere Carlo Saltelli;

Uditi l’avvocato Paoletti, per l’appellante, e l’avvocato dello Stato, Gentili;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

Il dr. Roberto Mantelli, che, quale funzionario tributario (IX livello) in servizio presso l’Ufficio Distrettuale delle Imposte Dirette di Valenza (Alessandria), aveva partecipato al concorso speciale per titoli di servizio, professionali e di cultura, integrato da colloquio, per il conferimento di novecentonovantanove posti di primo dirigente nel ruolo amministrativo del Ministero delle Finanze, indetto con decreto ministeriale 19 gennaio 1993, avendo ottenuto complessivamente 91,70 punti (56 punti alla prova orale e 35,70 punti per i titoli) ed essendo pertanto stato collocato al posto n. 1085 della graduatoria di merito, in posizione non utile, con ricorso giurisdizionale notificato il 28 aprile 1999 ha chiesto al Tribunale amministrativo regionale del Lazio l’annullamento: a) della graduatoria del predetto concorso, nella parte in cui era stato collocato al posto n. 1085, con punti 91,70, in posizione non utile; b) dei verbali della Commissione e/o della sottocommissione giudicatrice; c) del provvedimento (non noto) di approvazione della graduatoria del concorso; d) dei provvedimenti, ove adottati, di conferimento di incarichi dirigenziali conseguenti agli atti impugnati; e) di ogni altro atto comunque connesso, precedente o successivo, presupposto o consequenziale.
A sostegno dell’impugnativa il ricorrente deduceva un unico articolato motivo di censura, rubricato “Violazione delle norme di bando relative ai criteri di valutazione dei titoli di servizio, professionali e di cultura – Eccesso di potere per istruttoria carente e per travisamento”, lamentando che gli erano stati attribuiti solo 35,70 punti per la valutazione dei titoli posseduti, laddove, ove le norme del bando fossero state correttamente interpretate ed applicate, avrebbe dovuto conseguire 37,70 punti.
L’adito Tribunale, nella resistenza dell’intimata amministrazione statale, con la sentenza n. 5556 del 24 giugno 2003 dichiarava inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, atteso che la controversia in questione non riguardava una procedura concorsuale di assunzione, bensì un concorso riservato al personale già interno, così che lo svolgimento della procedura selettiva costituiva attività di gestione del rapporto di lavoro.
Avverso tale statuizione ha proposto appello l’interessato con atto notificato il 15 settembre 2004 con il quale ha, per un verso, dedotto l’erroneità della declaratoria di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, e, per altro verso, ha riproposto espressamente tutti i motivi di censura sollevati in prime cure.
Si è costituito in giudizio il Ministero dell’Economia e delle Finanze.

D I R I T T O

I. La Sezione è dell’avviso che nel caso di specie sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo, erroneamente negata dalla sentenza di primo grado.

I.1. L’articolo 63 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nel prevedere la devoluzione al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, di tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, ad eccezione dei cc.dd. settori non contrattualizzati e nell’includere in tali controversie quelle concernenti l’assunzione al lavoro, ha confermato la giurisdizione del giudice amministrativo per le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni.

Dopo un primo periodo in cui la giurisprudenza della Corte di Cassazione ha ritenuto, pertanto, riservate al giudice amministrativo solo le controversie concernenti l’assunzione “in senso stretto”, relative, cioè, alla sola costituzione di nuovi rapporti di lavoro, con esclusione quindi dei concorsi interni (Cass. SS.UU. 10 dicembre 2001, n. 15602; 27 febbraio 2002, n. 2954; 12 marzo 2003, n. 3568), si è successivamente fatto strada un più articolato orientamento che, traendo argomento dall’indiscutibile applicabilità dell’articolo 97 della Costituzione anche alle progressioni dei dipendenti verso posizioni di lavoro più elevate (Corte Costituzionale 30 ottobre 1997, n. 320; 30 aprile 1999, n. 151; 17 luglio 2000, n. 296), ha ritenuto sussistere la giurisdizione amministrativa anche in relazione alle procedure selettive dirette a permettere l’accesso del personale già assunto ad una fascia o ad un’area superiore (Cass. SS.UU. 15 ottobre 2003, n. 15403).

Tale indirizzo ha trovato definitiva conferma nella successiva ordinanza della Corte di Cassazione, a Sezioni Unite, n. 10183 del 26 maggio 2004 (pronunciata su di un ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione in relazione ad un processo pendente innanzi al Tribunale amministrativo regionale del Lazio, concernente la legittimità del concorso a 163 posti di dirigente del Ministero delle Finanze, bandito con decreto ministeriale 2 luglio 1997), secondo cui, tra l’altro, sussiste la giurisdizione amministrativa anche “quando si tratti di concorsi per soli interni che comportino passaggio da un’area all’altra, spettando, poi, al giudice di merito la verifica di legittimità delle norme che escludono l’apertura all’esterno”.

I.2. I delineati principi sono pienamente applicabili al caso di specie in cui, come risulta dalla documentazione in atti, la controversia concerne una procedura concorsuale per il passaggio dall’area direttiva a quella dirigenziale con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo (C.d.S., sez. IV, 3 novembre 2004, n. 7107; sez. VI, 7 ottobre 2004, n. 6510).

II. L’appello deve essere pertanto accolto e, per l’effetto, la impugnata sentenza deve essere annullata con rinvio dell’affare al primo giudice, in quanto l’erronea declinatoria di difetto di giurisdizione da parte del tribunale amministrativo regionale concretizza un difetto di procedura che importa l’annullamento della sentenza con rinvio della controversia in primo grado (C.d.S., A.P., 8 novembre 1996, n. 23; C.d.S., sez. IV, 17 giugno 2003, n. 3404; sez. VI, 17 aprile 2003, n. 8143; sez. V, 9 marzo 1995, n. 322; 29 novembre 1994, n. 1426; 10 dicembre 2003, n. 8143).
Il giudice del rinvio provvederà anche in ordine alle spese della presente fase di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quarta), definitivamente pronunciando sull’appello principale proposto dal dott. Roberto Mantelli avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sezione II, n. 5556 del 24 giugno 2003, lo accoglie dichiarando che sulla controversia de qua sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo e, per l’effetto, annulla la sentenza impugnata e rinvia l’affare al primo giudice, che deciderà anche sulle spese della presente fase del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio dell’11 gennaio 2005, con l’intervento dei signori:
SALVATORE PAOLO – Presidente

SCOLA ALDO – Consigliere

POLI VITO – Consigliere

MOLLICA BRUNO – Consigliere

SALTELLI CARLO #NOME?

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
21/02/2005
(art. 55, L. 27.4.1982, 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 21/2/2005 n.540 proviene da Giustamm.

Pres Bruno Amoroso; Est. Italo Franco

spetta il compenso aggiuntivo per i segretari comunali ai quali siano state conferite le funzioni di direttore generale

Dirigenza pubblica – Incarichi dirigenziali – Figura del direttore generale, di cui alla Legge n. 127/1997 – Superfetazione superflua – Lesione del principio di corretta gestione del pubblico denaro.

Dirigenza pubblica – Incarichi dirigenziali – Figura del direttore generale, di cui alla Legge n. 127/1997 – Domanda di accertamento al compenso aggiuntivo per i segretari comunali ai quali siano state conferite le funzioni di direttore generale – Deve trovare accoglimento.

La figura di nuovo conio del direttore generale, introdotta nell’ordinamento degli enti locali dalla legge n. 127/97, segnatamente con riguardo ai piccoli comuni, appare come una superfetazione superflua. L’avere scorporato delle funzioni che indubbiamente in precedenza appartenevano al segretario comunale quale capo del corpo burocratico del comune per farne oggetto di un nuovo centro di imputazione e, in mancanza di nomina, prevederne l’attribuzione di nuovo ad esso segretario, retribuendole a parte, pare un non senso lesivo del principio di corretta gestione del pubblico denaro, specialmente nei comuni piccoli e piccolissimi, dove certamente l’articolazione di uffici e competenze è molto diversa in rapporto a comuni medi e medio- grandi.

La domanda di accertamento del diritto a un compenso aggiuntivo a favore di quei segretari comunali cui siano state conferite le funzioni di direttore generale deve trovare accoglimento. Già la questione della spettanza di tale compenso aggiuntivo, rispetto a quelli ordinariamente connessi alla qualifica rivestita, è da considerarsi pacifica alla stregua dei principi (specialmente con riguardo al precetto contenuto nell’art. 36 Cost.), ma a ciò induce anche l’art. 44 del CCNL di categoria, il quale prevede, con riguardo all’ipotesi in discussione, la corresponsione di una “specifica indennità, la cui misura è determinata dall’ente nell’ambito delle risorse disponibili e nel rispetto della propria capacità di spesa”.
Pertanto, sicuramente compete al ricorrente, alla stregua della disposizione ex CCNL richiamata, un compenso specifico per le funzioni in questione, svolte in aggiunta rispetto ai compiti inerenti alla qualifica rivestita (segretario comunale).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
prima sezione

con l’intervento dei magistrati
Bruno Amoroso #NOME?
Italo Franco – Consigliere, rel. ed est.
Rita De Piero #NOME?

SENTENZA

sui ricorsi n. 2650/2000 e n. 2676/2000, proposti da
Bortolini Giuseppe, rappresentato e difeso dagli avv. Maria Luisa Miazzi e Maria Enrica De Salvo, con domicilio presso l’avv. Antonio Rabesco in Venezia- Mestre, via Einaudi n. 42, come da come da procura a.l. a margine del ricorso

contro

– (quanto al ricorso n. 2650/2000) il Comune di Altivole, in persona del Sindaco pro- tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Alberto Steccanella e Giorgio Pinello, come da delibera di autorizzazione a resistere della G.M. n. 140 del 23.9.2000
– (quanto al ricorso n. 2676/2000) il Comune di Cison di Valmarino in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Maurizio Zanchettin, con domicilio eletto presso l’avv. Giorgio Pinello in Venezia- Mestre, via Einaudi n. 42, c

per l’accertamento del diritto al compenso per l’attività di direttore generale.
Visti i ricorsi, notificati entrambi l’8.9.2000 e depositati presso la segreteria entrambi il 15.9.2000, con i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio dei comuni di Altivole e di Cison di Valmarino;
viste le memorie prodotte dalle arti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti tutti delle cause;
uditi, alla pubblica udienza del 20 gennaio 2005, relatore il Consigliere Italo Franco, l’avv. Bovo in sostituzione dell’avv. Miazzi per il ricorrente, e l’avv. Pinello per le P.A. resistenti.
Ritenuto in fatto e considerato e in diritto quanto segue:

FATTO

Al dr. Bortolini, quale segretario del comune di Altivole in convenzione con il comune di Cison di Valmarino (comuni con popolazione inferiore a 15.000 abitanti), con decreto del 23.6.97 vennero conferite dal Sindaco di Altivole le funzioni di direttore generale, ai sensi dell’art. 51, comma 2, lettere a)-e) della L. n. 142/90, nel testo sostituito dall’art. 6 della L. n. 127/97 (ora confluito nell’art. 108, comma 4° del D.Lgs. 18.8.2000 n. 267), oltre alle funzioni di competenza dei dirigenti (cfr., ora, art. 107, co. 3° del D.Lgs. n. 267/2000) a decorrere dal 19.5.97. Dette funzioni vennero svolte fino al 31.5.98.
Con lettera del 22.8.2000 il Comune di Altivole, in risposta alla richiesta dell’interessato di liquidazione delle relative spettanze, comunicava di non ritenere ravvisabili, al momento, i presupposti per tale liquidazione, soggiungendo che la stessa, eventualmente, sarebbe stata presa in considerazione dopo la sottoscrizione del CCNL dei segretari comunali e provinciali.
Con il ricorso rubricato al n. 2650/2000 l’interessato agisce in accertamento del diritto al corrispettivo di tali funzioni. A tal fine egli espone che l’art. 6 della L. n. 127/97 –che ha introdotto nell’ordinamento la figura del direttore generale- consentiva ai Comuni con meno di 15.000 abitanti, previa convenzione con altri comuni le cui popolazioni sommate non eccedessero i 15.000 abitanti, di nominare detto direttore generale e, in mancanza di convenzione, di conferire il relativo incarico al segretario comunale il quale, può, dunque, in simili ipotesi (verificatesi presso molti comuni), rivestire anche il ruolo di direttore generale.
Nulla la legge dice in merito al trattamento economico in caso di contestuale svolgimento di tali funzioni, ma è indubbio che la materia rientri ora nel contratto collettivo, all’epoca ancora in fase di discussione, senza, peraltro che ciò possa costituire elemento ostativo, stante il principio di onerosità delle prestazioni lavorative. E’ pacifico, inoltre, che si tratta di funzioni aggiuntive a quelle di segretario comunale, tanto che le stesse direttive ministeriali (C.M. 24.9.99 n. 3) prevedevano un compenso aggiuntivo in ipotesi di cumulo delle funzioni in questione, da determinare, in attesa della disciplina da parte del CCNL, dai comuni in osservanza dell’art. 36 Cost. (In caso contrario si verrebbe a configurare un indebito arricchimento per l’ente). Analogo discorso deve farsi –soggiunge il ricorrente- per i compiti di spettanza dirigenziale, ugualmente conferitigli dal sindaco.
Indicati i parametri utilizzabili per la quantificazione, il ricorrente formula la domanda –oltre che di accertamento del diritto- di condanna al pagamento di £ 31.000.000 annui (25.000.000. più 6.000.000), in conformità a quanto disposto dal Comune di Cison di V. a favore del segretario comunale che gli è subentrato, ovvero la diversa misura ritenuta di giustizia, anche in via equitativa, oltre ad interessi legali e rivalutazione monetaria.
Con successiva memoria parte ricorrente informa che il sopravenuto CCNL 1998-2001, all’art. 44, dispone che sia dovuta una specifica indennità ai segretari comunali designati direttori generali, da determinare da parte degli enti nell’ambito delle proprie disponibilità, donde la necessità d considerare la rilevanza delle funzioni affidate. Soggiunge il ricorrente che il Comune di Pieve di Soligo, definendo in via transattiva la questione, ha riconosciuto al ricorrente (in relazione al periodo dall’1.6.98 fino al 13.6.99) un’indennità pari a complessive £ 40.800.000, parametro utilizzabile nel caso di specie, e che lo stesso comune di Altivole ha accantonato, il relazione al contenzioso che ne occupa, la somma di € 21.174,73, concludendo per la condanna del comune convenuto al pagamento di quest’ultima somma (= £ 41.000.000 annui) o la diversa somma ritenuta di giustizia, anche in via equitativa.
Si è costituito il comune di Altivole instando per il rigetto del gravame ed eccependo, con successiva memoria: la mancanza di un contratto, donde l’inapplicabilità degli art. 2126 c.c. e 36 Cost., ed anche dell’art. 2041 c.c. per non avere dimostrato il depauperamento, oltre a mancata prova di avere svolto le funzioni aggiuntive di direttore generale e quelle dirigenziali. Eccessivo, comunque, sarebbe il quantum preteso, posto che il comune di Cison di V. ha riconosciuto al suo successore un’indennità pari a € 877,98 mensili (pari a € 10.535,76 annui).
Con ricorso rubricato al n. 2676/2004 il medesimo ricorrente agisce in accertamento, altresì, nei confronti del Comune di Cison di Valmarino, convenzionato con il primo (come si è visto), formulando le stesse pretese, in relazione allo stesso periodo, essendogli state conferite dal Sindaco le funzioni di direttore generale e quelle dirigenziali con atto del 20.5.97.
Con successiva memoria egli, sull’assunto di avere erroneamente, nel ricorso introduttivo, indicato il periodo, estende la domanda anche a quello successivo, fino 12.10.99, data di cessazione delle sue funzioni (intanto il Comune si era convenzionato con il Comune di Pieve di Soligo), soggiungendo che il Comune di Cison ha riconosciuto al segretario comunale subentrante, con decreto del 28.10.99, un compenso mensile aggiuntivo di £ 1.700.000.
Anche qui il comune insta per il rigetto del ricorso, con successiva memoria eccependo inapplicabilità dell’art. 36 Cost., mancanza di prova che le funzioni in discussione siano state effettivamente svolte, tanto che non risulta alcun atto firmato quale direttore generale –figura criticabile e tuttora sfumata nella contrattazione-, con richiamo alla necessità di evitare sprechi del pubblico denaro.
All’udienza i difensori comparsi hanno svolto la discussione, nel corso della quale il patrono del Comune di Cison ha eccepito il difetto di giurisdizione del G.A. Indi le cause sono state introitate per la decisione.

DIRITTO

1- Preliminarmente il Collegio dispone la riunione dei giudizi, data la loro palese connessione, soggettiva e oggettiva.

2- Prima di passare ad esaminare il merito della controversia occorre dedicare qualche considerazione all’eccezione, di carattere pregiudiziale, di difetto di giurisdizione, formulata nel corso della discussione dal difensore della P.A. resistente nel giudizio relativo al ricorso n. 2676/2000.
L’eccezione è destituita di fondamento. Ed invero, l’art. 69 comma 7 del D.Lgs. 30.3.2001 n. 165 devolve la giurisdizione sulle controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze della P.A. (di cui al precedente art. 63) al G.O. quando le stesse riguardino rapporti successivi al 30 giugno 1998. Le controversie concernenti periodi anteriori a tale data rimangono attribuite al G.A. se proposte entro il 15 settembre 2000. Orbene, nel caso di specie entrambe le liti riguardano il periodo che va dal 19 maggio 1997 al 31 maggio 1998 (salvo, in relazione al solo ricorso n. 2676/2000, l’ulteriore periodo fino al 12.12.99, di cui si dirà più avanti), ed entrambi i ricorsi sono stati notificati il 6 settembre 2000, vale a dire entro la data indicata dalla norma citata. Dunque, la giurisdizione appartiene al giudice amministrativo.

3- Si può, ora, passare ad esaminare nel merito le controversie all’esame.
Gli elementi di stretto diritto da tenere presenti ai fini della risoluzione delle stesse sono, in verità, chiari, cosicché fuori dubbio appare l’esistenza del diritto controverso nell’an (salvo quanto si dirà a proposito del periodo ulteriore, cui retro si accennava), nonostante le perplessità sulla nuova figura del direttore generale, con quel che segue in termini anche di compensi aggiuntivi, non a sproposito affacciate dalla difesa della P.A. resistente nel ricorso n. 2676/2000. Occorrono, invece, precisazione in ordine al quantum.
Quanto alle perplessità cui si accennava, queste spiccano specialmente secondo il senso comune, dal momento che le funzioni e i compiti propri del direttore generale, figura di nuovo conio introdotta nell’ordinamento degli enti locali dalla legge n. 127/97, segnatamente con riguardo ai piccoli comuni appare come una superfetazione superflua. L’avere, insomma, scorporato dalle funzioni che indubbiamente in precedenza appartenevano al segretario comunale quale capo del corpo burocratico del comune per farne oggetto di un nuovo centro di imputazione e, in mancanza di nomina, prevederne l’attribuzione di nuovo ad esso segretario, retribuendole a parte, pare davvero un non senso, per di più lesivo del principio di corretta gestione del pubblico denaro, specialmente, si ripete, nei comuni piccoli e piccolissimi, dove certamente l’articolazione di uffici e competenze è molto diversa in rapporto a comuni medi e medio- grandi.
Tuttavia, tornando alla domanda di accertamento del diritto a un compenso aggiuntivo a favore di quei segretari comunali cui, pure nei comuni convenzionati a tal fine (come accade nel caso di specie) siano state conferite le funzioni di direttore generale, deve dirsi che, se già la questione della spettanza di tale compenso aggiuntivo rispetto a quelli ordinariamente connessi alla qualifica rivestita era da considerarsi pacifica alla stregua dei principi (specialmente con riguardo al precetto contenuto nell’art. 36 Cost.), nella fattispecie vi sono dati normativi inequivocabili, tanto che sembra strano che le parti in causa non siano addivenute ad accordo transattivo o conciliazione, come pure è avvenuto in casi analoghi, concernenti per di più lo stesso soggetto qui ricorrente.
Quanto alle disposizioni para-normative -pur tralasciando l’indicazione contenuta nella C.M. citata nella narrativa in fatto (nella quale si diceva che, in attesa dei definizione nel CCNL, occorre prevedere un compenso aggiuntivo, alla stregua dell’art. 36 Cost., da determinare in via provvisoria dai comuni, autonomamente)-, l’art. 44 del CCNL di categoria sopravvenuto nelle more del giudizio (sottoscritto il 16.5.2001) prevede, con riguardo all’ipotesi in discussione, la corresponsione di una “specifica indennità, la cui misura è determinata dall’ente nell’ambito delle risorse disponibili e nel rispetto della propria capacità di spesa”.
Pertanto, sicuramente compete al ricorrente, alla stregua della disposizione ex CCNL richiamata, un compenso specifico per le funzioni in questione, svolte in aggiunta rispetto ai compiti inerenti alla qualifica rivestita (segretario comunale). Fuori discussione è, inoltre, che le funzioni di direttore generale siano state conferite con appositi provvedimenti. Dunque va riconosciuto al ricorrente, con riferimento al periodo dal 19.5.97 al 31.5.98, il diritto al compenso menzionato, che va posto a carico di entrambi i comuni qui resistenti, avendo ciascuno di essi conferito al medesimo detti compiti. Dubbi, invece, residuano per quanto concerne la rivendicazione di un compenso aggiuntivo (in verità di ammontare sensibilmente inferiore) inerente alle funzioni dirigenziali contestualmente conferite dal Sindaco di entrambi i comuni (presidenza di commissioni di gara e di concorso, stipulazione di contratti, ecc.), sembrando trattarsi di compiti naturaliter inerenti alla figura del dirigente, quale deve ritenersi indubbiamente il direttore generale.
Alla stregua di siffatte considerazioni, ritiene il Collegio che il riconoscimento del diritto al compenso aggiuntivo per lo svolgimento dei compiti di competenza del direttore generale possa ritenersi comprensivo anche delle funzioni dirigenziali in questione. In ogni caso non può riconoscersi tale diritto in relazione a periodi successivi al 31.5.98 (per essere in tali termini formulata la domanda originaria, in entrambi i ricorsi), poiché tale ulteriore pretesa costituisce un inammissibile ampliamento del petitum in corso di causa, per di più senza istituire il contraddittorio al riguardo con le P.A. resistenti.
Per quanto concerne la misura di detto compenso aggiuntivo, il Collegio –in considerazione dell’entità originaria della pretesa, e altresì del suo potere di liquidazione anche in via equitativa, in conformità, del resto, alle precisazioni della domanda formulata in tal senso dal ricorrente- ritiene di prendere a riferimento, secondo le indicazioni delle parti, l’importo fissato dal Comune di Cison di Valmarino il quale, a favore del nuovo segretario comunale, ha liquidato, per le funzioni aggiuntive di direttore generale, l’importo di € 877,98 mensili lordi.
Di conseguenza, accertato il diritto al compenso aggiuntivo di cui è causa, ciascuno dei comuni resistenti è condannato a corrispondere al ricorrente il relativo importo in relazione al periodo dal 19 maggio 1997 al 31 maggio 1998, nella misura appena indicata (€ 877,98 mensili lordi).
Data la natura retributiva di detto compenso, sul totale spettante al ricorrente vanno liquidati gli interessi al tasso legale (variato nel tempo) oltre alla rivalutazione monetaria calcolata sulla medesima base secondo l’indice ISTAT del costo della vita, ai sensi dell’art. 429 c.p.c. e 150 disp. att. c.p.c. , a decorrere dalle scadenze mensili fino al giorno del pagamento.
Conclusivamente, per le considerazioni su esposte, i ricorsi si manifestano fondati e vanno accolti nei limiti di cui in motivazione. Per l’effetto, ciascuna delle P.A. resistenti è condannata a pagare al ricorrente il compenso aggiuntivo con le maggiorazioni di legge, secondo quanto retro specificato.
Sussistono motivi per compensare integralmente fra le parti le spese ed onorari di giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Sezione prima, definitivamente pronunziando sui ricorsi in epigrafe, respinta ogni contraria domanda ed eccezione, preliminarmente li riunisce; indi li accoglie entrambi, nei limiti di cui in motivazione. Per l’effetto, accerta il diritto del ricorrente alla liquidazione del compenso di cui è causa, entro i limiti specificati in motivazione; condanna le P.A. resistenti al pagamento di detto compenso nella misura pure ivi indicata, con rivalutazione monetaria e interessi legali, come da motivazione.
Compensa integralmente fra le parti le spese e onorari di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, in camera di consiglio, addì 20 gennaio 2005.

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 21/2/2005 n.726 proviene da Giustamm.

Pres. Gomez de Ayala – Est. Vigotti

sulla giurisdizione del G.O. sulle controversie concernenti il subentro automatico del coniuge nella titolarità del contratto di locazione dell’alloggio di edilizia residenziale pubblica

Giurisdizione e competenza – Edilizia residenziale pubblica – Assegnazione dell’alloggio al coniuge in sede di separazione – Perdita delle condizioni di assegnazione da parte dell’originario assegnatario – Diritto al subentro automatico del coniuge separato – Sussistenza – Giurisdizione del G.O.

Spetta al Giudice Ordinario conoscere la controversia in ordine alla sussistenza del diritto del coniuge assegnatario di alloggio di edilizia residenziale pubblica al subentro automatico nella titolarità del contratto di locazione in caso di perdita da parte dell’assegnatario originario delle condizioni richieste ex lege per l’assegnazione.

sulla giurisdizione del G.O. sulle controversie concernenti il subentro automatico del coniuge nella titolarità del contratto di locazione dell’alloggio di edilizia residenziale pubblica

– OMISSIS –

Visto l’art. 26 u.c. legge n. 1034 del 1971, come sostituito dall’art. 9 legge n. 205 del 2000, e ritenuto di farne applicazione, dal momento che la controversia, proposta dalla ricorrente De Blasiis Gina, coniuge separata dall’assegnatario dell’alloggio, propone una questione di diritto soggettivo (demandata alla cognizione del Giudice ordinario), che concerne il diritto della moglie, alla quale l’alloggio era stato assegnato in sede di separazione consensuale, a subentrare automaticamente al marito nella titolarità dell’alloggio medesimo, con conseguente irrilevanza della perdita, da parte di costui, delle condizioni soggettive per l’assegnazione;
Rilevato che, pertanto, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile, per carenza di giurisdizione del Giudice adito, mentre le spese di lite possono essere compensate tra le parti.

– OMISSIS –

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 21/2/2005 n.336 proviene da Giustamm.

Pres. Gomez de Ayala – Est. Goso
Cementi Victoria S.p.A. (avv. Cappa, Maglietta, Di Maio) c. Comune di Ozzano (avv. Monti, Razeto, Greppi)

cave: il Comune ai sensi della L. Reg. Piemonte n° 69/78 può esprimere diniego alla coltivazione anche in presenza di pareri settoriali favorevoli

Autorizzazioni e concessioni – Cave – L. Regione Piemonte 22 novembre 1978 n° 69 – Coltivazione – Competenza – Comune – Pareri settoriali – Funzione – Conseguenze.

La competenza a provvedere alla richiesta di autorizzazione alla coltivazione di cave spetta al Comune mentre i pareri settoriali fungono da supporto alla decisione del Comune con la conseguenza che quest’ultimo può esprimere il proprio diniego considerando l’interesse generale della comunità di riferimento anche in presenza di pareri settoriali favorevoli

cave: il Comune ai sensi della L. Reg. Piemonte n° 69/78 può esprimere diniego alla coltivazione anche in presenza di pareri settoriali favorevoli

– OMISSIS –

Ritenuto e considerato quanto segue:

FATTO

La società Cementi Victoria espone di aver chiesto al comune di Ozzano autorizzazione per la coltivazione di cava su un proprio terreno. Il comune ha inoltrato la domanda alla regione Piemonte per il parere della commissione tecnico consultiva prevista dagli artt. 5 e 6 legge reg. n. 69 del 1987. A seguito del parere favorevole del servizio geologico regionale e del corpo forestale dello Stato, espresso ai sensi della legge n. 45 del 1989, e di autorizzazione regionale ai sensi della legge n. 431 del 1985, la commissione cave si è espressa in senso favorevole in data 12.7.1996. Il successivo 8.5.1998 la regione ha confermato il proprio parere favorevole, già formulato il 14.11.1997, sul quale il comune aveva richiesto ulteriori approfondimenti.
Il consiglio comunale ha tuttavia negato l’autorizzazione, con deliberazione impugnata per i seguenti motivi:

1) Violazione artt. 7 e 13 legge reg. n. 69 del 1978, che precisa gli elementi di giudizio utilizzabili dall’amministrazione comunale per provvedere in ordine alla domanda di autorizzazione: la domanda della ricorrente indicava l’indispensabilità della coltivazione al fine dello svolgimento dell’attività produttiva, mentre i pareri acquisiti dimostrano il rispetto per l’ambiente ed il paesaggio. Quanto sottolineato dal provvedimento impugnato avrebbe potuto costituire proposta di miglioramento, mentre il diniego si fonda su motivazioni generiche. Il comune avrebbe dovuto attenersi ai criteri indicati dall’art. 7 legge cit., contestando con adeguato supporto tecnico il progetto sotto gli aspetti già esaminati favorevolmente nel corso dell’istruttoria esperita.

2) Difetto di motivazione in ordine alla prevalenza degli interessi sottesi alle addotte “scelte primarie”, a fronte di altri interessi parimenti generali, quali quelli inerenti allo sviluppo della produzione ed al mantenimento dell’occupazione.
La ricorrente concludeva per l’accoglimento del ricorso, contrastata dall’amministrazione intimata, costituitasi in giudizio.
Chiamato all’odierna udienza, il ricorso è passato in decisione.

Il ricorso, proposto per contestare la legittimità del diniego di autorizzazione alla coltivazione di cava, non è fondato.
Va premesso che la competenza a provvedere in merito alla richiesta di autorizzazione appartiene all’amministrazione comunale, e, come sottolinea la difesa resistente, non può pertanto essere ridotta a mera presa d’atto di pareri rilasciati da altri organismi, soprattutto tenendo conto che questi attengono ad aspetti e sfere di competenza settoriali, mentre all’amministrazione comunale spetta la valutazione finale, alla luce dell’interesse generale della comunità di riferimento.
Quali siano i criteri ai quali deve essere ispirata la valutazione generale da parte dell’amministrazione comunale è specificato dall’art. 7 della legge regionale n. 69 del 1978, essi consistono nella valutazione, tra l’altro, della rilevanza del materiale da estrarre per l’economia regionale, della tutela della salubrità della zona circostante, dell’ambiente e del paesaggio, di altri preminenti interessi generali.
Il provvedimento impugnato motiva il diniego alla luce della vocazione fortemente agricola dell’area interessata dal progetto, che il PRG individua tra le “principali aree verdi da tutelare e conservare”; della politica generale di riqualificazione del territorio e di promozione turistica, perseguita attraverso concrete iniziative; della modestia quantitativa del materiale da estrarre in rapporto ai disagi in ordine alla viabilità locale ed all’impatto ambientale. Tutte tali considerazioni rientrano nell’ambito di quelle che la norma citata demanda alla competenza del comune, in sede di valutazione della autorizzabilità della cava e, come tali, non possono essere considerate superflue alla luce dei pareri settoriali già rilasciati in senso favorevole, sia per la specificità di questi ultimi, sia perché, come detto, essi fungono da supporto ad una decisione che appartiene, all’amministrazione comunale e che, nella specie, appare condotta alla stregua del parametro normativo di riferimento, e congruamente motivata.
Il ricorso è conclusivamente infondato, e deve essere respinto.
Le spese di lite possono, tuttavia, essere compensate tra le parti.

– OMISSIS-

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 21/2/2005 n.337 proviene da Giustamm.

Pres. Onorato, Est. Guarracino
Palmisano Antonietta (avv. Enrico Soprano) c Consiglio Nazionale delle ricerche (Avvocatura dello Stato)

sull’insussistenza del diritto dei vincitori di concorso per l’attribuzione degli assegni di formazione ex lege 285/77 assunti in ruolo a seguito di giudizio di idoneità ex lege 14/89 ad ottenere le differenze retributive tra il periodo pre-ruolo e quello successivo all’immissione in ruolo

Pubblico impiego – Vincitori di concorso per l’attribuzione di assegni di formazione ex lege 285/77 – Successiva assunzione di ruolo nei ranghi della P.A. a seguito di giudizio di idoneità ex lege 14/89 – Diritto ad ottenere le differenze retributive tra il periodo pre–ruolo e quello successivo all’immissione in ruolo – Non sussiste – Ragioni.

Per i soggetti che soggetti che hanno goduto di assegni di formazione professionale ex lege 285/77 e sono poi transitati nei ruoli dell’Amministrazione a seguito del giudizio di idoneità di cui alla legge n. 14/89, né la legge speciale né la normativa generale del pubblico impiego contengono una norma od un principio che consenta il riconoscimento delle differenze retributive tra il periodo di pre-ruolo e quello successivo all’immissione in ruolo, ovvero rispetto al trattamento economico per i dipendenti dello Stato addetti alle stesse o ad analoghe mansioni, dal momento che lo schema causale del contratto di formazione lavoro consiste nella somministrazione di una somma di danaro a soggetti aventi i requisiti richiesti al fine di consentire loro una certa tranquillità economica nel periodo di apprendimento presso le strutture idonee, senza che sia dato rinvenire in tale tipo di contratto alcuna corrispettività tra la somma erogata e l’attività svolta, essendo l’intero rapporto teso unicamente a favorire il tranquillo apprendimento delle tecniche professionali.

sull’insussistenza del diritto dei vincitori di concorso per l’attribuzione degli assegni di formazione ex lege 285/77 assunti in ruolo a seguito di giudizio di idoneità ex lege 14/89 ad ottenere le differenze retributive tra il periodo pre–ruolo e quello successivo all’immissione in ruolo

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
sezione II

composto dai signori magistrati: Antonio Onorato Presidente; Anna Pappalardo Consigliere; Francesco Guarracino Referendario rel.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 7175/00, proposto da
PALMISANO Antonietta, rappresentata e difesa dall’avv. Enrico Soprano, presso il cui quale elettivamente domicilia in Napoli, Via G. Melisurgo n. 4

CONTRO

il Consiglio Nazionale delle Ricerche, in persona del presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso i cui uffici domicilia ex lege in Napoli, via A. Diaz n. 11;

per l’accertamento
– del diritto della ricorrente alla equiparazione del trattamento economico dalla stessa percepito dal C.N.R. a quello dei dipendenti dello Stato addetti alle stesse o analoghe mansioni ex art. 26 L. 285/77, con decorrenza dal 1.1.82 al momento della sua immissione in ruolo;

– del diritto alla liquidazione, in favore della ricorrente medesima, delle differenze retributive e di ogni altro emolumento dovuto, quale differenza tra le retribuzioni percepite dal C.N.R. e quelle spettanti ai dipendenti statali svolgenti le stesse o analoghe, calcolate a far data dall’1.11.82, con regolarizzazione della posizione previdenziale ed assistenziale, mediante il versamento dei contributi per l’intero periodo pre-ruolo ed il riconoscimento dei relativi diritti;

– del diritto alla correpsonsione degli interessi legali e della svalutazione monetaria sulle somme suddette, calcolati dalla data di maturazione dei singoli crediti al soddisfo;

e per la condanna
del C.N.R. alla liquidazione delle spettanti differenze retributive e alla corresponsione sulle stesse degli interessi legali e della svalutazione monetaria e alla regolarizzazione della posizione previdenziale e assistenziale.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti l’atto di costituzione dell’Amministrazione intimata;
Vista l’ordinanza collegiale del 25.9.2000, n. 28;
Vista la memoria depositata dal ricorrente a sostegno delle proprie ragioni;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il referendario avv. Francesco Guarracino;
Uditi alla pubblica udienza del 3 febbraio 2005 i difensori delle parti, come da verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 14 luglio 2000 e depositato il successivo 28 luglio, la dott.ssa Antonietta Palmisano, la quale, vincitrice di un concorso pubblico indetto dal Consiglio Nazionale delle Ricerche per l’attribuzione di assegni di formazione ex art. 26 della legge n. 285/77 della durata di tre anni, aveva usufruito dell’assegno di formazione professionale presso l’Istituto di Chimica Organica e Biologica dell’Università di Napoli nel periodo 1.11.82 – 1.1.1989 (data in cui rinunciava al relativo godimento), venendo poi, a seguito del superamento delle prove di idoneità ex lege 14/89, immessa in ruolo nella qualifica corrispondente alle mansioni svolte, con decorrenza dal 1990, ha agito in giudizio per il riconoscimento del diritto all’attribuzione, in relazione al periodo pre-ruolo, di un trattamento economico non inferiore a quello base minimo previsto per i dipendenti dello Stato addetti alla stessa o ad analoghe mansioni, maggiorato degli interessi e della rivalutazione monetaria, nonché al trattamento assistenziale e previdenziale del personale non di ruolo dello Stato o, in subordine, a quello di diritto comune.
L’Amministrazione intimata si è costituita in giudizio per resistere al ricorso; essa ha altresì proposto ricorso per regolamento di competenza.
L’istanza di regolamento di competenza è stata respinta, siccome manifestamente infondata, con ordinanza del 25 settembre 2000, n. 28.
In vista dell’udienza di discussione il ricorrente ha depositato una memoria difensiva per insistere per l’accoglimento del ricorso.
All’udienza del 3 febbraio 2005 il ricorso è stato posto in decisione.

DIRITTO

Risulta documentalmente comprovato in atti che la ricorrente è stata vincitrice del concorso pubblico indetto con bando n. 350.0.2 del 23.12.1980 del C.N.R. per l’attribuzione di n. 640 assegni di formazione professionale della durata di 36 mesi, che la stessa ha usufruito dell’assegno di formazione professionale dal 1.11.1982 al 1.1.1989 (data in cui ha rinunciato al godimento dell’assegno) presso l’Istituto di Chimica Organica e Biologica dell’Università di Napoli e che, infine, è stata assunta dall’Amministrazione a seguito dell’idoneità conseguita agli esami indetti in applicazione della legge 18 gennaio 1989, n. 14.
In relazione alla posizione giuridica dei soggetti che hanno goduto di assegni di formazione professionale ex lege 285/77 e sono poi transitati nei ruoli dell’Amministrazione a seguito del giudizio di idoneità di cui alla legge n. 14/89, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, n. 1 del 7 febbraio 1991, ha ravvisato la sussistenza di tre distinti rapporti, ciascuno caratterizzato da una propria causa e disciplina, configurandosi l’esistenza: a) di un primo rapporto, sorretto da un contratto di formazione lavoro, prorogato e protrattosi fino all’esame di idoneità, disciplinato dalla legge n. 285/77 e non assimilabile “al trattamento giuridico assistenziale e previdenziale dei dipendenti non di ruolo dello stato”; b) di un successivo rapporto non di ruolo a tempo indeterminato, che origina dal superamento dei giudizi di idoneità ed è segnato dalla successiva iscrizione in apposite graduatorie; c) di un terzo rapporto che scaturisce dall’immissione in ruolo, configurabile in termini di pubblico impiego.
Nel caso in esame, la posizione di parte ricorrente è particolarmente caratterizzata dalla circostanza per la quale all’attribuzione dell’assegno è seguita la proroga e poi l’immissione in ruolo, senza l’instaurazione del rapporto mediano, nei sensi descritti dalla decisione dell’Adunanza Plenaria, collegato al superamento dell’esame di idoneità e successiva iscrizione in apposita graduatoria.
Rispetto a tale periodo né la legge speciale né la normativa generale del pubblico impiego contengono una norma od un principio che consenta il riconoscimento delle differenze retributive tra il periodo di pre-ruolo e quello successivo all’immissione in ruolo, ovvero rispetto al trattamento economico per i dipendenti dello Stato addetti alle stesse o ad analoghe mansioni.
Infatti, lo schema causale del contratto di formazione lavoro consiste nella somministrazione di una somma di danaro a soggetti aventi i requisiti richiesti al fine di consentire loro una certa tranquillità economica nel periodo di apprendimento presso le strutture idonee, senza che sia dato rinvenire in tale tipo di contratto alcuna corrispettività tra la somma erogata e l’attività svolta, essendo l’intero rapporto teso unicamente a favorire il tranquillo apprendimento delle tecniche professionali (C.d.S., sez. VI, 15 dicembre 2003, n. 8231).
Parte ricorrente invoca il principio di cui all’ultimo comma dell’art. 26 della stessa legge 285/77, richiamando in proposito un precedente di questa Sezione (TAR Campania Napoli, sez. II, 22.11.2002, n. 7343), che tuttavia muove da un’inesatta ricostruzione del quadro normativo.
Ed invero, non può difatti farsi applicazione del principio contenuto nel testo dell’ultimo comma dell’art. 26 della stessa legge 285/77, in base al quale “la retribuzione delle prestazioni deve in ogni caso essere determinata in misura corrispondente al trattamento economico base minimo per i dipendenti dello Stato addetti alle stesse o ad analoghe mansioni per cui è stipulato il contratto, ridotta in proporzione dell’orario di servizio prestato”, per il semplice fatto che tale disposizione è stata abrogata e sostituita, con due commi affatto diversi, dall’art. 20 del d.l. 6 luglio 1978, n. 351, conv. in l. 4 agosto 1978, n. 479, ben prima che fosse emanato il bando di concorso relativo all’assegno di formazione di cui ha usufruito la ricorrente.
Il ricorso, pertanto, va rigettato.
Sussistono tuttavia giusti motivi per la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrazione per la Campania, Seconda Sezione di Napoli, respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 3 febbraio 2005.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 21/2/2005 n.1137 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone, est. Maruotti

Processo amministrativo – Giudizio d’ottemperanza – Presupposti – Natura giuridica del soggetto chiamato ad eseguire il giudicato – Fattispecie – Rimessione all’Adunanza Plenaria

In tema di ottemperanza al giudicato, deve essere rimessa all’Adunanza Plenaria la questione se le parole “autorità amministrativa” (contenute nell’art. 27, n. 4, del testo unico n. 1054 del 1924 e nell’art. 37 L. n. 1034 del 1971) vadano interpretate in base alla normativa che ha devoluto alla giurisdizione amministrativa alcune tipologie di controversie sui ricorsi proposti contro atti di soggetti privati (in tema di servizi pubblici, urbanistica ed edilizia, gli articoli 33 e 34, comma 1, d. lgs. n. 80 del 1998, come modificati dalla L. n. 205 del 2000 e incisi dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 204 del 2004; in tema di appalti, l’art. 6, comma 1, L. n. 205 del 2000; in tema di accesso, gli artt. 23 e 25 L. n. 241 del 1990), e quindi se il ricorso per ottemperanza sia proponibile anche nei confronti del soggetto privato gestore di pubblici servizi.

— *** —

Con nota di Nino Paolantonio

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA

sul ricorso n. 221 del 2004, proposto dalla

s.r.l. Studio Castiglione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Pierluigi Tricullo e Gianmaria Camici, ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via Monte Zebio n. 30, presso lo studio dell’avvocato Gianmaria Camici;

contro

la s.p.a. Cremona Fiere (quale successore dell’Ente autonomo manifestazioni fieristiche di Cremona), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Andreoli e Angelo Clarizia, ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via Principessa Clotilde n. 2;

per l’esecuzione
della decisione di questa Sezione n. 3304 del 21 giugno 2001;

Visto il ricorso, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della s.p.a. Cremona Fiere;
Vista l’ordinanza interlocutoria di questa Sezione n. 3393 del 2004;
Vista la memoria depositata dalla s.p.a. Cremona Fiere in data 23 giugno 2004, unitamente agli atti depositati in esecuzione dell’ordinanza interlocutoria;
Visti gli atti tutti del giudizio;
Data per letta la relazione del Consigliere di Stato Luigi Maruotti alla camera di consiglio del 10 dicembre 2004;
Uditi l’avvocato Gianmaria Camici per la ricorrente e l’avvocato Angelo Clarizia per la s.p.a. Cremona Fiere;

Premesso in fatto

1. In riforma della sentenza del TAR per la Lombardia n. 25 del 2001 e in accoglimento dell’appello n. 2664 del 2001, la decisione n. 3304 del 2001 di questa Sezione ha ordinato all’Ente autonomo manifestazioni fieristiche di Cremona di esibire alla s.p.a. Studio Castiglione gli atti con cui, in data 17 luglio 2000, le ha revocato l’incarico di broker assicurativo, per conferirlo ad altri.
2. Col ricorso in esame (proposto ai sensi dell’art. 27, n. 4, del testo unico n. 1054 del 1924), la società ha chiesto che siano disposte le misure necessarie per l’esecuzione del giudicato, nei confronti della s.p.a. Cremona Fiere, nel frattempo succeduta all’Ente, in ragione della sua avvenuta privatizzazione.
La s.p.a. Cremona Fiere, costituitasi in giudizio, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso, in quanto proposto contro un soggetto di natura privata.
3. Con l’ordinanza interlocutoria n. 3393 del 2004, la Sezione ha disposto l’acquisizione:
– di copia degli atti con cui è stata disposta la privatizzazione dell’Ente autonomo manifestazioni fieristiche di Cremona, nonché del suo statuto;
– di una documentata relazione, da cui risulti se la s.p.a. Cremona Fiere svolga le attività in precedenza svolte dall’Ente autonomo.
La s.p.a. Cremona Fiere, in data 23 giugno 2004, ha depositato una memoria, con cui ha sintetizzato le “caratteristiche della trasformazione”, nonché alcuni documenti.
4. Alla camera di consiglio del 10 dicembre 2004, la causa è stata trattenuta per la decisione.

Considerato in diritto

1. Con la decisione n. 3304 del 2001, questa Sezione (in accoglimento dell’appello n. 2664 del 2001 e in riforma della sentenza gravata) ha accolto il ricorso di primo grado n. 1390 del 2000, proposto al TAR per la Lombardia dalla società odierna ricorrente, ai sensi dell’art. 25 della legge n. 241 del 1990, ed ha ordinato all’Ente autonomo manifestazioni fieristiche di Cremona di esibirle alcuni atti (concernenti la revoca del suo incarico di broker assicurativo, dall’Ente conferito ad altri).
Col ricorso in esame (proposto ai sensi dell’art. 27, n. 4, del testo unico n. 1054 del 1924, dopo la notifica di una diffida in data 3 ottobre 2003), la società ha lamentato la mancata esecuzione della decisione n. 3304 del 2001 ed ha chiesto l’adozione delle misure volte a darne esecuzione coattiva, nei confronti della s.p.a. Cremona Fiere (nel frattempo succeduta all’Ente, in ragione della sua avvenuta trasformazione).

2. Per il suo carattere preliminare, va esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso, formulata dalla s.p.a. Cremona Fiere in quanto esso è stato proposto contro un soggetto di natura privata.
Ritiene la Sezione che della questione vada investita l’Adunanza Plenaria.

3. L’ammissibilità del ricorso in esame dovrebbe essere esclusa, ove si attribuisca rilievo decisivo al dato letterale della normativa riguardante il giudizio di ottemperanza.
Infatti, l’art. 27, n. 4, del testo unico approvato col regio decreto n. 1054 del 1924 e l’art. 37 della legge n. 1034 del 1971, al primo e al terzo comma, nel disciplinare il giudizio di ottemperanza, si sono riferiti ai ricorsi “diretti ad ottenere l’adempimento dell’obbligo dell’autorità amministrativa di conformarsi” al giudicato.
Tale normativa è stata talvolta interpretata dalla giurisprudenza amministrativa nel senso che il giudizio di ottemperanza:
– non è proponibile contro una società non qualificabile “autorità amministrativa”, anche se è chiesta l’esecuzione coattiva di una sentenza del giudice amministrativo (TAR Calabria, Reggio Calabria, 22 dicembre 2000, n. 2317, riguardante la s.p.a. Poste Italiane) e neppure quando l’ente pubblico, dopo la sentenza di annullamento del suo atto, sia stato trasformato in soggetto privato (TAR Puglia, Sede di Bari, 18 giugno 2003, n. 2495; 6 maggio 2003, n. 1910; 15 aprile 2003, n. 1683; 10 dicembre 2002, n. 5594; TAR Campania, Sede di Napoli, Sez. II, 6 novembre 1985, n. 518);
– è invece proponibile nei confronti di un soggetto privato, in presenza di due presupposti, e cioè la sua natura di concessionario di pubblici poteri e il mancato svolgimento di attività inerenti al loro esercizio (Cons. Stato, Sez. IV, 29 ottobre 2001, n. 5624, che ha dichiarato inammissibile il ricorso per l’esecuzione di un giudicato del giudice civile, riguardante il mancato pagamento di una indennità di esproprio, in assenza dell’obbligo del concessionario di rispettare la normativa di contabilità pubblica).
Altre volte, sul presupposto della indefettibilità del rimedio in questione, questa Sezione si è pronunciata sulla fondatezza del ricorso per l’esecuzione del giudicato amministrativo nei confronti della s.p.a. Ferrovie dello Stato (Sez. VI, 2005, n. ; Sez. VI, 10 luglio 2001, n. 3825).

4. Ad avviso della Sezione, è opportuno che l’Adunanza Plenaria si pronunci sulla questione se le parole “autorità amministrativa” (contenute nell’art. 27, n. 4, del testo unico n. 1054 del 1924 e nell’art. 37 della legge n. 1034 del 1971) vadano interpretate in base alla normativa che ha devoluto alla giurisdizione amministrativa alcune tipologie di controversie sui ricorsi proposti contro atti di soggetti privati (in tema di servizi pubblici, urbanistica ed edilizia, gli articoli 33 e 34, comma 1, del decreto legislativo n. 80 del 1998, come modificati dalla legge n. 205 del 2000 e incisi dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 204 del 2004; in tema di appalti, l’art. 6, comma 1, della legge n. 205 del 2000; in tema di accesso, gli artt. 23 e 25 della legge n. 241 del 1990).
4.1. Il dato letterale dell’art. 37 della legge n. 1034 del 1971 andrebbe coordinato con le leggi che hanno qualificato i soggetti privati come “amministrazioni aggiudicatrici” (nei settori degli appalti, come osservato da Sez. V, 20 dicembre 1996, n. 1577) e “soggetti equiparati” alle “amministrazioni pubbliche” (nelle materie dell’urbanistica e dell’edilizia, ai sensi dall’art. 34 del decreto legislativo n. 80 del 1998).
4.2. Quanto invece all’accesso, la legge n. 241 del 1990 non ha espressamente qualificato come “amministrazione” il gestore in quanto tale di un servizio pubblico (per le implicazioni connesse al recente “fenomeno di reciproca interferenza del diritto amministrativo e del diritto privato” e di “progressiva osmosi tra le discipline pubblicistiche e quelle privatistiche”: Ad. Plen., 22 aprile 1999, nn. 4 e 5).
Tuttavia, anche nella materia dell’accesso potrebbe senz’altro affermarsi l’ammissibilità del ricorso d’ottemperanza contro un soggetto privato, per le seguenti ragioni:
a) tenuto conto dei suoi precedenti storici, la ratio dell’art. 37, terzo comma, della legge n. 1034 del 1971 è quella di affermare il principio, di origine giurisprudenziale, per il quale il giudice amministrativo, in sede di giurisdizione di merito, è il giudice dell’esecuzione delle proprie sentenze;
b) il giudizio di ottemperanza mira a far conseguire al vincitore della lite una giustizia effettiva, e cioè il conseguimento reale del bene o dell’utilità riconosciuti dal giudicato (Sez. V, 26 novembre 1994, n. 1401; Sez. IV, 20 agosto 1991, n. 660; Cons. giust. amm., 17 ottobre 1989, n. 389);
c) ove, al contrario, si dovesse ritenere inammissibile il giudizio per l’esecuzione della sentenza amministrativa nei confronti del soccombente soggetto privato (nel caso di inerzia o di adozione di atti elusivi), vi sarebbe una ‘zona franca’ per l’esecuzione coattiva dei giudicati della giustizia amministrativa, con un deficit della effettività della tutela giurisdizionale
d) «deve ritenersi connotato intrinseco della stessa funzione giurisdizionale, nonché dell’imprescindibile esigenza di credibilità collegata al suo esercizio, il potere di imporre, anche coattivamente in caso di necessità, il rispetto della statuizione contenuta nel giudicato e, quindi, in definitiva, il rispetto della legge stessa. Una decisione di giustizia che non possa essere portata ad effettiva esecuzione (eccettuati i casi di impossibilità dell’esecuzione in forma specifica) altro non sarebbe che un’inutile enunciazione di principi, con conseguente violazione degli artt. 24 e 113 della Costituzione, i quali garantiscono il soddisfacimento effettivo dei diritti e degli interessi accertati in giudizio» (Corte Cost., 15 settembre 1995, n. 435).
Sotto tale aspetto, rileva il fatto che le sentenze rese in materia di accesso (come quelle rese a tutela di interessi legittimi) non sono eseguibili nelle forme previste dal codice di procedura civile (perché non costituenti un titolo esecutivo ex art. 474), sicché – ove risultasse inammissibile il giudizio di ottemperanza – il soccombente non sarebbe incentivato all’esecuzione e il vincitore della lite non potrebbe attivare alcuno strumento per far attuare coattivamente il giudicato amministrativo.
Pertanto, per il principio per il quale la giurisdizione sulla lite comporta la consequenziale giurisdizione di merito per l’esecuzione del giudicato, potrebbe affermarsi che:
– l’indagine sulla natura del soggetto soccombente (necessaria per evitare che si invada la giurisdizione ordinaria: Sez. Un., 15 luglio 1986 n. 4568) rileva solo per l’esecuzione di un giudicato del giudice civile (come è avvenuto con la richiamata decisione n. 5624 del 2001 della Sez. IV);
– la questione non si pone, invece, nel caso di mancata esecuzione della decisione resa, in sede di giurisdizione amministrativa, su un ricorso nella materia dell’accesso (anche se proposto nei confronti di un soggetto privato o di un ente pubblico trasformato in soggetto privato).

5. Oltre a tali considerazioni di carattere generale, nel caso di specie potrebbero rilevare le specifiche risultanze processuali della lite, poiché:
a) la decisione n. 3304 del 2001 ha accolto il ricorso di primo grado in considerazione della “stretta connessione” tra l’attività istituzionale dell’Ente autonomo manifestazioni fieristiche di Cremona – da svolgere sulla base dei principi evincibili dall’art. 97 Cost. – e l’attività di broker assicurativo, svolta su suo incarico dalla società dal 1997 al 2000 (nel senso che l’Ente ha posto a disposizione degli espositori un servizio di copertura assicurativa dei sinistri, allo scopo di sostenere ed incrementare le attività dirette all’organizzazione di manifestazioni fieristiche);
b) l’Ente autonomo ha impugnato tale decisione innanzi alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, per motivi di giurisdizione, e poi, con un atto registrato in data 19 dicembre 2002, ha dichiarato “di trasformarsi” nella s.p.a. Cremona Fiere, in applicazione della legge 11 gennaio 2001, n. 7;
c) le Sezioni Unite, con la sentenza n. 7948 del 12 maggio 2003, dopo aver rilevato nell’intestazione la trasformazione dell’Ente ricorrente, ha dichiarato inammissibile il ricorso.
Ciò comporta che sulle statuizioni di questa Sezione si è formato il giudicato formale (con la sentenza della Corte di Cassazione, resa sul presupposto della irrilevanza della trasformazione, sul piano processuale), quando la s.p.a. Cremona Fiere era già divenuta parte del giudizio.

6. Infine, potrebbero rilevare anche le circostanze che attengono alla ‘continuità’, sotto il profilo oggettivo, dell’attività svolta dalla s.p.a. Cremona Fiere, rispetto a quella svolta dal precedente Ente pubblico.
Nella sua memoria difensiva, la s.p.a. Cremona Fiere, nel fornire i chiarimenti richiesti con la precedente ordinanza n. 3393 del 2004, ha rilevato che:
a) essa “svolge di fatto l’attività in precedenza svolta dall’Ente autonomo manifestazioni fieristiche di Cremona”;
b) “il patrimonio dell’Ente autonomo è passato in capo a Cremona Fiere s.p.a. dal 1° gennaio 2003”;
c) “Cremona Fiere s.p.a. svolge in continuità le stesse attività dell’Ente autonomo manifestazioni fieristiche”;
d) “tutti i rapporti contrattuali in essere al 31 dicembre 2002, già in capo all’Ente autonomo, sono passati tali e quali in capo a Cremona Fiere s.p.a. a partire dal 1° gennaio 2003”;
e) “il personale in organico all’Ente autonomo al 31 dicembre 2002 è passato automaticamente a Cremona Fiere s.p.a. a far tempo dal 1° gennaio 2003”;
f) “Cremona Fiere s.p.a. svolge la propria attività con gli stessi strumenti e nella stessa sede dell’Ente autonomo”.
Da tali circostanze, emerge che – malgrado la formale trasformazione dell’Ente – sotto il profilo sostanziale la società per azioni (il cui capitale per il complessivo 45% spetta al Comune di Cremona, alla Provincia di Cremona e alla Camera di commercio di Cremona) continua a svolgere i servizi pubblici già prima svolti in qualità di Ente pubblico economico.

7. Qualora risultasse ammissibile, il ricorso risulterebbe con evidenza fondato, poiché è pacifico che è rimasto ineseguito l’ordine contenuto nella decisione n. 3304 del 2001.
Ai sensi dell’art. 37, terzo comma, della legge n. 1034 del 1971, questo Consiglio dovrebbe adottare – nei confronti della s.p.a. Cremona Fiere – tutte le misure volte a dare esecuzione alla decisione, e cioè imporre la materiale esibizione e la consegna, alla ricorrente, di copia delle lettere n. 1094/2B e 1093/2B del 17 luglio 2000 (e delle relative delibere degli organi dell’Ente), che le hanno revocato l’incarico di broker, conferendolo ad altro soggetto.
Ad avviso della Sezione, oltre alla mera reiterazione dell’ordine da tempo ineseguito, in sede di giurisdizione di merito il Consiglio di Stato potrebbe disporre le misure più appropriate perché abbia luogo, anche in via di coercizione indiretta, la materiale esecuzione delle sue statuizioni e, in particolare, potrebbe:
– ordinare il comportamento da tenersi entro un termine perentorio, decorso il quale il trasgressore è tenuto a pagare una somma di danaro per ogni giorno di indebito ritardo;
– nominare un commissario, così investito di poteri pubblicistici, specificando che si debba avvalere della forza pubblica (tenuta a collaborare con l’organo ausiliario del giudice), per porre in essere le attività materiali cui sarebbe stato tenuto il trasgressore;
– ordinare ad organi pubblici di non autorizzare le attività che intenda svolgere il trasgressore, fin quando non risulti che questi abbia dato integrale esecuzione al giudicato (e, con riferimento alla s.p.a. Cremona Fiere, ordinare alla Regione di non accogliere, nel frattempo, qualsiasi istanza che essa le rivolga, ai sensi della legge n. 7 del 2001);
– quantificare le spese e gli onorari della fase dell’ottemperanza in una misura che, nei limiti previsti dalla relativa normativa, tenga conto della gravità dell’accaduto (poiché la mancata esecuzione del giudicato mina la credibilità dello Stato di diritto e della autorità le cui statuizioni siano rimaste senza seguito).

8. La Sezione, consapevole della delicatezza delle questioni e del loro evidente carattere di massima, ritiene opportuno deferire l’esame del ricorso all’Adunanza plenaria, ai sensi dell’art. 45 T.U. n. 1054 del 1924, allo scopo di assicurare univoci orientamenti giurisprudenziali in materia.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) rimette l’esame del ricorso n. 221 del 2004 all’Adunanza Plenaria.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio tenutasi il giorno 10 dicembre 2004, presso la sede del Consiglio di Stato, Palazzo Spada, con l’intervento dei signori:

Claudio Varrone – Presidente
Sabino Luce – Consigliere
Luigi Maruotti – Consigliere estensore
Giuseppe Romeo – Consigliere
Giuseppe Minicone – Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 21/2/2005 n.609 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone – Est. De Nictolis
Prof. Pietro Vecchiato Srl (avv. Greco e Manzi) c. Agenzia Territoriale per la Casa della Provincia di Torino (avv. Di Chio e Clarizia) e Impresa F.lli Romeo di Alfredo Romeo & C. s.a.s. (n.c.)

Contratti della P.A. – Appalto di opere pubbliche – Gara – Offerte Anomale – Verifica – Ribasso offerto superiore a quello effettivo – Inattendibilità -–Riduzione dell’utile d’ufficio – Non spetta all’Ente – Giudizio di anomalia – Legittimità

Deve ritenersi inattendibile l’offerta che in sede di verifica di anomalia si connoti per un ribasso offerto superiore a quello effettivo con conseguente legittimità del giudizio di anomalia espresso dalla stazione appaltante che non è tenuta ad operare d’ufficio la riduzione dell’utile di impresa per compensare lo scarto evidenziatosi.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguenteù

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 9938/2003, proposto da
prof. Pietro Vecchiato s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Guido Greco e dall’avv. Luigi Manzi, ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via Confalonieri, n. 5;

contro

A.T.C. (agenzia territoriale per la casa) di Torino, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Di Chio e dall’avv. Angelo Clarizia, ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;

e nei confronti di
impresa Fratelli Romeo di Romeo Alfredo & C. s.a.s., in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;

per la riforma
della sentenza del T.A.R. per il Piemonte, sez. II, 19 maggio 2003, n. 738, resa tra le parti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione appellata;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti tutti gli atti della causa;
relatore alla pubblica udienza del 3 dicembre 2004 il consigliere Rosanna De Nictolis e uditi l’avvocato Manzi per l’appellante, e l’avvocato Clarizia per l’amministrazione appellata;
ritenuto e considerato quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. Con bando di gara pubblicato nel 2000 l’A.T.C. di Torino indiceva appalto per lavori di manutenzione straordinaria degli edifici siti in Torino, corso Grosseto, da aggiudicarsi a corpo con il criterio del prezzo più basso mediante ribasso sull’importo dei lavori posti a base d’asta.
La società odierna appellante faceva una offerta con un ribasso a corpo del 25,45%.
Tale offerta, sottoposta a verifica, veniva ritenuta anomala ed esclusa.
L’appalto veniva aggiudicato alla società Fratelli Romeo, che aveva offerto un ribasso del 24,41%.
Su ricorso della società odierna appellante, il T.a.r. per il Piemonte, con sentenza 10 marzo 2001, n. 564, annullava il provvedimento di esclusione e quello di aggiudicazione alla controinteressata, osservando che l’amministrazione aveva valutato le giustificazioni relative al 75% delle voci di prezzo, mentre avrebbe dovuto valutare anche il restante 25%, al fine di vagliare l’affidabilità complessiva dell’offerta.
In esecuzione di tale sentenza, la stazione appaltante sottoponeva a nuova verifica l’offerta della società odierna appellante, e procedeva nuovamente all’esclusione per anomalia.
Avverso la nuova esclusione e tutti gli atti presupposti e conseguenti, la odierna appellante proponeva ricorso al T.a.r. per il Piemonte, che veniva in parte respinto e in parte dichiarato inammissibile con la sentenza in epigrafe.
1.1. Ha proposto appello l’originaria ricorrente.
Ripropone i motivi del ricorso di primo grado e chiede di conseguire il risarcimento per equivalente (essendo ormai i lavori aggiudicati alla controinteressata in fase avanzata di esecuzione), nella misura del mancato utile.
2. Con il primo motivo di appello si lamenta che, trattandosi di un appalto a corpo, la stazione appaltante avrebbe dovuto compiere una verifica di anomalia volta a verificare l’attendibilità – inattendibilità dell’offerta nel suo complesso. Invece, la verifica è stata condotta su singole voci.
Viene criticata la sentenza del T.a.r. che ha invece ritenuto esservi stata una valutazione dell’offerta nel suo complesso.
Si osserva che la stazione appaltante avrebbe sì esaminato il 23% delle voci di prezzo non verificate in sede di prima verifica di anomalia, ma ciò avrebbe fatto tralasciando la valutazione del restante 77%, mentre invece avrebbe dovuto compiere una verifica globale comparando le voci del secondo gruppo con quelle del primo gruppo.
Invero, a fronte di forti ribassi relativi a voci del secondo gruppo, vi sarebbero ribassi molto contenuti in ordine alle voci del primo gruppo: il che, nel complesso dell’offerta, giustificherebbe il ribasso finale proposto in relazione all’offerta nel suo complesso (trattasi di appalto a corpo).
Anche, ove, in ipotesi, fosse corretto il ribasso come riquantificato dalla stazione appaltante (nel 22,01%) rispetto a quello offerto (25,45%), questo minor ribasso (del 3,4%) avrebbe potuto trovare compensazione nell’utile di impresa (indicato nel 10%), comportando un utile di impresa del 6,6% anziché del 10%, ma comunque congruo e affidabile (anche ove si consideri il 13% calcolato per le spese generali).
2.1. Il primo motivo di appello è infondato.
Non è mancata una valutazione complessiva di tutte le voci dell’offerta, ove si consideri che un primo gruppo di voci erano già state analizzate nel corso del primo giudizio di esclusione, e le stesse, non presentando ribassi elevati, non ponevano un problema di anomalia.
Sicché, in sede di nuova verifica di anomalia, correttamente la stazione appaltante ha:
– sottoposto a verifica solo le voci non esaminate in sede di primo giudizio;
– valutato comparativamente il secondo gruppo di voci con il primo gruppo.
Il frutto di tale valutazione comparativa e complessiva è stato la conferma del giudizio di anomalia.
Tale giudizio di anomalia non si palesa illogico ove si consideri:
– che anche mediando tutti i ribassi del primo gruppo di voci e tutti i ribassi del secondo gruppo di voci, emergono incongruenze dell’offerta nel suo complesso, atteso che risulta offerto in gara un ribasso percentuale complessivo superiore a quello effe
Tale indicazione di un ribasso superiore all’effettivo, posto che lo scarto rimane a carico dell’offerente – si traduce in un minore utile di impresa, di oltre tre punti percentuali.
Già questo dato è di per sé significativo della inattendibilità dell’offerta, in quanto una offerta attendibile deve enunciare dall’inizio con chiarezza quali sono i ribassi offerti e l’utile effettivo.
Dunque neppure ha pregio il rilievo di parte appellante secondo cui la offerta aggiudicataria avrebbe indicato un utile inferiore a quello dell’appellante: perché l’offerta aggiudicataria ha lealmente esposto ab initio la percentuale di utile, laddove la ricorrente ha enunciato un utile superiore a quello reale.
Si deve infatti considerare che è onere dell’offerente indicare ab initio l’esatta misura di utile che si propone di conseguire, secondo logiche imprenditoriali che non sono valutabili dalla pubblica amministrazione.
Una volta che l’offerente indichi un utile del 10%, non compete alla stazione appaltante ritenere congruo anche un utile inferiore, perché l’utile indicato in offerta non è sostituibile con quello, diverso e inferiore, derivante da un corretto calcolo delle voci che compongono l’offerta.
Va altresì aggiunto che per voci comprese nel 23% oggetto della seconda verifica di anomalia, sono stati offerti ribassi molto elevati, che solo in via di astratto calcolo matematico sono compensabili con i ribassi poco elevati per le voci del primo gruppo.
Infatti, se per determinate voci vengono indicati ribassi poco elevati, ciò significa, di regola, che per tali voci l’impresa è in grado di eseguire le lavorazioni ai costi indicati, poco ribassati, rispetto a quelli indicati nel bando di gara. Non significa, invece, e comunque non è stato dedotto e dimostrato dall’appellante, che per le voci con ribassi poco elevati l’impresa consegue un utile elevato. Con la conseguenza che in tali voci non possono, di regola, trovare compensazione ribassi troppo elevati relativi ad altre voci.
Sicché, nel caso concreto, ribassi così elevati per molte voci comprese nel 23% oggetto della seconda verifica, non garantiscono che per quelle lavorazioni verranno seguiti criteri di serietà e affidabilità.
Non è illogico attendersi che per le lavorazioni con ribassi maggiori l’impresa si possa muovere in una logica di puro risparmio economico a scapito della qualità.
3. Con il secondo motivo di appello si ripropongono il secondo, terzo e quarto motivo del ricorso di primo grado e si lamenta che:
– il ribasso offerto dall’appellante sarebbe stato riquantificato sulla base di un computo metrico della stazione appaltante che non faceva parte degli atti di gara e, come tale, sconosciuto all’appellante;
– in sede di verifica di anomalia la stazione appaltante non avrebbe tenuto conto delle particolari condizioni dell’offerente e, in particolare, della certificazione di qualità aziendale UNI EN ISO che di per sé sarebbe indizio di serietà dell’offerta; la
-sarebbe illogica la motivazione del giudizio di anomalia nella parte in cui fa leva su un’eccessiva compressione dei tempi preventivati per la mano d’opera, in quanto le lavorazioni esaminate – ad eccezione dei ponteggi – avrebbero una ridotta percentual
– non sarebbe anomala la percentuale di ribasso offerta in relazione ai ponteggi: la appellante sarebbe proprietaria dei ponteggi, già ammortizzati, per cui non avrebbe dovuto sostenere il costo di nolo; avrebbe inoltre dimostrato di poter conseguire temp
– vengono infine richiamate tutte le censure di cui alle pagine 29 – 41 del ricorso di primo grado.
4. Il mezzo è infondato in tutte le sue articolazioni.
4.1. E’ indimostrata le tesi di parte appellante di non aver conosciuto il computo metrico predisposto dalla stazione appaltante, in quanto tra gli atti di gara vi era un dettagliato capitolato, da cui era agevolmente desumere le quantità esatte di ciascuna lavorazione. E ciò che rileva era l’esatta conoscenza delle quantità per ciascuna lavorazione.
4.2. E’ indimostrata la sussistenza di una volontà sviata dell’amministrazione, volta ad escludere a tutti i costi una seconda volta l’offerta dell’appellante.
E, invero:
– il possesso della certificazione di qualità non esonera l’amministrazione dal condurre la verifica di anomalia;
– il nuovo giudizio di anomalia è la prosecuzione e il completamento del primo, per cui ben si potevano, in parte, utilizzare gli argomenti relativi al primo giudizio;
– i tempi per la verifica in contraddittorio appaiono complessivamente ragionevoli e congrui, ove si consideri che si trattava di completare e integrare un giudizio già in parte svolto;
– non è comprovato che i lavori edili aggiudicati e consegnati siano proseguiti nell’intervallo temporale tra la prima sentenza del T.a.r. Piemonte (esecutiva) e il rinnovo del giudizio di anomalia.
4.3. Non appare illogico il giudizio di anomalia che fa leva sulla eccessiva compressione dei tempi di lavorazione. Effettivamente sono stati indicati tempi molto ridotti rispetto a quelli base indicati dalla stazione appaltante. Ora, la circostanza che tali lavorazioni avessero una ridotta incidenza percentuale rispetto al totale delle lavorazioni (e del prezzo dell’appalto) non esclude che vi era un forte indizio di inattendibilità dell’offerta posto che:
– o i lavori sarebbero stati eseguiti nel tempo indicato, ma a scapito della qualità del lavoro ovvero del rispetto della normativa di tutela della manodopera;
– o i lavori sarebbero stati eseguiti in tempi maggiori, e dunque con costi maggiori, e conseguente riduzione dell’utile.
Né rileva la censura di disparità di trattamento e ingiustizia, perché anche l’offerta aggiudicataria avrebbe indicato tempi molto compressi per alcune lavorazioni. Infatti, la censura è generica ove si consideri che:
l’offerta aggiudicataria indica tempi compressi solo per tre voci;
le voci per cui l’offerta aggiudicataria ha indicato tempi compressi sono diverse da quelle dell’offerta dell’appellante;
non è stato dedotto che l’impresa aggiudicataria non abbia fornito adeguata giustificazione di tale riduzione della tempistica.
Essendo diverse le situazioni di fatto, e dunque non comparabili, appare generica la censura di disparità di trattamento.
4.4. La voce relativa ai ponteggi di per sé rappresenta circa il 10% del valore dell’appalto.
Le giustificazioni basate sulla asserita proprietà e avvenuto ammortamento del costo dei ponteggi non appaiono convincenti, in quanto l’avvenuto ammortamento del bene, oltre a comportare l’evidenziazione di un costo molto basso, comporta, ai fini che interessano la stazione appaltante, il rischio che vengano utilizzati ponteggi obsoleti e non efficienti (attesa la facile e rapida deperibilità dei ponteggi), e dunque il rischio di ritardi e cattiva esecuzione dei lavori.
5. Con il terzo motivo di appello si lamenta che erroneamente la stazione appaltante avrebbe ritenuto ingiustificata la riduzione delle superfici dei ponteggi previste in progetto. Infatti, l’ultimo piano del ponteggio previsto dalla offerente si troverebbe a 80 cm. sotto il livello di cornice e dunque ad una altezza ideale per eseguire le opere di sistemazione della cornice e dello scarico di gronda.
5.1. Il mezzo è infondato.
Non appare corretto il calcolo della quantità dei ponteggi necessari, effettuato dalla appellante, in quanto la stazione appaltante aveva necessità di lavori anche sui cornicioni dei tetti, e dunque di ponteggi più alti di quelli calcolati dall’appellante, e in quanto occorreva computare i piani di lavoro necessari per ospitare i materiali provenienti dalle diverse demolizioni, come prescritto dalle norme di sicurezza.
6. Con il quarto motivo di appello si lamenta che erroneamente la stazione appaltante avrebbe ritenuto insufficiente la dotazione di ponteggi, argomentando dal loro esiguo valore residuo al netto degli ammortamenti. Si obietta che il valore fiscale dei ponteggi non sarebbe indizio significativo né della dotazione dei ponteggi, né del loro valore.
6.1. Il mezzo è infondato e va respinto alla luce delle considerazioni già svolte nel par. 4.4.
7. Con il settimo mezzo si lamenta che erroneamente la stazione appaltante ha ritenuto che i ponteggi fossero di legno, essendo invece muniti di pianale in metallo zincato.
7.1. Il mezzo è infondato perché non trova piena conferma nelle risultanze del libro cespiti. In ogni caso, anche ponteggi con pianale di metallo richiedono manutenzione e sono soggetti a deperimento, sicché non sono illogiche le considerazioni della stazione appaltante circa lo stato di usura dei ponteggi ormai ammortizzati.
8. Per quanto riguarda tutte le altre contestazioni (vedi richiamo alle pagine 29 – 41 del ricorso di primo grado) relative alla valutazione di anomalia operata dalla stazione appaltante per singole voci di prezzo, si osserva che le valutazioni della stazione appaltante appaiono congrue, motivate e immuni da vizi logici, e non possono perciò essere scalfite dalle considerazioni di parte appellante che sconfinano in apprezzamenti tecnici opinabili, e come tali inidonei a sostituire gli apprezzamenti tecnici operati dalla stazione appaltante.
9. Per quanto esposto l’appello va respinto.
Le spese di lite possono tuttavia essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la pubblica amministrazione dia esecuzione alla presente decisione.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 3 dicembre 2004 con la partecipazione di:
Claudio VARRONE – Presidente

Sabino LUCE – Consigliere

Carmine VOLPE – Consigliere

Giuseppe MINICONE – Consigliere

Rosanna DE NICTOLIS #NOME?

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 21/2/2005 n.503 proviene da Giustamm.

Pres. La Medica, est. Sestini

l’incompleta allegazione della dichiarazione d’identità degli Amministratori e del Direttore tecnico nell’ultimo triennio, non legittima l’esclusione dalla gara di una impresa costituente parte del GEIE

Contratti della pubblica amministrazione – Gara d’appalto – Appalto concorso – Impresa costituente parte del GEIE ammesso alla gara –Incompleta allegazione della prescritta dichiarazione circa l’identità degli Amministratori e del Direttore tecnico – Esclusione dalla gara – Illegittimità – Sussiste

Nella gara d’appalto, qualora un impresa faccia parte di un GEIE già esistente, gli oneri documentali previsti dalla lex specialis di gara e dalla lettera di invito (riferiti all’art. 13, comma 5, della legge n. 109/1994, secondo cui la documentazione da produrre è quella relativa al consorzio già costituito), debbono intendersi assolti qualora vi sia l’indicazione degli Amministratori e del direttore tecnico del GEIE.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER IL LAZIO – Sezione Seconda

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 11200/2003 proposto dalla

Società International Syre GEIE e dagli Architetti Francesco Zurli e Valerio Moretti, rappresentati e difesi dagli Avvocati Claudio Rossano e Gabriele Pescatore ed elettivamente domiciliati presso lo studio dei medesimi in Roma,;

contro

Ministero per i Beni Culturali ed Ambientali, Ufficio Centrale per i Beni Ambientali e Paesaggistici, Soprintendenza per i Beni Ambientali ed Architettonici del Lazio, in persona del Ministro pro tempore,

per l’annullamento
del provvedimento in data 9.10.2003 di esclusione dalla gara mediante appalto concorso per l’affidamento dei lavori di restauro conservativo e recupero funzionale del monumento nazionale a Vittorio Emauele II in Roma.

Visto il ricorso ed i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Relatore alla pubblica udienza del 1° dicembre 2004 il dott. Raffaello Sestini, uditi gli Avvocati Rossano, Pescatore e l’Avv. dello Stato Russo;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

I ricorrenti hanno partecipato, quale costituenda ATI, all’appalto concorso per l’affidamento dei lavori di restauro conservativo e recupero funzionale del monumento nazionale a Vittorio Emauele II in Roma, indetto con bando pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 21.10.2002, ma il 9.10.2003 la loro offerta è stata esclusa dalla Commissione di gara, costituita presso la Soprintendenza per i Beni Ambientali ed Architettonici del Lazio.

L’esclusione è stata motivata dalla incompleta allegazione della prescritta dichiarazione circa l’identità degli Amministratori e del Direttore tecnico dell’ultimo triennio (regolarmente presentata dalla Syre per il GEIE) con riguardo alla Società Lares S.r.l., che costituisce parte del GEIE stesso.

Gli interessati hanno, quindi, impugnato la disposta esclusione davanti a questo Tribunale, deducendo la violazione degli artt. 10 e 13 della legge n. 109/1994, del bando , della lettera d’invito e dei principi generali in tema di partecipazione alle gare pubbliche, nonché il vizio di eccesso di potere per errore dei presupposti, difetto di istruttoria, carenza di motivazione, vizio del procedimento e sviamento.

A giudizio del Collegio, il ricorso è fondato.

La costituenda ATI ricorrente era costituita, da un lato, da due architetti preposti alla progettazione e, dall’altro, dalla società International Syre GEIE preposta alla realizzazione dell’opera, vale a dire da una nuova figura soggettiva del diritto societario europeo, introdotta direttamente nel nostro Ordinamento dal Regolamento del Consiglio 25 luglio 1985 n. 2137, e poi disciplinata dal d.lgs. 23 luglio 1991 n. 240.

Il Gruppo Economico di Interesse Europeo, è sicuramente una figura giuridica peculiare ma, sotto il profilo che qui interessa, in base alla normativa comunitaria può partecipare in quanto tale agli appalti pubblici di lavori e di servizi.

La legge delega 29 dicembre 1990 n. 428, sulla cui base è stato emanato il citato d.lgs. n. 240 del 1991 stabilisce, quindi, il principio direttivo dell’equiparazione del GEIE ai raggruppamenti temporanei d’impresa e ai consorzi, ai fini della partecipazione a gare e trattative private per lavori pubblici o forniture pubbliche e dello svolgimento del successivo rapporto (art. 17, lett. c). L’ L’art. 10 del d.lgs. n. 240 del 1991, recependo detto principio, precisa, a sua volta, che si applicano al GEIE le disposizioni in materia di concessione ed appalti per opere e lavori pubblici o di pubblica utilità o per forniture pubbliche, stabilite per i raggruppamenti temporanei d’impresa e per i consorzi, nonché quelle in materia di legislazione antimafia.

La unitaria soggettività, al pari di un consorzio, del nuovo strumento societario una volta costituito è, altresì, confermata dall’Articolo 5 del medesimo decreto legislativo che, nell’ammettere la possibilità che venga nominata come amministratore anche una persona giuridica, prescrive che in tal caso le relative funzioni siano esercitate attraverso un rappresentante da essa designato, le cui generalità sono depositate presso il registro delle imprese e che assume gli stessi obblighi e le stesse responsabilità civili e penali previste a carico degli amministratori persone fisiche, ferma restando la responsabilità solidale della persona giuridica amministratore.

Ne discende che, trattandosi di un GEIE già esistente, gli oneri documentali previsti dal bando e dalla lettera di invito (che richiamavano l’art. 13, comma 5, della legge n. 109/1994, secondo cui la documentazione da produrre è quella relativa al consorzio già costituito), dovevano intendersi assolti con l’indicazione degli Amministratori e del direttore tecnico del GEIE, con la conseguente preclusione, per l’Amministrazione, di disporre l’esclusione dei ricorrenti, salva la facoltà di chiedere eventuali integrazioni documentali, nell’ambito dei propri poteri di autotutela, relativamente alle singole società componenti del GEIE che si fossero palesate necessarie ai fini del possesso dei prescritti requisiti tecnici.

Il ricorso deve essere, pertanto, accolto. Sussistono, tuttavia, sufficienti ragioni per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda,
definitivamente pronunciando sul ricorso proposto dalla Società International Syre GEIE e dagli Architetti Francesco Zurli e Valerio Moretti, come in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’impugnato provvedimento di esclusione dalla gara.
Compensa fra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 1° dicembre 2004 con l’intervento dei Magistrati:

Domenico LA MEDICA, Presidente

Roberto CAPUZZI, Consigliere

Raffaello SESTINI, Primo referendario – Relatore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 21/2/2005 n.1421 proviene da Giustamm.

Bruno Amoroso #NOME? – Consigliere, relatore

sulla portata generale dei criteri relativi alla composizione della commissione di gara per l’affidamento di appalti pubblici di cui all’art. 21 l. 109/1994 e sull’impossibilità per il responsabile del procedimento di rivestire il ruolo di presidente della commissione di gara

1. Contratti della pubblica amministrazione – Bandi ed avvisi di gara – Criteri per la composizione delle commissioni di gara, di cui all’art. 21, commi 4, 5 e 6 l. n. 109/1994 – Portata generale.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Bandi ed avvisi di gara – Criteri per la composizione delle commissioni di gara, di cui all’art. 21, commi 4, 5 e 6 l. n. 109/1994 – Preclusione per il responsabile del procedimento di gara.

1. L’art. 21, commi 4, 5 e 6 della l. 11 febbraio 1994, n. 109 (legge quadro sui lavori pubblici) contiene dei criteri di portata generale che presiedono allo svolgimento delle procedure di gara per l’affidamento non soltanto di appalti o concessioni di lavori pubblici, ma anche per l’affidamento di forniture e appalti di servizi, ivi compresi quelli inerenti ai settori speciali (c.d. esclusi), regolati dal d.lgs. n. 158 del 1995. L’applicazione di tali regole, concernenti la designazione e la composizione dei componenti della commissione, avviene in via estensiva, pur in mancanza di corrispondenti disposizioni nel menzionato decreto n. 158.

2. L’art. 21, comma 6 L. n. 109/1994, nell’indicare le caratteristiche dei componenti la commissione di gara, afferma, fra l’altro, che “i commissari non debbono avere svolto né possono svolgere alcuna altra funzione od incarico tecnico o amministrativo relativamente ai lavori oggetto della procedura”. Ne consegue che il dirigente chiamato a presiedere la commissione di gara non può essere il responsabile del procedimento di gara.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
prima sezione

con l’intervento dei magistrati:
Bruno Amoroso – Presidente;
Italo Franco – Consigliere, relatore;
Rita Depiero #NOME?
ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi nn. 1425/2004 e 1549/2004 proposti rispettivamente da:

– (ric. 1425/2004) – TSF – TELE SISTEMI FERROVIARI S.p.a. in proprio ed in qualità di mandataria capogruppo del raggrupamento temporaneo di imprese con TECNOST OLIVETTI S.p.a. in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi

– (ric. 1549/2004) – PLUSERVICE S.r.l. in proprio e quale capogruppo dell’Associazione temporanea di imprese costituita da THALES e-TRANSACTIONS ITALIA S.p.a., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avv. Antonio Mastri, Ferdinando Imposimato, Michele Lioi e Francesco Curato, con elezione di domicilio presso lo studio dell’ultimo in Venezia, Piazzale Roma, 468/b, come da procura a.l. in calce al ricorso,

con l’atto di intervento ad adiuvandum

– quanto al ricorso 1425/2004, di PLUSERVICE S.r.l. in proprio e quale capogruppo dell’Associazione temporanea di imprese costituita da THALES e-TRANSACTIONS ITALIA S.p.a., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avv. Antonio Mastri e Francesco Curato, con elezione di domicilio presso lo studio del secondo in Venezia, Piazzale Roma, 468/b,

contro

la APS HOLDING S.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso (limitatamente al ricorso n. 1549/04) dall’avv. Mario Testa, con elezione di domicilio presso lo studio dell’avv. Pier Vettor Grimani in Venezia, S. Croce 466/g, come da mandato a margine dell’atto di intervento,

e nei confronti
di ASCOM ITALIA S.p.A. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Vittorio Domenichelli e Franco Zambelli, con elezione di domicilio presso lo studio del secondo in Mestre-Venezia, via Cavallotti 22, come da procura a margine della memoria di costituzione,

con ricorso incidentale

di ASCOM Italia S.p.A. come sopra rappresentata, difesa e domiciliata,
e nei confronti, quanto al ricorso n. 1549/2004:

di TSF – TELE SISTEMI FERROVIARI S.p.a. in proprio e quale mandataria dell’ATI con la OLIVETTI TECNOST S.p.a. in persona dei legali rappresentanti pro tempore, come sopra rappresentati, difesi e domiciliati;

di OLIVETTI TECNOST S.p.a., di TRENITALIA S.p.a. e di SITA S.p.a. in persona dei legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio,

con ricorso incidentale

(quanto al ricorso n. 1549/2004) della ASCOM S.p.A., come sopra rappresentata, difesa e domiciliata,

per l’annullamento
quanto al ricorso n. 1425/2004:
del verbale della seduta pubblica del 10.3.2004 relativa alla gara per l’aggiudicazione a procedura aperta dell’appalto per l’affidamento della progettazione, realizzazione, fornitura in opera, attivazione, collaudo, formazione del personale e manutenzione di un sistema di bigliettazione elettronica per le reti automobilistiche e ferroviarie gestite da APS holding S.p.a., Sita. S.p.a. e Trenitalia S.p.a. all’interno della Provincia di Padova, nella parte in cui dispone l’aggiudicazione provvisoria della gara ad Ascom S.p.a.; della delibera del C.d.A. della APS in data 12.3.2004, recante approvazione delle risultanze di gara; di tutti i verbali della medesima gara relativi alle sedute dell’1, 2 e 5 marzo 2004; per quanto occorrer possa, del bando di gara in data 24.12.2003 e del disciplinare di gara in data 9.1.2004, nonché di ogni altro atto connesso, presupposto o conseguente.

e, quanto al ricorso n. 1549/2004:
della delibera del C.d.A. della APS in data 12.3.2004, n. 17, recante approvazione delle risultanze di gara e aggiudicazione alla ASCOM Italia S.p.A. dell’appalto di cui sopra; di tutti gli atti preordinati, presupposti e conseguenti, compreso il contratto di affidamento del servizio e delle forniture; nonché di tutti i verbali dei lavori della Commissione di gara 1.3.2004 a rogito del notaio dott. Roberto Agostini (n. 36175 di repertorio e n. 5470 di raccolta); n. 1 dell’1.3.2004; n. 2 del 2.3.2004; nn. 3, 4, 5, 6, 7 del 5.3.2004; del 10.3.2004 a rogito del predetto notaio (n. 36335 di repertorio e n. 5503 di raccolta); in via subordinata, della delibera del C.d.A. dell’APS Holding S.p.A. in data 16.2.2004 n. 6, concernente la nomina della commissione di gara; del conseguente provvedimento presidenziale in data 28.2.2004 n. 4; nonché per il risarcimento del danno in forma specifica mediante aggiudicazione della gara alle società ricorrenti, salvo danni ulteriori da liquidare in separata sede.

Visti i ricorsi notificati il 14.5.2004 ed il 3.6.2004 e depositati presso la Segreteria il 25.5.2004 e l’8.6.2004;
viste le memorie di costituzione in giudizio della P.A. resistente e dei controinteressati;
visti i ricorsi per motivi aggiunti, depositati in data 26.7.2004 ed in data 30.7.2004, i ricorsi incidentali e l’intervento menzionati in epigrafe;

viste le memorie depositate dalla parti a sostegno delle rispettive difese;

visti gli atti tutti delle cause;

uditi alla pubblica udienza del 20 gennaio 2005 (relatore il Consigliere Italo Franco) gli avvocati: Lattanzi, Mastri, Lioi e Orlando, quest’ultimo in sostituzione di Imposimato, per le parti ricorrenti, Domenichelli per Ascom S.p.a. e Sgualdino, in sostituzione di Testa, per APS Holding S.p.a.;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con bando in data 24.12.2003 l’APS Holding S.p.A. indiceva una gara per l’aggiudicazione, con procedura aperta e con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dell’appalto per la progettazione, realizzazione, fornitura, posa in opera, di un sistema di bigliettazione automatica, attivazione, collaudo, formazione del personale e manutenzione per le reti automobilistiche e ferroviarie gestite nella provincia di Padova da APS Holding S.p.A., SITA S.p.A. e Trenitalia S.p.A., L’appalto –dell’importo presunto complessivo di € 8.400.000,00 e inerente alla fase sperimentali di € 600.000,00, con esclusione di offerte in aumento (secondo quanto specificato, tra l’altro, al punto 8 del disciplinare di gara del 9.1.2004)- si articolava in una fase sperimentale e una di completamento. Con verbale del 10.3.2004 redatto davanti al notaio Agostini, a seguito dell’apertura delle buste venivano attribuiti i punteggi (ASCOM: offerta tecnica punti 57; prezzo più tempi di consegna 25,10, per complessivi 82,10; ATI capeggiata da TSF: offerta tecnica 36, offerta economica più tempi di consegna punti 38,26, per complessivi punti 74,26; ATI Pluriservice s.r.l. e Thales S.p.A.: punti complessivi: 60,99; ATI Italdata S.p.A.: complessivi punti 56,71). Di conseguenza l’aggiudicazione provvisoria veniva dichiarata a favore della ASCOM. Seguiva la delibera del consiglio di amministrazione in data 12.3.2004, con la quale si approvavano le risultanze della gara autorizzando la D.G. a formalizzare l’acquisto, salvo verifica dei requisiti e dando mandato alla competente direzione di predisporre gli atti necessari per l’avvio della fase sperimentale (in pratica disponendo l’aggiudicazione definitiva alla ASCOM).
Il R.T.I. capeggiato da TSF- telesistemi ferroviari S.p.A. (in seguito: TSF), secondo classificato, dopo avere ottenuto solo in parte i documenti di gara a seguito di richiesta di accesso, con il ricorso rubricato al n. 1425/2004 impugna le risultanze di gara, deducendo con il primo motivo violazione e falsa applicazione dei punti II.2.1 e II.2.1.1 del bando, dei paragrafi 2, 3 e 8 del disciplinare di gara e dell’art. 6.8.3 del capitolato speciale; eccesso di potere per falsità dei presupposti e difetto di istruttoria. Si sostiene –in relazione all’offerta di ASCOM- che l’ammontare del prezzo relativo alle 5 emettitrici automatiche (€ 28.000 per cinque = € 140.000), aggiunto all’importo offerto di € 8.390.450, determina un’offerta complessiva superiore a € 8.400.000, come prescritto dalla lex specialis, che vieta offerte in aumento, a pena di esclusione. Dunque l’ASCOM doveva essere esclusa.
Con un secondo ordine di censure (violazione e falsa applicazione del par. 3 del disciplinare e del principio di imparzialità e segretezza; eccesso di potere per sviamento) si sostiene che, in violazione di quanto prescritto dal bando e del principio della separazione fisica dell’offerta economica dal resto della documentazione, l’ASCOM ha inserito nell’offerta tecnica (busta n. 3) due dati che andavano inseriti nella busta 2 (offerta economica), vale a dire i tempi relativi alla fornitura (voce per cui erano previsti max. 7 punti), indicato in 14 giorni, e l’estensione della garanzia (max. 2 punti), indicata in 1 anno, consentendo, così, alla commissione di avere preventivamente contezza di elementi dell’offerta economica determinabili aritmeticamente (ottenendo, poi, nove punti su nove).
Inoltre, dall’offerta in questione si evince che, mentre per la fase sperimentale è prevista una validatrice che tratta titoli (di viaggio) magnetici e senza contatto VPE412, per la fase di completamento la stessa viene sostituita da una validatrice VPE415, conforme al capitolato.
Mentre non si è costituita in questo giudizio la stazione appaltante, resiste, invece, l’aggiudicataria ASCOM, che eccepisce inammissibilità per omessa notifica del ricorso alle altre società interessate al sistema di bigliettazione automatica (SITA e Trenitalia) e irricevibilità rispetto alla data di aggiudicazione provvisoria. Nel merito se ne eccepisce l’infondatezza, sembrando le censure frutto di una lettura capziosa del bando, poiché l’offerta relativa ad apparecchi in opzione non va sommata a quella principale, né può considerarsi violazione del bando l’inclusione di elementi tecnici diversi dai prezzi nell’offerta tecnica.
La stessa ASCOM ha, indi, proposto ricorso incidentale, allegando una serie di censure riferite all’offerta della TSF, la quale avrebbe dovuto essere esclusa per avere proposto, in relazione ad alcune apparecchiature, una garanzia inferiore a quella prevista; assenza della prescritta scheda RAM; biglietti monouso cartacei invece di quelli senza contatto ricaricabili; dichiarazione di iscrizione alla CCIAA senza precisare se essa corrisponda all’oggetto della gara; indicazione dei prezzi solo in cifre; offerta di un solo tipo di carta invece dei due richiesti tipologia di carta ISO 14443 solo di tipo A; omessa indicazione delle parti del servizio riservate a TSF, con la specificazione solo di quelle affidate a Tecnost).
Ha spiegato, poi, intervento l’ATI capeggiata da Pluriservice che, preannunciando la proposizione di un ricorso autonomo, replica all’eccezione di irricevibilità rispetto alla data dell’aggiudicazione provvisoria, richiamando la nota giurisprudenza sulla piena conoscenza dell’atto lesivo, e instando per l’accoglimento sia del ricorso principale che di quello incidentale.
La difesa della ricorrente –che già aveva, con altra memoria, replicato al ricorso incidentale- dopo avere preso visione dell’offerta tecnica della ASCOM depositata a seguito di ordinanza istruttoria della Sezione, ha proposto motivi aggiunti, deducendo violazione, da parte della ASCOM, anche della disposizione del bando concernente il termine (90 giorni per la prima fase e 180 per la seconda, peraltro in contrasto con l’analoga disposizione del disciplinare, tanto che era stato proposto un quesito al riguardo all’APS, che aveva confermato i termini indicati nel bando), avendo offerto giorni 30 più 180, laddove il termine di 180 giorni deve ritenersi quello complessivo, per entrambe le fasi.
Con il secondo motivo si sostiene che, in violazione delle disposizioni del capitolato tecnico relative alle validatrici da installare a bordo, sono state offerte validatrici del tipo VPE412 non dotate di tastiera, né sono state offerte parti di scorta, né viene offerto il PC di deposito. Infine, mentre il disciplinare prescrive che la documentazione deve essere tradotta in italiano, alcune schermate figurano in lingua francese.
E’ seguita memoria di replica della ASCOM, in relazione ai vari appunti mossi con i motivi aggiunti.
Con ricorso rubricato al n. 1549/2004 gli atti di gara vengono impugnati anche dal R.T.I. terzo classificato, di cui è mandataria Pluriservice s.r.l.. La ricorrente, premesso di avere avuto conoscenza dell’esito della gara solo in data 6.4.2004, muove in primis censure concernenti l’offerta della ASCOM, la quale –si sostiene con il primo motivo, corrispondente al secondo del precedente gravame- doveva essere esclusa per avere inserito, anziché nella busta 2, nella busta dell’offerta tecnica elementi, quali il tempo di consegna, che dovevano essere inseriti nella prima, così falsando la valutazione tecnica delle offerte. Anche in assenza di una esplicita previsione di esclusione, la violazione è tale da determinare, appunto, l’esclusione.
Con il secondo mezzo si deduce censura analoga a quella mossa dalla TSF con i motivi aggiunti al ricorso precedente, in relazione alla validatrice VPR412 proposta per la fase sperimentale, che, contrariamente a quanto prescritto, dispone di un solo tasto ovale (foto) che, ovviamente, non può considerarsi tastiera.
Con il terzo motivo, in relazione a quest’ultimo punto, si rileva che le validatrici proposte per la fase di sperimentazione (VPE412) sono diverse, in violazione del capitolato tecnico, da quelle offerte in relazione alla fase di completamento (VPE415, diversa non solo perché munita di 12 tasti, ma anche per una serie di altre caratteristiche, fra cui la memoria, che è di 2 MB a differenza della VPE412, che è di 1 MB), con alterazione anche del prezzo. Diverso è anche il sottosistema di ricarica (MGS415 per la fase sperimentale; TRS600 per la fase di completamento). Non sono stati indicati i prezzi. Differente è anche il terminale portatile di controllo, e non viene espresso il prezzo di trenta terminali palmari. Non si comprende, dunque, come mai la commissione abbia ritenuto valida l’offerta.
Con il quarto mezzo si rileva –analogamente a quanto già censurato da TSF nel ricorso n. 1425/2004- che i termini di consegna relativi all’offerta ASCOM sono superiori a quelli massimi previsti dal bando (30 più 180 = 210 giorni), nonostante il chiarimento fornito al riguardo dall’ente appaltante.
Un secondo gruppo di censure è rivolto all’offerta TSF. In primo luogo si rileva –analogamente al ricorso incidentale della ASCOM- che dalla dichiarazione inerente all’iscrizione al REA presso la CCIAA non risulta l’iscrizione per il servizio oggetto dell’appalto.
In secondo luogo gli atti gravati nella parte attinente alle prime due classificate sono inficiate da carenza di istruttoria e di motivazione, con violazione degli art. 3 della legge n. 241/90, 24 del D.Lgs. n. 158/95, e 26 del D.Lgs. n. 406/91, evidente essendo la frettolosità dei lavori della commissione, a giudicare dal tempo dedicato all’esame di cento relazioni e 3000 pagine complessive, e l’apoditticità dell’attribuzione dei punteggi, privi di qualsivoglia motivazione in relazione ai criteri prefissati.
Con gli ulteriori motivi la ricorrente muove, in via subordinata, censure atte a travolgere l’intera procedura di gara: violazione degli art. 21, commi 4-6 della L. 11.2.94 n. 109 e 92 del D.P.R. 21.12.99 n. 554, nonché del bando, del disciplinare di gara e dell’art. 24 del D.Lgs. n. 158/95; eccesso di potere per carenza di istruttoria, illogicità manifesta, violazione dei canoni di imparzialità e buon andamento della P.A., carenza di motivazione e violazione dell’art. 3 della L. n. 241/90.
Si sostiene che, pur in mancanza di apposite disposizioni nel D.Lgs. n. 158/95, trovano applicazione anche agli appalti da esso regolati le norme invocate della L. n. 109/94, in considerazione del loro valore di principi. I membri della commissione, dunque, vanno scelti mediante sorteggio fra gli appartenenti alle indicate tre categorie di persone dotate della necessaria competenza, debbono essere in numero dispari comunque non superiore a cinque. Orbene, tutti questi criteri sono stati disattesi, poiché alcun sorteggio è stato effettuato, i componenti sono in numero pari, per di più superiore a 5, e ne fa parte il responsabile del procedimento, nominato presidente di gara, insieme al presidente della commissione. Evidente, poi, è l’incompatibilità del responsabile del procedimento (il quale ha anche diretto la prima parte dei lavori in assenza degli altri componenti della commissione), dovendo i membri della commissione essere indipendenti dall’ente appaltante. Inoltre, dal verbale notarile dell’1.3.2004 non risulta la presenza di alcun segretario.
Con motivi aggiunti proposti dopo avere preso visione delle offerte altrui la ricorrente deduce anche violazione delle inerenti disposizioni del bando, del disciplinare di gara e del capitolato speciale (analogamente a quanto rilevato dalla TSF con il primo motivo del precedente ricorso) per avere la ASCOM formulato un’offerta economica in aumento.
Con il secondo motivo deduce violazione e falsa applicazione del par. 3 del disciplinare e del principio di imparzialità e segretezza, eccesso di potere per sviamento, per avere ASCOM inserito nella busta dell’offerta tecnica i dati relativi all’estensione della garanzia, consentendo alla commissione di acquisire anticipatamente contezza degli elementi dell’offerta.
Ulteriori profili di illegittimità vengono, poi, rinvenuti in ordine a dettagli tecnici relativi alle apparecchiature offerte, non rispondenti a quanto prescritto nella lex specialis.
Quanto alla offerta TSF, si deduce in primis violazione delle disposizioni del bando in ordine alla garanzia, avendo la stessa proposto una garanzia inferiore a quella prevista, e, inoltre, violazione del disciplinare per mancanza della scheda RAM, mancata specificazione delle parti del servizio affidate a Olivetti Tecnost, e mancanza dei programmi di gestione inerenti alla fase di sperimentazione, in ordine alla bigliettazione.
Si è costituita in questo giudizio APS Holding S.p.A., eccependo preliminarmente che la 3^ classificata deve dimostrare l’invalidità delle offerte delle prime due, e soggiungendo, quanto all’offerta TSF, che la dichiarazione sostitutiva dell’iscrizione alla CCIAA era tutt’al più un documento incompleto, che i due tipi di validatrici funzionano con la stessa tecnologia, ecc. senza nulla dire in relazione alle censure concernenti la commissione di gara.
Resiste anche l’ASCOM, replicando alle censure mosse nei riguardi della sua offerta. Indi la stessa ha proposto ricorso incidentale, sostenendo che la ricorrente doveva a sua volta essere esclusa. Indi deduce con il primo motivo violazione del punto 3 del disciplinare dove si prevede la quotazione del prezzo di acquisto di 1.000.000 di biglietti senza contatto a basso costo ricaricabili, sul rilievo che la stessa ha, invece, offerto biglietti cartacei monouso.
Con il secondo mezzo deduce violazione del punto 3 del disciplinare, avendo formulato un’offerta condizionata dall’approntamento da parte di APS di un sistema di interfaccia in ordine al collegamento con l’elaboratore di bordo dei validatori.
Con il terzo motivo deduce violazione del punto 8 del disciplinare, essendo redatto in lingua inglese l’elenco delle apparecchiature.
Con il quarto mezzo deduce violazione del punto 6 del disciplinare, per non avere la ricorrente compreso nella sua offerta il manuale d’uso relativo ad ogni tipo di apparecchiatura.
Con il quinto motivo si lamenta che i prezzi sono stati indicati solo in cifre.
Con il sesto motivo si deducono gravi difformità dell’offerta tecnica Pluriservice – Thales in relazione a una serie di dettagli tecnici: ad es. il terminale portatile ha una memoria inferiore a quella richiesta (1,5 MB invece di 2,5).
La P.A. resistente, con ulteriore memoria, eccepisce irricevibilità del ricorso principale per essere la ricorrente venuta a conoscenza della gara il 29.3.2004, e ancora più dei motivi aggiunti, poiché il 6.4.2004 avevano preso visione dei documenti a seguito di richiesta di accesso.
Con memoria conclusionale e contestuale costituzione con nuovi procuratori la Thales e-Transactions Italia S.p.A. ribadisce, con ulteriori argomenti, le difese già svolte dalla ricorrente.
All’udienza pubblica del 20 gennaio 2005 si è svolta la discussione nel corso della quale i difensori comparsi hanno insistito sulle rispettive domande ed eccezioni, dopo di che le cause sono state introitate per la decisione.

DIRITTO

1- In via preliminare il Collegio dispone la riunione dei giudizi, in considerazione non solo della loro connessione oggettiva e, parzialmente, soggettiva, ma, altresì, della necessità di esaminare le due controversie collegate nel loro insieme, da un punto di vista complessivo, a causa delle molte censure “incrociate” risultanti dai rispettivi scritti difensivi depositati dalle varie parti in causa.

2- Nel merito, la complessiva controversia parrebbe atteggiarsi con un carattere di notevole complessità, per la presenza di una serie notevole di censure, delle quali talune incrociate o reciproche (come già rilevato), nonché per riguardare le stesse in parte questioni di rilievo sul piano dei principi o criteri generali recati dalla disciplina in materia di appalti pubblici, in parte una serie di dettagli tecnici delle rispettive offerte spesso di non agevole apprezzamento quanto alla loro rilevanza in rapporto tanto alla disciplina normativa menzionata, quanto alla lex specialis della gara di cui è causa. Come si vedrà di qui a poco il Collegio ha ritenuto di dare preminenza alle doglianze di maggiore rilievo sul piano normativo ed anzi dei principi vigenti in materia di appalti pubblici.
In effetti, per quanto concerne le rimanenti doglianze (che non sono poche) la loro valutazione congiunta mostra come, da un lato, sia da ritenere censurabile l’operato della stazione appaltante, fin dalla formulazione del bando, in alcuni specifici punti, dall’altro come ognuna delle offerte formulate dalle ATI parti in causa mostrino pecche sotto uno o più aspetti. E’ questa, anche, la ragione che induce il Collegio a privilegiare le censure miranti a travolgere la procedura di gara nel suo insieme, facendo in modo che la stessa venga reiterata previo emendamento dei vizi rilevati, e nella lex specialis e, specialmente, nei successivi atti del procedimento.

3- Si può, ora, passare all’esame del merito. A tal fine è opportuno –come già accennato- iniziare dalla valutazione delle censure di carattere generale, miranti a travolgere l’intera procedura di gara, mosse dal raggruppamento di imprese terzo classificato con il ricorso n. 1549/2004.
Preliminarmente, osserva il Collegio che non può condividersi l’eccezione, se tale voleva essere, mossa dall’ente appaltante (che si è costituito soltanto in questo secondo giudizio), concernente l’assunto che il terzo classificato nella graduatoria approvata a conclusione di un procedimento di gara deve dimostrare l’invalidità delle offerte di entrambi i soggetti che la precedono (primo e secondo classificato). In effetti, come si evince dalla narrativa in fatto che precede, l’A.T.I. Pluriservice – Thales assume l’invalidità di entrambe le offerte delle prime due classificate, con separati mezzi di impugnazione. L’eccezione, dunque, si manifesta infondata.
Passando alla questione centrale ai fini del decidere, si ricorda che la ricorrente si duole della violazione dell’art. 21, commi 4, 5 e 6 della legge 11.2.94 n. 109 (legge quadro sui lavori pubblici), invocati quali criteri o veri e propri principi di portata generale che, si assume, presiedono allo svolgimento delle procedure di gara per l’affidamento non soltanto di appalti o concessioni di lavori pubblici, ma anche per l’affidamento di forniture e appalti di servizi, ivi compresi quelli inerenti ai settori speciali (c.d. esclusi), regolati dal D.Lgs. n. 158 del 1995, quale è quello di cui si controverte. L’applicazione di tali regole –concernenti la designazione e la composizione dei componenti della commissione avverrebbe in via estensiva, pur in mancanza di corrispondenti disposizioni nel menzionato decreto n. 158.
Ad avviso del Collegio l’assunto appare condivisibile, siccome basato su asserzioni ragionevoli e radicate nella materia de qua, difficilmente confutabili. In effetti, se nell’art. 21 citato si prescrive (per gli appalti di lavori pubblici) che, qualora si tratti di aggiudicazione mediante appalto-concorso –nonché, deve ritenersi, mediante criteri similari (ipotesi, cioè, di appalti connotati da più o meno intenso tasso di tecnicismo, e dove si tratta di valutare un progetto e, assieme, le caratteristiche tecniche di apparecchiature di vario genere e funzionalità, pur in presenza di appalti non ufficialmente denominati in tal modo, come nel caso di specie), cosicché non si può prescindere da valutazioni di tecnici o esperti sufficientemente qualificati, sarebbe difficile sostenere che i criteri da seguire per la nomina e la composizione della commissione non debbano rispettare i canoni posti, appunto, in detto articolo.
Quivi, invero, si prescrive (comma 5) che la commissione di gara, nei casi previsti dal comma 4, debba essere composta da un numero dispari di componenti non superiore a cinque, “esperti nella specifica materia” e presieduta da un dirigente dell’amministrazione o ente appaltante, rispondenti a determinati requisiti, attinenti anche a profili di possibile incompatibilità. Nel comma successivo si prescrive, poi, che i membri della commissione debbano essere scelti mediante sorteggio, fra gli appartenenti a tre categorie di professionisti, in possesso di determinati requisiti. Nel complesso si può dire che si tratti di disposizioni miranti a coniugare due esigenze precipue, concernenti la necessità di sufficiente competenza tecnica dei singoli commissari e al tempo stesso quella di una loro distanza (tendente verso l’imparzialità) dalla stazione appaltante (salvo per quanto riguarda il presidente, da scegliere fra i dirigenti dell’ente, figura da ritenere diversa dai commissari di cui sopra, che si avvale delle competenze professionali di costoro).
In ogni modo pare potersi dire che il responsabile del procedimento –figura precipua nella materia degli appalti, avente un suo preciso ruolo- non possa coincidere con il dirigente chiamato a presiedere la commissione di gara, quando questa sia necessaria, in ragione dei caratteri or ora tratteggiati di componenti della commissione stessa (ovvero, più precisamente, in applicazione di quella parte del comma 6 dove si dice: ”I commissari non debbono avere svolto né possono svolgere alcuna altra funzione od incarico tecnico o amministrativo relativamente ai lavori oggetto della procedura”). Meno che meno può pensarsi a una doppia presidenza, come è si è verificato nel caso di specie.
Quanto al criterio di scelta, nella legge non si prescrive testualmente il requisito della pubblicità del sorteggio; tuttavia lo stesso pare insito nel fatto stesso che il sorteggio debba avvenire secondo le regole precisate, cosicché non può prescindersi da un minimo di pubblicità in relazione a detta fase.
Infine, anche a non volere ritenere che il numero massimo dei membri debba necessariamente essere di cinque, come prescritto nell’art. 21, comma 6, bisogna convenire sull’opportunità che il numero di detti commissari non sia pari (né, comunque, eccessivamente lontano dal massimo ivi prescritto). Anche questa norma è stata violata nella procedura di gara che ne occupa.
In conclusione, non solo la commissione deve ritenersi, nel caso di specie, illegittimamente composta, ma occorre che un minimum di regole concernenti la sua nomina e composizione vengano previste già nel bando ovvero nel disciplinare di gara, specificando i criteri minimi imprescindibili da seguire al riguardo. Per tale ragioni, data l’accertata illegittimità degli atti concernenti la nomina e la composizione della commissione di gara, vanno annullati non soltanto questi ultimi, ma anche il bando e il disciplinare di gara, limitatamente alla parte in cui nulla si prescrive in ordine alla nomina e alla composizione della commissione di gara.
Si potrebbe obbiettare, al riguardo, che né il bando né il disciplinare di gara sono stati esplicitamente impugnati in relazione a questo specifico punto. Il Collegio osserva, tuttavia, che occorre avere riguardo all’aspetto contenutistico delle censure e alle implicazioni derivanti dal loro accoglimento. Osserva, ancora, che si versa in ipotesi di giurisdizione esclusiva ex art. 6 della legge n. 205 del 2000, nel che pare insito il carattere di accertamento (quando occorre) dell’attività del giudice, nonché il non necessario ancoraggio della stessa allo schema di stretta corrispondenza tra i vizi dedotti e la pronuncia del G.A.
Ora, nella fattispecie appare necessario che la lex specialis venga integrata nei punti concernenti la necessaria applicazione con quelle norme della L. n. 109/94 che rivestono carattere generale, come si è accertato. Il bando, peraltro, deve essere riscritto anche in punto di rapporto fra importo complessivo e importo della parte eventualmente offerta in opzione, nonché in punto di chiarimento dei termini di consegna, come si dirà di sub n. 5.

4- Si può, ora passare all’esame, più specificatamente, del ricorso n. 1425/2004 proposto dal raggruppamento di cui è mandataria TSF. Al riguardo si osserva che lo stesso deve ritenersi tempestivo e ammissibile, ma infondato nel merito.
Ed invero, quanto all’eccezione di inammissibilità, si osserva che l’omessa notifica a SITA S.p.A. e Trenitalia S.p.A. non costituisce causa di inammissibilità, sia perché tutti gli atti del procedimento di gara sono stati posti in essere dalla APS (nel bando figura, testualmente, quale ente aggiudicatore: APS Holding S.p.A.), sia perché l’omessa notifica alle altre amministrazioni associate potrebbe al più richiedere l’integrazione del contraddittorio, su ordine del giudice.
Quanto all’eccezione di irricevibilità, riferita alla data dell’aggiudicazione provvisoria, la stessa deve a sua volta ritenersi infondata alla stregua della giurisprudenza ormai consolidata, che ritiene doversi fare riferimento all’aggiudicazione definitiva, sia perché questa potrebbe, in astratto, pervenire a soluzioni in qualche misura diverse rispetto a quella provvisoria, sia perché l’aggiudicazione provvisoria deve qualificarsi quale atto endoprocedimentale, soltanto quella definitiva ponendosi come atto conclusivo del procedimento di gara.

5- Nel merito il ricorso deve ritenersi infondato, principalmente perché l’accoglimento dei motivi di ordine generale miranti a travolgere l’intera procedura di gara (segnatamente quelle rivolte alla nomina e composizione della commissione di gara) sollevati con il ricorso n. 1549/2004 –di cui si è detto- si pongono come assorbenti rispetto a quelli mossi con il ricorso della TSF.
D’altra parte non sembra accoglibile il primo motivo –con il quale s lamenta che l’offerta del R.T.I. aggiudicatario abbia superato l’importo massimo stabilito nel bando, che vietava la presentazione di offerte in aumento. Al riguardo, invero, bisogna dire che –come è stato, del resto rilevato dalle stesse parti in causa- il bando appare palesemente contraddittorio, dicendosi al punto II.2.1 che il “quantitativo o entità totale (compresi tutti gli eventuali lotti ed opzioni) è fissato in € 8.400.000 più IVA, soggiungendosi subito dopo che l’importo della parte sperimentale è fissato in € 600.000 più IVA. Orbene, prestandosi detta clausola del bando a diverse letture ed essendo così incomprensibile per la sua ambiguità, non è possibile accogliere la censura in discorso, la quale deve di necessità qualificarsi infondata.
Il Bando dovrà essere, dunque, riscritto anche in relazione a detta clausola chiarendone inequivocabilmente il senso. Al tempo stesso il bando dovrà essere riscritto anche in relazione al punto II.3 (“termine di esecuzione”, disposizione che ha dato a sua volta adito a dubbi interpretativi delle società offerenti, senza che detti dubbi siano stati effettivamente chiariti in sede di risposta al quesito appositamente rivolto al responsabile del procedimento. In particolare, dovrà chiarirsi se il termine di 90 giorni sia ulteriore ovvero da ritenersi ricompreso nell’altro, fissato in 180 giorni.
Per quanto concerne gli ulteriori mezzi di impugnazione proposti con il ricorso della TSF, si ribadisce che gli stessi rimangono assorbiti dall’accoglimento delle censure di carattere generale su cui retro.
Analogo discorso deve farsi nei riguardi dei motivi aggiunti, i quali, peraltro, si manifestano inammissibili per tardività del deposito rispetto al termine dimezzato (ai sensi dell’art. 23-bis della legge n. 1034/71), essendo stati notificati il 16.7.2004, mentre il loro deposito (da effettuare entro il 31 luglio successivo, ai sensi della norma citata) è avvenuto il 6.9.2004.
Il rigetto del ricorso principale fa sì che si manifesti superfluo l’esame del ricorso incidentale della ASCOM, che rimane assorbito da tale rigetto.
Conclusivamente, il ricorso n. 1425/2004 deve considerarsi infondato e va, pertanto, rigettato. Il ricorso n. 1549/2004, mentre non può accogliersi nella parte mirante a subentrare nell’aggiudicazione al R.T.I aggiudicatario, essendo le relative censure assorbite per quanto si è detto, va accolto limitatamente alla parte concernente le censure miranti al travolgimento dell’intera procedura di gara. Per l’effetto sono annullati gli atti della procedura stessa, e sono annullati anche il bando e il disciplinare di gara limitatamente alle parti retro segnalate, con la conseguenza che gli stessi –in ipotesi di reiterazione della gara- dovranno essere riscritti nei punti retro specificati.
Sussistono motivi per compensare integralmente fra le parti le spese ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, 1^ sezione, definitivamente pronunziando sui ricorsi in premessa, respinta ogni contraria domanda od eccezione, previa riunione, rigetta il ricorso n. 1425/2004; accoglie in parte il ricorso n. 1549/2004. Per l’effetto annulla gli atti concernenti la procedura di gara, ivi compreso il bando, limitatamente ai punti specificati in motivazione.
Compensa integralmente fra le parti le spese e onorari di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nella camera di consiglio del 20 gennaio 2005.

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 21/2/2005 n.727 proviene da Giustamm.

Bruno Amoroso #NOME? – Consigliere, rel. ed est.

dinanzi al silenzio-inadempimento della p.a. in ordine ad un’attività vincolata il giudice amministrativo può pronunciarsi sulla pretesa fatta valere in giudizio

Pubblica amministrazione – Silenzio della pubblica amministrazione – Adunanza plenaria n. 1/2002 – Pronuncia del g.a. sulla sussistenza o meno dell’obbligo di dare una risposta, non sulla fondatezza della pretesa fatta

A partire dall’Ad. plen. n. 1 dell’8 gennaio 2002, n. 1 si sostiene che compito del G.A., adito con ricorso contro il silenzio, sia solo quello di pronunciarsi sulla questione se sussista o meno l’obbligo della p.a. di dare una risposta e non, invece, di pronunciarsi sulla fondatezza o meno della pretesa fatta valere. Tuttavia, quando sia pacifico che la P.A. inadempiente debba provvedere in un determinato senso essendo la sua attività vincolata, non si vede come possa il G.A. trascurare detta circostanza, limitandosi a dichiarare l’obbligo di pronunciarsi della P.A. Ciò si determina quando l’amministrazione non adempie all’obbligo di attribuire una destinazione urbanistica ad un’area; resta, ovviamente, nella sua discrezionalità l’apprezzamento circa la concreta disciplina da adottare in una corretta logica di pianificazione, purché essa non si presenti come reiterativa del vincolo espropriativo preesistente.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
prima sezione

con l’intervento dei magistrati:
Bruno Amoroso – Presidente;
Italo Franco – Consigliere, rel. ed est.;
Rita De Piero #NOME?

SENTENZA

sul ricorso n. 3403/2004, proposto

dall’avv. Rossi Maurizio, che agisce in proprio e quale mandatario di Rossi dr. Massimo rappresentati e difesi anche dall’avv. Antonio Sartori, presso il quale hanno eletto domicilio in Venezia- Mestre, calle del sale, 23, come da mandato a margine del ricorso

contro

il Comune di Verona in persona del sindaco pro-tempore, e il consiglio comunale di Verona, non costituitisi in giudizio

per la declaratoria
di illegittimità del silenzio formatosi sulla diffida, notificata in data 4.9.2004, a provvedere sulla definizione urbanistica un’area già gravata da vincolo espropriativo scaduto.

Visto il ricorso, notificato il 25.11.2004 e depositato presso la Segreteria il 9.12. 2004, con i relativi allegati;
visti gli atti tutti della causa;
visto l’art. 21-bis della L. 6.12.1971 n. 1034, introdotto dall’art. 2 della L. 21.7.2000 n. 205;

udito, nella camera di consiglio del 19 gennaio 2005, relatore il Consigliere Italo Franco, l’avv. Rossi per la parte ricorrente.
Ritenuto in fatto e considerato e in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Gli odierni ricorrenti, comproprietari di un terreno esteso circa 33.000 mq. in Comune di Verona, espongono che lo stesso era destinato nel PRG fin dal 1975 a “verde pubblico sportivo” (zona 19), destinazione confermata dalla variante al PRG n. 122 approvata con D.G.R. 19.2.92 n. 604, come si evince dal certificato rilasciato dal competente ufficio del comune il 18.10.2004. Decaduto per decorso del quinquennio ex L. n. 1187/68 detto vincolo senza che fossero state realizzate le opere, gli interessati, con raccomandata del 24.6.2004, chiedevano al Comune la trasformazione del terreno de quo in area edificabile.
Il dirigente competente rispondeva, con nota del 30.7.2004, che era stato iniziato “il procedimento finalizzato all’elaborazione della variante al PRG, con la quale verrà definita una nuova disciplina urbanistica per l’area suddetta”. Indi i medesimi interessati, con atto notificato il 4.9.2004, ricordato che la stessa è circondata da aree edificate, diffidavano l’amministrazione comunale a porre la disciplina urbanistica dell’area in questione.
Non ricevendo risposta essi hanno, quindi, adito questo G.A. con il ricorso contro il silenzio, di cui in epigrafe, deducendo violazione dell’art. 25 del D.P.R. n. 3/57 in relazione all’art. 2.1 della L. 19.11.68 n. 1187, ora art. 9.2 del D.P.R. 8.6.2001 n. 327, sul rilievo che la pacifica decadenza del vincolo ha trasformato l’area in “zona bianca”, previsione di edificabilità del tutto peculiare e di carattere transitorio, essendo la P.A. competente obbligata a procedere ad una nuova pianificazione (in conformità a quanto affermato dalla giurisprudenza), mediante variante specifica o variante generale, con la conseguenza che, in caso di silenzio, ben può l’interessato attivare il procedimento c.d. del silenzio- rifiuto.
Dunque illegittima è l’inerzia del Comune, del tutto irrilevante apparendo la comunicazione del 30 luglio, non avendo a tutt’oggi lo stesso adottato alcun atto significativo al riguardo. Concludono i ricorrenti con la domanda che si ordini al Comune di attribuire all’area in questione una specifica ed appropriata destinazione urbanistica con riserva, in caso di perdurante inadempimento, di nomina di un commissario ad acta.
Tanto premesso in punto di fatto, osserva il Collegio che il ricorso non può non considerarsi fondato, in primo luogo sotto il profilo dell’esistenza dei presupposti che la legge e la giurisprudenza richiedono per instaurare il giudizio in materia di silenzio della P.A. In effetti, se è vero che ancora prima della diffida l’amministrazione comunale aveva dato una risposta alla richiesta formulata dagli odierni ricorrenti nei termini riportati poco più addietro, in buna sostanza preannunciando l’adozione di una variante allo strumento urbanistico preordinata, tra l’altro, a dare una nuova disciplina urbanistica all’area di proprietà dei ricorrenti, è anche vero che la nota del comune non recava alcuna indicazione dell’emissione di atti concreti, nemmeno di iniziativa o di impulso, volti all’adozione della variante, tanto che gli interessati avevano preferito intraprendere la strada del procedimento c.d. del silenzio- rifiuto, ex art. 25 del D.P.R. n. 3/57, notificando apposita diffida.
L’amministrazione non rispondeva in alcun modo, e in ciò può, forse, intravedersi la conferma che nessun procedimento di adozione della variante era veramente iniziato, restando così la comunicazione citata un mero flatus vocis, ovvero una mera manifestazione di intenti, non seguita da attività concrete, di modo che la menzionata nota del Comune pare atteggiarsi, piuttosto che come provvedimento (o come un preannuncio dello stesso, come atto interlocutorio, che non definisce la pratica. Come tale, lo stesso può anche interpretarsi, oggettivamente, come atto elusivo dell’obbligo di pronuncia esplicita sull’istanza in questione.
Per quanto concerne l’aspetto sostanziale, inerente, cioè, al quesito se il Comune debba, o meno, provvedere a conferire una nuova disciplina urbanistica all’area in discussione, vero è che, a partire dall’Ad. Pl. n. 1 dell’8.1.2002, si sostiene che compito del G.A. adito con ricorso contro il silenzio è solo quello di pronunciarsi sulla questione se sussista, o meno, obbligo di dare una risposta, e non, invece, di pronunciarsi sulla fondatezza, o meno, della pretesa. Tuttavia, non si vede come, quando sia pacifico che la P.A. inadempiente debba provvedere in un determinato senso (così che l’operato che essa deve porre in essere sia vincolato nel contenuto), possa il G.A. trascurare detta decisiva circostanza, limitandosi a dichiarare l’obbligo di pronunciarsi della P.A. Vale la pena di sottolineare che proprio ciò accade nel caso di specie, sembrando affatto pacifico (e nemmeno il Comune lo ha posto in dubbio) che sussiste l’obbligo di dare al terreno in discussione una disciplina urbanistica appropriata (rimanendo, ovviamente, nella discrezionalità del Comune margini di apprezzamento circa la concreta disciplina da adottare in una corretta logica di pianificazione, purché essa non si presenti come reiterativa del vincolo espropriativo preesistente). Valga in tal senso la sentenza citata dai ricorrenti (TAR VE, sez. II^, 12.7.2002 n. 3469) e il precedente ivi citato (Cons. Stato Sez. IV, 21.12.2001 n. 6415).
Il Comune dovrà, dunque, provvedere ad attivare il procedimento di adozione di variante allo strumento urbanistico nel più breve tempo possibile, comunicando per tempo ai ricorrenti gli estremi degli atti o attività intrapresi.
Conclusivamente, il ricorso si appalesa fondato e va accolto. Per l’effetto va dichiarato illegittimo il silenzio serbato dall’Amministrazione, con conseguente declaratoria dell’obbligo del Comune di provvedere a conferire all’area in questione una disciplina urbanistica congrua e appropriata, tenuto conto della sua collocazione e del livello di urbanizzazione della zona in cui la stessa è inserita, dando inizio al procedimento entro il termine di giorni 90 dalla comunicazione in via amministrativa o dalla notifica a cura di parte, se più tempestiva, della presente sentenza, con riserva di nomina del commissario ad acta in caso inottemperanza.
Non vi è luogo a pronunciarsi sulle spese, avuto anche riguardo alla mancata costituzione dell’amministrazione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Sezione prima, definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe, respinta ogni contraria domanda ed eccezione, lo accoglie. Per l’effetto ordina al Comune, in persona del Sindaco pro tempore e del dirigente responsabile, di provvedere a dare avvio al procedimento per il conferimento all’area di cui è causa una nuova disciplina urbanistica, nei sensi ed entro il termine di cui in motivazione, comunicando ai ricorrenti gli estremi degli atti a tal fine compiuti.
Nulla per le spese e onorari di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, in camera di consiglio, addì 19 gennaio 2005.

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