Pres. Salvatore, est. Leoni

sulla qualificazione del c.d. global service di manutenzione come appalto di lavori

1. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Oggetto – Affidamento dei servizi di progettazione e gestione del servizio tecnico manutentivo, ed insieme del servizio pulizie, del servizio di manutenzione aree verdi, del servizio di riscaldamento e climatizzazione, nonché del servizio costante flusso informatico dei servizi in gara – Qualificazione – Appalto di lavori – Ragioni

2. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Bando di gara – Clausola relativa alla misura della cauzione provvisoria superiore a quella indicata dall’art. 30, comma 1, L.n. 109/94 – Potenziale lesività della partecipazione alla gara – Conseguenze – Legittimazione all’impugnazione del non partecipante

3. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Global service di manutenzione – Qualificazione come appalto di servizi – Condizioni – Oggetto ex all.1 del D.L.vo n. 157 del 1995 – Carattere tassativo dell’elenco

1. Un appalto avente ad oggetto l’ affidamento dei servizi di progettazione e gestione del servizio tecnico manutentivo, ed insieme del servizio pulizie, del servizio di manutenzione aree verdi, del servizio di riscaldamento e climatizzazione, nonché del servizio costante flusso informatico dei servizi in gara, deve essere qualificato di lavori e non di servizi. Rileva infatti il principio che la reale natura dei rapporti contrattuali e la ricostruzione della disciplina ad essi conseguentemente applicabile deve essere effettuata in virtù dell’accertamento degli effettivi contenuti sostanziali del rapporto stesso, prescindendo da ogni eventuale difforme nomenclatura o definizione fornita dalle parti. Pertanto, la netta prevalenza nell’oggetto dell’appalto dell’attività di manutenzione ordinaria delle strutture edili e dei relativi impianti elettrici, idrico-sanitari, di sollevamento, antincendio, di sicurezza e di riscaldamento e raffrescamento, attività tutte appartenenti alla categoria dei lavori pubblici e non dei servizi pubblici ex art. 2, comma 1 della l.n. 109/94, renderebbe erronea la riconduzione della disciplina dell’appalto alla normativa in materia di appalto di servizi pubblici (D.l.vo n. 157/95).

2. La lesione derivante dal bando e fatta valere, relativa alla misura della cauzione provvisoria superiore a quella indicata dall’art. 30, comma 1, L.n. 109/94, incide direttamente sull’interesse della parte di allegare all’offerta una cauzione di minore importo e tale interesse. Pertanto l’impresa non partecipante alla gara è legittimata ad impugnare tale clausola.

3. Il cd. global service di manutenzione, ai fini della sua qualificazione come appalto di servizi, deve avere come oggetto, tassativamente, le voci di cui all’ all.1 del D.L.vo n. 157 del 1995 in materia di appalti pubblici di servizi, il quale, per quanto concerne i servizi di manutenzione e riparazione, fa riferimento a voci della C.P.C. (Central product classification), corrispondenti ai nn. 6112, 6122, 633, 886 aventi ad oggetto veicoli a motore, motocicli e gatto delle nevi, articoli personali e domestici, prodotti metallici, macchinari ed attrezzature.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello N. 3309/04 proposto dalla

Provincia di Lecce, rappresentata e difesa dagli avvocati Alfredo Bruni e Maria Giovanna Capoccia, elettivamente domiciliata presso l’avv. Rodolfo Franco in Roma, via Fulcieri Paulucci de Calboli n. 9:

contro

Associazione industriali della provincia di Lecce e Consorzio stabile costruttori (CSC), rappresentati e difesi dall’avv. Riccardo Barberis, presso lo stesso domiciliati in Roma, via Valdagno n. 22;

e nei confronti di

LEGACOOP PUGLIA rappresentata e difesa dall’Avv. Roberto G. Marra e domciliata in Roma, Via L. Mantegazza, 24 presso Luigi Gardin;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Puglia- sez. II di Lecce, n. 1555 del 2004;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’ atto di costituzione in giudizio della Associazione industriale della Provincia di Lecce ed il Consorzio stabile costruttori (CSC);
Visto l’intervento ad adiuvandum della Legacoop Puglia, rappresentata e difesa dall’avv. Roberto Marra ed elettivamente domiciliata presso l’avv. Luigi Gardin in Roma, via Mantegazza n. 24;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 19 ottobre 2004 il Consigliere Anna Leoni; uditi l’Avv. Capoccia, l’Avv. Barberis e l’Avv. Marra.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1. La Provincia di Lecce ha bandito una gara relativa ad appalto di servizi per l’affidamento per nove anni della gestione e manutenzione di beni immobili in proprietà della Provincia, lotti A e B, per complessivi Euro 20665, 584 con il sistema dell’appalto- concorso ex art. 6, comma 1, lett.c) del D.Lgs. n. 157/95 e D.Lgs. n. 65/2000.
2. L’Associazione industriali della Provincia di Lecce ha impugnato il bando de quo (approvato con determinazione dirigenziale n. 5558 del 3/12/03) in quanto avente oggetto diverso rispetto al bando approvato con determinazione dirigenziale n. 4041 del 16/9/03 e pubblicato in G.U. del 22/9/93.
Con il secondo bando, infatti, l’appalto è stato suddiviso in due lotti, con possibilità di partecipare ad uno solo di essi.
3. Il Tribunale amministrativo regionale di Lecce, con sentenza semplificata n. 1555/04 ha accolto il ricorso, nella considerazione che i lavori di manutenzione vanno ricondotti nell’ambito dei lavori pubblici e non in quello dei servizi pubblici ( D.lgs. n. 157/95), come ha fatto la Provincia con il bando impugnato.
4. La Provincia di Lecce ha appellato la indicata sentenza, deducendo i seguenti motivi:
4.1. Erroneità della sentenza nella parte in cui ha disatteso la preliminare eccezione di inammissibilità per tardività, ritenendo che il bando impugnato avesse un oggetto diverso dal bando approvato con D.D. 4041 del 16/9/03 (G.U. del 22/9/93), in quanto con il secondo bando l’appalto era stato diviso in due lotti, con possibilità di partecipazione alla gara per uno solo dei due.
L’appellante sostiene l’infondatezza di tale assunto, avendo tutte le imprese presentato, a seguito della pubblicazione del bando, richiesto di partecipare ad entrambi i lotti.
Inoltre, sarebbe il primo bando a disciplinare il procedimento di gara (durata ed importo dell’appalto, oggetto del servizio, requisiti di prequalificazione, qualificazione come appalto di servizi).
Il secondo bando costituirebbe solo una integrazione del primo, limitandosi a distinguere i servizi oggetto dell’appalto e riducendo in proporzione a ciascun lotto i requisiti di prequalificazione.
Pertanto, il ricorso prodotto in primo grado sarebbe tardivo e strumentale la completa obliterazione del primo bando.
Invero, le censure dedotte attengono ad una presunta illegittima attrazione della procedura di gara nell’ambito del D.Lgs. n. 157/95, il che presupporrebbe la impugnazione del primo bando, le cui clausole erano dotate di immediata lesività.
4.2. Erroneità della sentenza nella parte in cui ha disatteso la preliminare eccezione di carenza d’interesse, sollevata nei confronti dell’Associazione industriali della Provincia di Lecce e Consorzio stabile costruttori, non potendosi ritenere per quest’ultimo che la lesione sia condizionata alla presentazione della domanda di partecipazione alla gara. L’affermazione si porrebbe, infatti, in contrasto con i consolidati principi giurisprudenziali in materia (AP n. 1/2003), che condizionano alla domanda di partecipazione alla gara la ammissibilità a censurare le clausole del bando.
4.3. Circa la fondatezza del ricorso, si ripropongono le argomentazioni già svolte in primo grado.
In particolare:
Erroneità della sentenza nella parte in cui, in base al criterio di prevalenza, ha ritenuto la riconducibilità dell’appalto in questione all’area lavori pubblici e non all’area servizi (DPR n. 34/2000).
Invero, l’appalto de quo sarebbe caratterizzato, nel quadro complessivo richiesto alle imprese concorrenti, dall’organizzazione offerta dall’impresa, con ciò consentendone la riconduzione alla prestazione di servizi (art. 1665 c.c.) e alla qualificazione di contratto d’appalto per servizi manutentivi (cd. global service di manutenzione), consistente nel trasferimento unitario a terzi, in possesso di specifica qualificazione, della realizzazione di una pluralità di prestazioni miranti alla cauzione e manutenzione di un bene.
A ciò si associa una specifica responsabilizzazione dell’assuntore in ordine alla scelta del “come” effettuare il servizio, attraverso l’individuazione, mediante progetto, delle soluzioni operative più idonee.
In tal senso la norma UNI 10685 del marzo 1998 fornisce i criteri di stesura di un contratto di manutenzione definito “global service di manutenzione”.
E’ per tali motivi che un’impresa di lavoro, anche se fornita di attestazione SOA, secondo l’appellante non potrebbe fornire l’organizzazione di mezzi e risorse necessarie per garantire una prestazione funzionale alla gestione di immobili.
Né la prevalenza economica di una prestazione rispetto ad un’altra basterebbe a caratterizzare l’oggetto di un appalto.
5. Si è costituita in giudizio l’Associazione industriali della Provincia di Lecce eccependo, con articolata memoria:
a) che il peso economico delle prestazioni deporrebbe a favore dell’ipotesi di appalto di lavori (Euro 17.742.955 per manutenzione; Euro 2472 per lavori di pulizia e via via a decrescere) e che la prestazione per la progettazione e gestione di flusso informativo (Euro 50000) sarebbe irrilevante, perché strumentale all’attività di manutenzione.
Da ciò l’illegittima attrazione della gara nell’area di applicazione del D.Lgs. n. 157/95 e una serie di innumerevoli violazioni relative a errata qualificazione delle imprese concorrenti; a errata disciplina della partecipazione dell’ATI; a errata individuazione del criterio di aggiudicazione dell’appalto; a errata individuazione delle cause di esclusione.
Trattandosi di violazioni che precludono la partecipazione alle imprese edili, ne deriverebbe la legittimazione dell’azione associativa.
b) Inoltre, anche volendo accedere alla tesi della P.A. appaltante secondo cui si tratterebbe di un affidamento “misto”, l’affidamento in questione violerebbe comunque l’artt.8, comma 11 septies, della L.n. 109/94 e sue modificazioni, che prevede in presenza di affidamenti misti comprendenti quota minoritaria di lavori l’obbligo di chiedere adeguate qualificazioni SOA.
Da qui l’illegittimità per violazione di legge del bando di gara (violazione del DPR n. 34/2000).
c) Ha eccepito, altresì, in conseguenza della errata qualificazione come appalto di servizi, la violazione della normativa in materia di affidamento di lavori pubblici (art.2, comma1, L.n. 109/94 e art. 154 DPR n. 554/99).
Inconferente, poi, sarebbe il richiamo in bando di gara alla tab. allegata al D.lgs. n. 157/95, perché l’elenco relativo non è derogabile .
Le altre attività previste nel bando, oltre ad essere minoritarie, non avrebbero dignità di prestazioni autonome, avendo carattere strumentale rispetto all’attività manutentiva.
6. E’ intervenuta, ad adiuvandum, la Legacoop Puglia, producendo apposita articolata memoria, con la quale ha qualificato il proprio interesse alla riforma della sentenza in una prospettiva di tutela dei suoi associati, che vantano probabilità di operare nel servizio oggetto del ricorso.
Ha, poi, eccepito l’erroneità della sentenza circa la tardività del ricorso, essendo il secondo bando del 15/12/03 una mera integrazione del primo e non essendo corrispondente alla realtà che col secondo bando i concorrenti avrebbero potuto concorrere per solo uno dei due lotti, dal momento che erano state fatte salve le prequalificazioni.
Ha, poi, sostenuto la erroneità della sentenza là dove non ha ritenuto l’inammissibilità del ricorso per carenza d’interesse.
Ha, infine, censurato le ragioni di merito che hanno condotto all’accoglimento del ricorso.
7. La Provincia di Lecce ha depositato memoria difensiva.
8. L’appello è stato inserito nei ruoli d’udienza del 19/10/04 e trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. La questione sottoposta all’attenzione del Collegio verte essenzialmente sulla qualificazione da attribuirsi all’appalto in argomento, avente ad oggetto ”affidamento dei servizi di progettazione e gestione del servizio tecnico manutentivo, del servizio pulizie, del servizio di manutenzione aree verdi, del servizio di riscaldamento e climatizzazione, nonché del servizio costante flusso informatico dei servizi in gara, per immobili di proprietà della Provincia, avente la durata di nove anni, per un importo complessivo pari a euro 20.655.584,00 IVA esclusa”.
Il relativo bando di gara è stato pubblicato sulla GUCE in data 11/9/03 (con fissazione della data di scadenza per la presentazione delle offerte al 13/10/03 e della data di apertura delle offerte per il 15/12/03) e successivamente integrato con un supplemento in data 11/12/03, pubblicato il 15/12/03, con il quale si suddivideva il servizio distinguendolo in due lotti, A) e B), il primo relativo agli immobili del Nord della Provincia di Lecce ed il secondo relativo agli immobili del Sud della Provincia.
I giudici di prime cure, con la sentenza impugnata, disattese le eccezioni pregiudiziali di inammissibilità, hanno accolto il ricorso proposto dalla Associazione industriali della Provincia di Lecce unitamente al Consorzio stabile costruttori avverso il bando di gara pubblicato il 15/12703, nonché ogni altro provvedimento connesso, preliminare o consequenziale, ivi compreso l’aggiudicazione ed il contratto qualora nel frattempo intervenuti.
In proposito il Tribunale ha rilevato che l’appalto in esame deve essere qualificato di lavori e non di servizi, sulla base della consolidata giurisprudenza secondo cui la reale natura dei rapporti contrattuali e la ricostruzione della disciplina ad essi conseguentemente applicabile deve essere effettuata in virtù dell’accertamento degli effettivi contenuti sostanziali del rapporto stesso, prescindendo da ogni eventuale difforme nomenclatura o definizione fornita dalle parti (cfr. C.S., V sez., n.2518/01).
Di conseguenza, ad avviso del T.A.R., la netta prevalenza nell’oggetto dell’appalto in esame dell’attività di manutenzione ordinaria delle strutture edili e dei relativi impianti elettrici, idrico-sanitari, di sollevamento, antincendio, di sicurezza e di riscaldamento e raffrescamento, attività tutte appartenenti alla categoria dei lavori pubblici e non dei servizi pubblici ex art. 2, comma 1 della l.n. 109/94, renderebbe erronea la riconduzione della disciplina dell’appalto alla normativa in materia di appalto di servizi pubblici (D.l.vo n. 157/95) in quanto esso avrebbe dovuto essere disciplinato ai sensi della normativa in materia di lavori pubblici.

2. Le censure al riguardo dedotte dalla parte appellante si appalesano infondate.
2.1. Va anzitutto affrontata la censura avverso la sentenza impugnata nella parte in cui ha disatteso l’eccezione preliminare di inammissibilità del ricorso per tardività, in quanto, secondo l’appellante, il procedimento di gara risulterebbe disciplinato dal bando di gara dell’11/9/03, dove è individuato l’appalto nella sua durata e nel suo importo, l’oggetto del servizio e i requisiti di prequalificazione. Disposizioni tutte dotate di immediata e definitiva lesività e pertanto immediatamente impugnabili.
Il successivo bando del 15/12/03 costituirebbe un mero atto integrativo del primo, in nulla modificativo della procedura di gara, limitandosi a distinguere l’oggetto dell’appalto nei due lotti A) e B) e riducendo in proporzione a ciascun lotto i requisiti di prequalificazione.
L’obliterazione da parte delle società appellate del primo bando sancirebbe la tardività del ricorso dalle stesse promosso, in quanto notificato oltre il termine decadenziale decorrente dalla data di pubblicazione del bando originario (11/09/03) al quale risalirebbe la lamentata lesione.
La censura non può essere condivisa.
Invero, il primo avviso di gara, pubblicato l’11/09/03, prevedeva, fra l’altro, che all’appalto in questione, disciplinato ex art.6 comma 1 lett.c) con il criterio di cui all’art. 23, comma 1, lett.b) D.Lgs. n. 157/95, potessero partecipare tutti i candidati risultati idonei ex artt. 11 e 12 D.lgs. n. 157/95, che l’appalto avrebbe avuto inizio il 1/1/2004 e sarebbe terminato il 31/12/2012; che il termine ultimo perentorio per la presentazione delle domande era il 13/10/2003; che il termine ultimo per gli inviti era il 24/10/2003.
Il secondo avviso di gara, qualificato come supplemento al precedente, prevedeva che l’appalto fosse diviso in due lotti, A) e B); che fossero ammesse a partecipare alla gara relativa ad entrambi i lotti le imprese già qualificate a seguito della pubblicazione del primo avviso, nonché le imprese che avessero presentato domanda di partecipazione entro il termine assegnato con il supplemento di bando ed in possesso dei requisiti fissati con il bando originario; che sarebbero state ammesse a partecipare alternativamente al lotto A) o al lotto B) le imprese in possesso dei requisiti di cui al supplemento di bando e che nella richiesta di invito i concorrenti avrebbero dovuto indicare il lotto per il quale intendevano partecipare; che l’appalto avrebbe avuto inizio il 1/4/2004 e sarebbe terminato il 31/3/2012.; che il termine ultimo perentorio era il 30/12/2003 e la data per la spedizione degli inviti il 7/1/2004.
Appare evidente, già dal parziale confronto dei due bandi, che con il secondo (denominato supplemento)viene operato un mutamento nei requisiti di partecipazione alla gara, sia pure con salvezza delle imprese già qualificate, di talchè non può condividersi la tesi dell’Amministrazione che vede nel primo bando la unica fonte disciplinatrice dell’appalto in questione, essendosi il secondo bando limitato, secondo la P.A., alla suddivisione dell’appalto in due lotti.
Costituisce, invero, principio acquisito quello che vede nei bandi di gara e di concorso (e più ampiamente negli atti generali) dei provvedimenti destinati (a differenza degli atti normativi) alla cura concreta degli interessi pubblici, con effetti diretti nei confronti dei destinatari. Le clausole che identificano requisiti soggettivi di partecipazione degli interessati provvedono esse stesse direttamente alla cura dell’interesse pubblico per la realizzazione del quale il bando è stato emanato, escludendo direttamente dalla platea dei partecipanti quei soggetti il cui esito positivo nella procedura concorsuale non sembra realizzare, con una valutazione formulata direttamente con il bando, l’interesse pubblico perseguito (AP n. 1/2003).
Delle clausole di bando riguardanti i requisiti soggettivi degli aspiranti partecipanti al concorso si afferma la immediata impugnabilità, in quanto immediatamente e direttamente incidenti sugli stessi (cfr.A.P. cit.), sicchè il mutamento della situazione soggettiva riguardante i partecipanti alla gara, condizionando la possibilità degli stessi di conseguire l’aggiudicazione, ovverosia il bene della vita che si intende conseguire attraverso la gara, non può dirsi ininfluente rispetto alla configurazione del bando stesso.
A ciò si aggiunga che il cd. supplemento di bando modifica i tempi della gara, con ciò incidendo, indirettamente, sulla capacità a parteciparvi delle singole imprese, che, almeno teoricamente, avrebbero potuto fruire dei termini inizialmente disposti, ma non di quelli successivi.
Il tutto contribuisce ad avvalorare la tesi degli originari ricorrenti che si trattava di bandi diversi e che, pertanto, ben potevano essere impugnate le sole disposizioni ritenute lesive, nella fattispecie quelle contenute nel secondo bando.
Da qui la tempestività del ricorso e la conseguente correttezza della reiezione delle eccezione di tardività da parte del T.A.R.
2.2. Va respinta anche la censura tendente ad affermare la erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto che l’impugnazione da parte del Consorzio stabile costruttori non fosse condizionata dalla domanda di partecipazione alla gara.
Invero, se, come ha affermato l’A.P. n. 1/2003, non può essere escluso il dovere di immediata impugnazione delle clausole del bando in quei limitati casi in cui gli oneri imposti all’interessato ai fini della partecipazione risultino manifestamente incomprensibili o implicanti oneri per la partecipazione del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della gara o della procedura concorsuale, non può ritenersi la carenza di legittimazione ad impugnare da parte dell’Associazione industriali della Provincia di Lecce e del Consorzio stabile costruttori, per non aver presentato domanda di partecipazione alla gara.
La lesione derivante dal bando e fatta valere, quella della misura della cauzione provvisoria superiore a quella indicata dall’art. 30, comma 1, L.n. 109/94, incide, invero, direttamente sull’interesse della parte di allegare all’offerta una cauzione di minore importo e tale interesse, come ha correttamente ritenuto il T.A.R. preesiste alla gara e non è condizionato dalla svolgimento della stessa.
2.3. Nel merito, l’appellante ha contestato l’affermazione contenuta in sentenza secondo cui la disciplina dell’appalto de quo deve essere ricondotta all’interno della normativa in materia di lavori pubblici, anziché in quella dell’appalto di servizi, come ha ritenuto la stessa Amministrazione.
La sentenza avrebbe dato risalto alla prevalenza, nell’appalto, dell’attività di manutenzione ordinaria delle strutture edili e dei relativi impiegati tecnici, senza dedicare attenzione alle argomentazioni svolte dalla difesa dell’Amministrazione a giustificazione del ricorso alla disciplina dettata dal D.lgs. n. 157/95.
L’appalto, invero, sarebbe stato correttamente strutturato come servizio, in quanto assolutamente privilegiata, nel quadro complessivo dell’attività richiesta alle ditte concorrenti, sarebbe l’organizzazione offerta dall’impresa.
Il cd. global service di manutenzione rappresenterebbe una figura contrattuale, ancorché non propriamente codificata, sicuramente lecita in virtù del principio generale di cui all’art. 1322 c.c., la cui applicazione maggiore è stata riscontrata nel campo delle manutenzioni, specialmente immobiliari.
Il suo scopo è quello di trasferire unitariamente a terzi, in possesso di specifica qualificazione professionale e organizzazione aziendale, la realizzazione di una pluralità di prestazioni miranti, nel loro insieme, alla conduzione e manutenzione di un bene.
A ciò si associa una specifica responsabilizzazione dell’assuntore in ordine alla scelta del “come” espletare l’attività affidatagli, con conseguente obbligo di individuazione di accorgimenti e avanzate soluzioni operative in grado di realizzare risparmi di spesa e innalzamento del livello di prestazioni rese dal bene.
Secondo l’appellante, quindi, non sarebbe la prevalenza economica di una prestazione rispetto ad un’altra a caratterizzare l’oggetto di un appalto, bensì la prevalenza qualitativa delle prestazioni richieste.
La tesi dell’appellante non può essere condivisa.
Invero, ai fini della definizione della questione in esame occorre fare riferimento all’art. 2 comma 1 della L.n. 109/94, che annovera espressamente tra i lavori pubblici le attività di “restauro e manutenzione di opere ed impianti”, nonché all’all.1 del D.L.vo n. 157 del 1995 in materia di appalti pubblici di servizi, il quale, per quanto concerne i servizi di manutenzione e riparazione, fa riferimento a voci della C.P.C. (Central product classification), corrispondenti ai nn. 6112, 6122, 633, 886 aventi ad oggetto veicoli a motore, motocicli e gatto delle nevi, articoli personali e domestici, prodotti metallici, macchinari ed attrezzature. Tutte voci che, almeno nella loro immediatezza, non sembrano poter trovare applicazione nella fattispecie in argomento e che paiono rispondere ad una logica di tassatività, portando ad escludere che possano considerarsi manutenzioni rientranti tra gli appalti di servizi attività relative ad impianti non compresi nei numeri indicati (si veda, in proposito, la decisione della V Sezione n. 2518/2001, nella quale si afferma che appare verosimile che il Legislatore, alla stregue del dettato comunitario, abbia optato per un’elencazione tassativa proprio al malcelato fine di evitare, nei limiti del possibile, questioni sulla qualificazione delle innumerevoli attività di carattere manutentivo e, quindi, i connessi problemi in ordine alla normativa applicabile).
La complessa attività di cui si discute va, ad avviso del Collegio, ricompresa nella nozione di lavori pubblici, di cui all’art. 2 della L.n. 109 del 1994 per una serie di considerazioni.
Va anzitutto ricordato come l’art.3 del D.l.vo n. 157/95, nella versione aggiornata con l’art. 3 del D.L.vo n. 65/2000 ha disposto che nei contratti misti di lavori e servizi e nei contratti di servizi, quando comprendono lavori accessori, si applicano le norme della L.n. 109/94 qualora i lavori assumano rilievo economico superiore al 50%.
Già nel vigore della precedente versione dell’art. 3 del D.L.vo n. 157/95 ai fini della qualificazione come appalto di servizi era prevista la concomitanza di tutte e tre le condizioni indicate dalla norma (funzione accessoria dei lavori rispetto ai servizi; importo dei lavori inferiore al 50% del totale; non costituzione di oggetto principale dell’appalto). Di talchè veniva affermato, in dottrina, che la funzione principale dei lavori comportava l’applicazione della disciplina sui lavori anche in caso di subvalenza economica degli stessi.
A maggior ragione nella fattispecie in esame, dove il criterio della prevalenza economica per la voce manutenzione appare indubbiamente preponderante e, comunque, certamente superiore al 50% (su un importo complessivo di Euro 20.665.000 circa per i due lotti, sono previsti Euro 17.950.000 circa per prestazioni contrattuali di manutenzione edile e di impianti di riscaldamento e raffreddamento, che non appaiono in posizione accessoria o strumentale, né economicamente, né funzionalmente con le altre attività oggetto dell’appalto, quali servizio di pulizie, manutenzione del verde, progettazione, creazione e gestione di un costante flusso informativo sulle attività di manutenzione e di servizi) e, in ogni caso, tale da non creare dubbi su quale sia l’oggetto principale del contratto (si veda, al riguardo, la circolare 18 dicembre 2003 n. 2316 del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, in merito alla disciplina dei contratti misti negli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi).
Appare, quindi, verificata, al di là del nomen iuris attribuito alle tipologie di attività contemplate nell’appalto, la riconducibilità delle prestazioni ai lavori pubblici, sia per prevalenza economica, sia perché costituenti l’oggetto principale del contratto, atteso che il concetto di “manutenzione” va fatto rientrare negli stessi qualora l’attività dell’appaltatore comporti, come nel caso di specie, un’attività prevalente ed essenziale di modificazione della realtà fisica, on l’utilizzazione, la manipolazione e l’installazione di materiali aggiuntivi e sostitutivi non inconsistenti sul piano strutturale e funzionale (cfr. Cons. St., V Sez., n. 2518/01; VI Sez., n. 1680/98).
Giova alla interpretazione indicata la previsione dell’art. 2 comma 1 lett.l) del D.P.R. n. 554 del 1999, contenente regolamento di esecuzione della legge quadro sui lavori pubblici, che, in sede di definizione del concetto di manutenzione, parla di “combinazione di tutte le azioni tecniche, specialistiche e amministrative, incluse le azioni di supervisione, volte a mantenere o a riportare un’opera o un impianto nella condizione di svolgere la funzione prevista dal provvedimento di approvazione del progetto”, con ciò individuando nel contratto di manutenzione un’attività intesa prima a definire le esigenze del committente e, poi, ad eseguire gli interventi necessari a restituire funzionalità all’immobile e agli impianti.

3. Le riportate considerazioni portano a concludere che l’appalto in questione ha la natura di appalto di lavori pubblici ai sensi della L.n. 109/94 e successive modificazioni e che non vale a mutare tale conclusione la presenza all’interno dell’appalto di prestazioni di segno diverso, aventi rilievo quantitativo o funzionale minoritario rispetto alle prestazioni qualificabili come lavori ovvero natura strumentale rispetto all’attività manutentiva vera e propria.
Ciò impone l’applicazione esclusiva delle regole di qualificazione dettate dalla L.n. 109/94 e s.m. e dai relativi regolamenti di attuazione (D.P.R. n. 554/99 e 34/00).
Né giova alla tesi dell’appellante richiamare la figura contrattuale del cd. “global service” e la relativa indicazione contenuta nelle norme UNI di livello europeo, in quanto la richiamata disciplina vigente in tema di appalti di natura mista impone, come si è visto, l’applicazione della normativa sull’affidamento dei lavori pubblici nell’ipotesi di prevalenza quantitative a funzionale delle prestazioni contrattuali qualificabili come lavori.

4. L’appello va, in conclusione, respinto, con conseguente conferma della sentenza impugnata.
La complessità delle questioni trattate impone la compensazione delle spese di lite tra le parti costituite con riferimento al presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione IV- rigetta il ricorso in appello indicato in epigrafe e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.
Spese del grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 19 ottobre 2004 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, nella Camera diConsiglio con l’intervento dei Signori:

Paolo SALVATORE – Presidente

Aldo SCOLA – Consigliere

Anna LEONI – Consigliere, est.

Carlo SALTELLI – Consigliere

Sergio DE FELICE #NOME?

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 21/2/2005 n.537 proviene da Giustamm.

Pres. Salvatore, est. Saltelli

sulla liquidazione mensile del compenso previsto dall’art. 4, co. 4, del decreto legge 19 dicembre 1984, n. 853

Stipendi, assegni ed indennità – Compenso ex art. 4, co. 4, d.l. 853/1984 – Liquidazione mensile – Ragioni

Per effetto delle disposizioni contenute negli articoli 34 e 43 del C.C.N.L. del Comparto dei Ministeri del 16 maggio 1995, il compenso previsto dall’articolo 4, co. 4, del decreto legge 19 dicembre 1984, n. 853, per promuovere una maggiore laboriosità del personale nella lotta all’evasione fiscale ed erogato annualmente sulla base dei risultati conseguiti nell’anno precedente, è stato trasformato in un retribuzione accessoria liquidata mensilmente, già a decorrere dal 1° gennaio 1995, indipendentemente dai risultati conseguiti nel 1994 nella lotta all’evasione fiscale.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello iscritto al NRG 2869 dell’anno 2004 proposto dal

MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, in persona del ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici domicilia ope legis in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

contro

LENZI MADDALENA, non costituita in giudizio;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Toscana, sezione I, n. 946 del 17 marzo 2003;

Visto l’appello proposto dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, con i relativi allegati;

Visti tutti gli atti di causa;

Relatore alla pubblica udienza dell’11 gennaio 2005 il consigliere Carlo Saltelli;

Nessuno è comparso per l’amministrazione appellante;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza n. 946 del 17 marzo 2003 il Tribunale amministrativo regionale della Toscana, sezione I, ha accolto il ricorso proposto dalla signora Maddalena Lenzi, dichiarandone il diritto a percepire, relativamente all’anno 1994, il compenso previsto dall’articolo 4, commi 4 e 5, del decreto legge 19 dicembre 1984, n. 853, convertito con nella legge 17 febbraio 1985, n. 17, e condannando conseguentemente l’Amministrazione delle Finanze al relativo pagamento, maggiorato di interessi legali e rivalutazione monetaria, trattandosi di credito di lavoro.
Avverso tale statuizione ha proposto appello il Ministero dell’Economia e delle Finanze con atto notificato il 16 marzo 2004, sostenendo che il predetto compenso sarebbe stato trasformato, per effetto degli articoli 34 e 43 del C.C.N.L. del Comparto Ministeri del 16 maggio 1995, in indennità mensile e come tale sarebbe stato effettivamente erogato agli interessati dal 1° gennaio 1995, così che non sussisterebbe il diritto dei ricorrenti ad ottenere l’erogazione del compenso incentivante previsto dall’articolo 4, comma 4, del decreto legge 19 dicembre 1984, n. 853, convertito in legge 17 febbraio 1985, n. 17, relativo all’anno 1994, da corrispondersi nell’anno 1995, come erroneamente ritenuto dai primi giudici.
L’appellata, cui il gravame risulta essere stato ritualmente e tempestivamente notificato, non si è costituita in giudizio.
Con ordinanza n. 1932 del 27 aprile 2004 questa stessa Sezione del Consiglio di Stato ha sospeso l’efficacia della impugnata sentenza.

DIRITTO

I. L’appello è fondato e deve essere accolto.
Come emerge dall’esposizione in fatto, la questione rimessa all’esame della Sezione consiste nello stabilire se relativamente all’anno 1994 spetti al personale dipendente del Ministero delle Finanze il compenso previsto dall’articolo 4, comma 4, del decreto legge 19 dicembre 1984, convertito con modificazioni dalla legge 17 febbraio 1985, n. 17 (c.d. “compenso Vicentini”.
Essa è stata già affrontata ex professo con le decisioni n. 991 del 24 febbraio 2003; 21 8 agosto 2003, n. 4703; 13 ottobre 2003, n. 6142; 4 maggio 2004, n. 2751, dalle cui conclusioni, favorevoli alle tesi prospettate dall’amministrazione statale appellante, non vi è motivo per discostarsi.
In particolare, è stato osservato che:
A) nel pieno rispetto delle disposizioni contenute nell’articolo 72 del D.Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, l’articolo 34 del C.C.N.L. del Comparto Ministeri del 16 maggio 1995 (rubricato “Disciplina della retribuzione accessoria”) ha:
– 1) disposto, al primo comma, la conservazione dei trattamenti economici in atto presso le singole amministrazioni, secondo la specifica disciplina legislativa, contrattuale ed amministrativa in vigore, in base alle modalità determinate dal successivo secondo comma;

– 2) rimesso, ai sensi del secondo comma, alle parti contraenti la definizione nell’allegato B delle voci e delle quote di retribuzione accessoria utili ai fini dei diversi istituti contrattuali, nonché l’ulteriore indicazione, per le singole, distinte amministrazioni: a) delle tabelle di retribuzione accessoria distinte per livello, comprendenti le quote di retribuzione accessoria aventi carattere di generalità e di continuità in base alla specifica disciplina legislativa, contrattuale ed amministrativa in vigore, anche ai sensi dell’articolo 72, 3° comma, del D. Lgs. n. 29/1993, rilevati sulla base del bilancio consuntivo; b) delle residue quote di retribuzione accessoria non aventi carattere di generalità e continuità, che concorreranno ad alimentare il fondo per la produttività collettiva, di cui al successivo art. 36, nell’amministrazione di appartenenza;

– 3) stabilito, al terzo comma, che gli importi, di cui alla lettera a) del precedente comma 2, sono corrisposti a decorrere dal 1° gennaio 1995, obbligando le amministrazione ad effettuare i conseguenti conguagli delle somme già corrisposte in base alle disposizioni di cui al ricordato articolo 72, 3° comma, del D. lgs. n. 29 del 1993:

B) l’articolo 43 del citato C.C.N.L. del Comparto Ministeri del 16 maggio 1995 ha espressamente previsto la disapplicazione dalla data di stipulazione del contratto di alcune disposizioni, tra cui è compreso lettera s), con riferimento all’articolo 34 (Disciplina della retribuzione accessoria) proprio l’articolo 4, comma 4, del decreto legge n. 853 del 1984, convertito nella legge n. 17 del 1985;

C) dal coacervo delle indicate disposizioni contrattuali emerge che il compenso previsto dal più volte citato articolo 4, comma 4, del decreto legge 19 dicembre 1984, n. 853, convertito dalla legge 17 febbraio 1985, n. 17, per promuovere una maggiore laboriosità del personale nella lotta all’evasione fiscale ed erogato annualmente sulla base dei risultati conseguiti nell’anno precedente, è stato trasformato in un retribuzione accessoria liquidata mensilmente, già a decorrere dal 1° gennaio 1995, indipendentemente dai risultati conseguiti nel 1994 nella lotta all’evasione fiscale: a conferma di tale interpretazione deve richiamarsi proprio l’obbligo incombente sull’Amministrazione di effettuare gli eventuali conguagli delle somme già corrisposte, di cui al terzo comma dell’indicato articolo 34 del C.C.N.L.

La pretesa dell’appellata non poteva pertanto trovare accoglimento, in quanto diversamente opinando, si sarebbe verificata un’ingiustificata duplicazione di pagamenti di compensi accessori per lo stesso titolo (in tal senso, si era espressa anche la III^ Sezione di questo stesso Consiglio di Stato col parere n. 381/97 nell’adunanza del 15 aprile 1997).

II. In conclusione l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della impugnata sentenza, deve essere respinto il ricorso proposto in primo grado dalla signora Maddalena Lenzi.
La peculiarità della questione controversa giustifica la compensazione delle spese di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello proposto dal Ministero dell’Economia e delle Finanze avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Toscana, sez. I, n. 946 del 17 marzo 2003, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, respinge il ricorso proposto in primo grado dalla signora Maddalena Lenzi.
Dichiara interamente compensate le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio dell’11 gennaio 2005, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – con la partecipazione dei signori:

SALVATORE PAOLO – Presidente
SCOLA ALDO – Consigliere

POLI VITO – Consigliere

MOLLICA BRUNO – Consigliere

SALTELLI CARLO #NOME?

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 21/2/2005 n.539 proviene da Giustamm.

Pres. Salvatore, est. Saltelli

sussiste la giurisdizione del G.A. sulle controversie in materia di procedure concorsuali per il passaggio dall’area direttiva a quella dirigenziale

Giurisdizione e competenza – Controversie in materia di procedure concorsuali per il passaggio dall’area direttiva a quella dirigenziale – giurisdizione del G.A. – Sussiste

Sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo nelle controversie concernenti una procedura concorsuale per il passaggio dall’area direttiva a quella dirigenziale

sussiste la giurisdizione del G.A. sulle controversie in materia di procedure concorsuali per il passaggio dall’area direttiva a quella dirigenziale

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.540/2005
Reg. Dec.
N. 8542 Reg. Ric.
Anno 2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello iscritto al NRG 8542 dell’anno 2004 proposto da

MANTELLI ROBERTO, rappresentato e difeso dagli avvocati Cristina Bassani e Nicolò Paoletti, con i quali è elettivamente domiciliato in Roma, in via Barnaba Tortolini, n. 35;

contro

MINISTERO DELLE FINANZE, in persona del ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici domicilia ope legis in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

e nei confronti di

STARTARI BENITO E LENTINI GIUSEPPE, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. II, n. 5556 del 24 giugno 2003;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Economia e delle Finanze;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti di causa;
Relatore all’udienza pubblica udienza dell’11 gennaio 2005 il consigliere Carlo Saltelli;

Uditi l’avvocato Paoletti, per l’appellante, e l’avvocato dello Stato, Gentili;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

Il dr. Roberto Mantelli, che, quale funzionario tributario (IX livello) in servizio presso l’Ufficio Distrettuale delle Imposte Dirette di Valenza (Alessandria), aveva partecipato al concorso speciale per titoli di servizio, professionali e di cultura, integrato da colloquio, per il conferimento di novecentonovantanove posti di primo dirigente nel ruolo amministrativo del Ministero delle Finanze, indetto con decreto ministeriale 19 gennaio 1993, avendo ottenuto complessivamente 91,70 punti (56 punti alla prova orale e 35,70 punti per i titoli) ed essendo pertanto stato collocato al posto n. 1085 della graduatoria di merito, in posizione non utile, con ricorso giurisdizionale notificato il 28 aprile 1999 ha chiesto al Tribunale amministrativo regionale del Lazio l’annullamento: a) della graduatoria del predetto concorso, nella parte in cui era stato collocato al posto n. 1085, con punti 91,70, in posizione non utile; b) dei verbali della Commissione e/o della sottocommissione giudicatrice; c) del provvedimento (non noto) di approvazione della graduatoria del concorso; d) dei provvedimenti, ove adottati, di conferimento di incarichi dirigenziali conseguenti agli atti impugnati; e) di ogni altro atto comunque connesso, precedente o successivo, presupposto o consequenziale.
A sostegno dell’impugnativa il ricorrente deduceva un unico articolato motivo di censura, rubricato “Violazione delle norme di bando relative ai criteri di valutazione dei titoli di servizio, professionali e di cultura – Eccesso di potere per istruttoria carente e per travisamento”, lamentando che gli erano stati attribuiti solo 35,70 punti per la valutazione dei titoli posseduti, laddove, ove le norme del bando fossero state correttamente interpretate ed applicate, avrebbe dovuto conseguire 37,70 punti.
L’adito Tribunale, nella resistenza dell’intimata amministrazione statale, con la sentenza n. 5556 del 24 giugno 2003 dichiarava inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, atteso che la controversia in questione non riguardava una procedura concorsuale di assunzione, bensì un concorso riservato al personale già interno, così che lo svolgimento della procedura selettiva costituiva attività di gestione del rapporto di lavoro.
Avverso tale statuizione ha proposto appello l’interessato con atto notificato il 15 settembre 2004 con il quale ha, per un verso, dedotto l’erroneità della declaratoria di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, e, per altro verso, ha riproposto espressamente tutti i motivi di censura sollevati in prime cure.
Si è costituito in giudizio il Ministero dell’Economia e delle Finanze.

D I R I T T O

I. La Sezione è dell’avviso che nel caso di specie sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo, erroneamente negata dalla sentenza di primo grado.

I.1. L’articolo 63 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nel prevedere la devoluzione al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, di tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, ad eccezione dei cc.dd. settori non contrattualizzati e nell’includere in tali controversie quelle concernenti l’assunzione al lavoro, ha confermato la giurisdizione del giudice amministrativo per le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni.

Dopo un primo periodo in cui la giurisprudenza della Corte di Cassazione ha ritenuto, pertanto, riservate al giudice amministrativo solo le controversie concernenti l’assunzione “in senso stretto”, relative, cioè, alla sola costituzione di nuovi rapporti di lavoro, con esclusione quindi dei concorsi interni (Cass. SS.UU. 10 dicembre 2001, n. 15602; 27 febbraio 2002, n. 2954; 12 marzo 2003, n. 3568), si è successivamente fatto strada un più articolato orientamento che, traendo argomento dall’indiscutibile applicabilità dell’articolo 97 della Costituzione anche alle progressioni dei dipendenti verso posizioni di lavoro più elevate (Corte Costituzionale 30 ottobre 1997, n. 320; 30 aprile 1999, n. 151; 17 luglio 2000, n. 296), ha ritenuto sussistere la giurisdizione amministrativa anche in relazione alle procedure selettive dirette a permettere l’accesso del personale già assunto ad una fascia o ad un’area superiore (Cass. SS.UU. 15 ottobre 2003, n. 15403).

Tale indirizzo ha trovato definitiva conferma nella successiva ordinanza della Corte di Cassazione, a Sezioni Unite, n. 10183 del 26 maggio 2004 (pronunciata su di un ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione in relazione ad un processo pendente innanzi al Tribunale amministrativo regionale del Lazio, concernente la legittimità del concorso a 163 posti di dirigente del Ministero delle Finanze, bandito con decreto ministeriale 2 luglio 1997), secondo cui, tra l’altro, sussiste la giurisdizione amministrativa anche “quando si tratti di concorsi per soli interni che comportino passaggio da un’area all’altra, spettando, poi, al giudice di merito la verifica di legittimità delle norme che escludono l’apertura all’esterno”.

I.2. I delineati principi sono pienamente applicabili al caso di specie in cui, come risulta dalla documentazione in atti, la controversia concerne una procedura concorsuale per il passaggio dall’area direttiva a quella dirigenziale con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo (C.d.S., sez. IV, 3 novembre 2004, n. 7107; sez. VI, 7 ottobre 2004, n. 6510).

II. L’appello deve essere pertanto accolto e, per l’effetto, la impugnata sentenza deve essere annullata con rinvio dell’affare al primo giudice, in quanto l’erronea declinatoria di difetto di giurisdizione da parte del tribunale amministrativo regionale concretizza un difetto di procedura che importa l’annullamento della sentenza con rinvio della controversia in primo grado (C.d.S., A.P., 8 novembre 1996, n. 23; C.d.S., sez. IV, 17 giugno 2003, n. 3404; sez. VI, 17 aprile 2003, n. 8143; sez. V, 9 marzo 1995, n. 322; 29 novembre 1994, n. 1426; 10 dicembre 2003, n. 8143).
Il giudice del rinvio provvederà anche in ordine alle spese della presente fase di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quarta), definitivamente pronunciando sull’appello principale proposto dal dott. Roberto Mantelli avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sezione II, n. 5556 del 24 giugno 2003, lo accoglie dichiarando che sulla controversia de qua sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo e, per l’effetto, annulla la sentenza impugnata e rinvia l’affare al primo giudice, che deciderà anche sulle spese della presente fase del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio dell’11 gennaio 2005, con l’intervento dei signori:
SALVATORE PAOLO – Presidente

SCOLA ALDO – Consigliere

POLI VITO – Consigliere

MOLLICA BRUNO – Consigliere

SALTELLI CARLO #NOME?

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
21/02/2005
(art. 55, L. 27.4.1982, 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 21/2/2005 n.540 proviene da Giustamm.

Pres Bruno Amoroso; Est. Italo Franco

spetta il compenso aggiuntivo per i segretari comunali ai quali siano state conferite le funzioni di direttore generale

Dirigenza pubblica – Incarichi dirigenziali – Figura del direttore generale, di cui alla Legge n. 127/1997 – Superfetazione superflua – Lesione del principio di corretta gestione del pubblico denaro.

Dirigenza pubblica – Incarichi dirigenziali – Figura del direttore generale, di cui alla Legge n. 127/1997 – Domanda di accertamento al compenso aggiuntivo per i segretari comunali ai quali siano state conferite le funzioni di direttore generale – Deve trovare accoglimento.

La figura di nuovo conio del direttore generale, introdotta nell’ordinamento degli enti locali dalla legge n. 127/97, segnatamente con riguardo ai piccoli comuni, appare come una superfetazione superflua. L’avere scorporato delle funzioni che indubbiamente in precedenza appartenevano al segretario comunale quale capo del corpo burocratico del comune per farne oggetto di un nuovo centro di imputazione e, in mancanza di nomina, prevederne l’attribuzione di nuovo ad esso segretario, retribuendole a parte, pare un non senso lesivo del principio di corretta gestione del pubblico denaro, specialmente nei comuni piccoli e piccolissimi, dove certamente l’articolazione di uffici e competenze è molto diversa in rapporto a comuni medi e medio- grandi.

La domanda di accertamento del diritto a un compenso aggiuntivo a favore di quei segretari comunali cui siano state conferite le funzioni di direttore generale deve trovare accoglimento. Già la questione della spettanza di tale compenso aggiuntivo, rispetto a quelli ordinariamente connessi alla qualifica rivestita, è da considerarsi pacifica alla stregua dei principi (specialmente con riguardo al precetto contenuto nell’art. 36 Cost.), ma a ciò induce anche l’art. 44 del CCNL di categoria, il quale prevede, con riguardo all’ipotesi in discussione, la corresponsione di una “specifica indennità, la cui misura è determinata dall’ente nell’ambito delle risorse disponibili e nel rispetto della propria capacità di spesa”.
Pertanto, sicuramente compete al ricorrente, alla stregua della disposizione ex CCNL richiamata, un compenso specifico per le funzioni in questione, svolte in aggiunta rispetto ai compiti inerenti alla qualifica rivestita (segretario comunale).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
prima sezione

con l’intervento dei magistrati
Bruno Amoroso #NOME?
Italo Franco – Consigliere, rel. ed est.
Rita De Piero #NOME?

SENTENZA

sui ricorsi n. 2650/2000 e n. 2676/2000, proposti da
Bortolini Giuseppe, rappresentato e difeso dagli avv. Maria Luisa Miazzi e Maria Enrica De Salvo, con domicilio presso l’avv. Antonio Rabesco in Venezia- Mestre, via Einaudi n. 42, come da come da procura a.l. a margine del ricorso

contro

– (quanto al ricorso n. 2650/2000) il Comune di Altivole, in persona del Sindaco pro- tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Alberto Steccanella e Giorgio Pinello, come da delibera di autorizzazione a resistere della G.M. n. 140 del 23.9.2000
– (quanto al ricorso n. 2676/2000) il Comune di Cison di Valmarino in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Maurizio Zanchettin, con domicilio eletto presso l’avv. Giorgio Pinello in Venezia- Mestre, via Einaudi n. 42, c

per l’accertamento del diritto al compenso per l’attività di direttore generale.
Visti i ricorsi, notificati entrambi l’8.9.2000 e depositati presso la segreteria entrambi il 15.9.2000, con i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio dei comuni di Altivole e di Cison di Valmarino;
viste le memorie prodotte dalle arti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti tutti delle cause;
uditi, alla pubblica udienza del 20 gennaio 2005, relatore il Consigliere Italo Franco, l’avv. Bovo in sostituzione dell’avv. Miazzi per il ricorrente, e l’avv. Pinello per le P.A. resistenti.
Ritenuto in fatto e considerato e in diritto quanto segue:

FATTO

Al dr. Bortolini, quale segretario del comune di Altivole in convenzione con il comune di Cison di Valmarino (comuni con popolazione inferiore a 15.000 abitanti), con decreto del 23.6.97 vennero conferite dal Sindaco di Altivole le funzioni di direttore generale, ai sensi dell’art. 51, comma 2, lettere a)-e) della L. n. 142/90, nel testo sostituito dall’art. 6 della L. n. 127/97 (ora confluito nell’art. 108, comma 4° del D.Lgs. 18.8.2000 n. 267), oltre alle funzioni di competenza dei dirigenti (cfr., ora, art. 107, co. 3° del D.Lgs. n. 267/2000) a decorrere dal 19.5.97. Dette funzioni vennero svolte fino al 31.5.98.
Con lettera del 22.8.2000 il Comune di Altivole, in risposta alla richiesta dell’interessato di liquidazione delle relative spettanze, comunicava di non ritenere ravvisabili, al momento, i presupposti per tale liquidazione, soggiungendo che la stessa, eventualmente, sarebbe stata presa in considerazione dopo la sottoscrizione del CCNL dei segretari comunali e provinciali.
Con il ricorso rubricato al n. 2650/2000 l’interessato agisce in accertamento del diritto al corrispettivo di tali funzioni. A tal fine egli espone che l’art. 6 della L. n. 127/97 –che ha introdotto nell’ordinamento la figura del direttore generale- consentiva ai Comuni con meno di 15.000 abitanti, previa convenzione con altri comuni le cui popolazioni sommate non eccedessero i 15.000 abitanti, di nominare detto direttore generale e, in mancanza di convenzione, di conferire il relativo incarico al segretario comunale il quale, può, dunque, in simili ipotesi (verificatesi presso molti comuni), rivestire anche il ruolo di direttore generale.
Nulla la legge dice in merito al trattamento economico in caso di contestuale svolgimento di tali funzioni, ma è indubbio che la materia rientri ora nel contratto collettivo, all’epoca ancora in fase di discussione, senza, peraltro che ciò possa costituire elemento ostativo, stante il principio di onerosità delle prestazioni lavorative. E’ pacifico, inoltre, che si tratta di funzioni aggiuntive a quelle di segretario comunale, tanto che le stesse direttive ministeriali (C.M. 24.9.99 n. 3) prevedevano un compenso aggiuntivo in ipotesi di cumulo delle funzioni in questione, da determinare, in attesa della disciplina da parte del CCNL, dai comuni in osservanza dell’art. 36 Cost. (In caso contrario si verrebbe a configurare un indebito arricchimento per l’ente). Analogo discorso deve farsi –soggiunge il ricorrente- per i compiti di spettanza dirigenziale, ugualmente conferitigli dal sindaco.
Indicati i parametri utilizzabili per la quantificazione, il ricorrente formula la domanda –oltre che di accertamento del diritto- di condanna al pagamento di £ 31.000.000 annui (25.000.000. più 6.000.000), in conformità a quanto disposto dal Comune di Cison di V. a favore del segretario comunale che gli è subentrato, ovvero la diversa misura ritenuta di giustizia, anche in via equitativa, oltre ad interessi legali e rivalutazione monetaria.
Con successiva memoria parte ricorrente informa che il sopravenuto CCNL 1998-2001, all’art. 44, dispone che sia dovuta una specifica indennità ai segretari comunali designati direttori generali, da determinare da parte degli enti nell’ambito delle proprie disponibilità, donde la necessità d considerare la rilevanza delle funzioni affidate. Soggiunge il ricorrente che il Comune di Pieve di Soligo, definendo in via transattiva la questione, ha riconosciuto al ricorrente (in relazione al periodo dall’1.6.98 fino al 13.6.99) un’indennità pari a complessive £ 40.800.000, parametro utilizzabile nel caso di specie, e che lo stesso comune di Altivole ha accantonato, il relazione al contenzioso che ne occupa, la somma di € 21.174,73, concludendo per la condanna del comune convenuto al pagamento di quest’ultima somma (= £ 41.000.000 annui) o la diversa somma ritenuta di giustizia, anche in via equitativa.
Si è costituito il comune di Altivole instando per il rigetto del gravame ed eccependo, con successiva memoria: la mancanza di un contratto, donde l’inapplicabilità degli art. 2126 c.c. e 36 Cost., ed anche dell’art. 2041 c.c. per non avere dimostrato il depauperamento, oltre a mancata prova di avere svolto le funzioni aggiuntive di direttore generale e quelle dirigenziali. Eccessivo, comunque, sarebbe il quantum preteso, posto che il comune di Cison di V. ha riconosciuto al suo successore un’indennità pari a € 877,98 mensili (pari a € 10.535,76 annui).
Con ricorso rubricato al n. 2676/2004 il medesimo ricorrente agisce in accertamento, altresì, nei confronti del Comune di Cison di Valmarino, convenzionato con il primo (come si è visto), formulando le stesse pretese, in relazione allo stesso periodo, essendogli state conferite dal Sindaco le funzioni di direttore generale e quelle dirigenziali con atto del 20.5.97.
Con successiva memoria egli, sull’assunto di avere erroneamente, nel ricorso introduttivo, indicato il periodo, estende la domanda anche a quello successivo, fino 12.10.99, data di cessazione delle sue funzioni (intanto il Comune si era convenzionato con il Comune di Pieve di Soligo), soggiungendo che il Comune di Cison ha riconosciuto al segretario comunale subentrante, con decreto del 28.10.99, un compenso mensile aggiuntivo di £ 1.700.000.
Anche qui il comune insta per il rigetto del ricorso, con successiva memoria eccependo inapplicabilità dell’art. 36 Cost., mancanza di prova che le funzioni in discussione siano state effettivamente svolte, tanto che non risulta alcun atto firmato quale direttore generale –figura criticabile e tuttora sfumata nella contrattazione-, con richiamo alla necessità di evitare sprechi del pubblico denaro.
All’udienza i difensori comparsi hanno svolto la discussione, nel corso della quale il patrono del Comune di Cison ha eccepito il difetto di giurisdizione del G.A. Indi le cause sono state introitate per la decisione.

DIRITTO

1- Preliminarmente il Collegio dispone la riunione dei giudizi, data la loro palese connessione, soggettiva e oggettiva.

2- Prima di passare ad esaminare il merito della controversia occorre dedicare qualche considerazione all’eccezione, di carattere pregiudiziale, di difetto di giurisdizione, formulata nel corso della discussione dal difensore della P.A. resistente nel giudizio relativo al ricorso n. 2676/2000.
L’eccezione è destituita di fondamento. Ed invero, l’art. 69 comma 7 del D.Lgs. 30.3.2001 n. 165 devolve la giurisdizione sulle controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze della P.A. (di cui al precedente art. 63) al G.O. quando le stesse riguardino rapporti successivi al 30 giugno 1998. Le controversie concernenti periodi anteriori a tale data rimangono attribuite al G.A. se proposte entro il 15 settembre 2000. Orbene, nel caso di specie entrambe le liti riguardano il periodo che va dal 19 maggio 1997 al 31 maggio 1998 (salvo, in relazione al solo ricorso n. 2676/2000, l’ulteriore periodo fino al 12.12.99, di cui si dirà più avanti), ed entrambi i ricorsi sono stati notificati il 6 settembre 2000, vale a dire entro la data indicata dalla norma citata. Dunque, la giurisdizione appartiene al giudice amministrativo.

3- Si può, ora, passare ad esaminare nel merito le controversie all’esame.
Gli elementi di stretto diritto da tenere presenti ai fini della risoluzione delle stesse sono, in verità, chiari, cosicché fuori dubbio appare l’esistenza del diritto controverso nell’an (salvo quanto si dirà a proposito del periodo ulteriore, cui retro si accennava), nonostante le perplessità sulla nuova figura del direttore generale, con quel che segue in termini anche di compensi aggiuntivi, non a sproposito affacciate dalla difesa della P.A. resistente nel ricorso n. 2676/2000. Occorrono, invece, precisazione in ordine al quantum.
Quanto alle perplessità cui si accennava, queste spiccano specialmente secondo il senso comune, dal momento che le funzioni e i compiti propri del direttore generale, figura di nuovo conio introdotta nell’ordinamento degli enti locali dalla legge n. 127/97, segnatamente con riguardo ai piccoli comuni appare come una superfetazione superflua. L’avere, insomma, scorporato dalle funzioni che indubbiamente in precedenza appartenevano al segretario comunale quale capo del corpo burocratico del comune per farne oggetto di un nuovo centro di imputazione e, in mancanza di nomina, prevederne l’attribuzione di nuovo ad esso segretario, retribuendole a parte, pare davvero un non senso, per di più lesivo del principio di corretta gestione del pubblico denaro, specialmente, si ripete, nei comuni piccoli e piccolissimi, dove certamente l’articolazione di uffici e competenze è molto diversa in rapporto a comuni medi e medio- grandi.
Tuttavia, tornando alla domanda di accertamento del diritto a un compenso aggiuntivo a favore di quei segretari comunali cui, pure nei comuni convenzionati a tal fine (come accade nel caso di specie) siano state conferite le funzioni di direttore generale, deve dirsi che, se già la questione della spettanza di tale compenso aggiuntivo rispetto a quelli ordinariamente connessi alla qualifica rivestita era da considerarsi pacifica alla stregua dei principi (specialmente con riguardo al precetto contenuto nell’art. 36 Cost.), nella fattispecie vi sono dati normativi inequivocabili, tanto che sembra strano che le parti in causa non siano addivenute ad accordo transattivo o conciliazione, come pure è avvenuto in casi analoghi, concernenti per di più lo stesso soggetto qui ricorrente.
Quanto alle disposizioni para-normative -pur tralasciando l’indicazione contenuta nella C.M. citata nella narrativa in fatto (nella quale si diceva che, in attesa dei definizione nel CCNL, occorre prevedere un compenso aggiuntivo, alla stregua dell’art. 36 Cost., da determinare in via provvisoria dai comuni, autonomamente)-, l’art. 44 del CCNL di categoria sopravvenuto nelle more del giudizio (sottoscritto il 16.5.2001) prevede, con riguardo all’ipotesi in discussione, la corresponsione di una “specifica indennità, la cui misura è determinata dall’ente nell’ambito delle risorse disponibili e nel rispetto della propria capacità di spesa”.
Pertanto, sicuramente compete al ricorrente, alla stregua della disposizione ex CCNL richiamata, un compenso specifico per le funzioni in questione, svolte in aggiunta rispetto ai compiti inerenti alla qualifica rivestita (segretario comunale). Fuori discussione è, inoltre, che le funzioni di direttore generale siano state conferite con appositi provvedimenti. Dunque va riconosciuto al ricorrente, con riferimento al periodo dal 19.5.97 al 31.5.98, il diritto al compenso menzionato, che va posto a carico di entrambi i comuni qui resistenti, avendo ciascuno di essi conferito al medesimo detti compiti. Dubbi, invece, residuano per quanto concerne la rivendicazione di un compenso aggiuntivo (in verità di ammontare sensibilmente inferiore) inerente alle funzioni dirigenziali contestualmente conferite dal Sindaco di entrambi i comuni (presidenza di commissioni di gara e di concorso, stipulazione di contratti, ecc.), sembrando trattarsi di compiti naturaliter inerenti alla figura del dirigente, quale deve ritenersi indubbiamente il direttore generale.
Alla stregua di siffatte considerazioni, ritiene il Collegio che il riconoscimento del diritto al compenso aggiuntivo per lo svolgimento dei compiti di competenza del direttore generale possa ritenersi comprensivo anche delle funzioni dirigenziali in questione. In ogni caso non può riconoscersi tale diritto in relazione a periodi successivi al 31.5.98 (per essere in tali termini formulata la domanda originaria, in entrambi i ricorsi), poiché tale ulteriore pretesa costituisce un inammissibile ampliamento del petitum in corso di causa, per di più senza istituire il contraddittorio al riguardo con le P.A. resistenti.
Per quanto concerne la misura di detto compenso aggiuntivo, il Collegio –in considerazione dell’entità originaria della pretesa, e altresì del suo potere di liquidazione anche in via equitativa, in conformità, del resto, alle precisazioni della domanda formulata in tal senso dal ricorrente- ritiene di prendere a riferimento, secondo le indicazioni delle parti, l’importo fissato dal Comune di Cison di Valmarino il quale, a favore del nuovo segretario comunale, ha liquidato, per le funzioni aggiuntive di direttore generale, l’importo di € 877,98 mensili lordi.
Di conseguenza, accertato il diritto al compenso aggiuntivo di cui è causa, ciascuno dei comuni resistenti è condannato a corrispondere al ricorrente il relativo importo in relazione al periodo dal 19 maggio 1997 al 31 maggio 1998, nella misura appena indicata (€ 877,98 mensili lordi).
Data la natura retributiva di detto compenso, sul totale spettante al ricorrente vanno liquidati gli interessi al tasso legale (variato nel tempo) oltre alla rivalutazione monetaria calcolata sulla medesima base secondo l’indice ISTAT del costo della vita, ai sensi dell’art. 429 c.p.c. e 150 disp. att. c.p.c. , a decorrere dalle scadenze mensili fino al giorno del pagamento.
Conclusivamente, per le considerazioni su esposte, i ricorsi si manifestano fondati e vanno accolti nei limiti di cui in motivazione. Per l’effetto, ciascuna delle P.A. resistenti è condannata a pagare al ricorrente il compenso aggiuntivo con le maggiorazioni di legge, secondo quanto retro specificato.
Sussistono motivi per compensare integralmente fra le parti le spese ed onorari di giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Sezione prima, definitivamente pronunziando sui ricorsi in epigrafe, respinta ogni contraria domanda ed eccezione, preliminarmente li riunisce; indi li accoglie entrambi, nei limiti di cui in motivazione. Per l’effetto, accerta il diritto del ricorrente alla liquidazione del compenso di cui è causa, entro i limiti specificati in motivazione; condanna le P.A. resistenti al pagamento di detto compenso nella misura pure ivi indicata, con rivalutazione monetaria e interessi legali, come da motivazione.
Compensa integralmente fra le parti le spese e onorari di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, in camera di consiglio, addì 20 gennaio 2005.

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 21/2/2005 n.726 proviene da Giustamm.

Pres. Gomez de Ayala – Est. Vigotti

sulla giurisdizione del G.O. sulle controversie concernenti il subentro automatico del coniuge nella titolarità del contratto di locazione dell’alloggio di edilizia residenziale pubblica

Giurisdizione e competenza – Edilizia residenziale pubblica – Assegnazione dell’alloggio al coniuge in sede di separazione – Perdita delle condizioni di assegnazione da parte dell’originario assegnatario – Diritto al subentro automatico del coniuge separato – Sussistenza – Giurisdizione del G.O.

Spetta al Giudice Ordinario conoscere la controversia in ordine alla sussistenza del diritto del coniuge assegnatario di alloggio di edilizia residenziale pubblica al subentro automatico nella titolarità del contratto di locazione in caso di perdita da parte dell’assegnatario originario delle condizioni richieste ex lege per l’assegnazione.

sulla giurisdizione del G.O. sulle controversie concernenti il subentro automatico del coniuge nella titolarità del contratto di locazione dell’alloggio di edilizia residenziale pubblica

– OMISSIS –

Visto l’art. 26 u.c. legge n. 1034 del 1971, come sostituito dall’art. 9 legge n. 205 del 2000, e ritenuto di farne applicazione, dal momento che la controversia, proposta dalla ricorrente De Blasiis Gina, coniuge separata dall’assegnatario dell’alloggio, propone una questione di diritto soggettivo (demandata alla cognizione del Giudice ordinario), che concerne il diritto della moglie, alla quale l’alloggio era stato assegnato in sede di separazione consensuale, a subentrare automaticamente al marito nella titolarità dell’alloggio medesimo, con conseguente irrilevanza della perdita, da parte di costui, delle condizioni soggettive per l’assegnazione;
Rilevato che, pertanto, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile, per carenza di giurisdizione del Giudice adito, mentre le spese di lite possono essere compensate tra le parti.

– OMISSIS –

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 21/2/2005 n.336 proviene da Giustamm.

Pres. Gomez de Ayala – Est. Goso
Cementi Victoria S.p.A. (avv. Cappa, Maglietta, Di Maio) c. Comune di Ozzano (avv. Monti, Razeto, Greppi)

cave: il Comune ai sensi della L. Reg. Piemonte n° 69/78 può esprimere diniego alla coltivazione anche in presenza di pareri settoriali favorevoli

Autorizzazioni e concessioni – Cave – L. Regione Piemonte 22 novembre 1978 n° 69 – Coltivazione – Competenza – Comune – Pareri settoriali – Funzione – Conseguenze.

La competenza a provvedere alla richiesta di autorizzazione alla coltivazione di cave spetta al Comune mentre i pareri settoriali fungono da supporto alla decisione del Comune con la conseguenza che quest’ultimo può esprimere il proprio diniego considerando l’interesse generale della comunità di riferimento anche in presenza di pareri settoriali favorevoli

cave: il Comune ai sensi della L. Reg. Piemonte n° 69/78 può esprimere diniego alla coltivazione anche in presenza di pareri settoriali favorevoli

– OMISSIS –

Ritenuto e considerato quanto segue:

FATTO

La società Cementi Victoria espone di aver chiesto al comune di Ozzano autorizzazione per la coltivazione di cava su un proprio terreno. Il comune ha inoltrato la domanda alla regione Piemonte per il parere della commissione tecnico consultiva prevista dagli artt. 5 e 6 legge reg. n. 69 del 1987. A seguito del parere favorevole del servizio geologico regionale e del corpo forestale dello Stato, espresso ai sensi della legge n. 45 del 1989, e di autorizzazione regionale ai sensi della legge n. 431 del 1985, la commissione cave si è espressa in senso favorevole in data 12.7.1996. Il successivo 8.5.1998 la regione ha confermato il proprio parere favorevole, già formulato il 14.11.1997, sul quale il comune aveva richiesto ulteriori approfondimenti.
Il consiglio comunale ha tuttavia negato l’autorizzazione, con deliberazione impugnata per i seguenti motivi:

1) Violazione artt. 7 e 13 legge reg. n. 69 del 1978, che precisa gli elementi di giudizio utilizzabili dall’amministrazione comunale per provvedere in ordine alla domanda di autorizzazione: la domanda della ricorrente indicava l’indispensabilità della coltivazione al fine dello svolgimento dell’attività produttiva, mentre i pareri acquisiti dimostrano il rispetto per l’ambiente ed il paesaggio. Quanto sottolineato dal provvedimento impugnato avrebbe potuto costituire proposta di miglioramento, mentre il diniego si fonda su motivazioni generiche. Il comune avrebbe dovuto attenersi ai criteri indicati dall’art. 7 legge cit., contestando con adeguato supporto tecnico il progetto sotto gli aspetti già esaminati favorevolmente nel corso dell’istruttoria esperita.

2) Difetto di motivazione in ordine alla prevalenza degli interessi sottesi alle addotte “scelte primarie”, a fronte di altri interessi parimenti generali, quali quelli inerenti allo sviluppo della produzione ed al mantenimento dell’occupazione.
La ricorrente concludeva per l’accoglimento del ricorso, contrastata dall’amministrazione intimata, costituitasi in giudizio.
Chiamato all’odierna udienza, il ricorso è passato in decisione.

Il ricorso, proposto per contestare la legittimità del diniego di autorizzazione alla coltivazione di cava, non è fondato.
Va premesso che la competenza a provvedere in merito alla richiesta di autorizzazione appartiene all’amministrazione comunale, e, come sottolinea la difesa resistente, non può pertanto essere ridotta a mera presa d’atto di pareri rilasciati da altri organismi, soprattutto tenendo conto che questi attengono ad aspetti e sfere di competenza settoriali, mentre all’amministrazione comunale spetta la valutazione finale, alla luce dell’interesse generale della comunità di riferimento.
Quali siano i criteri ai quali deve essere ispirata la valutazione generale da parte dell’amministrazione comunale è specificato dall’art. 7 della legge regionale n. 69 del 1978, essi consistono nella valutazione, tra l’altro, della rilevanza del materiale da estrarre per l’economia regionale, della tutela della salubrità della zona circostante, dell’ambiente e del paesaggio, di altri preminenti interessi generali.
Il provvedimento impugnato motiva il diniego alla luce della vocazione fortemente agricola dell’area interessata dal progetto, che il PRG individua tra le “principali aree verdi da tutelare e conservare”; della politica generale di riqualificazione del territorio e di promozione turistica, perseguita attraverso concrete iniziative; della modestia quantitativa del materiale da estrarre in rapporto ai disagi in ordine alla viabilità locale ed all’impatto ambientale. Tutte tali considerazioni rientrano nell’ambito di quelle che la norma citata demanda alla competenza del comune, in sede di valutazione della autorizzabilità della cava e, come tali, non possono essere considerate superflue alla luce dei pareri settoriali già rilasciati in senso favorevole, sia per la specificità di questi ultimi, sia perché, come detto, essi fungono da supporto ad una decisione che appartiene, all’amministrazione comunale e che, nella specie, appare condotta alla stregua del parametro normativo di riferimento, e congruamente motivata.
Il ricorso è conclusivamente infondato, e deve essere respinto.
Le spese di lite possono, tuttavia, essere compensate tra le parti.

– OMISSIS-

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 21/2/2005 n.337 proviene da Giustamm.

Pres. Onorato, Est. Guarracino
Palmisano Antonietta (avv. Enrico Soprano) c Consiglio Nazionale delle ricerche (Avvocatura dello Stato)

sull’insussistenza del diritto dei vincitori di concorso per l’attribuzione degli assegni di formazione ex lege 285/77 assunti in ruolo a seguito di giudizio di idoneità ex lege 14/89 ad ottenere le differenze retributive tra il periodo pre-ruolo e quello successivo all’immissione in ruolo

Pubblico impiego – Vincitori di concorso per l’attribuzione di assegni di formazione ex lege 285/77 – Successiva assunzione di ruolo nei ranghi della P.A. a seguito di giudizio di idoneità ex lege 14/89 – Diritto ad ottenere le differenze retributive tra il periodo pre–ruolo e quello successivo all’immissione in ruolo – Non sussiste – Ragioni.

Per i soggetti che soggetti che hanno goduto di assegni di formazione professionale ex lege 285/77 e sono poi transitati nei ruoli dell’Amministrazione a seguito del giudizio di idoneità di cui alla legge n. 14/89, né la legge speciale né la normativa generale del pubblico impiego contengono una norma od un principio che consenta il riconoscimento delle differenze retributive tra il periodo di pre-ruolo e quello successivo all’immissione in ruolo, ovvero rispetto al trattamento economico per i dipendenti dello Stato addetti alle stesse o ad analoghe mansioni, dal momento che lo schema causale del contratto di formazione lavoro consiste nella somministrazione di una somma di danaro a soggetti aventi i requisiti richiesti al fine di consentire loro una certa tranquillità economica nel periodo di apprendimento presso le strutture idonee, senza che sia dato rinvenire in tale tipo di contratto alcuna corrispettività tra la somma erogata e l’attività svolta, essendo l’intero rapporto teso unicamente a favorire il tranquillo apprendimento delle tecniche professionali.

sull’insussistenza del diritto dei vincitori di concorso per l’attribuzione degli assegni di formazione ex lege 285/77 assunti in ruolo a seguito di giudizio di idoneità ex lege 14/89 ad ottenere le differenze retributive tra il periodo pre–ruolo e quello successivo all’immissione in ruolo

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
sezione II

composto dai signori magistrati: Antonio Onorato Presidente; Anna Pappalardo Consigliere; Francesco Guarracino Referendario rel.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 7175/00, proposto da
PALMISANO Antonietta, rappresentata e difesa dall’avv. Enrico Soprano, presso il cui quale elettivamente domicilia in Napoli, Via G. Melisurgo n. 4

CONTRO

il Consiglio Nazionale delle Ricerche, in persona del presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso i cui uffici domicilia ex lege in Napoli, via A. Diaz n. 11;

per l’accertamento
– del diritto della ricorrente alla equiparazione del trattamento economico dalla stessa percepito dal C.N.R. a quello dei dipendenti dello Stato addetti alle stesse o analoghe mansioni ex art. 26 L. 285/77, con decorrenza dal 1.1.82 al momento della sua immissione in ruolo;

– del diritto alla liquidazione, in favore della ricorrente medesima, delle differenze retributive e di ogni altro emolumento dovuto, quale differenza tra le retribuzioni percepite dal C.N.R. e quelle spettanti ai dipendenti statali svolgenti le stesse o analoghe, calcolate a far data dall’1.11.82, con regolarizzazione della posizione previdenziale ed assistenziale, mediante il versamento dei contributi per l’intero periodo pre-ruolo ed il riconoscimento dei relativi diritti;

– del diritto alla correpsonsione degli interessi legali e della svalutazione monetaria sulle somme suddette, calcolati dalla data di maturazione dei singoli crediti al soddisfo;

e per la condanna
del C.N.R. alla liquidazione delle spettanti differenze retributive e alla corresponsione sulle stesse degli interessi legali e della svalutazione monetaria e alla regolarizzazione della posizione previdenziale e assistenziale.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti l’atto di costituzione dell’Amministrazione intimata;
Vista l’ordinanza collegiale del 25.9.2000, n. 28;
Vista la memoria depositata dal ricorrente a sostegno delle proprie ragioni;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il referendario avv. Francesco Guarracino;
Uditi alla pubblica udienza del 3 febbraio 2005 i difensori delle parti, come da verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 14 luglio 2000 e depositato il successivo 28 luglio, la dott.ssa Antonietta Palmisano, la quale, vincitrice di un concorso pubblico indetto dal Consiglio Nazionale delle Ricerche per l’attribuzione di assegni di formazione ex art. 26 della legge n. 285/77 della durata di tre anni, aveva usufruito dell’assegno di formazione professionale presso l’Istituto di Chimica Organica e Biologica dell’Università di Napoli nel periodo 1.11.82 – 1.1.1989 (data in cui rinunciava al relativo godimento), venendo poi, a seguito del superamento delle prove di idoneità ex lege 14/89, immessa in ruolo nella qualifica corrispondente alle mansioni svolte, con decorrenza dal 1990, ha agito in giudizio per il riconoscimento del diritto all’attribuzione, in relazione al periodo pre-ruolo, di un trattamento economico non inferiore a quello base minimo previsto per i dipendenti dello Stato addetti alla stessa o ad analoghe mansioni, maggiorato degli interessi e della rivalutazione monetaria, nonché al trattamento assistenziale e previdenziale del personale non di ruolo dello Stato o, in subordine, a quello di diritto comune.
L’Amministrazione intimata si è costituita in giudizio per resistere al ricorso; essa ha altresì proposto ricorso per regolamento di competenza.
L’istanza di regolamento di competenza è stata respinta, siccome manifestamente infondata, con ordinanza del 25 settembre 2000, n. 28.
In vista dell’udienza di discussione il ricorrente ha depositato una memoria difensiva per insistere per l’accoglimento del ricorso.
All’udienza del 3 febbraio 2005 il ricorso è stato posto in decisione.

DIRITTO

Risulta documentalmente comprovato in atti che la ricorrente è stata vincitrice del concorso pubblico indetto con bando n. 350.0.2 del 23.12.1980 del C.N.R. per l’attribuzione di n. 640 assegni di formazione professionale della durata di 36 mesi, che la stessa ha usufruito dell’assegno di formazione professionale dal 1.11.1982 al 1.1.1989 (data in cui ha rinunciato al godimento dell’assegno) presso l’Istituto di Chimica Organica e Biologica dell’Università di Napoli e che, infine, è stata assunta dall’Amministrazione a seguito dell’idoneità conseguita agli esami indetti in applicazione della legge 18 gennaio 1989, n. 14.
In relazione alla posizione giuridica dei soggetti che hanno goduto di assegni di formazione professionale ex lege 285/77 e sono poi transitati nei ruoli dell’Amministrazione a seguito del giudizio di idoneità di cui alla legge n. 14/89, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, n. 1 del 7 febbraio 1991, ha ravvisato la sussistenza di tre distinti rapporti, ciascuno caratterizzato da una propria causa e disciplina, configurandosi l’esistenza: a) di un primo rapporto, sorretto da un contratto di formazione lavoro, prorogato e protrattosi fino all’esame di idoneità, disciplinato dalla legge n. 285/77 e non assimilabile “al trattamento giuridico assistenziale e previdenziale dei dipendenti non di ruolo dello stato”; b) di un successivo rapporto non di ruolo a tempo indeterminato, che origina dal superamento dei giudizi di idoneità ed è segnato dalla successiva iscrizione in apposite graduatorie; c) di un terzo rapporto che scaturisce dall’immissione in ruolo, configurabile in termini di pubblico impiego.
Nel caso in esame, la posizione di parte ricorrente è particolarmente caratterizzata dalla circostanza per la quale all’attribuzione dell’assegno è seguita la proroga e poi l’immissione in ruolo, senza l’instaurazione del rapporto mediano, nei sensi descritti dalla decisione dell’Adunanza Plenaria, collegato al superamento dell’esame di idoneità e successiva iscrizione in apposita graduatoria.
Rispetto a tale periodo né la legge speciale né la normativa generale del pubblico impiego contengono una norma od un principio che consenta il riconoscimento delle differenze retributive tra il periodo di pre-ruolo e quello successivo all’immissione in ruolo, ovvero rispetto al trattamento economico per i dipendenti dello Stato addetti alle stesse o ad analoghe mansioni.
Infatti, lo schema causale del contratto di formazione lavoro consiste nella somministrazione di una somma di danaro a soggetti aventi i requisiti richiesti al fine di consentire loro una certa tranquillità economica nel periodo di apprendimento presso le strutture idonee, senza che sia dato rinvenire in tale tipo di contratto alcuna corrispettività tra la somma erogata e l’attività svolta, essendo l’intero rapporto teso unicamente a favorire il tranquillo apprendimento delle tecniche professionali (C.d.S., sez. VI, 15 dicembre 2003, n. 8231).
Parte ricorrente invoca il principio di cui all’ultimo comma dell’art. 26 della stessa legge 285/77, richiamando in proposito un precedente di questa Sezione (TAR Campania Napoli, sez. II, 22.11.2002, n. 7343), che tuttavia muove da un’inesatta ricostruzione del quadro normativo.
Ed invero, non può difatti farsi applicazione del principio contenuto nel testo dell’ultimo comma dell’art. 26 della stessa legge 285/77, in base al quale “la retribuzione delle prestazioni deve in ogni caso essere determinata in misura corrispondente al trattamento economico base minimo per i dipendenti dello Stato addetti alle stesse o ad analoghe mansioni per cui è stipulato il contratto, ridotta in proporzione dell’orario di servizio prestato”, per il semplice fatto che tale disposizione è stata abrogata e sostituita, con due commi affatto diversi, dall’art. 20 del d.l. 6 luglio 1978, n. 351, conv. in l. 4 agosto 1978, n. 479, ben prima che fosse emanato il bando di concorso relativo all’assegno di formazione di cui ha usufruito la ricorrente.
Il ricorso, pertanto, va rigettato.
Sussistono tuttavia giusti motivi per la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrazione per la Campania, Seconda Sezione di Napoli, respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 3 febbraio 2005.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 21/2/2005 n.1137 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone, est. Maruotti

Processo amministrativo – Giudizio d’ottemperanza – Presupposti – Natura giuridica del soggetto chiamato ad eseguire il giudicato – Fattispecie – Rimessione all’Adunanza Plenaria

In tema di ottemperanza al giudicato, deve essere rimessa all’Adunanza Plenaria la questione se le parole “autorità amministrativa” (contenute nell’art. 27, n. 4, del testo unico n. 1054 del 1924 e nell’art. 37 L. n. 1034 del 1971) vadano interpretate in base alla normativa che ha devoluto alla giurisdizione amministrativa alcune tipologie di controversie sui ricorsi proposti contro atti di soggetti privati (in tema di servizi pubblici, urbanistica ed edilizia, gli articoli 33 e 34, comma 1, d. lgs. n. 80 del 1998, come modificati dalla L. n. 205 del 2000 e incisi dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 204 del 2004; in tema di appalti, l’art. 6, comma 1, L. n. 205 del 2000; in tema di accesso, gli artt. 23 e 25 L. n. 241 del 1990), e quindi se il ricorso per ottemperanza sia proponibile anche nei confronti del soggetto privato gestore di pubblici servizi.

— *** —

Con nota di Nino Paolantonio

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA

sul ricorso n. 221 del 2004, proposto dalla

s.r.l. Studio Castiglione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Pierluigi Tricullo e Gianmaria Camici, ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via Monte Zebio n. 30, presso lo studio dell’avvocato Gianmaria Camici;

contro

la s.p.a. Cremona Fiere (quale successore dell’Ente autonomo manifestazioni fieristiche di Cremona), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Andreoli e Angelo Clarizia, ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via Principessa Clotilde n. 2;

per l’esecuzione
della decisione di questa Sezione n. 3304 del 21 giugno 2001;

Visto il ricorso, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della s.p.a. Cremona Fiere;
Vista l’ordinanza interlocutoria di questa Sezione n. 3393 del 2004;
Vista la memoria depositata dalla s.p.a. Cremona Fiere in data 23 giugno 2004, unitamente agli atti depositati in esecuzione dell’ordinanza interlocutoria;
Visti gli atti tutti del giudizio;
Data per letta la relazione del Consigliere di Stato Luigi Maruotti alla camera di consiglio del 10 dicembre 2004;
Uditi l’avvocato Gianmaria Camici per la ricorrente e l’avvocato Angelo Clarizia per la s.p.a. Cremona Fiere;

Premesso in fatto

1. In riforma della sentenza del TAR per la Lombardia n. 25 del 2001 e in accoglimento dell’appello n. 2664 del 2001, la decisione n. 3304 del 2001 di questa Sezione ha ordinato all’Ente autonomo manifestazioni fieristiche di Cremona di esibire alla s.p.a. Studio Castiglione gli atti con cui, in data 17 luglio 2000, le ha revocato l’incarico di broker assicurativo, per conferirlo ad altri.
2. Col ricorso in esame (proposto ai sensi dell’art. 27, n. 4, del testo unico n. 1054 del 1924), la società ha chiesto che siano disposte le misure necessarie per l’esecuzione del giudicato, nei confronti della s.p.a. Cremona Fiere, nel frattempo succeduta all’Ente, in ragione della sua avvenuta privatizzazione.
La s.p.a. Cremona Fiere, costituitasi in giudizio, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso, in quanto proposto contro un soggetto di natura privata.
3. Con l’ordinanza interlocutoria n. 3393 del 2004, la Sezione ha disposto l’acquisizione:
– di copia degli atti con cui è stata disposta la privatizzazione dell’Ente autonomo manifestazioni fieristiche di Cremona, nonché del suo statuto;
– di una documentata relazione, da cui risulti se la s.p.a. Cremona Fiere svolga le attività in precedenza svolte dall’Ente autonomo.
La s.p.a. Cremona Fiere, in data 23 giugno 2004, ha depositato una memoria, con cui ha sintetizzato le “caratteristiche della trasformazione”, nonché alcuni documenti.
4. Alla camera di consiglio del 10 dicembre 2004, la causa è stata trattenuta per la decisione.

Considerato in diritto

1. Con la decisione n. 3304 del 2001, questa Sezione (in accoglimento dell’appello n. 2664 del 2001 e in riforma della sentenza gravata) ha accolto il ricorso di primo grado n. 1390 del 2000, proposto al TAR per la Lombardia dalla società odierna ricorrente, ai sensi dell’art. 25 della legge n. 241 del 1990, ed ha ordinato all’Ente autonomo manifestazioni fieristiche di Cremona di esibirle alcuni atti (concernenti la revoca del suo incarico di broker assicurativo, dall’Ente conferito ad altri).
Col ricorso in esame (proposto ai sensi dell’art. 27, n. 4, del testo unico n. 1054 del 1924, dopo la notifica di una diffida in data 3 ottobre 2003), la società ha lamentato la mancata esecuzione della decisione n. 3304 del 2001 ed ha chiesto l’adozione delle misure volte a darne esecuzione coattiva, nei confronti della s.p.a. Cremona Fiere (nel frattempo succeduta all’Ente, in ragione della sua avvenuta trasformazione).

2. Per il suo carattere preliminare, va esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso, formulata dalla s.p.a. Cremona Fiere in quanto esso è stato proposto contro un soggetto di natura privata.
Ritiene la Sezione che della questione vada investita l’Adunanza Plenaria.

3. L’ammissibilità del ricorso in esame dovrebbe essere esclusa, ove si attribuisca rilievo decisivo al dato letterale della normativa riguardante il giudizio di ottemperanza.
Infatti, l’art. 27, n. 4, del testo unico approvato col regio decreto n. 1054 del 1924 e l’art. 37 della legge n. 1034 del 1971, al primo e al terzo comma, nel disciplinare il giudizio di ottemperanza, si sono riferiti ai ricorsi “diretti ad ottenere l’adempimento dell’obbligo dell’autorità amministrativa di conformarsi” al giudicato.
Tale normativa è stata talvolta interpretata dalla giurisprudenza amministrativa nel senso che il giudizio di ottemperanza:
– non è proponibile contro una società non qualificabile “autorità amministrativa”, anche se è chiesta l’esecuzione coattiva di una sentenza del giudice amministrativo (TAR Calabria, Reggio Calabria, 22 dicembre 2000, n. 2317, riguardante la s.p.a. Poste Italiane) e neppure quando l’ente pubblico, dopo la sentenza di annullamento del suo atto, sia stato trasformato in soggetto privato (TAR Puglia, Sede di Bari, 18 giugno 2003, n. 2495; 6 maggio 2003, n. 1910; 15 aprile 2003, n. 1683; 10 dicembre 2002, n. 5594; TAR Campania, Sede di Napoli, Sez. II, 6 novembre 1985, n. 518);
– è invece proponibile nei confronti di un soggetto privato, in presenza di due presupposti, e cioè la sua natura di concessionario di pubblici poteri e il mancato svolgimento di attività inerenti al loro esercizio (Cons. Stato, Sez. IV, 29 ottobre 2001, n. 5624, che ha dichiarato inammissibile il ricorso per l’esecuzione di un giudicato del giudice civile, riguardante il mancato pagamento di una indennità di esproprio, in assenza dell’obbligo del concessionario di rispettare la normativa di contabilità pubblica).
Altre volte, sul presupposto della indefettibilità del rimedio in questione, questa Sezione si è pronunciata sulla fondatezza del ricorso per l’esecuzione del giudicato amministrativo nei confronti della s.p.a. Ferrovie dello Stato (Sez. VI, 2005, n. ; Sez. VI, 10 luglio 2001, n. 3825).

4. Ad avviso della Sezione, è opportuno che l’Adunanza Plenaria si pronunci sulla questione se le parole “autorità amministrativa” (contenute nell’art. 27, n. 4, del testo unico n. 1054 del 1924 e nell’art. 37 della legge n. 1034 del 1971) vadano interpretate in base alla normativa che ha devoluto alla giurisdizione amministrativa alcune tipologie di controversie sui ricorsi proposti contro atti di soggetti privati (in tema di servizi pubblici, urbanistica ed edilizia, gli articoli 33 e 34, comma 1, del decreto legislativo n. 80 del 1998, come modificati dalla legge n. 205 del 2000 e incisi dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 204 del 2004; in tema di appalti, l’art. 6, comma 1, della legge n. 205 del 2000; in tema di accesso, gli artt. 23 e 25 della legge n. 241 del 1990).
4.1. Il dato letterale dell’art. 37 della legge n. 1034 del 1971 andrebbe coordinato con le leggi che hanno qualificato i soggetti privati come “amministrazioni aggiudicatrici” (nei settori degli appalti, come osservato da Sez. V, 20 dicembre 1996, n. 1577) e “soggetti equiparati” alle “amministrazioni pubbliche” (nelle materie dell’urbanistica e dell’edilizia, ai sensi dall’art. 34 del decreto legislativo n. 80 del 1998).
4.2. Quanto invece all’accesso, la legge n. 241 del 1990 non ha espressamente qualificato come “amministrazione” il gestore in quanto tale di un servizio pubblico (per le implicazioni connesse al recente “fenomeno di reciproca interferenza del diritto amministrativo e del diritto privato” e di “progressiva osmosi tra le discipline pubblicistiche e quelle privatistiche”: Ad. Plen., 22 aprile 1999, nn. 4 e 5).
Tuttavia, anche nella materia dell’accesso potrebbe senz’altro affermarsi l’ammissibilità del ricorso d’ottemperanza contro un soggetto privato, per le seguenti ragioni:
a) tenuto conto dei suoi precedenti storici, la ratio dell’art. 37, terzo comma, della legge n. 1034 del 1971 è quella di affermare il principio, di origine giurisprudenziale, per il quale il giudice amministrativo, in sede di giurisdizione di merito, è il giudice dell’esecuzione delle proprie sentenze;
b) il giudizio di ottemperanza mira a far conseguire al vincitore della lite una giustizia effettiva, e cioè il conseguimento reale del bene o dell’utilità riconosciuti dal giudicato (Sez. V, 26 novembre 1994, n. 1401; Sez. IV, 20 agosto 1991, n. 660; Cons. giust. amm., 17 ottobre 1989, n. 389);
c) ove, al contrario, si dovesse ritenere inammissibile il giudizio per l’esecuzione della sentenza amministrativa nei confronti del soccombente soggetto privato (nel caso di inerzia o di adozione di atti elusivi), vi sarebbe una ‘zona franca’ per l’esecuzione coattiva dei giudicati della giustizia amministrativa, con un deficit della effettività della tutela giurisdizionale
d) «deve ritenersi connotato intrinseco della stessa funzione giurisdizionale, nonché dell’imprescindibile esigenza di credibilità collegata al suo esercizio, il potere di imporre, anche coattivamente in caso di necessità, il rispetto della statuizione contenuta nel giudicato e, quindi, in definitiva, il rispetto della legge stessa. Una decisione di giustizia che non possa essere portata ad effettiva esecuzione (eccettuati i casi di impossibilità dell’esecuzione in forma specifica) altro non sarebbe che un’inutile enunciazione di principi, con conseguente violazione degli artt. 24 e 113 della Costituzione, i quali garantiscono il soddisfacimento effettivo dei diritti e degli interessi accertati in giudizio» (Corte Cost., 15 settembre 1995, n. 435).
Sotto tale aspetto, rileva il fatto che le sentenze rese in materia di accesso (come quelle rese a tutela di interessi legittimi) non sono eseguibili nelle forme previste dal codice di procedura civile (perché non costituenti un titolo esecutivo ex art. 474), sicché – ove risultasse inammissibile il giudizio di ottemperanza – il soccombente non sarebbe incentivato all’esecuzione e il vincitore della lite non potrebbe attivare alcuno strumento per far attuare coattivamente il giudicato amministrativo.
Pertanto, per il principio per il quale la giurisdizione sulla lite comporta la consequenziale giurisdizione di merito per l’esecuzione del giudicato, potrebbe affermarsi che:
– l’indagine sulla natura del soggetto soccombente (necessaria per evitare che si invada la giurisdizione ordinaria: Sez. Un., 15 luglio 1986 n. 4568) rileva solo per l’esecuzione di un giudicato del giudice civile (come è avvenuto con la richiamata decisione n. 5624 del 2001 della Sez. IV);
– la questione non si pone, invece, nel caso di mancata esecuzione della decisione resa, in sede di giurisdizione amministrativa, su un ricorso nella materia dell’accesso (anche se proposto nei confronti di un soggetto privato o di un ente pubblico trasformato in soggetto privato).

5. Oltre a tali considerazioni di carattere generale, nel caso di specie potrebbero rilevare le specifiche risultanze processuali della lite, poiché:
a) la decisione n. 3304 del 2001 ha accolto il ricorso di primo grado in considerazione della “stretta connessione” tra l’attività istituzionale dell’Ente autonomo manifestazioni fieristiche di Cremona – da svolgere sulla base dei principi evincibili dall’art. 97 Cost. – e l’attività di broker assicurativo, svolta su suo incarico dalla società dal 1997 al 2000 (nel senso che l’Ente ha posto a disposizione degli espositori un servizio di copertura assicurativa dei sinistri, allo scopo di sostenere ed incrementare le attività dirette all’organizzazione di manifestazioni fieristiche);
b) l’Ente autonomo ha impugnato tale decisione innanzi alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, per motivi di giurisdizione, e poi, con un atto registrato in data 19 dicembre 2002, ha dichiarato “di trasformarsi” nella s.p.a. Cremona Fiere, in applicazione della legge 11 gennaio 2001, n. 7;
c) le Sezioni Unite, con la sentenza n. 7948 del 12 maggio 2003, dopo aver rilevato nell’intestazione la trasformazione dell’Ente ricorrente, ha dichiarato inammissibile il ricorso.
Ciò comporta che sulle statuizioni di questa Sezione si è formato il giudicato formale (con la sentenza della Corte di Cassazione, resa sul presupposto della irrilevanza della trasformazione, sul piano processuale), quando la s.p.a. Cremona Fiere era già divenuta parte del giudizio.

6. Infine, potrebbero rilevare anche le circostanze che attengono alla ‘continuità’, sotto il profilo oggettivo, dell’attività svolta dalla s.p.a. Cremona Fiere, rispetto a quella svolta dal precedente Ente pubblico.
Nella sua memoria difensiva, la s.p.a. Cremona Fiere, nel fornire i chiarimenti richiesti con la precedente ordinanza n. 3393 del 2004, ha rilevato che:
a) essa “svolge di fatto l’attività in precedenza svolta dall’Ente autonomo manifestazioni fieristiche di Cremona”;
b) “il patrimonio dell’Ente autonomo è passato in capo a Cremona Fiere s.p.a. dal 1° gennaio 2003”;
c) “Cremona Fiere s.p.a. svolge in continuità le stesse attività dell’Ente autonomo manifestazioni fieristiche”;
d) “tutti i rapporti contrattuali in essere al 31 dicembre 2002, già in capo all’Ente autonomo, sono passati tali e quali in capo a Cremona Fiere s.p.a. a partire dal 1° gennaio 2003”;
e) “il personale in organico all’Ente autonomo al 31 dicembre 2002 è passato automaticamente a Cremona Fiere s.p.a. a far tempo dal 1° gennaio 2003”;
f) “Cremona Fiere s.p.a. svolge la propria attività con gli stessi strumenti e nella stessa sede dell’Ente autonomo”.
Da tali circostanze, emerge che – malgrado la formale trasformazione dell’Ente – sotto il profilo sostanziale la società per azioni (il cui capitale per il complessivo 45% spetta al Comune di Cremona, alla Provincia di Cremona e alla Camera di commercio di Cremona) continua a svolgere i servizi pubblici già prima svolti in qualità di Ente pubblico economico.

7. Qualora risultasse ammissibile, il ricorso risulterebbe con evidenza fondato, poiché è pacifico che è rimasto ineseguito l’ordine contenuto nella decisione n. 3304 del 2001.
Ai sensi dell’art. 37, terzo comma, della legge n. 1034 del 1971, questo Consiglio dovrebbe adottare – nei confronti della s.p.a. Cremona Fiere – tutte le misure volte a dare esecuzione alla decisione, e cioè imporre la materiale esibizione e la consegna, alla ricorrente, di copia delle lettere n. 1094/2B e 1093/2B del 17 luglio 2000 (e delle relative delibere degli organi dell’Ente), che le hanno revocato l’incarico di broker, conferendolo ad altro soggetto.
Ad avviso della Sezione, oltre alla mera reiterazione dell’ordine da tempo ineseguito, in sede di giurisdizione di merito il Consiglio di Stato potrebbe disporre le misure più appropriate perché abbia luogo, anche in via di coercizione indiretta, la materiale esecuzione delle sue statuizioni e, in particolare, potrebbe:
– ordinare il comportamento da tenersi entro un termine perentorio, decorso il quale il trasgressore è tenuto a pagare una somma di danaro per ogni giorno di indebito ritardo;
– nominare un commissario, così investito di poteri pubblicistici, specificando che si debba avvalere della forza pubblica (tenuta a collaborare con l’organo ausiliario del giudice), per porre in essere le attività materiali cui sarebbe stato tenuto il trasgressore;
– ordinare ad organi pubblici di non autorizzare le attività che intenda svolgere il trasgressore, fin quando non risulti che questi abbia dato integrale esecuzione al giudicato (e, con riferimento alla s.p.a. Cremona Fiere, ordinare alla Regione di non accogliere, nel frattempo, qualsiasi istanza che essa le rivolga, ai sensi della legge n. 7 del 2001);
– quantificare le spese e gli onorari della fase dell’ottemperanza in una misura che, nei limiti previsti dalla relativa normativa, tenga conto della gravità dell’accaduto (poiché la mancata esecuzione del giudicato mina la credibilità dello Stato di diritto e della autorità le cui statuizioni siano rimaste senza seguito).

8. La Sezione, consapevole della delicatezza delle questioni e del loro evidente carattere di massima, ritiene opportuno deferire l’esame del ricorso all’Adunanza plenaria, ai sensi dell’art. 45 T.U. n. 1054 del 1924, allo scopo di assicurare univoci orientamenti giurisprudenziali in materia.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) rimette l’esame del ricorso n. 221 del 2004 all’Adunanza Plenaria.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio tenutasi il giorno 10 dicembre 2004, presso la sede del Consiglio di Stato, Palazzo Spada, con l’intervento dei signori:

Claudio Varrone – Presidente
Sabino Luce – Consigliere
Luigi Maruotti – Consigliere estensore
Giuseppe Romeo – Consigliere
Giuseppe Minicone – Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 21/2/2005 n.609 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone – Est. De Nictolis
Prof. Pietro Vecchiato Srl (avv. Greco e Manzi) c. Agenzia Territoriale per la Casa della Provincia di Torino (avv. Di Chio e Clarizia) e Impresa F.lli Romeo di Alfredo Romeo & C. s.a.s. (n.c.)

Contratti della P.A. – Appalto di opere pubbliche – Gara – Offerte Anomale – Verifica – Ribasso offerto superiore a quello effettivo – Inattendibilità -–Riduzione dell’utile d’ufficio – Non spetta all’Ente – Giudizio di anomalia – Legittimità

Deve ritenersi inattendibile l’offerta che in sede di verifica di anomalia si connoti per un ribasso offerto superiore a quello effettivo con conseguente legittimità del giudizio di anomalia espresso dalla stazione appaltante che non è tenuta ad operare d’ufficio la riduzione dell’utile di impresa per compensare lo scarto evidenziatosi.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguenteù

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 9938/2003, proposto da
prof. Pietro Vecchiato s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Guido Greco e dall’avv. Luigi Manzi, ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via Confalonieri, n. 5;

contro

A.T.C. (agenzia territoriale per la casa) di Torino, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Di Chio e dall’avv. Angelo Clarizia, ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;

e nei confronti di
impresa Fratelli Romeo di Romeo Alfredo & C. s.a.s., in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;

per la riforma
della sentenza del T.A.R. per il Piemonte, sez. II, 19 maggio 2003, n. 738, resa tra le parti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione appellata;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti tutti gli atti della causa;
relatore alla pubblica udienza del 3 dicembre 2004 il consigliere Rosanna De Nictolis e uditi l’avvocato Manzi per l’appellante, e l’avvocato Clarizia per l’amministrazione appellata;
ritenuto e considerato quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. Con bando di gara pubblicato nel 2000 l’A.T.C. di Torino indiceva appalto per lavori di manutenzione straordinaria degli edifici siti in Torino, corso Grosseto, da aggiudicarsi a corpo con il criterio del prezzo più basso mediante ribasso sull’importo dei lavori posti a base d’asta.
La società odierna appellante faceva una offerta con un ribasso a corpo del 25,45%.
Tale offerta, sottoposta a verifica, veniva ritenuta anomala ed esclusa.
L’appalto veniva aggiudicato alla società Fratelli Romeo, che aveva offerto un ribasso del 24,41%.
Su ricorso della società odierna appellante, il T.a.r. per il Piemonte, con sentenza 10 marzo 2001, n. 564, annullava il provvedimento di esclusione e quello di aggiudicazione alla controinteressata, osservando che l’amministrazione aveva valutato le giustificazioni relative al 75% delle voci di prezzo, mentre avrebbe dovuto valutare anche il restante 25%, al fine di vagliare l’affidabilità complessiva dell’offerta.
In esecuzione di tale sentenza, la stazione appaltante sottoponeva a nuova verifica l’offerta della società odierna appellante, e procedeva nuovamente all’esclusione per anomalia.
Avverso la nuova esclusione e tutti gli atti presupposti e conseguenti, la odierna appellante proponeva ricorso al T.a.r. per il Piemonte, che veniva in parte respinto e in parte dichiarato inammissibile con la sentenza in epigrafe.
1.1. Ha proposto appello l’originaria ricorrente.
Ripropone i motivi del ricorso di primo grado e chiede di conseguire il risarcimento per equivalente (essendo ormai i lavori aggiudicati alla controinteressata in fase avanzata di esecuzione), nella misura del mancato utile.
2. Con il primo motivo di appello si lamenta che, trattandosi di un appalto a corpo, la stazione appaltante avrebbe dovuto compiere una verifica di anomalia volta a verificare l’attendibilità – inattendibilità dell’offerta nel suo complesso. Invece, la verifica è stata condotta su singole voci.
Viene criticata la sentenza del T.a.r. che ha invece ritenuto esservi stata una valutazione dell’offerta nel suo complesso.
Si osserva che la stazione appaltante avrebbe sì esaminato il 23% delle voci di prezzo non verificate in sede di prima verifica di anomalia, ma ciò avrebbe fatto tralasciando la valutazione del restante 77%, mentre invece avrebbe dovuto compiere una verifica globale comparando le voci del secondo gruppo con quelle del primo gruppo.
Invero, a fronte di forti ribassi relativi a voci del secondo gruppo, vi sarebbero ribassi molto contenuti in ordine alle voci del primo gruppo: il che, nel complesso dell’offerta, giustificherebbe il ribasso finale proposto in relazione all’offerta nel suo complesso (trattasi di appalto a corpo).
Anche, ove, in ipotesi, fosse corretto il ribasso come riquantificato dalla stazione appaltante (nel 22,01%) rispetto a quello offerto (25,45%), questo minor ribasso (del 3,4%) avrebbe potuto trovare compensazione nell’utile di impresa (indicato nel 10%), comportando un utile di impresa del 6,6% anziché del 10%, ma comunque congruo e affidabile (anche ove si consideri il 13% calcolato per le spese generali).
2.1. Il primo motivo di appello è infondato.
Non è mancata una valutazione complessiva di tutte le voci dell’offerta, ove si consideri che un primo gruppo di voci erano già state analizzate nel corso del primo giudizio di esclusione, e le stesse, non presentando ribassi elevati, non ponevano un problema di anomalia.
Sicché, in sede di nuova verifica di anomalia, correttamente la stazione appaltante ha:
– sottoposto a verifica solo le voci non esaminate in sede di primo giudizio;
– valutato comparativamente il secondo gruppo di voci con il primo gruppo.
Il frutto di tale valutazione comparativa e complessiva è stato la conferma del giudizio di anomalia.
Tale giudizio di anomalia non si palesa illogico ove si consideri:
– che anche mediando tutti i ribassi del primo gruppo di voci e tutti i ribassi del secondo gruppo di voci, emergono incongruenze dell’offerta nel suo complesso, atteso che risulta offerto in gara un ribasso percentuale complessivo superiore a quello effe
Tale indicazione di un ribasso superiore all’effettivo, posto che lo scarto rimane a carico dell’offerente – si traduce in un minore utile di impresa, di oltre tre punti percentuali.
Già questo dato è di per sé significativo della inattendibilità dell’offerta, in quanto una offerta attendibile deve enunciare dall’inizio con chiarezza quali sono i ribassi offerti e l’utile effettivo.
Dunque neppure ha pregio il rilievo di parte appellante secondo cui la offerta aggiudicataria avrebbe indicato un utile inferiore a quello dell’appellante: perché l’offerta aggiudicataria ha lealmente esposto ab initio la percentuale di utile, laddove la ricorrente ha enunciato un utile superiore a quello reale.
Si deve infatti considerare che è onere dell’offerente indicare ab initio l’esatta misura di utile che si propone di conseguire, secondo logiche imprenditoriali che non sono valutabili dalla pubblica amministrazione.
Una volta che l’offerente indichi un utile del 10%, non compete alla stazione appaltante ritenere congruo anche un utile inferiore, perché l’utile indicato in offerta non è sostituibile con quello, diverso e inferiore, derivante da un corretto calcolo delle voci che compongono l’offerta.
Va altresì aggiunto che per voci comprese nel 23% oggetto della seconda verifica di anomalia, sono stati offerti ribassi molto elevati, che solo in via di astratto calcolo matematico sono compensabili con i ribassi poco elevati per le voci del primo gruppo.
Infatti, se per determinate voci vengono indicati ribassi poco elevati, ciò significa, di regola, che per tali voci l’impresa è in grado di eseguire le lavorazioni ai costi indicati, poco ribassati, rispetto a quelli indicati nel bando di gara. Non significa, invece, e comunque non è stato dedotto e dimostrato dall’appellante, che per le voci con ribassi poco elevati l’impresa consegue un utile elevato. Con la conseguenza che in tali voci non possono, di regola, trovare compensazione ribassi troppo elevati relativi ad altre voci.
Sicché, nel caso concreto, ribassi così elevati per molte voci comprese nel 23% oggetto della seconda verifica, non garantiscono che per quelle lavorazioni verranno seguiti criteri di serietà e affidabilità.
Non è illogico attendersi che per le lavorazioni con ribassi maggiori l’impresa si possa muovere in una logica di puro risparmio economico a scapito della qualità.
3. Con il secondo motivo di appello si ripropongono il secondo, terzo e quarto motivo del ricorso di primo grado e si lamenta che:
– il ribasso offerto dall’appellante sarebbe stato riquantificato sulla base di un computo metrico della stazione appaltante che non faceva parte degli atti di gara e, come tale, sconosciuto all’appellante;
– in sede di verifica di anomalia la stazione appaltante non avrebbe tenuto conto delle particolari condizioni dell’offerente e, in particolare, della certificazione di qualità aziendale UNI EN ISO che di per sé sarebbe indizio di serietà dell’offerta; la
-sarebbe illogica la motivazione del giudizio di anomalia nella parte in cui fa leva su un’eccessiva compressione dei tempi preventivati per la mano d’opera, in quanto le lavorazioni esaminate – ad eccezione dei ponteggi – avrebbero una ridotta percentual
– non sarebbe anomala la percentuale di ribasso offerta in relazione ai ponteggi: la appellante sarebbe proprietaria dei ponteggi, già ammortizzati, per cui non avrebbe dovuto sostenere il costo di nolo; avrebbe inoltre dimostrato di poter conseguire temp
– vengono infine richiamate tutte le censure di cui alle pagine 29 – 41 del ricorso di primo grado.
4. Il mezzo è infondato in tutte le sue articolazioni.
4.1. E’ indimostrata le tesi di parte appellante di non aver conosciuto il computo metrico predisposto dalla stazione appaltante, in quanto tra gli atti di gara vi era un dettagliato capitolato, da cui era agevolmente desumere le quantità esatte di ciascuna lavorazione. E ciò che rileva era l’esatta conoscenza delle quantità per ciascuna lavorazione.
4.2. E’ indimostrata la sussistenza di una volontà sviata dell’amministrazione, volta ad escludere a tutti i costi una seconda volta l’offerta dell’appellante.
E, invero:
– il possesso della certificazione di qualità non esonera l’amministrazione dal condurre la verifica di anomalia;
– il nuovo giudizio di anomalia è la prosecuzione e il completamento del primo, per cui ben si potevano, in parte, utilizzare gli argomenti relativi al primo giudizio;
– i tempi per la verifica in contraddittorio appaiono complessivamente ragionevoli e congrui, ove si consideri che si trattava di completare e integrare un giudizio già in parte svolto;
– non è comprovato che i lavori edili aggiudicati e consegnati siano proseguiti nell’intervallo temporale tra la prima sentenza del T.a.r. Piemonte (esecutiva) e il rinnovo del giudizio di anomalia.
4.3. Non appare illogico il giudizio di anomalia che fa leva sulla eccessiva compressione dei tempi di lavorazione. Effettivamente sono stati indicati tempi molto ridotti rispetto a quelli base indicati dalla stazione appaltante. Ora, la circostanza che tali lavorazioni avessero una ridotta incidenza percentuale rispetto al totale delle lavorazioni (e del prezzo dell’appalto) non esclude che vi era un forte indizio di inattendibilità dell’offerta posto che:
– o i lavori sarebbero stati eseguiti nel tempo indicato, ma a scapito della qualità del lavoro ovvero del rispetto della normativa di tutela della manodopera;
– o i lavori sarebbero stati eseguiti in tempi maggiori, e dunque con costi maggiori, e conseguente riduzione dell’utile.
Né rileva la censura di disparità di trattamento e ingiustizia, perché anche l’offerta aggiudicataria avrebbe indicato tempi molto compressi per alcune lavorazioni. Infatti, la censura è generica ove si consideri che:
l’offerta aggiudicataria indica tempi compressi solo per tre voci;
le voci per cui l’offerta aggiudicataria ha indicato tempi compressi sono diverse da quelle dell’offerta dell’appellante;
non è stato dedotto che l’impresa aggiudicataria non abbia fornito adeguata giustificazione di tale riduzione della tempistica.
Essendo diverse le situazioni di fatto, e dunque non comparabili, appare generica la censura di disparità di trattamento.
4.4. La voce relativa ai ponteggi di per sé rappresenta circa il 10% del valore dell’appalto.
Le giustificazioni basate sulla asserita proprietà e avvenuto ammortamento del costo dei ponteggi non appaiono convincenti, in quanto l’avvenuto ammortamento del bene, oltre a comportare l’evidenziazione di un costo molto basso, comporta, ai fini che interessano la stazione appaltante, il rischio che vengano utilizzati ponteggi obsoleti e non efficienti (attesa la facile e rapida deperibilità dei ponteggi), e dunque il rischio di ritardi e cattiva esecuzione dei lavori.
5. Con il terzo motivo di appello si lamenta che erroneamente la stazione appaltante avrebbe ritenuto ingiustificata la riduzione delle superfici dei ponteggi previste in progetto. Infatti, l’ultimo piano del ponteggio previsto dalla offerente si troverebbe a 80 cm. sotto il livello di cornice e dunque ad una altezza ideale per eseguire le opere di sistemazione della cornice e dello scarico di gronda.
5.1. Il mezzo è infondato.
Non appare corretto il calcolo della quantità dei ponteggi necessari, effettuato dalla appellante, in quanto la stazione appaltante aveva necessità di lavori anche sui cornicioni dei tetti, e dunque di ponteggi più alti di quelli calcolati dall’appellante, e in quanto occorreva computare i piani di lavoro necessari per ospitare i materiali provenienti dalle diverse demolizioni, come prescritto dalle norme di sicurezza.
6. Con il quarto motivo di appello si lamenta che erroneamente la stazione appaltante avrebbe ritenuto insufficiente la dotazione di ponteggi, argomentando dal loro esiguo valore residuo al netto degli ammortamenti. Si obietta che il valore fiscale dei ponteggi non sarebbe indizio significativo né della dotazione dei ponteggi, né del loro valore.
6.1. Il mezzo è infondato e va respinto alla luce delle considerazioni già svolte nel par. 4.4.
7. Con il settimo mezzo si lamenta che erroneamente la stazione appaltante ha ritenuto che i ponteggi fossero di legno, essendo invece muniti di pianale in metallo zincato.
7.1. Il mezzo è infondato perché non trova piena conferma nelle risultanze del libro cespiti. In ogni caso, anche ponteggi con pianale di metallo richiedono manutenzione e sono soggetti a deperimento, sicché non sono illogiche le considerazioni della stazione appaltante circa lo stato di usura dei ponteggi ormai ammortizzati.
8. Per quanto riguarda tutte le altre contestazioni (vedi richiamo alle pagine 29 – 41 del ricorso di primo grado) relative alla valutazione di anomalia operata dalla stazione appaltante per singole voci di prezzo, si osserva che le valutazioni della stazione appaltante appaiono congrue, motivate e immuni da vizi logici, e non possono perciò essere scalfite dalle considerazioni di parte appellante che sconfinano in apprezzamenti tecnici opinabili, e come tali inidonei a sostituire gli apprezzamenti tecnici operati dalla stazione appaltante.
9. Per quanto esposto l’appello va respinto.
Le spese di lite possono tuttavia essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la pubblica amministrazione dia esecuzione alla presente decisione.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 3 dicembre 2004 con la partecipazione di:
Claudio VARRONE – Presidente

Sabino LUCE – Consigliere

Carmine VOLPE – Consigliere

Giuseppe MINICONE – Consigliere

Rosanna DE NICTOLIS #NOME?

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 21/2/2005 n.503 proviene da Giustamm.

Pres. La Medica, est. Sestini

l’incompleta allegazione della dichiarazione d’identità degli Amministratori e del Direttore tecnico nell’ultimo triennio, non legittima l’esclusione dalla gara di una impresa costituente parte del GEIE

Contratti della pubblica amministrazione – Gara d’appalto – Appalto concorso – Impresa costituente parte del GEIE ammesso alla gara –Incompleta allegazione della prescritta dichiarazione circa l’identità degli Amministratori e del Direttore tecnico – Esclusione dalla gara – Illegittimità – Sussiste

Nella gara d’appalto, qualora un impresa faccia parte di un GEIE già esistente, gli oneri documentali previsti dalla lex specialis di gara e dalla lettera di invito (riferiti all’art. 13, comma 5, della legge n. 109/1994, secondo cui la documentazione da produrre è quella relativa al consorzio già costituito), debbono intendersi assolti qualora vi sia l’indicazione degli Amministratori e del direttore tecnico del GEIE.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER IL LAZIO – Sezione Seconda

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 11200/2003 proposto dalla

Società International Syre GEIE e dagli Architetti Francesco Zurli e Valerio Moretti, rappresentati e difesi dagli Avvocati Claudio Rossano e Gabriele Pescatore ed elettivamente domiciliati presso lo studio dei medesimi in Roma,;

contro

Ministero per i Beni Culturali ed Ambientali, Ufficio Centrale per i Beni Ambientali e Paesaggistici, Soprintendenza per i Beni Ambientali ed Architettonici del Lazio, in persona del Ministro pro tempore,

per l’annullamento
del provvedimento in data 9.10.2003 di esclusione dalla gara mediante appalto concorso per l’affidamento dei lavori di restauro conservativo e recupero funzionale del monumento nazionale a Vittorio Emauele II in Roma.

Visto il ricorso ed i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Relatore alla pubblica udienza del 1° dicembre 2004 il dott. Raffaello Sestini, uditi gli Avvocati Rossano, Pescatore e l’Avv. dello Stato Russo;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

I ricorrenti hanno partecipato, quale costituenda ATI, all’appalto concorso per l’affidamento dei lavori di restauro conservativo e recupero funzionale del monumento nazionale a Vittorio Emauele II in Roma, indetto con bando pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 21.10.2002, ma il 9.10.2003 la loro offerta è stata esclusa dalla Commissione di gara, costituita presso la Soprintendenza per i Beni Ambientali ed Architettonici del Lazio.

L’esclusione è stata motivata dalla incompleta allegazione della prescritta dichiarazione circa l’identità degli Amministratori e del Direttore tecnico dell’ultimo triennio (regolarmente presentata dalla Syre per il GEIE) con riguardo alla Società Lares S.r.l., che costituisce parte del GEIE stesso.

Gli interessati hanno, quindi, impugnato la disposta esclusione davanti a questo Tribunale, deducendo la violazione degli artt. 10 e 13 della legge n. 109/1994, del bando , della lettera d’invito e dei principi generali in tema di partecipazione alle gare pubbliche, nonché il vizio di eccesso di potere per errore dei presupposti, difetto di istruttoria, carenza di motivazione, vizio del procedimento e sviamento.

A giudizio del Collegio, il ricorso è fondato.

La costituenda ATI ricorrente era costituita, da un lato, da due architetti preposti alla progettazione e, dall’altro, dalla società International Syre GEIE preposta alla realizzazione dell’opera, vale a dire da una nuova figura soggettiva del diritto societario europeo, introdotta direttamente nel nostro Ordinamento dal Regolamento del Consiglio 25 luglio 1985 n. 2137, e poi disciplinata dal d.lgs. 23 luglio 1991 n. 240.

Il Gruppo Economico di Interesse Europeo, è sicuramente una figura giuridica peculiare ma, sotto il profilo che qui interessa, in base alla normativa comunitaria può partecipare in quanto tale agli appalti pubblici di lavori e di servizi.

La legge delega 29 dicembre 1990 n. 428, sulla cui base è stato emanato il citato d.lgs. n. 240 del 1991 stabilisce, quindi, il principio direttivo dell’equiparazione del GEIE ai raggruppamenti temporanei d’impresa e ai consorzi, ai fini della partecipazione a gare e trattative private per lavori pubblici o forniture pubbliche e dello svolgimento del successivo rapporto (art. 17, lett. c). L’ L’art. 10 del d.lgs. n. 240 del 1991, recependo detto principio, precisa, a sua volta, che si applicano al GEIE le disposizioni in materia di concessione ed appalti per opere e lavori pubblici o di pubblica utilità o per forniture pubbliche, stabilite per i raggruppamenti temporanei d’impresa e per i consorzi, nonché quelle in materia di legislazione antimafia.

La unitaria soggettività, al pari di un consorzio, del nuovo strumento societario una volta costituito è, altresì, confermata dall’Articolo 5 del medesimo decreto legislativo che, nell’ammettere la possibilità che venga nominata come amministratore anche una persona giuridica, prescrive che in tal caso le relative funzioni siano esercitate attraverso un rappresentante da essa designato, le cui generalità sono depositate presso il registro delle imprese e che assume gli stessi obblighi e le stesse responsabilità civili e penali previste a carico degli amministratori persone fisiche, ferma restando la responsabilità solidale della persona giuridica amministratore.

Ne discende che, trattandosi di un GEIE già esistente, gli oneri documentali previsti dal bando e dalla lettera di invito (che richiamavano l’art. 13, comma 5, della legge n. 109/1994, secondo cui la documentazione da produrre è quella relativa al consorzio già costituito), dovevano intendersi assolti con l’indicazione degli Amministratori e del direttore tecnico del GEIE, con la conseguente preclusione, per l’Amministrazione, di disporre l’esclusione dei ricorrenti, salva la facoltà di chiedere eventuali integrazioni documentali, nell’ambito dei propri poteri di autotutela, relativamente alle singole società componenti del GEIE che si fossero palesate necessarie ai fini del possesso dei prescritti requisiti tecnici.

Il ricorso deve essere, pertanto, accolto. Sussistono, tuttavia, sufficienti ragioni per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda,
definitivamente pronunciando sul ricorso proposto dalla Società International Syre GEIE e dagli Architetti Francesco Zurli e Valerio Moretti, come in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’impugnato provvedimento di esclusione dalla gara.
Compensa fra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 1° dicembre 2004 con l’intervento dei Magistrati:

Domenico LA MEDICA, Presidente

Roberto CAPUZZI, Consigliere

Raffaello SESTINI, Primo referendario – Relatore

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