SENTENZA
nel giudizio di legittimità  costituzionale dell’art. 10, comma 3, della legge della Regione Lombardia 22 ottobre 2019, n. 16 (Istituzione della Leva civica lombarda volontaria -Abrogazione l.r. 2/2006 e l.r. 33/2014), promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri con ricorso notificato il 23 dicembre 2019-3 gennaio 2020, depositato in cancelleria il 31 dicembre 2019, iscritto al n. 117 del registro ricorsi 2019 e pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 5, prima serie speciale, dell’anno 2020.
Visto l’atto di costituzione della Regione Lombardia;
udito nella udienza pubblica del 18 novembre 2020 il Giudice relatore Luca Antonini;
uditi l’avvocato dello Stato Daniela Canzoneri per il Presidente del Consiglio dei ministri e l’avvocato Maria Lucia Tamborino per la Regione Lombardia, in collegamento da remoto, ai sensi del punto 1) del decreto del Presidente della Corte del 30 ottobre 2020;
deliberato nella camera di consiglio del 18 novembre 2020.
 
Ritenuto in fatto
1.- Con ricorso notificato il 23 dicembre 2019-3 gennaio 2020 e depositato il 31 dicembre 2019 (reg. ric. n. 117 del 2019), il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ha promosso – in riferimento all’art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione, in relazione alla materia «sistema tributario e contabile dello Stato» – questione di legittimità  costituzionale dell’art. 10, comma 3, della legge della Regione Lombardia 22 ottobre 2019, n. 16 (Istituzione della Leva civica lombarda volontaria – Abrogazione l.r. 2/2006 e l.r. 33/2014), pubblicata nel Supplemento al Bollettino Ufficiale della Regione Lombardia 25 ottobre 2019, n. 43.
2.- Il ricorrente premette che con la legge regionale appena citata è stato istituito un servizio civile regionale, denominato «Leva civica lombarda volontaria» (art. 1, comma 1). Tale servizio è destinato, nell’àmbito delle competenze regionali, a realizzare interventi (art. 2, comma 1) sulla scorta di specifici progetti e attraverso volontari con i quali gli «enti di Leva civica lombarda volontaria» (art. 4) stipulano contratti che devono, tra l’altro, prevedere il trattamento giuridico ed economico a essi riconosciuto (art. 10, comma 2).
La censura statale s’incentra sul regime tributario di tale trattamento economico e segnatamente sull’esenzione dall’imposta sul reddito delle persone fisiche (IRPEF) dei compensi corrisposti ai volontari del servizio civile regionale dagli enti di Leva civica lombarda.
L’impugnato comma 3 dell’art. 10 della legge reg. Lombardia n. 16 del 2019 stabilisce, infatti, che «[p]er il compenso corrisposto ai volontari trova applicazione quanto previsto dall’articolo 16, comma 3, del d.lgs. 40/2017», il quale a sua volta dispone che «[g]li assegni attribuiti agli operatori in servizio civile universale, inquadrati nei redditi derivanti dalle assunzioni di obblighi di fare, non fare o permettere, sono esenti da imposizioni tributarie e non sono imponibili ai fini previdenziali».
In proposito, la difesa statale rileva che il citato decreto legislativo 6 marzo 2017, n. 40 (Istituzione e disciplina del servizio civile universale, a norma dell’articolo 8 della legge 6 giugno 2016, n. 106) – nell’istituire e disciplinare il servizio civile universale in attuazione della delega alla revisione della disciplina in materia di servizio civile nazionale (artt. 1, comma 2, lettera d, e 8, comma 1, della legge 6 giugno 2016, n. 106, recante «Delega al Governo per la riforma del Terzo settore, dell’impresa sociale e per la disciplina del servizio civile universale») – prevede la possibilità  che anche le Regioni istituiscano un proprio «servizio civile regionale».
Tuttavia, quest’ultimo è espressamente definito dall’art. 7, comma 4, del d.lgs. n. 40 del 2017 come «non assimilabile al servizio civile universale».
Secondo il ricorrente, la norma impugnata, nonostante tale esclusione di un’assimilabilità , estenderebbe ai compensi corrisposti ai volontari della Leva civica lombarda un’esenzione che la legge statale avrebbe stabilito unicamente in relazione agli assegni ricevuti dai volontari del servizio civile universale. In tal modo il legislatore regionale avrebbe indebitamente inciso sulla disciplina dei tributi erariali in violazione della competenza esclusiva statale di cui all’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., con riguardo al sistema tributario dello Stato.
3.- Si è costituita in giudizio la Regione Lombardia, nella persona del Presidente della Giunta regionale, chiedendo il rigetto del ricorso.
La difesa regionale, per quanto qui interessa, sostiene che il servizio civile universale e quello regionale sarebbero caratterizzati da una matrice solidaristica unitaria, con la conseguenza che il legislatore statale «avrebbe dovuto prevedere espressamente il medesimo trattamento fiscale e previdenziale per i volontari» e che, in ogni caso, la disciplina tributaria dettata dall’art. 16, comma 3, del d.lgs. n. 40 del 2017 dovrebbe «ritenersi valevole [&] senza distinzione tra servizio universale e servizio regionale».
A tale riguardo, la resistente evidenzia che se, da un lato, la Leva civica lombarda rappresenta un servizio civile regionale con finalità  proprie rispetto a quelle del servizio civile universale, tuttavia, dall’altro, i volontari sia del primo che del secondo svolgerebbero la propria attività  nell’interesse della collettività .
Si tratterebbe, pertanto, in entrambi i casi di forme di impegno solidaristico; ciò che giustificherebbe la sottoposizione allo stesso regime fiscale dei compensi percepiti dai volontari, tra i quali altrimenti si determinerebbe, a parere della Regione Lombardia, una disparità  di trattamento.
D’altra parte, prosegue la Regione, anche il Consiglio di Stato, in sede consultiva, avrebbe ritenuto il servizio civile nazionale e quello regionale come entrambi connotati da «tipologia di prestazioni, modalità  di attuazione delle stesse e rapporto contrattuale simili», con la conseguente applicabilità  del «medesimo regime tributario» (Consiglio di Stato, sezione prima, parere 22 gennaio 2014, n. 199).
A conforto della non fondatezza del ricorso, la resistente richiama, infine, una nota del Ministero del lavoro e delle politiche sociali del 9 dicembre 2019, nella quale l’ufficio legislativo di tale Ministero non avrebbe ravvisato profili di illegittimità  costituzionale nella norma regionale impugnata, laddove questa dispone l’applicazione ai volontari della Leva civica lombarda della disciplina previdenziale dettata dal legislatore statale per gli assegni ricevuti dagli operatori del servizio civile universale.
4.- Con memoria depositata il 27 ottobre 2020, il Presidente del Consiglio dei ministri ha insistito per l’accoglimento della questione di legittimità  costituzionale promossa, contestando le difese della Regione.
In particolare, secondo l’Avvocatura generale dello Stato, la Regione avrebbe in sostanza prospettato un’inammissibile violazione del principio di uguaglianza ad opera dell’art. 16, comma 3, del d.lgs. n. 40 del 2017. Tale asserito vulnus, infatti, non essendo stato fatto valere dalla Regione mediante la tempestiva impugnazione della norma appena citata, non potrebbe poi essere dedotto al fine di argomentare la legittimità  della disposizione regionale impugnata.
D’altro canto, ribadisce il ricorrente, l’asserita assimilabilità  del servizio civile regionale a quello universale sarebbe stata esplicitamente esclusa dall’art. 7, comma 4, del d.lgs. n. 40 del 2017.
Infine, la memoria evidenzia l’inconferenza del richiamo, da parte della difesa regionale, al menzionato parere del Consiglio di Stato, il quale, in realtà : a) era relativo all’imposta regionale sulle attività  produttive (IRAP); b) semplicemente avrebbe «escluso la natura sia subordinata che parasubordinata delle prestazioni rese dal volontario»; c) non avrebbe mai affermato l’applicabilità  del «medesimo trattamento tributario» al servizio civile nazionale e a quello regionale.
 
Considerato in diritto
1.- Il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ha promosso, in riferimento all’art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione e in relazione alla materia «sistema tributario e contabile dello Stato», questione di legittimità  costituzionale dell’art. 10, comma 3, della legge della Regione Lombardia 22 ottobre 2019, n. 16 (Istituzione della Leva civica lombarda volontaria – Abrogazione l.r. 2/2006 e l.r. 33/2014), il quale così¬ dispone: «[p]er il compenso corrisposto ai volontari» del servizio civile regionale «trova applicazione quanto previsto dall’articolo 16, comma 3, del d.lgs. 40/2017».
2.- Il suddetto decreto legislativo 6 marzo 2017, n. 40 (Istituzione e disciplina del servizio civile universale, a norma dell’articolo 8 della legge 6 giugno 2016, n. 106) istituisce e disciplina il servizio civile universale, prevedendo, nella norma richiamata dal legislatore regionale, che gli «assegni attribuiti agli operatori in servizio civile universale, inquadrati nei redditi derivanti dalle assunzioni di obblighi di fare, non fare o permettere, sono esenti da imposizioni tributarie e non sono imponibili ai fini previdenziali» (art. 16, comma 3).
L’impugnato art. 10, comma 3, della legge reg. Lombardia n. 16 del 2019, dunque, determina l’effetto per cui anche i compensi erogati ai volontari del servizio civile regionale, al pari degli assegni percepiti da quelli del servizio civile universale, da un lato, sono inquadrati tra i «redditi derivanti dalle assunzioni di obblighi di fare, non fare o permettere» – i quali sono riconducibili alla categoria dei «redditi diversi» (art. 67, comma 1, lettera l, del d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, recante «Approvazione del testo unico delle imposte sui redditi») -; dall’altro, sono esenti da imposizioni tributarie, e quindi anche dall’imposta sul reddito delle persone fisiche (IRPEF), nonchè dall’imponibile previdenziale.
Il Presidente del Consiglio dei ministri ritiene che tale previsione normativa regionale rechi un vulnus all’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., in relazione alla materia «sistema tributario e contabile dello Stato», in quanto, nonostante il servizio civile universale non sia assimilabile a quello regionale, determinerebbe l’estensione all’àmbito di quest’ultimo di un’agevolazione fiscale statale, con l’effetto della «non computabilità  ai fini Irpef degli assegni» percepiti dai relativi volontari.
3.- Tanto premesso, va innanzitutto precisato l’oggetto della questione promossa. Alla luce delle censure poste a fondamento del ricorso, infatti, questo deve essere circoscritto alla sola parte della disposizione regionale impugnata che, nel disporre l’applicazione dell’art. 16, comma 3, del d.lgs. n. 40 del 2017, richiama l’esenzione dall’imposizione tributaria per i citati assegni.
Benchè letteralmente impugni l’intero art. 10, comma 3, della legge reg. Lombardia n. 16 del 2019, il Presidente del Consiglio dei ministri non si duole, invero, dell’inquadramento dei compensi dei volontari regionali nella categoria dei «redditi derivanti dalle assunzioni di obblighi di fare, non fare o permettere», in quanto la dedotta violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost. è stata prospettata esclusivamente con riguardo alla disposta estensione ai menzionati volontari del «trattamento tributario agevolato – rectius: [del]l’esenzione tributaria – che il legislatore statale ha inteso riservare ai soli volontari “statali”». Nè il ricorrente censura l’estensione anche ai compensi in discorso del medesimo art. 16, comma 3, del d.lgs. n. 40 del 2017 nella parte in cui questo esclude l’imponibilità  ai fini previdenziali dei redditi dei volontari del servizio universale; ciò in armonia, del resto, con il contenuto della delibera governativa di autorizzazione all’impugnazione, nella quale non vi è cenno a tale porzione normativa.
4.- Così¬ precisati il thema decidendum e l’oggetto dell’impugnazione, la questione è fondata.
4.1.- La norma impugnata, infatti, stabilisce l’applicazione ai compensi corrisposti ai volontari del servizio civile regionale della generalizzata esenzione tributaria che l’art. 16, comma 3, del d.lgs. n. 40 del 2017 chiaramente dispone con esclusivo riguardo agli «assegni attribuiti agli operatori in servizio civile universale».
Essa, pertanto, determina l’effetto di introdurre una nuova esenzione dall’IRPEF, posto che i compensi corrisposti ai volontari della Leva civica lombarda sono soggetti a tale tributo, di cui integrano il presupposto in relazione ai «redditi diversi».
Ma in tal modo la norma regionale finisce sostanzialmente per “esportare” a carico del bilancio statale il costo di una misura agevolativa assunta in àmbito regionale, con una grave distorsione della responsabilità  finanziaria.
Essa si pone quindi in frontale violazione della ratio anche insita nella riserva alla sfera di competenza esclusiva statale del sistema tributario dello Stato, sulla cui disciplina le Regioni non possono evidentemente interferire, nemmeno con riguardo al «relativo regime agevolativo, che costituisce un’integrazione della disciplina [medesima] (sentenze n. 30 del 2012 e n. 123 del 2010)» (sentenza n. 17 del 2018).
Non è irrilevante ricordare, del resto, che la legge 5 maggio 2009, n. 42 (Delega al Governo in materia di federalismo fiscale, in attuazione dell’articolo 119 della Costituzione) ha strutturato l’autonomia impositiva degli enti territoriali intorno alla fondamentale esigenza di «garantire la loro massima responsabilizzazione e l’effettività  e la trasparenza del controllo democratico nei confronti degli eletti» (art. 1, comma 1); proprio in questa prospettiva ha quindi disposto la «esclusione di interventi sulle basi imponibili e sulle aliquote dei tributi che non siano del proprio livello di governo» (art. 2, comma 2, lettera t).
Ciò non preclude alle Regioni la possibilità  di realizzare, in linea con l’autonomia impositiva ad esse riconosciuta dall’art. 119 Cost., propri interventi di politica fiscale, anche di tipo agevolativo, ma questi, in coerenza con i presupposti che giustificano tale autonomia, possono inerire solo e unicamente a tributi il cui gettito è ad esse assegnato; mai, invece, a tributi il cui gettito pertiene allo Stato.
Secondo la giurisprudenza di questa Corte, infatti, manovre fiscali regionali possono essere realizzate sia con riguardo ai tributi propri derivati – ma solo nelle ipotesi previste dalla legge statale (ex plurimis, sentenza n. 121 del 2013) -; sia con riguardo ai tributi propri derivati parzialmente “ceduti” – in questo caso con un «pìù ampio margine di autonoma disciplina, limitato dal vincolo, unidirezionale, di non superare il limite massimo di manovrabilità  stabilito dalla legge statale» (sentenza n. 122 del 2019) -; sia, a maggior ragione, con riguardo ai tributi propri autonomi, la cui istituzione avviene con legge regionale. Proprio con riguardo a quest’ultima ipotesi questa Corte ha escluso la illegittimità  costituzionale dell’art. 6, comma 7, della legge della Provincia autonoma di Bolzano 19 ottobre 2004, n. 7 (Disposizioni per la valorizzazione del servizio civile volontario in Provincia autonoma di Bolzano), il quale stabiliva che «[l]a Giunta provinciale determina, con deliberazione da pubblicarsi nel Bollettino Ufficiale della Regione, le esenzioni o riduzioni sui tributi locali a favore dei volontari e degli enti di servizio civile». Si è infatti precisato che tale previsione si riferiva «solo» a quei tributi «che possano definirsi a pieno titolo “propri” delle Province o degli enti locali, nel senso che essi siano frutto di una loro autonoma potestà  impositiva, e quindi possano essere disciplinati da leggi o regolamenti della Provincia, nel rispetto solo dei principi di coordinamento» (sentenza n. 431 del 2005).
4.2.- Quanto detto assume valore logicamente prioritario e assorbente rispetto alle ulteriori considerazioni svolte dalla difesa regionale, anche in relazione alla asserita omogeneità , in termini sostanziali, tra il servizio civile universale e quello regionale.
Tali argomenti, infatti, non colgono comunque nel segno, essendo evidentemente inidonei ad attrarre nella sfera di competenza della Regione un intervento legislativo che, per le ragioni dianzi illustrate, risulta ad essa radicalmente precluso.
4.3.- In definitiva, la norma regionale impugnata, disponendo un’esenzione dall’IRPEF dei compensi percepiti dai volontari della Leva civica lombarda, realizza un’integrazione della disciplina di un tributo statale che viola l’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., in relazione alla materia del sistema tributario dello Stato.
4.4.- Alla luce delle argomentazioni che precedono, deve dichiararsi l’illegittimità  costituzionale dell’art. 10, comma 3, della legge reg. Lombardia n. 16 del 2019, nella parte in cui, rinviando all’art. 16, comma 3, del d.lgs. n. 40 del 2017, prevede che i compensi corrisposti ai volontari della Leva civica lombarda volontaria siano esenti da imposizioni tributarie.
 
Per Questi Motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
dichiara l’illegittimità  costituzionale dell’art. 10, comma 3, della legge della Regione Lombardia 22 ottobre 2019, n. 16 (Istituzione della Leva civica lombarda volontaria – Abrogazione l.r. 2/2006 e l.r. 33/2014), nella parte in cui, rinviando all’art. 16, comma 3, del decreto legislativo 6 marzo 2017, n. 40 (Istituzione e disciplina del servizio civile universale, a norma dell’articolo 8 della legge 6 giugno 2016, n. 106), prevede che i compensi corrisposti ai volontari della Leva civica lombarda volontaria siano esenti da imposizioni tributarie.
Così¬ deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 18 novembre 2020.
F.to:
Giancarlo CORAGGIO, Presidente
Luca ANTONINI, Redattore
Roberto MILANA, Direttore della Cancelleria
Depositata in Cancelleria il 21 dicembre 2020.
Il Direttore della Cancelleria
 

Sebbene la verifica di congruità  dei costi per la manodopera possa anche confluire nel subprocedimento di verifica di anomalia dell’offerta, sono evidentemente differenti le finalità  cui le rispettive incombenze sovrintendono e, pertanto, in materia di gare d’appalto, la verifica prevista dal combinato disposto di cui agli artt. 95, c. 10, secondo periodo, e 97, c. 5, lett. d), del Codice degli appalti è obbligatoria anche se l’offerta non risulti anormalmente bassa e non venga pertanto assoggettata alla citata verifica di anomalia.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 579 del 2020, proposto da:
Europolice S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Lorenzo Lentini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Salerno, corso Garibaldi 103;
contro
Ministero della Giustizia-Tribunale Ordinario di Nocera Inferiore, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Salerno, domiciliataria ex lege in Salerno, c.so Vittorio Emanuele, 58;
nei confronti
S.S.D. S.r.l. Security Service Di Tullio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Angela Ferrara, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
a – del provvedimento del RUP del Tribunale Ordinario di Nocera Inferiore del 8.4.2020, comunicato a mezzo pec, con il quale si è disposta la aggiudicazione della gara per l’affidamento del servizio di guardiania non armata e portierato presso la Cittadella Giudiziaria di Nocera Inferiore in favore di SSD s.r.l. Security Service Di Tullio;
b – di tutti verbali di gara, nella parte in cui hanno ammesso e valutato la offerta dell’impresa SSD s.r.l. Security Service Di Tullio;
c – del provvedimento del Presidente della Commissione prot. n. 1669 del 1.4.2020;
d – di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e consequenziali;
e per l’accertamento
del diritto della Società  ricorrente, in sede di giurisdizione esclusiva, ai sensi dell’art. 133 lett. e) n. 1) c.p.a., alla aggiudicazione dell’appalto controverso previa declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con subentro nel servizio;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia e di S.S.D. S.r.l. Security Service Di Tullio;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 dicembre 2020, in videoconferenza sulla piattaforma Team, il dott. Igor Nobile e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale, ai sensi dell’art.25, co.1 d.l. n.137/2020;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1.Con il ricorso in epigrafe, notificato a mezzo pec il 15.5.2020 al Ministero della Giustizia e al Tribunale Ordinario di Nocera Inferiore, domiciliati ex lege presso l’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Salerno, nonchè alla società  controinteressata, tempestivamente depositato il 22.5.2020, la ricorrente, come in epigrafe citata e rappresentata, ha adito questo Tribunale al fine di ottenere l’annullamento:
– del provvedimento del RUP del Tribunale Ordinario di Nocera Inferiore dell’8.4.2020, comunicato a mezzo pec, con il quale si è disposta la aggiudicazione della gara per l’affidamento del servizio di guardiania non armata e portierato presso la Cittadella Giudiziaria di Nocera Inferiore in favore della società  controinteressata;
– dei verbali di gara, nella parte in cui hanno ammesso e valutato la offerta dell’impresa aggiudicataria;
– del provvedimento del Presidente della Commissione prot. n. 1669 del 1.4.2020;
– di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e consequenziali;
e per l’accertamento:
-del diritto della Società  ricorrente, in sede di giurisdizione esclusiva, ai sensi dell’art. 133 lett. e) n. 1) cpa, alla aggiudicazione dell’appalto controverso previa declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e subentro nel servizio.
2. In particolare, la ricorrente ha rappresentato quanto segue:
– il Tribunale di Nocera Inferiore, previa autorizzazione ministeriale (determina del 9.10.2019), ha indetto una procedura negoziata telematica, ai sensi dell’art. 36 comma 2 lett. b) del D.Lgs. 50/2016, per l’affidamento per 9 mesi del servizio di vigilanza non armata e portierato degli Uffici Giudiziari di Nocera Inferiore, cui ha partecipato anche la ricorrente presentando rituale offerta. L’importo a base di gara è stato stabilito in euro 143.990,00 oltre Iva e il criterio di selezione è quello della offerta economicamente pìù vantaggiosa, ai sensi dell’art. 95 comma 3 lett. a) del D.Lgs. 50/2016;
– la Commissione di Gara, valutate le offerte tecniche, ha assegnato i punteggi ed ha redatto la relativa graduatoria, collocando la odierna ricorrente, per tale elemento, al primo posto con punti 46,40, con un vantaggio di oltre 7 punti sulla controinteressata, terza graduata con punti 39,33.
All’esito dell’apertura delle offerte economiche, tuttavia, la controinteressata si collocava al primo posto della graduatoria complessiva di gara (69,33 punti) davanti alla ricorrente, seconda graduata (63,05 punti), con un ribasso sul costo della manodopera di oltre il 20%, e avendo conseguito il punteggio massimo per l’offerta economica (30 punti). Il Presidente della Commissione ha ritenuto di non procedere a verifica del costo della manodopera dichiarato dalla prima graduata, limitandosi ad affermare la insussistenza dei presupposti (mancato superamento dei 4/5 del punteggio per qualità  e prezzo) per una verifica di anomalia obbligatoria;
-la stazione appaltante, con provvedimento del 8.4.2020, ha quindi disposto l’aggiudicazione in favore della società  controinteressata.
3. In esito alla predetta aggiudicazione, il contratto è stato perfezionato in data 20.4.2020 (prot.n.1953/2020) attraverso la piattaforma Consip di e-procurement del Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione e, con nota in pari data (prot.n.1952/2020), il servizio è stato avviato con decorrenza dal 1.5.2020 al 31.12.2020 (otto mesi);
4. Avverso il suddetto provvedimento insorgeva la ricorrente epigrafata, evidenziando la piena illegittimità  dell’atto, per i motivi di seguito sinteticamente esposti e meglio articolati nel ricorso introduttivo:
4.1 VIOLAZIONE DI LEGGE (ART. 95 CO. 10 E 97 COMMA 5 LETT. D) D.LGS. 50/2016) – VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO DI ISTRUTTORIA – DI MOTIVAZIONE – DEL PRESUPPOSTO).
La aggiudicazione sarebbe illegittima per omessa verifica di congruità  del costo della manodopera, violando l’art.95, co.10 del D.Lgs.n.50/2016. La stazione appaltante avrebbe escluso tale doveroso adempimento sull’erroneo presupposto che la concorrente, risultata aggiudicataria, non avesse riportato un punteggio superiore ai 4/5 del massimo, per entrambi i parametri di qualità  e prezzo previsti nel Disciplinare (art. 97 D.Lgs. 50/2016).
4.2 VIOLAZIONE DI LEGGE (ART. 95 CO. 10 E 97 COMMA 5 LETT. D) D.LGS. 50/2016) – VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO DI ISTRUTTORIA – DI MOTIVAZIONE – DEL PRESUPPOSTO).
Gli atti impugnati avrebbero violato l’art. 97 (comma 6) del D.Lgs. 50/2016. Il ribasso sulla manodopera dichiarato dalla prima graduata avrebbe imposto l’esperimento della verifica di anomalia, ai sensi dell’art. 97 comma 6 del D.Lgs. 50/2016. Nello specifico, posto che per la manodopera il valore dichiarato dalla prima graduata è pari ad euro 97.940,90, il costo orario, ricavato in applicazione del numero complessivo di ore indicato dalla stazione appaltante (11.155,20 ore), corrisponde ad euro 8,77, inferiore del 20,91% rispetto al valore indicato dalla stazione appaltante per la manodopera (euro 11,09) e, dunque, è superiore alla soglia (20%) indicata come parametro per la verifica di anomalia.
4.3 VIOLAZIONE DI LEGGE (ART. 95 CO. 10 E 97 COMMA 5 LETT. D) D.LGS. 50/2016) – VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO DI ISTRUTTORIA – DI MOTIVAZIONE – DEL PRESUPPOSTO)
Il costo della manodopera dell’aggiudicataria sarebbe comunque incongruo. La perizia tecnica, versata in atti, darebbe conto che il valore della offerta non è idoneo a coprire le voci inderogabili del costo della manodopera.
4. Si costituiva in giudizio la controinteressata in epigrafe, in data 26.5.2020, per contestare le ragioni di ricorso ex adverso proposte;
5. Si costituiva in giudizio il Ministero intimato (anche nell’interesse del Tribunale Ordinario di Nocera Inferiore), in data 26.5.2020, per il tramite dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Salerno, per resistere al ricorso e per sostenere la correttezza del provvedimento gravato;
6. Con ordinanza n.906 del 16.7.2020 il Tribunale disponeva verificazione, “a cura del Direttore dell’Ispettorato Territoriale del Lavoro di Salerno (o di un funzionario da lui delegato), e con facoltà  di avvalersi di altra struttura dipendente dall’Ispettorato Nazionale del Lavoro, volta ad accertare la compatibilità  dei costi di manodopera indicati nell’offerta dalla società  SSD s.r.l., pari complessivamente (ossia per l’intera forza lavoro da impiegare nell’esecuzione dell’appalto) ad euro 97.940,90 iva esclusa per le 11.155,20 ore previste nella lex specialis di gara per nove mesi di servizio, con i minimi salariali e retributivi e, pìù in generale, con gli oneri inderogabili previsti dal ccnl applicato dalla società  stessa (vigilanza privata investigazione e servizi fiduciari- cisal terziario)”;
7. La relazione di verificazione veniva depositata, a cura dell’organismo incaricato, in data 3.11.2020;
8. Seguiva la presentazione di ampie e articolate memorie, anche in replica, a cura delle parti;
9. All’udienza del 9.12.2020 la causa è stata quindi trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Nella presente controversia, il thema decidendum pertiene alla verifica del costo per la manodopera dichiarato in gara dall’impresa affidataria, odierna controinteressata, pari nel complesso ad euro 97.940,00 oltre Iva (a fronte di un’offerta complessiva di euro 105.637,85 oltre Iva) come risulta dalla dichiarazione all’uopo formulata nell’offerta economica. Tale importo è riferito all’intera forza-lavoro impiegata nella diretta esecuzione dell’appalto (servizi di vigilanza non armata e portierato per 11.155,20 ore) per il periodo dal 1.4.2020 al 31.12.2020 (9 mesi), stabilito nella lex specialis. Sulla base dei dati sopra riferiti, il costo orario della manodopera ammonta pertanto ad euro 8,77 (euro 97.940/11.155,20 ore).
2. Il ricorso è fondato, ai sensi e nei limiti di seguito evidenziati.
3. Prima di passare all’esame delle censure articolate dalla ricorrente, in via preliminare il Collegio scrutina l’eccezione di inammissibilità  del ricorso formulata dalla difesa della controinteressata (cfr. memoria depositata il 29.6.2020). Il ricorso, a suo dire, invaderebbe la sfera di discrezionalità  riservata all’operato della p.a., nella parte in cui sostiene la necessità  di attivare la verifica di anomalia, pur in assenza di obbligo ai sensi dell’art.97, co.3 D.Lgs.n.50/2016.
L’eccezione è infondata. Il Collegio rileva che la censura principale proposta dalla ricorrente, di cui al primo motivo di ricorso, investe non il profilo dell’anomalia dell’offerta, bensì¬ la diversa tematica relativa alla mancata attivazione delle verifiche sui costi della manodopera.
4. Con il primo motivo di ricorso, la ricorrente, seconda graduata, afferma la perentoria violazione dell’art.95, co.10 del Codice dei contratti (d’ora in avanti “il Codice”), in quanto la stazione appaltante avrebbe omesso di verificare la congruità  dei costi di manodopera dichiarati dalla prima graduata.
Ad avviso del Collegio, la censura coglie nel segno.
L’art.95, co.10 del Codice ha stabilito l’obbligo per le stazioni appaltanti di sottoporre l’offerta dell’impresa aggiudicataria a rituale verifica dei costi di manodopera, che la stessa ha necessariamente dichiarato in gara. Come anche la giurisprudenza ha costantemente chiarito, si tratta di una verifica necessaria a prescindere dall’emersione di situazioni di anomalia dell’offerta (cfr., quam multis, Tar Milano, 1.6.2020, n.978).
La demarcazione fra verifica della manodopera, obbligatoria in ogni procedura di appalto, e verifica di anomalia, è piuttosto netta, anche se la verifica dei costi di manodopera può ragionevolmente confluire in quella di anomalia, qualora, per obbligo di legge (cd. anomalia tecnica, ex art. 97, co.3 in caso di utilizzo del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa), o per scelta discrezionale della stazione appaltante (rif. art. 97, co.6, secondo periodo), la stazione appaltante attivi il relativo subprocedimento (cfr. Consiglio di Stato, 30.9.2020, n.5735).
Ciò, tuttavia, non può obliterare la differente finalità  cui le rispettive incombenze sovrintendono:
– la verifica sui costi di manodopera si caratterizza per il carattere vincolato dell’attività  e mira alla comprova del rispetto dei minimi salariali e contributivi inderogabili, come fissati dalla contrattazione collettiva, in una logica che sostanzialmente opera in modalità  on/off, non tanto e non solo a presidio della regolarità  della procedura (e della futura esecuzione dell’appalto), quanto piuttosto a tutela delle maestranze. E’ evidente, peraltro, che l’analisi sui costi per la manodopera indicati in gara non sottintende unicamente la verifica della capacità  dell’impresa di stimare correttamente la presumibile spesa per tale fattore di produzione (e dunque la congruità  della stima in sè considerata), ma, in termini sostanziali, la capacità  dell’impresa di assolvere agli obblighi retributivi e contributivi durante il rapporto contrattuale, talchè un importo incongruo non è solo il frutto di un’analisi errata, ma la spia di un potenziale rischio di non correttezza in fase esecutiva (in questo senso, è mutuabile la logica sottesa al subprocedimento di verifica dell’anomalia);
– la verifica di anomalia persegue lo scopo di accertare la sostenibilità  economica complessiva dell’offerta, alla luce delle prestazioni contrattuali e di quelle, eventualmente migliorative, dedotte nel progetto tecnico presentato in gara dall’impresa aggiudicataria. Tale attività , secondo l’opinione maggiormente accreditata nel panorama giurisprudenziale, costituisce per la stazione appaltante esercizio di discrezionalità  tecnica, di regola insindacabile se non per manifesta erroneità  o irragionevolezza (v., quam multis, Consiglio di Stato, 19.10.2020, n.6317).
Nella fattispecie in esame, non consta in atti che la stazione appaltante abbia effettuato la verifica sulla congruità  dei costi di manodopera. Anzi, risulta evidente piuttosto la non puntuale comprensione delle problematiche sottese.
Si fa riferimento alle osservazioni che la stazione appaltante ha espresso nella nota prot.n.1669/2020 (confermate anche nella memoria difensiva), versata in atti dalla parte resistente, con la quale la stessa ha fornito ad un concorrente spiegazioni in merito alla regolarità  del ribasso ed alla congruità  della tariffa praticata dall’aggiudicataria.
In sostanza, la stazione appaltante ritiene sostenibile e non anomala l’offerta della prima graduata, in quanto l’offerta presenta un costo orario unitario di euro 9,47, inferiore in misura pari al 14,61% alla media nazionale (euro 11,09, desunta dalle tabelle ministeriali aggiornate al 21.3.2016) e comunque alla soglia di anomalia (20%); pertanto, l’offerta è stata ritenuta non meritevole di verifica (l’offerta non è anomala in applicazione dei criteri previsti dal D.lgs.n.50/2016, nè la piattaforma Consip di negoziazione- Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione- ha coerentemente evidenziato anomalie ai sensi di legge).
In altri termini, la stazione appaltante non ha minimamente considerato la congruità  dei costi della manodopera, ritendo di essere esonerata dalla relativa verifica soltanto in ragione del fatto che il ribasso vincente non fosse anomalo, in applicazione dei criteri matematici di cui all’art.97, co.3 del Codice.
Al riguardo, va evidenziato che il ragionamento sviluppato è frutto, innanzi tutto, di un’argomentazione tecnicamente non corretta.
In primo luogo, la stazione appaltante ha, erroneamente, messo in correlazione il prezzo unitario orario offerto (euro 9,47) con il costo orario medio ponderato (euro 11,09) ricavato in applicazione delle tabelle ministeriali aggiornate, da ultimo, al 21.3.2016. Senonchè l’errore, come ha osservato la difesa della ricorrente, è evidente: il riferimento orario di euro 9,47 è il prezzo (ossia il corrispettivo) unitario che la società  affidataria ha proposto alla stazione appaltante per ogni ora di servizio erogato; il riferimento orario di euro 11,09 è, invece, il costo medio che un’impresa del settore sostiene verso il lavoratore in applicazione dei contratti di categoria.
Come risulta evidente, il prezzo non può essere paragonato in modo diretto con il costo, giacchè lo stesso è pìù ampio, dovendo tenere conto (oltre che del costo per i fattori di produzione, fra cui la manodopera, senza dubbio il pìù rilevante in un appalto ad alta intensità  di lavoro) anche delle spese generali, delle spese aziendali specifiche e, soprattutto, dell’utile d’impresa.
Nella fattispecie, gli elementi da considerare, parametrati a grandezze omogenee, sono:
– da un lato, il ribasso d’asta (ossia il rapporto fra prezzi), calcolato sulla base dell’offerta in rapporto alla base d’asta, pari al 26,63% ((euro 143.990-105.637,85)/143.990);
– da un altro (il pìù significativo ai fini di che trattasi), il costo unitario (orario) per la manodopera, pari ad euro 8,77, da confrontare (rapporto fra costi) con l’omologo valore medio ponderato ricavato dalle tabelle ministeriali (cfr. tabelle di cui al DM Lavoro, aggiornato al 21.3.2016, versate in atti), pari ad euro 11,09 (così¬ come determinato dalla stessa stazione appaltante e richiamato nella suddetta nota prot.n.1669/2020). Considerando tale rapporto, il costo per manodopera dichiarato dall’affidataria è inferiore in misura pari al 20,91% rispetto al valore tabellare ((euro 11,09-8,77)/11,09).
Pur nella piena consapevolezza, da parte del Collegio, del valore indiziario e non cogente dei valori incorporati nelle suddette tabelle ministeriali, il carattere “labour intensive” dell’appalto e le evidenze matematiche che precedono (soprattutto quelle sui costi della manodopera, che espongono comunque valori inferiori, di entità  non trascurabile, ai parametri di riferimento, che a loro volta esprimono “valori medi”), unitamente all’obbligo sancito dall’art.95, co.10 del Codice, e disatteso nei fatti, avrebbero dovuto indurre la stazione appaltante a sottoporre ad attenta analisi di congruità  i costi di manodopera dichiarati dall’impresa prima graduata.
Ad ogni modo, posto che la stazione appaltante non ha comprovato di avere sottoposto l’offerta della prima graduata alla specifica verifica sulla congruità  della manodopera, e che a ciò era tenuta in forza dell’art.95, co.10 del Codice (evidentemente, per quanto già chiarito, a prescindere dalla ricorrenza di situazioni di offerta anormalmente bassa), occorre valutare se la congruità  possa essere comunque dirsi acclarata in giudizio, sulla base dell’orientamento per cui, in applicazione del principio di cui all’art.21 octies co.2, primo periodo, L.n.241/90, l’omessa verifica degrada a mera irregolarità  se tale congruità  venga aliunde comprovata (cfr. Tar Salerno, 1.6.2020, n.623; Tar Bari, 9.3.2020, n.370; Tar Palermo, 14.5.2019, n.1321).
Avuto riguardo alle contrapposte prospettive fornite dalle parti in giudizio, il Collegio, con ordinanza n. 906/2020, ha disposto la verificazione, “a cura del Direttore dell’Ispettorato Territoriale del Lavoro di Salerno (o di un funzionario da lui delegato), e con facoltà  di avvalersi di altra struttura dipendente dall’Ispettorato Nazionale del Lavoro, volta ad accertare la compatibilità  dei costi di manodopera indicati nell’offerta dalla società  SSD s.r.l., pari complessivamente (ossia per l’intera forza lavoro da impiegare nell’esecuzione dell’appalto) ad euro 97.940,90 iva esclusa per le 11.155,20 ore previste nella lex specialis di gara per nove mesi di servizio, con i minimi salariali e retributivi e, pìù in generale, con gli oneri inderogabili previsti dal ccnl applicato dalla società  stessa (vigilanza privata investigazione e servizi fiduciari- cisal terziario)”. Nel suddetto provvedimento, il Collegio ha altresì¬ precisato che “sarà  onere delle parti fornire senza dilazione al soggetto incaricato della predetta verificazione, se richiesti, eventuali documenti o chiarimenti pertinenti alla definizione della questione emarginata, semprechè di tali circostanze se ne dia poi espressa e specifica contezza nella relazione di verificazione, e con espresso avvertimento che la mancata collaborazione con il verificatore sarà  valutata ai sensi dell’art.64, co.4 cpa”.
Nella relazione depositata il 3.11.2020, i verificatori, all’uopo individuati dal Direttore dell’ispettorato territoriale del Lavoro di Salerno, hanno rappresentato che la società  controinteressaata non ha ottemperato alle reiterate richieste di avere a disposizione il Libro Unico del Lavoro, depositando i relativi solleciti all’uopo effettuati e concludendo in tal modo: “Dalla visura degli Emens trasmessi dalla predetta società  all’Inps, per il periodo da maggio ad agosto 2020, e da noi estrapolati dal sito Net Inps è stato possibile rilevare l’imponibile delle 5 unità  coinvolte nel contratto de quo, indi si è proceduto, in via prognostica (conoscendo l’imponibile delle tre mensilità  riportate dal sito Inps) a calcolare la media mensile per singolo lavoratore; moltiplicando detto dato per 8 (i mesi di durata dell’appalto) si è ottenuto l’imponibile dei lavoratori per l’intera durata dell’appalto medesimo: secondo tale calcolo l’imponibile totale dei lavoratori corrisponderebbe a euro 52.161,99.
Per converso, si evidenzia che il suddetto dato viene calcolato con approssimazione, in quanto a causa della riferita indisponibilità  del L.U.L. (dovuta alla sua mancata esibizione da parte della società  resistente) questo Ufficio non ha avuto cognizione delle singole voci che compongono l’imponibile e del distinto ammontare. Da quanto sopra rappresentato ne consegue che non sono presenti elementi univoci per poter calcolare con certezza o meglio accertare “la compatibilità  dei costi di manodopera” dei lavoratori coinvolti nell’appalto con i salari minimi previsti dal CCNL di riferimento e/o con quelli previsti dalle tabelle ministeriali”.
Nel corpo della relazione, i verificatori hanno altresì¬ chiarito: “Si precisa, inoltre, che la retribuzione prevista dal CCNL Vigilanza privata e servizi fiduciari, si divide in due parti: una dedicata ai lavoratori assunti da imprese operanti nella vigilanza privata e un’altra dedicata ai lavoratori assunti nelle imprese operanti nei servizi fiduciari; pertanto sia i livelli che le mansioni delle due categorie si differenziano. Se consideriamo le 5 unità  lavorative assunte con CCNL Servizi Fiduciari, secondo la tabella ministeriale ed analizzando gli ultimi due livelli previsti, possiamo ipotizzare un costo della manodopera per le ore previste dall’appalto de quo. In particolare si ha:
– livello E (dipendenti che svolgono mansioni del livello D, assunti da 13 a 24 mesi) la cui retribuzione mensile minima corrisponde a euro 1480,70, il cui costo orario (risultante dall’applicazione del divisore mensile (173) alla retribuzione mensile) è di euro 11,30;
– livello F (dipendenti che svolgono mansioni del livello D, per i primi 12 mesi di assunzione) la cui retribuzione mensile minima corrisponde a euro 1365,01 il cui costo orario (risultante dall’applicazione del divisore mensile (173) alla retribuzione mensile) è di euro 10,54.
Nel primo caso, come è evidente, il costo della manodopera rappresentato dal prodotto tra detta paga base e il monte ore complessivo previsto in appalto (11,30 x 11.155,20) corrisponde ad euro 126.053,76; nel secondo caso (10,54 x 11.155,20) il costo della manodopera corrisponde a 117,575,80”.
In primo luogo, il Collegio ritiene opportuno valutare il comportamento tenuto dalla società  controinteressata nel corso della verificazione, ai fini dell’art.64, co.4 cpa, così¬ come preavvertito nell’ordinanza che l’ha disposta, con particolare riferimento alla messa a disposizione del Libro Unico del lavoro (ossia del documento che rappresenta lo stato effettivo di ogni singolo rapporto di lavoro).
Nella memoria difensiva depositata il 23.11.2020, la controinteressata ha contestato il fatto di non avere trasmesso il suddetto Libro Unico del Lavoro, allo scopo allegando (cfr. allegati depositati il 18.11.2020), fra l’altro, diverse interlocuzioni via mail con i verificatori e, da ultimo, la pec del 23.10.2020, ore 15,25, con la quale avrebbe trasmesso il suddetto documento, a fronte dell’ennesimo sollecito avanzato da un verificatore, che evidenziava di non avere ricevuto, in modo completo, la documentazione richiesta per la mancanza del Libro Unico del Lavoro.
Al riguardo, il Collegio osserva:
– per la pec del 23.10.2020, ore 15,25 (come per le restanti mail), è stata versata in atti la mera stampa dell’invio, senza peraltro alcuna ricevuta di consegna, dunque, in definitiva, senza prova di ricezione effettiva da parte del verificatore;
– la relazione di verificazione è stata depositata il 3.11.2020 (successivamente alla pec del 23.10.2020), e la società  avrebbe senz’altro avuto la possibilità  (come del resto in precedenza) di effettuare un ulteriore invio, anche con modalità  alternative (si osserva, peraltro, che l’Ispettorato territoriale coinvolto ha sede nella medesima provincia in cui opera la società  e che, dunque, poteva, al pìù, essere agevolmente utilizzata una modalità  alternativa di consegna, con corriere o brevi manu, es. mediante supporto informatico, tipo cd/dvd rom, o cartaceo);
– anche nella memoria difensiva del 23.11.2020, la società  si è limitata ad affermare l’avvenuta consegna, senza provvedere al deposito in giudizio del Libro Unico, circostanza che, al di là delle paventate difficoltà  di trasmissione, avrebbe dimostrato la volontà  di mettere a disposizione il documento in questione, perlomeno del Collegio, ai fini delle relative valutazioni.
Quanto precede- tenuto vieppìù conto del deficit procedimentale in cui è incorsa la stazione appaltante in merito alla verifica sui costi di manodopera nonchè degli elementi acquisiti nel corso del giudizio- suggerisce al Collegio di valutare la non funzionale collaborazione con l’organismo verificatore quale argomento di prova, a favore della ricorrente e a sfavore della controparte, in applicazione del principio di cui all’art.64, co.4 cpa, peraltro espressamente richiamato nell’ordinanza n.906/2020 (v. conf. Tar Salerno, 28.1.2020, n.152; Tar Napoli, 8.2.2019, n.697).
La mancata collaborazione all’esecuzione della verificazione è infatti risultata:
– determinante, in quanto ha impedito al verificatore di rispondere in modo compiuto ed esaustivo al quesito peritale;
– confermativo del contesto di opacità  emerso dalle risultanze di gara, che delinea quindi un chiaro sospetto di non correttezza circa la dichiarazione resa circa i costi di manodopera e, pìù in generale, di affidabilità  nell’adempimento degli obblighi retributivi verso le maestranze.
Ad ogni buon conto, il Collegio procede ad esaminare il dettaglio delle valutazioni compiute dai verificatori.
In ordine al modus operandi utilizzato da questi, la difesa della controinteressata, nella memoria difensiva depositata il 23.11.2020, eccepisce che gli stessi, piuttosto che analizzare la congruità  dell’offerta, in una prospettiva cioè ex antea, si siano in verità  concentrati sull’esecuzione del contratto, travalicando quindi la prospettiva e la ratio dell’incarico conferito, ed evidenziando altresì¬ come la cognizione del giudice amministrativo sia limitata alla fase di selezione del contraente e non, per l’appunto, a quella di esecuzione.
L’eccezione in parola non risulta convincente.
Come si ricordava poco sopra, la verifica sulla congruità  della manodopera, pretermessa dalla stazione appaltante in quanto ritenuta assorbita dalla non anomalia in senso tecnico dell’offerta (giacchè non si sono verificate le condizioni di cui all’art.97, co.3 D.lgs.n.50/2016), mira a stabilire se sia credibile il costo dichiarato in gara, al duplice fine di appurare la regolarità  della procedura, e al contempo di salvaguardare indirettamente i diritti delle maestranze. E ciò, tanto pìù alla luce di quanto previsto all’art.14 del capitolato speciale in punto di clausola sociale e obbligo di riassorbimento dei livelli occupazionali (il mantenimento di tali livelli si rivelerebbe privo di significato se fosse consentito di non rispettare, anche in via di fatto, i diritti del personale riassorbito).
Ad avviso del Collegio, la verifica delle retribuzioni dichiarate all’Inps in fase esecutiva, specie se in assenza del documento principale (Libro Unico del Lavoro) e in considerazione della mancanza di una puntuale verifica a cura della stazione appaltante durante l’iter di gara, costituisce un ragionevole supporto probatorio propedeutico al riscontro del quesito peritale.
Dalla lettura della relazione di verificazione, pur con la riserva conclusiva apposta in ragione della mancata trasmissione del Libro Unico del Lavoro, si rileva altresì¬:
– secondo le analisi dei verificatori sul ccnl applicato dall’affidataria (“Vigilanza-Servizi fiduciari”), applicando le tabelle ministeriali il costo orario previsto da tale fonte è sempre superiore all’importo di euro 8,77 dichiarato in gara, anche per i profili contrattuali inquadrati al livello minimo (livello F);
– per n.4 unità  fra le risorse attualmente impiegate, l’inquadramento applicato (settimo livello) non sarebbe conferente con il predetto ccnl, che ne prevede sei;
– dalla lettura dei modelli Emens delle 5 unità  utilizzate nell’appalto, si evincerebbe, per gli otto mesi di durata dell’appalto, un imponibile totale dei lavoratori, pari a euro 52.161,99.
La difesa della controinteressata contesta le osservazioni dei verificatori, replicando:
– che il ccnl applicato è il “CCNL Vigilanza Privata Investigazione Servizi Fiduciari – CISAL Terziario”, diversamente da quanto ritenuto;
– che le unità  coinvolte sono in effetti sette, ma solo cinque assorbite dal precedente assuntore, per cui la base di calcolo sarebbe errata;
– il coefficiente mensile utilizzato per determinare il costo del lavoro (173 ore) non corrisponde a quello in essere, pari a 208 ore, in applicazione dell’istituto cd. del lavoro discontinuo.
In proposito, il Collegio rileva che le argomentazioni della controinteressata non contribuiscono in alcun modo a diradare i dubbi sulla congruità  dei costi e, quindi, sull’affidabilità  in ordine al rispetto delle giuste retribuzioni, non senza tacere (come già evidenziato) dello scostamento di oltre il 20% che i costi indicati in gara palesano rispetto ai valori tabellari.
In particolare, il Collegio evidenzia che, tanto la memoria difensiva del 23.11.2020 quanto la perizia di parte, allegata alla predetta memoria, non smentiscono i dati emersi dalla consultazione dei dati riscontrati sui modelli Emens, i quali recano una stima complessiva, rapportata a 5 lavoratori per 8 mesi, di costi per manodopera pari ad euro 52.161,99.
Il Collegio evidenzia inoltre che, sebbene la controinteressata abbia spiegato che sussistono due risorse lavorative non assorbite dal precedente gestore e abbia quindi depositato i modelli Unilav (comprovanti la denunzia di assunzione) di tali unità  aggiuntive, non abbia tuttavia depositato anche i relativi Emens (comprovanti le retribuzioni nel periodo in questione). Peraltro, anche ipotizzando (per mera congettura) di stimare il valore complessivo ricavato dalla consultazione dei modelli Emens su sette unità  e per nove mesi (considerando il periodo indicato nella lex specialis, e non la durata lievemente inferiore del contratto in corso), si avrebbe un importo complessivo pari ad euro 82.155,13 (52.161,99/8 = 6.520,24 = costo mensile medio per n.5 unità ; 58.682,24 = costo totale per n.9 mesi e n.5 unità ; 58.682,24 x2/5= euro 23.472,9 = costo totale due unità  aggiuntive su 9 mesi; euro 58.682,24 + 23.472,9 = euro 82.155,13 = costo totale per nove mesi su sette unità ), ben lontano dal valore dichiarato in gara, pari ad euro 97.940,90.
Concludendo sul punto, da quanto sopra argomentato emerge la violazione dell’art.95, co.10 del Codice da parte della stazione appaltante, che ha omesso di verificare i costi di manodopera dichiarati dall’operatore affidatario. Nè la correttezza di tale stima, sulla quale convergono altresì¬ i dubbi alimentati dall’evidente scostamento rispetto ai parametri tabellari, risulta altrimenti comprovata in giudizio, vieppìù in ragione delle risultanze della verificazione, pregiudicate dal comportamento non collaborativo tenuto dalla controinteressata.
Va pertanto riconosciuta, anche in applicazione del principio di cui all’art.64, co.4 cpa, la fondatezza del motivo di ricorso indicato al punto 4.1 della parte in fatto della presente sentenza e, per l’effetto, si impone l’annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata con determinazione a cura del RUP dell’8.4.2020, di cui al prot.n.1772/2020.
L’accoglimento del predetto motivo consente peraltro di assorbire le restanti doglianze prospettate con il ricorso introduttivo.
5. Il Collegio passa quindi ad esaminare le domande di declaratoria del diritto a conseguire l’aggiudicazione e subentrare nell’esecuzione contrattuale, previa declaratoria di inefficacia del contratto in essere, formulate dalla parte ricorrente ai sensi dell’art.133, lett. e) n.1 cpa in sede di giurisdizione esclusiva.
In merito, il Collegio ritiene che, nella fattispecie, si debba richiamare l’applicazione dell’art.122 cpa, non ravvisandosi alcuna delle ipotesi di cui agli artt.121 o 123 cpa.
Tale disposizione prevede che: “Fuori dei casi indicati dall’articolo 121, comma 1, e dall’articolo 123, comma 3, il giudice che annulla l’aggiudicazione [definitiva] stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità  per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità  di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta”.
In applicazione della norma sopra citata, tenuto conto che, per quanto consta agli atti, il contratto in essere con la controinteressata giungerà  prossimamente alla scadenza il 31.12.2020, il Collegio ritiene non opportuna la declaratoria di inefficacia dello stesso, in quanto il rapporto è ormai prossimo all’esaurimento e le eventuali procedure di cambio d’appalto non potrebbero agevolmente perfezionarsi nel residuo tempo a disposizione, nè si realizzerebbero in tale ipotesi gli interessi della ricorrente e della stazione appaltante.
Laddove invece il rapporto contrattuale insorto in relazione alla procedura selettiva di cui trattasi fosse prorogato dalla stazione appaltante, nel rispetto delle normative vigenti, il Collegio ritiene corretto e conferente ai prefati interessi stabilire che- previe le verifiche di rito previste dal Codice dei contratti sul possesso dei requisiti per contrarre con la p.a. in capo alla società  ricorrente- il rapporto contrattuale insorto con la società  controinteressata venga privato di efficacia nello stretto temine necessario all’espletamento delle suddette verifiche di rito e delle procedure di cambio di appalto e, in ogni caso, non oltre il 31.1.2021. In tale ipotesi, l’inefficacia conseguirà  all’esito della comunicazione formalmente inviata dalla stazione appaltante alla ditta uscente (odierna controinteressata) e a quella subentrante (odierna ricorrente), con indicazione della data di subentro.
6. Conclusivamente, per tutto quanto precede, il ricorso va accolto, ai sensi e nei limiti di cui in motivazione, e per l’effetto va annullata l’aggiudicazione disposta con atto dell’8.4.2020, prot.n.1772/2020, a firma del RUP nominato dal Tribunale Ordinario di Nocera Inferiore.
Resta inteso quanto indicato al paragrafo precedente, per la relativa finalità  conformativa, nell’ipotesi di prosecuzione dell’attuale rapporto contrattuale oltre il 31.12.2020.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza congiunta del Ministero resistente e della società  controinteressata, per venire liquidate come in dispositivo.
Il compenso spettante ai Verificatori va posto a carico delle stesse parti soccombenti, per essere quantificato come indicato in dispositivo, avuto riguardo all’impegno professionale e agli esiti della prestazione.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione Staccata di Salerno (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie ai sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla il provvedimento di aggiudicazione dell’8.4.2020 prot.n.1772/2020.
Condanna altresì¬ il Ministero della Giustizia e la società  controinteressata, come in epigrafe citati e rappresentati, al pagamento, in ragione della metà  ciascuno, delle spese di giudizio in favore della ricorrente, che liquida in complessivi euro 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato, se versato.
Il compenso da corrispondere ai Verificatori, nelle persone delle dott.sse Maria Carracino e Giovanna Sarno, liquidato in euro 500,00 (cinquecento/00), oltre accessori di legge, se dovuti, in favore di ciascun Verificatore, è posto a carico del Ministero della Giustizia e della società  controinteressata, in ragione della metà  ciascuno.
Manda alla Segreteria per la comunicazione della presente sentenza alle parti, nonchè ai Verificatori, presso l’Ispettorato Territoriale del Lavoro di Salerno.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 9 dicembre 2020, in videoconferenza sulla piattaforma Team, con l’intervento dei magistrati:
Nicola Durante, Presidente
Olindo Di Popolo, Consigliere
Igor Nobile, Referendario, Estensore

 
Pubblicato il 21/12/2020
N. 08204/2020REG.PROV.COLL.
N. 06094/2011 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6094 del 2011, proposto dal signor -OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Michele Costagliola, Emanuele D’Alterio, con domicilio eletto presso lo studio Gennaro Terracciano in Roma, piazza S. Bernardo, 101
contro
Comune di Mugnano di Napoli, non costituito in giudizio
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Seconda) n. -OMISSIS-

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 ottobre 2020 il Cons. Cecilia Altavista, nessuno comparso per le parti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

FATTO
Con provvedimento del 1 aprile 2005 il Comune di Mugnano di Napoli ordinava all’odierno appellante la demolizione di opere abusive realizzate in via della -OMISSIS- consistenti in una struttura in ferro ampia mq. -OMISSIS- senza alcun titolo abilitativo.
Avverso tale provvedimento è stato proposto ricorso al Tribunale amministrativo regionale della Campania formulando i seguenti motivi:
– violazione e falsa applicazione dell’art. 31 del D.P.R. 380 del 2001, non essendo indicata l’area da acquisire;
–violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990, essendo mancata la comunicazione di avvio del procedimento;
– difetto di motivazione;
Il 13 febbraio 2006 è stato adottato un nuovo provvedimento di demolizione per le opere realizzate a seguito della prosecuzione dei lavori, che hanno portato alla realizzazione di una struttura in ferro ampia mq. -OMISSIS-metri cubi di volume chiusa con pannelli di vetro nonchè la realizzazione di tramezzature interne, impianti tecnologici, pavimentazione, controsoffittatura.
Avverso tale ulteriore provvedimento di demolizione sono stati proposti motivi aggiunti con le seguenti censure: violazione e falsa applicazione dell’art. 36 del D.P.R. 380 del 2001, in quanto già il 22 luglio 2005 era stata presentata istanza di sanatoria che avrebbe dovuto essere esaminata prima di ordinare la demolizione; violazione e falsa applicazione dell’art. 31 del D.P.R. 380 del 2001, non essendo indicata l’area da acquisire; eccesso di potere, difetto di motivazione, sviamento, con cui si lamentava il difetto di motivazione del provvedimento di demolizione.
La istanza di accertamento di conformità  per la “realizzazione di una struttura in ferro e vetro per esposizione merci” è stata successivamente respinta con provvedimento del 22 gennaio 2009, in quanto il PRG prevedeva per la zona in questione la destinazione D3 (Insediamenti Produttivi P.I.P) con interventi subordinati a Piano particolareggiato esecutivo, mai approvato.
Averso il diniego di accertamento di conformità  sono stati presentati ulteriori motivi aggiunti, lamentando che la struttura realizzata sarebbe un’opera precaria, pertinenziale e destinata ad un uso temporaneo; l’area sarebbe già urbanizzata e dotata di tutte le opere di urbanizzazione.
Il Tribunale amministrativo con sentenza n. -OMISSIS-ha respinto tutte le censure del ricorso e dei motivi aggiunti, escludendo la natura pertinenziale dell’opera per le dimensioni della stessa e la possibilità  di autonoma utilizzazione; ha respinto le censure di difetto di motivazione e di violazione della partecipazione procedimentale, sulla base dalla natura vincolata dei provvedimenti di demolizione; ha ritenuto irrilevante la mancata indicazione dell’area di sedime, dovendo questa essere contenuta nel successivo atto di acquisizione, nonchè la pendenza della domanda di sanatoria essendosi comunque formato il silenzio rigetto; ha respinto la questione della avvenuta urbanizzazione dell’area in mancanza di un principio di prova circa la già completa urbanizzazione dell’area.
Con l’atto di appello è stato proposto un unico motivo di errores in procedendo e in iudicando; violazione e falsa applicazione del D.P.R. 380 del 2001, eccesso di potere, erroneità  dei presupposti, violazione delle NTA del PRG, con cui è stata contestata la sentenza sostenendo, con riferimento al diniego di sanatoria, che non fosse necessario il piano attuativo, trattandosi di zona urbanizzata, e alcun piano era stato mai approvato; inoltre, in mancanza di prova il giudice di primo grado avrebbe dovuto comunque disporre una CTU per verificare lo stato i urbanizzazione; è stato dedotto genericamente che la struttura realizzata era pertinenziale e di carattere precario e non necessitava di permesso di costruire; non sono state invece riproposte le censure avverso i provvedimenti di demolizione, relative al difetto di motivazione e alla mancata comunicazione di avvio del procedimento.
Per l’udienza pubblica la parte appellante ha depositato la sentenza della Corte di Appello di Napoli del 30 dicembre 2015 che ha dichiarato la estinzione del reato di cui all’art. 44 del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 per prescrizione.
Il Comune non si è costituito in giudizio.
All’udienza pubblica del 13 ottobre 2020 l’appello è stato trattenuto in decisione.
 
DIRITTO
L’appello è infondato.
Con riferimento ai provvedimenti di demolizione, prescindendo dalla evidente tardività  della censura proposta solo con i motivi aggiunti del 2009, si deve rilevare, in primo luogo, che la natura e la consistenza delle opere (di superficie di pìù di novanta metri quadri) richiedeva necessariamente il permesso di costruire, trattandosi di un edificio, anche se non in muratura, ma con struttura in ferro e vetro, che comunque ha comportato una trasformazione edilizia dell’area.
Ai sensi dell’art. 3 comma 1 lettera e) del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, sono, infatti, “interventi di nuova costruzione", quelli di “trasformazione edilizia e urbanistica del territorio“, tra cui sono indicati alla lettera e1), “la costruzione di manufatti edilizi fuori terra o interrati, ovvero l’ampliamento di quelli esistenti all’esterno della sagoma esistente, fermo restando, per gli interventi pertinenziali, quanto previsto alla lettera e.6)”(che riguarda “gli interventi pertinenziali che le norme tecniche degli strumenti urbanistici, in relazione alla zonizzazione e al pregio ambientale e paesaggistico delle aree, qualifichino come interventi di nuova costruzione, ovvero che comportino la realizzazione di un volume superiore al 20% del volume dell’edificio principale”).
La giurisprudenza è costante nel ritenere che siano soggetti al rilascio del permesso di costruire gli "interventi di nuova costruzione", che determinino una "trasformazione edilizia e urbanistica del territorio” (Cons. Stato Sez. VI, 3 marzo 2020, n. 1536; id. 29 novembre 2019, n. 8190).
Il concetto di nuova costruzione è considerato comprensivo di qualunque manufatto autonomo ovvero modificativo di altro preesistente, che sia stabilmente infisso al suolo o ai muri di quella preesistente, ma comunque capace di trasformare in modo durevole l’area coperta, ovvero ancora delle opere di qualsiasi genere con cui si operi nel suolo e sul suolo, se idonee a modificare lo stato dei luoghi (Cons. Stato Sez. II, 9 gennaio 2020, n. 212; sez. VI, 9 luglio 2018, n. 4169)
Quanto alla natura pertinenziale del manufatto, è sufficiente richiamare la costante giurisprudenza di questo Consiglio, per cui la qualifica di pertinenza urbanistica è applicabile soltanto ad opere di modesta entità  e accessorie rispetto ad un’opera principale, quali ad esempio i piccoli manufatti per il contenimento di impianti tecnologici, ma non anche opere che, dal punto di vista delle dimensioni e della funzione, si connotino per una propria autonomia rispetto all’opera cosiddetta principale e non siano coessenziali alla stessa, tale, cioè, che non ne risulti possibile alcuna diversa utilizzazione economica (Consiglio di Stato, sez. IV, 26 marzo 2019, n. 1995; sez. VI, 13 marzo 2017, n. 1155; id., 16 febbraio 2017, n. 694; id., 17 maggio 2017; id., 4 gennaio 2016, n. 19; id., VI, 24 luglio 2014, n. 3952).
Nel caso di specie, le dimensioni del manufatto di circa 92 metri quadri di superficie complessiva, con possibilità  di autonoma utilizzazione, escludono tale natura pertinenziale, come correttamente ritenuto dal giudice di primo grado.
Con riferimento alle censure riproposte avverso i provvedimenti di demolizione, relative alla mancanza di comunicazione di avvio del procedimento e al difetto di motivazione, anche se non espressamente riproposte nell’atto di appello, ritiene il Collegio, per mera completezza argomentativa, di richiamare comunque i consolidati orientamenti giurisprudenziali di questo Consiglio, per cui il provvedimento di demolizione, avendo natura vincolata, non deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, non essendo prevista la possibilità  per l’amministrazione di effettuare valutazioni di interesse pubblico relative alla conservazione del bene (Cons. Stato, sez. VI, 25 febbraio 2019, n. 1281; Sez. II, 29 luglio 2019, n. 5317).
L’ordine di demolizione conseguente all’accertamento della natura abusiva delle opere edilizie, come tutti i provvedimenti sanzionatori edilizi, è un atto dovuto e non deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di una misura sanzionatoria per l’accertamento dell’inosservanza di disposizioni urbanistiche secondo un procedimento di natura vincolata precisamente tipizzato dal legislatore e rigidamente disciplinato dalla legge per reprimere un abuso edilizio; inoltre, il presupposto di fatto del provvedimento di demolizione, ossia l’abuso, costituisce un elemento di cui il ricorrente deve essere ragionevolmente a conoscenza, rientrando nella propria sfera di controllo (Consiglio di Stato, sez. VI, 5 giugno 2017, n. 2681; id., 25 febbraio 2019, n. 1281; Sez. II, 26 giugno 2019, n. 4386).
La natura vincolata del provvedimento di demolizione comporta, in ogni caso, l’applicazione anche dell’art. 21 octies, secondo comma, prima parte, della legge n. 241 del 1990, per cui “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato“.
I provvedimenti di demolizione sono atti vincolati il cui presupposto è costituito esclusivamente dalla realizzazione di opere in assenza del titolo edilizio; per la adozione di tali atti non è richiesta, quindi, una specifica motivazione circa la ricorrenza del concreto interesse pubblico alla demolizione, in quanto, verificata la sussistenza dei manufatti abusivi, l’amministrazione ha il dovere di adottare il provvedimento, essendo la relativa ponderazione tra l’interesse pubblico e quello privato compiuta a monte dal legislatore (Consiglio di Stato Sez. VI, 30 aprile 2019, n. 2821; n. 2822; id., 24 aprile 2019, n. 2627; id., 15 aprile 2019, n. 2438);
Con riferimento alla asserita illegittimità  del diniego di sanatoria, basato sulla mancanza di conformità  con le norme del Piano regolatore che prevedevano lo strumento attuativo, sostiene l’appellante che tale obbligo sarebbe venuto meno sia in quanto il Comune non ha mai adottato alcuno strumento attuativo sia in quanto l’area sarebbe completamente urbanizzata; contesta inoltre le affermazioni del giudice di primo grado che ha ritenuto non provata tale circostanza, sostenendo che avrebbe dovuto disporre una consulenza tecnica d’ufficio.
Ritiene il Collegio la infondatezza di tale motivo di appello.
Ai sensi dell’art. 9 comma 2 del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, “nelle aree nelle quali non siano stati approvati gli strumenti urbanistici attuativi previsti dagli strumenti urbanistici generali come presupposto per l’edificazione, oltre agli interventi indicati al comma 1, lettera a) (ovvero “gli interventi previsti dalle lettere a), b), e c) del primo comma dell’articolo 3 che riguardino singole unità  immobiliari o parti di esse”) sono consentiti gli interventi di cui alla lettera d) del primo comma dell’articolo 3 del presente testo unico che riguardino singole unità  immobiliari o parti di esse. Tali ultimi interventi sono consentiti anche se riguardino globalmente uno o pìù edifici e modifichino fino al 25 per cento delle destinazioni preesistenti, purchè il titolare del permesso si impegni, con atto trascritto a favore del comune e a cura e spese dell’interessato, a praticare, limitatamente alla percentuale mantenuta ad uso residenziale, prezzi di vendita e canoni di locazione concordati con il comune ed a concorrere negli oneri di urbanizzazione di cui alla sezione II del capo II del presente titolo“.
Ne deriva che, in assenza di piani attuativi, non sono consentiti interventi di “nuova costruzione”.
Sul punto la giurisprudenza ha elaborato un consolidato orientamento per contemperare l’interesse pubblico, sottostante alla norma, di non vedere pregiudicata in fatto la funzione di regolamentazione urbanistica, con gli interessi del privato, di esercitare comunque lo ius aedificandi a fronte dell’omesso esercizio del potere pianificatorio, affermando, perಠla natura eccezionale e di stretta interpretazione dei casi in cui è consentito l’intervento diretto in assenza del piano attuativo.
La necessità  dello strumento attuativo è stata esclusa solo quando la situazione di fatto, in presenza di una pressochè completa edificazione della zona, sia addirittura incompatibile con un piano attuativo, ovvero nel caso del lotto residuale ed intercluso in area completamente urbanizzata.
Invece la pianificazione attuativa è comunque ritenuta necessaria nell’ipotesi in cui, per effetto di una edificazione disomogenea, ci si trovi di fronte ad una situazione che esige un intervento idoneo a restituire efficienza all’abitato, riordinando e talora definendo ex novo un disegno urbanistico di completamento della zona, ad esempio, completando il sistema della viabilità  secondaria nella zona o integrando l’urbanizzazione esistente per garantire il rispetto degli standards minimi per spazi e servizi pubblici e le condizioni per l’armonico collegamento con le zone contigue, già asservite all’edificazione. Infatti l’esigenza di un piano particolareggiato, quale presupposto per il rilascio del permesso di costruire, si impone anche al solo fine di un armonico raccordo con il preesistente aggregato abitativo, allo scopo di potenziare le opere di urbanizzazione già esistenti e, quindi, anche alla pìù limitata funzione di armonizzare aree già compromesse ed urbanizzate, che richiedano una necessaria pianificazione della maglia e perciò anche in caso di lotto intercluso o di altri casi analoghi di zona già edificata e urbanizzata (Cons. Stato, sez. IV, 14 aprile 2020, n. 2390; id. 25 febbraio 2020, n. 1398; sez. VI, n. 13 dicembre 2019, n. 8469; sez. IV, 19 aprile 2018, n. 2365, id. 21 agosto 2013, n. 4200; sez. V, 29 febbraio 2012, n. 1177) .
Di recente la Sezione ha anche affermato che – poichè l’art. 9 del D.P:R. 380 del 2001 costituisce una norma generale ed imperativa in materia di governo del territorio, che impone ai fini degli interventi diretti costruttivi il rispetto delle previsioni del piano regolatore generale richiedenti per una determinata zona la pianificazione di dettaglio – in presenza di una normativa urbanistica generale, che preveda per il rilascio del titolo edilizio in una determinata zona l’esistenza di un piano attuativo, non è consentito superare questa prescrizione, facendo leva sulla situazione di sufficiente urbanizzazione della zona stessa nè surrogare l’assenza del piano attuativo con l’imposizione di opere di urbanizzazione all’atto del rilascio del titolo edilizio.
Pertanto l’inconfigurabilità  di equipollenti al piano attuativo impedisce, in linea generale, che in sede amministrativa o giurisdizionale possano essere effettuate indagini volte a verificare se sia tecnicamente possibile edificare, vanificando la funzione del piano attuativo, la cui indefettibile approvazione, in caso di ritardo, può essere stimolata dall’interessato con gli strumenti consentiti dal sistema. Tali verifiche possono essere ammesse solo in circostanze eccezionali, in cui sono considerate superabili le previsioni degli strumenti urbanistici che condizionano il rilascio del titolo edilizio alla presentazione di piani attuativi, in fattispecie nelle quali la situazione di fatto, in presenza di una pressochè completa edificazione della zona, sia addirittura incompatibile con un piano attuativo, quale il lotto residuale ed intercluso in area completamente urbanizzata o la situazione di completa edificazione della zona già completa di idonee opere di urbanizzazione (cfr. Cons. Stato, Sez. II, 31 ottobre 2019, n. 7463; id. 18 febbraio 2020, n. 1241).
Trattandosi, poi, di circostanze eccezionali, che comportano una disciplina derogatoria di quella generale prevista dall’art. 9 del D.P.R. 380 del 2001, ritiene il Collegio che l’onere della prova di tale situazione di fatto si debba porre a carico di chi contesti la necessità  del piano attuativo richiesto dalle previsioni del PRG (cfr. Cons. Stato Sez. IV, 19 aprile 2018, n. 2365, per cui è a carico della parte l’onere di provare non solo la avvenuta urbanizzazione dell’area ma anche la idoneità  delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria a soddisfare sodisfare le esigenze della comunità  locale).
Nel caso di specie, l’appellante ha solo meramente dedotto la circostanza della avvenuta urbanizzazione della zona, indicando genericamente l’allaccio ai servizi pubblici (acqua, gas, luce, telefono, viabilità  pubblica); non ha, invece, allegato alcun elemento concreto in fatto per supportare tale affermazione; nè ha deposito in giudizio una perizia o documentazione da cui risulti la effettiva situazione dei luoghi, al fine di verificare la completezza e sufficienza delle opere di urbanizzazione esistenti sull’area, nonchè la superfluità  di interventi anche solo di riqualificazione e ricongiunzione del tessuto urbano.
Non risulta, dunque, fornita alcuna prova nel presente giudizio della eccezionalità  della fattispecie, della completa edificazione della zona e dell’incompatibilità  dell’adozione di un piano di attuazione con la situazione edificatoria in atto.
Anzi, nell’atto di appello, si sostiene che il Comune avrebbe dovuto provare tale circostanza e che in mancanza il giudice avrebbe dovuto disporre una consulenza tecnica d’ufficio.
Rispetto alla richiesta di CTU, si deve rilevare come questa non costituisce un mezzo di prova ma una forma di ausilio alle conoscenze del giudice, che non può essere quindi disposta in totale carenza di prova, non potendo sostituire integralmente il principio generale dell’onere di allegazione e di prova.
Per la costante giurisprudenza di questo Consiglio, infatti, la C.T.U. non può essere invocata per supplire al mancato assolvimento dell’onere probatorio da parte del privato (cfr. Cons. Stato Sez. VI, 26 marzo 2020, n. 2121; Sez. IV, 15 dicembre 2011 n.6598).
La consulenza tecnica non esonera, infatti, la parte dalla prova dei fatti dalla stessa dedotti e posti a base delle proprie richieste, fatti che devono essere dimostrati dalla medesima parte alla stregua dei criteri di ripartizione dell’onere della prova posti dall’art. 2697 c.c., avendo la funzione di fornire all’attività  valutativa del giudice l’apporto di cognizioni tecniche non possedute (Cons. Stato Sez. II, 25 maggio 2020, n. 3269).
L’appello è, quindi, infondato e deve essere respinto.
In considerazione della mancata costituzione in giudizio del Comune appellato, non si procede alla liquidazione delle spese del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge
Nulla spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte appellante.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Claudio Contessa, Presidente
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Giovanni Sabbato, Consigliere
Francesco Frigida, Consigliere
Cecilia Altavista, Consigliere, Estensore
 

La legittimazione del successore a titolo particolare nel diritto controverso – ossia, nel giudizio amministrativo di legittimità , nel titolo sottostante alla situazione di interesse legittimo fatto valere in giudizio – ad appellare la sentenza pronunciata nei confronti dell’alienante discende de plano dal combinato disposto degli artt. 39, comma 1, cod. proc. amm. e 111, comma 4, cod. proc. civ. .
La legittimazione ad appellare in capo al successore a titolo particolare nel diritto controverso, intervenuto in primo grado, trova una base normativa ulteriore ed autonoma nell’art. 102, comma 2, cod. proc. amm., poichè il successore fa valere un autonomo interesse a partecipare al giudizio, essendo il medesimo divenuto l’effettivo titolare del diritto controverso, rispetto alla cui posizione di titolare sostanziale del diritto la parte originaria assume la qualità  di sostituto processuale, con la conseguenza che tale intervento non è qualificabile come adesivo dipendente, bensì¬ come intervento autonomo sui generis riconducibile alla predetta disposizione normativa.

 
Pubblicato il 21/12/2020
N. 08207/2020REG.PROV.COLL.
N. 08889/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8889 del 2019, proposto dall’impresa M. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luca Raffaello Perfetti, Claudio Tesauro e Federico Fava, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
il Comune di Selva di Val Gardena, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Ivan Rampelotto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Luigi Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, n. 5;
nei confronti
di T. Elmar, non costituito in giudizio nel presente grado;
per la riforma
della sentenza del T.R.G.A. – SEZIONE AUTONOMA DI BOLZANO, n. 180/2019, resa tra le parti e concernente:
1) la domanda di annullamento, e in ogni caso di accertamento e declaratoria di illegittimità  anche ai fini della successiva azione di cui all’art. 30, comma 5, ultima parte, cod. proc. amm.:
– del provvedimento del Comune di Selva di Val Gardena n. 141232 del 26 settembre 2018, avente ad oggetto «Rigetto della domanda di concessione edilizia per la riqualificazione energetica con cambio di destinazione d’uso e ampliamento dell’edificio ex Hotel M. sulla p.ed. 861 C.C. Selva»;
– del provvedimento del Comune di Selva di Val Gardena progressivo n. 142053 del 5 ottobre 2018 recante «Risposta alla richiesta per il rilascio di una concessione edilizia per la riqualificazione energetica con cambio di destinazione d’uso e ampliamento dell’edificio ex Hotel M. sulla p. ed. 861 CC. Selva»;
– ove occorrer possa, delle deliberazioni della Giunta provinciale n. 957/2018 e n. 968/2018, entrambe del 25 settembre 2018 e pubblicate sul Bollettino Ufficiale n. 40/Sez. Gen. del 4 ottobre 2018;
– e di tutti gli atti ad essi presupposti, connessi o conseguenti;
2) la conseguente domanda diretta alla condanna del Comune di Selva di Val Gardena ex artt. 30, comma 1, e 34, comma 1, lettera c), cod. proc. amm. a rilasciare entro il congruo termine la concessione edilizia richiesta con domanda dell’11 giugno 2018, prot. 0006773/18.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune appellato;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 16 luglio 2020, il consigliere Bernhard Lageder. L’udienza si svolge ai sensi dell’art. 84, comma 5, d.-l. n. 18/2020, attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams” come previsto della circolare n. 6305 del 13 marzo 2020 del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa.
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Con la sentenza in epigrafe, il TRGA – Sezione autonoma di Bolzano pronunciava definitivamente sul ricorso n. 275 del 2018 proposto dal signor T. Elmar avverso gli atti in epigrafe, con cui il Comune di Selva di Val Gardena aveva negato il rilascio della concessione edilizia per la riqualificazione energetica con cambio di destinazione d’uso da alberghiero a residenziale e ampliamento dell’edificio “ex Hotel M.” (con la realizzazione di diciassette appartamenti) sulla p.ed. 861 C.C. Selva. Nel giudizio era intervenuta l’impresa M. S.r.l., acquirente a titolo particolare in corso di causa della proprietà  dell’immobile interessato dai lavori, sulla base di contratto stipulato il 22 novembre 2018 e intavolato con effetto dall’11 dicembre 2018, aderendo al ricorso del dante causa.
1.1 In particolare, il TRGA adìto provvedeva come segue:
(i) respingeva sia l’eccezione di inammissibilità  e/o improcedibilità  del ricorso per originario e/o sopravvenuto difetto di legittimazione e/o carenza di interesse ad agire in capo al ricorrente, rilevando che l’acquisto dell’immobile in capo all’impresa M. S.r.l. si era perfezionato solo dopo la notificazione del ricorso introduttivo e che, per il resto, doveva ritenersi applicabile l’art. 111 cod. proc. civ. disciplinante la successione a titolo particolare nel diritto controverso, sia l’eccezione di inammissibilità  dell’intervento della società  acquirente, in quanto conforme al citato art. 111 cod. proc. civ.;
(ii) respingeva l’eccezione di improcedibilità  del ricorso in relazione all’impugnazione del provvedimento del 26 settembre 2018, n. 141232, avente per oggetto il rigetto della domanda di concessione edilizia presentata dal ricorrente l’11 giugno 2018 – sollevata dalla difesa del Comune sotto il profilo della sopravvenuta carenza di interesse a seguito della presentazione di nuova e completa domanda di concessione edilizia in data 9 agosto 2018 -, escludendo che la presentazione della nuova domanda di concessione edilizia implicasse acquiescenza al gravato provvedimento di rigetto, ma ritenendo che lo stesso costituisse solo un tentativo per modificare il parere contrario della commissione edilizia, nonchè rilevando che comunque anche la nuova domanda era stata respinta (con provvedimento del 7 dicembre 2018, impugnato con separato ricorso n. 39 del 2019 dinanzi allo stesso TRGA);
(iii) accoglieva invece l’eccezione di inammissibilità  dell’impugnazione della nota comunale del 5 ottobre 2018, prot. n. 142053, di comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della ‘nuova’ domanda di concessione edilizia presentata il 9 agosto 2018, in quanto atto endoprocedimentale non immediatamente lesivo e, pertanto, non autonomamente impugnabile;
(iv) nel merito, accoglieva il primo motivo di ricorso – con cui era stata impugnata la prima ragione posta dal Comune a base del diniego, secondo cui il progetto si sarebbe posto in contrasto con l’art. 104, comma 2, l. prov. 10 luglio 2018, n. 9 – che, per i comuni con una percentuale di seconde case superiore al 10% dell’intero patrimonio edilizio abitativo, stabiliva che il 100% delle nuove costruzioni dovevano essere realizzate in regime di convenzionamento a favore di residenti (mentre prima il rapporto tra edilizia libera ed edilizia convenzionata era fissata al 40% per la prima e al 60% per la seconda), al contempo rimettendo alla Giunta provinciale il compito di individuare i comuni interessati dall’obbligo di convenzionamento e a dettare i criteri e le modalità  di applicazione -, rilevando che le deliberazioni della Giunta provinciale n. 957 e n. 968 del 25 settembre 2018, attuative della citata disposizione legislativa (la cui efficacia doveva ritenersi sospesa fino all’adozione delle deliberazioni di attuazione), erano state pubblicate sul BUR n. 40/Sez. Gen. del 4 ottobre 2018 ed erano entrate in vigore il 5 ottobre 2018, e dunque in data successiva a quella di adozione dell’atto di diniego (26 settembre 2018), con la conseguente illegittimità  della ragione di diniego all’esame;
(v) affermava tuttavia che l’impugnato provvedimento di rigetto si fondava su ben altri nove motivi ostativi all’accoglimento della domanda di concessione edilizia, del tutto autonomi rispetto al primo relativo all’obbligo di convenzionamento e idonei a sorreggerne la portata dispositiva, avverso i quali il ricorrente non aveva dedotto alcuna censura, con ciò prestando correlativa acquiescenza, sicchè la parziale fondatezza delle censure contenute nel primo motivo di ricorso non poteva comportare l’annullamento del gravato provvedimento;
(vi) respingeva il secondo motivo – con il quale era stata dedotta la violazione delle garanzie partecipative, non avendo l’amministrazione comunale contraddetto alle puntuali osservazioni svolte dal ricorrente contro i singoli motivi ostativi all’accoglimento della sua domanda, per contro affermando che, entro il termine concesso per la presentazione delle osservazioni, «il richiedente non ha presentato alcunchè» -, rilevando che nel caso di specie il ricorrente non aveva dimostrato in giudizio che il provvedimento finale avrebbe potuto avere un contenuto diverso e a lui favorevole se l’amministrazione avesse tenuto conto delle sue osservazioni, con la conseguente irrilevanza della dedotta violazione del contraddittorio procedimentale alla luce del disposto di cui all’art. 21-octies l. n. 241/1990;
(vii) dichiarava inammissibile il terzo motivo, in quanto contenente censure avverso la nota di comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della ‘nuova’ domanda di concessione edilizia presentata il 9 agosto 2018, e trattandosi pertanto di censure attratte nell’orbita della declaratoria di inammissibilità  di cui sopra sub (iii);
(viii) respingeva la domanda di risarcimento dei danni legata agli effetti degli atti impugnati, giudicati legittimi e, quindi, inidonei a integrare una fattispecie di danno ingiusto;
(ix) condannava il ricorrente a rifondere al Comune resistente le spese di causa.
1.2 Riassumendo, il TRGA:
– pur ritenendo illegittimo il primo motivo di ricorso articolato avverso il primo motivo di diniego relativo alla dedotta violazione dell’art. 104, comma 2, l. prov. n.9/2018, non ha annullato il diniego di concessione edilizia, rilevando che lo stesso era fondato su altri nove motivi ostativi (di natura tecnica), non impugnati dalla parte ricorrente e autonomamente sufficienti a sorreggerne la parte dispositiva di tenore reiettivo;
– riteneva che la parte ricorrente, dopo che il Comune con preavviso di rigetto del 27 luglio 2018 aveva comunicato i dieci motivi ostativi, non avesse presentato osservazioni, qualificando l’atto dell’8-9 agosto 2018 come una nuova domanda di concessione edilizia, e non come domanda integrativa di quella originaria dell’11 giugno 2018, a supporto delle osservazioni formulate in replica ai rilievi svolti dal Comune nella comunicazione dei motivi ostativi;
– rilevava che con tale ‘nuova’ domanda erano stati bensì¬ superati i rilievi tecnici sollevati dal Comune, ma tale domanda era stata respinta dal Comune con il nuovo diniego del 7 dicembre 2018 (previo nuovo preavviso di rigetto del 5 ottobre 2018, impugnato con motivo dichiarato inammissibile sul rilievo della sua natura endoprocedimentale) per contrasto con il citato art. 104 l. prov. n. 9/2018, ormai entrato in vigore alla data di adozione del nuovo atto di diniego, impugnato con ricorso separato (tutt’ora pendente dinanzi allo stesso TRGA).
2. Avverso tale sentenza interponeva appello l’originario ricorrente, deducendo i motivi come di seguito rubricati:
a) «Error in iudicando. Travisamento ed erronea valutazione dei fatti. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 della Costituzione e art. 1 della l. 241/1990 – Difetto di Motivazione», sotto il profilo dell’erronea qualificazione delle osservazioni e della documentazione dell’8-9 agosto 2018 sub specie di nuova istanza, anzichè di osservazioni al preavviso di rigetto del 27 luglio 2018, con la conseguenza che il Comune, se avesse considerato le osservazioni dell’8 agosto 2019 come tali, avrebbe dovuto rilasciare la concessione edilizia, risultando i rilievi tecnici ormai stati superati dalle nuove produzioni documentali in sede procedimentale;
b) «Error in iudicando. Violazione sotto altro profilo dell’art. 97 della Costituzione e dell’art. 1 della l. 241/1990. Violazione e falsa applicazione degli artt. 11-bis, 15 e 15-bis della legge provinciale – Bolzano n. 17 del 1993. Violazione dei principi del contraddittorio»;
c) «Error in iudicando. Violazione sotto altro profilo dell’art. 97 della Costituzione e dell’art. 1 della l. 241/1990. Carenza di motivazione – Travisamento dei fatti – Irragionevolezza e illogicità . Violazione dei principi del contraddittorio».
L’appellante chiedeva pertanto, in riforma dell’impugnata sentenza, l’accoglimento delle domande proposte in primo grado.
3. Si costituiva in giudizio il Comune appellato, eccependo in via pregiudiziale la «inammissibilità  dell’appello e/o improcedibilità  dell’appello e/o estinzione del processo amministrativo per originale e/o sopravvenuta mancanza di legittimazione e/o per originale e/o sopravvenuta carenza di interesse ad agire in capo alla M. S.r.l.» (v. così¬, testualmente, p. 11 della comparsa di costituzione in appello) e contestandone comunque la fondatezza nel merito.
4. All’udienza pubblica del 16 luglio 2020, tenuta come da verbale, la causa è stata trattenuta in decisione.
5. In linea pregiudiziale di rito si osserva che l’eccezione di inammissibilità  e/o improcedibilità  dell’appello sollevata dal Comune appellato a p. 11 della comparsa di costituzione è in parte inammissibile e in parte infondata, in quanto:
– in primo luogo, a fronte dell’espressa statuizione di cui sopra sub 1.1(i), reiettiva delle eccezioni di inammissibilità  e improcedibilità  del ricorso di primo grado e dell’intervento spiegato dal successore a titolo particolare nel diritto controverso, riproposte dal Comune nel presente grado, l’amministrazione appellata era onerata di interporre un’impugnazione incidentale, non essendo all’uopo sufficiente la mera riproposizione dell’eccezione ai sensi dell’art. 101, comma 2, cod. proc. amm., riferibile alle sole eccezioni dichiarate assorbite o non esaminate nella sentenza di prima istanza, ma non anche a quelle espressamente respinte, con la conseguente inammissibilità in parte qua dell’eccezione all’esame, essendosi in conseguenza della mancata impugnazione formato il giudicato interno sulla statuizione reiettiva delle eccezioni de quibus, con la conseguente preclusione all’ingresso di ogni relativa questione nel presente grado;
– in secondo luogo, la legittimazione del successore a titolo particolare nel diritto controverso – ossia, nel giudizio amministrativo di legittimità , nel titolo sottostante alla situazione di interesse legittimo fatto valere in giudizio – ad appellare la sentenza pronunciata nei confronti dell’alienante discende de plano dal combinato disposto degli artt. 39, comma 1, cod. proc. amm. e 111, comma 4, cod. proc. civ.;
– da ultimo, la legittimazione ad appellare in capo al successore a titolo particolare nel diritto controverso, intervenuto in primo grado, trova una base normativa ulteriore ed autonoma nell’art. 102, comma 2, cod. proc. amm., poichè il successore fa valere un autonomo interesse a partecipare al giudizio, essendo il medesimo divenuto l’effettivo titolare del diritto controverso, rispetto alla cui posizione di titolare sostanziale del diritto la parte originaria assume la qualità  di sostituto processuale, con la conseguenza che tale intervento non è qualificabile come adesivo dipendente, bensì¬ come intervento autonomo sui generis riconducibile alla predetta disposizione normativa (v. in tal senso, ex plurimis, Cons. Stato, Sez. IV, 14 aprile 2011, n. 2321, con ulteriori richiami giurisprudenziali; Cons. Stato, Sez. VI, 5 ottobre 2010, n. 7293).
5.1 In linea pregiudiziale di rito occorre, altresì¬, rilevare che è passata in giudicato, per mancanza di impugnazione incidentale da parte dell’amministrazione appellata, anche la statuizione sub 1.1(iv), con la quale è stata dichiarata illegittima la prima ragione posta dal Comune a base del diniego – secondo cui il progetto si sarebbe posto in contrasto con l’art. 104, comma 2, l. prov. 10 luglio 2018, n. 9 – sulla base del rilievo che tale disciplina era entrata in vigore solo in data successiva a quella di adozione dell’atto di diniego (26 settembre 2018).
6. Nel merito i motivi d’appello, tra di loro connessi e da esaminare congiuntamente, sono fondati.
6.1 Merita, in particolare, accoglimento il profilo di censura, con cui si deduce che l’amministrazione comunale prima, e il TRGA poi, avrebbero ricostruito erroneamente la natura dell’atto procedimentale di parte dell’8-9 agosto 2018, qualificandolo come nuova domanda di concessione edilizia, anzichè come osservazioni corredate da documentazione integrativa, presentate in relazione alla nota comunale del 27 luglio 2018, con la quale al richiedente T. Elmar (rispettivamente al tecnico da esso incaricato, arch. K.H. Castlunger) erano stati comunicati i motivi ostativi all’accoglimento della domanda presentata in data 11 giugno 2018 (si trattava di dieci ragioni ostative, di cui il primo costituito dall’asserita violazione dell’art. 104, comma 2, l. prov., n. 9, relativo al preteso obbligo di convenzionamento del 100% dei progettati appartamenti), con assegnazione del termine di trenta giorni per la presentazione di osservazioni unitamente ad eventuale documentazione.
Infatti, dalla sopra esposta sequenza procedimentale, dal tenore letterale dell’atto dell’8 agosto 2018 – il quale reca il sottotitolo «Controdeduzioni alla nota del 27.07.2018 recante i motivi ostativi all’accoglimento della domanda di concessione edilizia» e, al primo capoverso, esordisce testualmente: «in riferimento al progetto per la riqualificazione energetica con cambio di destinazione d’uso e ampliamento dell’edificio EX Hotel Mallaeier P.ed. 861 C.C. Selva si presentano le seguenti controdeduzioni alla Vs. nota del 27/07/2018 recante i motivi asseritamente ostativi all’accoglimento della domanda di concessione edilizia» -, nonchè dal contenuto sostanziale dell’atto, recante puntuali repliche/controdeduzioni a ciascuna delle dieci ragioni ostative opposte dal Comune, accompagnate dagli adattamenti progettuali di natura tecnica necessari per conformarsi ai rilievi dell’amministrazione, emerge in modo chiaro ed univoco che l’atto dell’8-9 agosto 2018 giammai poteva qualificarsi come nuova domanda di concessione edilizia.
Invero, tutti i criteri interpretativi che presiedono alla ricostruzione della natura degli atti di parte nell’ambito di un procedimento amministrativo, in primo luogo quello letterale, nella specie ad esito chiaro e univoco e quindi di per sè risolutivo (in claris non fit interpetatio), depongono nel senso che si trattava di atto contenente le osservazioni articolate dal richiedente la concessione (con domanda dell’11 giugno 2018) in risposta ai rilievi ostativi comunicati dal Comune il 27 luglio 2018, peraltro nel rispetto del termine assegnato di 30 giorni, ai sensi dell’art. 11-bis l. prov. n. 17/1993 (Disciplina del procedimento amministrativo).
È, bensì¬, vero che l’originario ricorrente, dopo aver comunicato le menzionate osservazioni tramite il tecnico incaricato via pec al Comune il tardo pomeriggio dell’8 agosto 2018, il giorno successivo (9 agosto 2018) risulta aver presentato una domanda intitolata «domanda per ottenere la concessione edilizia» con allegata documentazione progettuale e procura conferita al tecnico (sempre nella persona dell’arch. K.H. Castlunger; v. allegato 15 alla citata domanda) – domanda e documentazione, peraltro portanti la data dell’8 agosto 2018, coincidente con quella delle osservazioni -, ma la presentazione di tale domanda era, all’evidenza, imposta dalle modalità  di presentazione dei documenti in forma telematica e digitale secondo i moduli al riguardo predisposti dal Comune (v. il vademecum predisposto dal Comune per la formazione e presentazione dei documenti all’ufficio tecnico comunale, sub doc. 14 del fascicolo di secondo grado dell’odierna appellante). Nella sostanza, la presentazione della domanda era pur sempre funzionale all’adeguamento del progetto ai rilievi di natura tecnica sollevati dal Comune nella comunicazione dei motivi ostativi del 27 luglio 2018, tant’è che tra gli allegati a tale ‘domanda edilizia’ figuravano le osservazioni/controdeduzioni dell’8 agosto 2018 (allegato 16), sicchè la stessa, nella sostanza, si risolveva nella mera integrazione, con lievi modifiche di natura tecnica, della domanda originaria dell’11 giugno 2018.
La ricostruzione qui propugnata è, altresì¬, imposta dagli ulteriori principi che presiedono dall’ermeneutica degli atti di parte (quali le istanze volte al rilascio di un provvedimento favorevole), i quali devono essere interpretati sia nel senso conforme all’intenzione effettiva del relativo autore, tenendo conto del suo comportamento complessivo, sia nel senso in cui possano avere qualche effetto, anzichè in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno: infatti, seguendo la tesi del Comune, le osservazioni dell’8 agosto 2018 rimarrebbero private di qualsiasi significato, ancorchè le stesse risultino essere state redatte contestualmente alla ‘domanda edilizia’ (pure datata 8 agosto 2018 e presentata il giorno successivo) e ripresentate (dopo l’invio a mezzo pec avvenuta il giorno 8 agosto 2018) unitamente alla medesima.
Peraltro, a quest’ultima non può che essere attribuito il significato di domanda integrativa di quella originaria presentata l’11 giugno 2020 in relazione allo stesso progetto (salvo le modifiche/integrazioni imposte dai rilievi formulati del Comune), a supporto delle osservazioni/controdeduzioni svolte in replica alle ragioni ostative comunicate dall’amministrazione. Siffatto comportamento della parte è, all’evidenza, oggettivamente incompatibile con un’eventuale rinuncia tacita alle osservazioni contestualmente (ri)presentate unitamente alla documentazione integrativa.
Concludendo sul punto, alla luce di quanto sopra del tutto irrilevante si rivela la circostanza della presentazione materiale, in data 9 agosto 2018, di una «domanda per ottenere la concessione edilizia» con nuova procura ed allegata documentazione progettuale, trattandosi di domanda meramente integrativa di quella originaria dell’11 giugno 2018, funzionale a supportare sul piano tecnico le osservazioni formulate per superare i motivi ostativi comunicati dal Comune.
Ne consegue l’illegittimità , per travisamento e carenza assoluta di motivazione, della qualificazione sub specie di domanda nuova da parte dell’amministrazione comunale, con la conseguente erronea reiezione di tale profilo di censura nell’impugnata sentenza.
6.2 Da quanto sopra deriva altresì¬ la fondatezza della censura di violazione del contraddittorio procedimentale, attesa l’evidente inconsistenza del rilievo, contenuto nel gravato provvedimento di diniego del 26 settembre 2018, per cui il richiedente non avrebbe presentato osservazioni entro il termine assegnatogli nella comunicazione dei motivi ostativi del 27 luglio 2018 (nel provvedimento si legge testualmente: «Considerato che entro il succitato termine il richiedente non presentato alcunchè»). Risulta, infatti, palese la violazione delle garanzie procedimentali, consistita nell’omessa presa in considerazione dell’apporto collaborativo fornito dall’originario ricorrente e nell’impedimento di ogni confronto dialettico sulle osservazioni ed integrazioni documentali dal medesimo presentate tempestivamente; violazione delle garanzie partecipative, nella specie non superabile dall’applicazione dell’istituto di cui all’art. 21-octies, comma 2, l. n. 241/1990 (nella versione applicabile ratione temporis alla fattispecie sub iudice), comprovando invero già la stessa declaratoria di illegittimità  del primo motivo di diniego che il provvedimento finale avrebbe potuto avere un contenuto diverso se l’amministrazione avesse tenuto conto delle osservazioni dell’istante, con la conseguente fondatezza anche dei profili di censura articolati avverso la statuizione reiettiva di cui sopra sub 1.1(vi).
Neppure è configurabile un contegno di acquiescenza per l’asserita mancata impugnazione in sede giudiziale dei motivi di diniego diversi dal primo, investendo invero il motivo di ricorso con cui è stata dedotta l’erronea qualificazione, da parte dell’amministrazione, delle osservazioni e della domanda integrativa sub specie di nuova domanda di rilascio della concessione edilizia, l’impianto complessivo del gravato atto di diniego del 26 settembre 2018, basato sull’erroneo presupposto della mancata presentazione di controdeduzioni da parte dell’istante, per le ragioni sopra esposte da ritenersi illegittima, con la conseguenza che resta travolto anche il capo di sentenza sub 1.1(v), per l’effetto espansivo interno scaturente dall’accoglimento del centrale motivo d’appello attinente all’erronea ricostruzione della natura degli atti di parte e della sequenza procedimentale conclusa con il menzionato provvedimento di diniego.
6.3 Sul piano degli effetti conformativi, all’annullamento dell’atto di diniego del 26 settembre del 2020 consegue l’obbligo dell’amministrazione di ‘riprendere’ il procedimento avviato con la domanda di concessione edilizia presentata l’11 giugno 2020 e di esaminare le osservazioni dell’8 agosto 2018 unitamente alla documentazione integrativa presentata il 9 agosto 2018, relative alle nove ragioni ostative (di sostanziale natura tecnica) diverse dalla prima.
Quanto a quest’ultima, si osserva che la declaratoria di illegittimità  del primo motivo di diniego, oggetto della statuizione sub 1.1iv), non impugnata in via incidentale dal Comune, copre ormai, con efficacia di giudicato sostanziale, il ‘tratto’ del rapporto amministrativo attinente all’individuazione del regime di convenzionamento applicabile alla fattispecie dedotta in giudizio, ormai resa insensibile allo ius superveniens costituito dalle deliberazioni della giunta provinciale attuative dell’art. 104, comma 2, l. prov. n. 9/2018, espressamente dichiarata inapplicabile ratione temporis, con efficacia di giudicato, al rapporto giuridico amministrativo instaurato tra richiedente e amministrazione in esito alla domanda presentata l’11 giugno 2018.
Si precisa, al riguardo, che il giudicato nel caso di specie deve ritenersi formato sul rapporto e non sull’atto, tant’è che l’appellata sentenza si è espressamente limitata alla declaratoria di illegittimità  della prima ragione di diniego, con ciò sostanzialmente interpretando il ricorso di primo grado nel senso che vi era contenuta una correlativa domanda di accertamento, cumulata alla domanda di annullamento (sulla base di un’interpretazione della domanda giudiziale, non specificamente impugnata in via incidentale dal Comune), mentre la domanda di annullamento dell’atto di diniego è stata respinta per mere ragioni di natura processuale; diversamente – ossia, in tesi muovendosi in una logica di natura esclusivamente impugnatoria – l’appellata sentenza si sarebbe fermata alla declaratoria di inammissibilità  del ricorso per mancata impugnazione di tutti motivi di diniego opposti dall’amministrazione.
Concludendo sul punto, in sede di riedizione (parziale) del procedimento, il provvedimento conclusivo dovrà  essere adottato ‘ora per allora’, applicando il regime di convenzionamento vigente al momento dell’adozione del primo atto di diniego, ormai ‘cristallizzata’ a tale momento in forza del giudicato formatosi al riguardo (infatti, non può sottacersi che la condotta del Comune, nel qualificare le osservazioni dell’8-9 agosto 2018 come nuova istanza di concessione – sin dal nuovo ‘preavviso di rigetto’ del 5 ottobre 2018 -, appare inficiata da sviamento, in quanto in via surrettizia vòlta a ‘rendere applicabile’ il nuovo regime di convenzionamento entrato in vigore nelle more (lo stesso giorno 5 ottobre 2018) ad un’asserita nuova fattispecie procedimentale.
6.4 Restano assorbiti i profili di censura dedotti avverso le statuizioni d’inammissibilità sub 1.1(iii) e 1.1(vii), dovendosi il preavviso di diniego di cui alla nota comunale del 5 ottobre 2018 (adottato sul presupposto dell’intervenuta presentazione di una ‘nuova’ domanda di concessione edilizia) ritenere caducato per incompatibilità  logico-giuridica con la ricostruzione della fattispecie procedimentale quale accolta nella presente sentenza, con il conseguente venir meno del relativo oggetto del contendere.
6.5 Non può, invece, trovare accoglimento la domanda di condanna dell’amministrazione al rilascio della concessione edilizia richiesta con la domanda dell’11 giugno 2018, residuando la necessità  di una parziale riedizione del procedimento ed ostandovi il divieto di cui agli artt. 31, comma 3, e 34, comma 2, cod. proc. amm..
Parimenti, non può trovare accoglimento la domanda di risarcimento per equivalente, attesa la mancata specifica allegazione e prova di un danno concreto ed attuale, anche tenuto conto della persistente chance di conseguimento del bene finale ambìto con la domanda di concessione edilizia presentata l’11 giugno 2018, quale successivamente integrata, in sede di rinnovazione procedimentale (parziale).
7. In applicazione del criterio della soccombenza, le spese del doppi grado giudizio, come liquidate nella parte dispositiva, devono essere poste a carico dell’amministrazione soccombente.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto (ricorso n. 8889 del 2019), lo accoglie ai sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, annulla il provvedimento di diniego del 26 settembre 2018, con gli effetti conformativi di cui al punto 6.3 della parte-motiva della presente sentenza; condanna il Comune di Selva di Val Gardena a rifondere all’appellante le spese del doppio grado di giudizio, che si liquidano nell’importo complessivo di euro 6.000,00 (seimila/00), oltre agli accessori di legge; dichiara le spese interamente compensate nei confronti dell’originario ricorrente, non costituito nel presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 16 luglio 2020, con l’intervento dei magistrati:
Sergio De Felice, Presidente
Bernhard Lageder, Consigliere, Estensore
Vincenzo Lopilato, Consigliere
Alessandro Maggio, Consigliere
Dario Simeoli, Consigliere

Pubblicato il 21/12/2020
N. 13786/2020 REG.PROV.COLL.
N. 05528/2020 REG.RIC.

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 5528 del 2020, proposto da
Azienda Agricola F.lli Capretti S.S., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Greco, Francesca Piergentili, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Regione Lazio, in persona del Presidente della Giunta regionale pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Rita Santo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
San Pastore Soc. Agricola a.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
per l’annullamento, previa sospensiva,
del provvedimento notificato in data 25 marzo 2020, dalla Regione Lazio – Direzione Regionale Agricoltura, Promozione della Filiera e della Cultura del Cibo, Caccia e Pesca – Area Decentrata Agricoltura (ADA) LAZIO CENTRO, “841-REG-1585160253767-COMUNIC. NON AMMIISS. DOPO DETERMINAZIONE F.lli Capretti-signed”, avente ad oggetto “Reg. (UE) n. 1305/2013, art. 17 – Programma di Sviluppo Rurale (PSR) 2014/2020 del Lazio. Misura 06 – Sottomisura 6.4 – Tipologia di Operazione 6.4.1 “Diversificazione delle attività  agricole". Bando Pubblico Determinazione n. G11168 del 04/08/2017 (identificativo SIAN n. 7901). Comunicazione di NON ammissibilità  all’aiuto”;
della Determinazione n. G02091 del 27/02/2020, pubblicata sul Supplemento n. 2 al B.U.R.L. N. 31, del 24/03/2020, emessa dalla Direzione Regionale Agricoltura e Sviluppo Rurale, Caccia e Pesca della Regione Lazio;
nonchè, per quanto occorrer possa, di ogni altro atto presupposto, conseguente e, comunque, connesso, ivi compreso il bando pubblico della Regione Lazio, Programma di Sviluppo Rurale (PSR) 2014/2020 del Lazio. Reg. UE 1305/2013 Misura 06 – Sottomisura 6.4 – Tipologia di Operazione 6.4.1 “Diversificazione delle attività  agricole”, pubblicato con Determinazione n. G11168 del 04/08/2017 (Proposta n. 14345 del 02/08/2017) e la Determinazione n. G10642 del 02/08/2019, Proposta n. 13814 del 02/08/2019, avente ad oggetto: “Programma di Sviluppo Rurale (PSR) 2014/2020 del Lazio. Reg. UE 1305/2013 Misura 06 "Sviluppo delle aziende agricole e delle imprese" art. 19 del Regolamento (UE) N. 1305/2013 – Sottomisura 6.4"Sostegno a investimenti nella creazione e nello sviluppo di attività  extra-agricole" – Tipologia di Operazione 6.4.1"Diversificazione delle attività  agricole". Bando pubblico (DD G11168 del 04/08/2017 – identificativo SIAN n. 7901) GRADUATORIA UNICA REGIONALE – Disposizioni per il finanziamento di ulteriori domande di sostegno ammissibili G10642 02/08/2019”;
oltre che per la dichiarazione di illegittimità  del silenzio illegittimamente serbato sull’istanza di proroga presentata dalla ricorrente in data 16.10.2019, nonchè per l’accertamento dell’obbligo di provvedere in relazione alla medesima istanza, mediante l’adozione di un provvedimento espresso sull’istanza di proroga presentata, ai sensi dell’art. 14 del Bando.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Lazio;
Visti gli artt. 4 del d.l.30 aprile 2020, n. 28 e art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n.137;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2020 – tenutasi mediante collegamento da remoto, in videoconferenza – il Cons.Mariangela Caminiti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

RITENUTA la sussistenza dei presupposti richiesti dall’art. 60 del c.p.a per la definizione del giudizio in esito alla udienza cautelare e in applicazione dell’art. 25, comma 2 del d.l. 28 ottobre 2020, n.137, secondo cui nel periodo dal 9 novembre 2020 al 31 gennaio 2020 “gli affari in trattazione passano in decisione, senza discussione orale, sulla base degli atti depositati, ferma restando la possibilità  di definizione del giudizio ai sensi dell’articolo 60 del codice del processo amministrativo, omesso ogni avviso”;
CONSIDERATO che parte ricorrente ha impugnato la determinazione regionale di non ammissibilità  all’aiuto e gli altri atti della procedura indicati in epigrafe ed ha chiesto altresì¬ l’accertamento dell’ammissibilità  della domanda con ordine di reinserimento nella graduatoria; CONSIDERATO che parte ricorrente ha contestato, nella sostanza, la violazione del bando e il difetto istruttorio avuto riguardo all’omesso riscontro da parte dell’Amministrazione regionale delle ragioni della mancata immediata cantierabilità  e avvio dei lavori dovuti all’inerzia delle Amministrazioni competenti al rilascio delle autorizzazioni necessarie nonostante la tempestiva presentazione da parte della società  stessa delle richieste autorizzative di compatibilità  edilizie-paesaggistiche, con derivante illogicità  e irragionevolezza dell’operato della Regione nell’adottare il provvedimento impugnato di non ammissibilità  della domanda di aiuto;
CONSIDERATO che si è costituita in giudizio l’intimata Regione per resistere al ricorso ed ha depositato documentazione nonchè memoria difensiva con la quale, in opposizione alle censure, ha evidenziato la legittimità  dell’operato dell’Amministrazione regionale riguardo al giudizio di non ammissibilità  della domanda all’aiuto in applicazione delle norme del bando e della loro corretta interpretazione;
CONSIDERATO che questa Sezione, con ordinanza n. 5734/2020 ha accolto la domanda cautelare, ai fini del riesame, disponendo l’incombente nei confronti dell’Amministrazione resistente ed ha rinviato per il prosieguo alla odierna Camera di consiglio;
CONSIDERATO che la resistente ha depositato documentazione in data 26 novembre 2020, tra cui la “Determinazione dirigenziale n. G13991 del 24.11.2020”, con la quale la Regione Lazio ha determinato “di dare esecuzione all’Ordinanza n.5734/2020 del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione prima quater disponendo, alla luce dei rilievi indicati nell’ordinanza stessa e degli esiti del riesame istruttorio, il reintegro alla condizione di ammissibilità  al sostegno e di posizione della Domanda di sostegno codice n. 54255301399 della ditta Azienda Agricola F.lli Capretti S.S., ai sensi e per gli effetti delle procedure del Bando pubblico alla Misura 6 – 6.4 – 6.4.1 del PSR 2014/2020 del Lazio, assunto con Determinazione n. G11168 del 04/08/2017 – identificativo SIAN n. 7901“. In detta determinazione è stato altresì¬ previsto “che il rilascio del Provvedimento di concessione del sostegno sia comunque subordinato all’acquisizione, nel fascicolo di domanda, degli atti indicati dal Commissario Prefettizio nel disposto Deliberativo del Comune di Ponzano Romano n. 13 del 29.07.2020 e agli adeguamenti alle prescrizioni tecniche e urbanistiche, disposte dall’Autorizzazione Paesaggistica – ex art. 146, D.Lgs 42/2004 – di cui alla Determinazione G07767 del 02/07/2020″;
CONSIDERATO che con memoria conclusionale parte ricorrente ha rappresentato che la Regione Lazio con la predetta Determinazione dirigenziale n. G13991 del 24.11.2020 ha reintegrato alla condizione di ammissibilità  la domanda di sostegno presentata dalla società , pur subordinandola all’adozione di specifici atti, come sopra indicato, ed ha altresì¬ riferito dell’adozione dell’atto del Commissario Prefettizio adeguato alle prescrizioni tecniche e urbanistiche disposte dall’Autorizzazione Paesaggistica, intervenuto nelle more, nonchè dell’intervenuto permesso di costruire n. 2 del 17/9/2020 (prot. n. 3743 del 21/9/2020) rilasciato dal Comune di Ponzano Romano; per questi motivi ha chiesto l’accoglimento del ricorso;
TANTO PREMESSO
1.Il Collegio esamina pregiudizialmente i profili di rito in relazione all’ammissibilità  del ricorso con riferimento alla verifica della sussistenza dell’interesse attuale della ricorrente ad agire.
1.1.Come riferito in premessa, la Regione resistente in prossimità  dell’odierna Camera di consiglio ha depositato le Determinazioni dirigenziali di seguito indicate, con le quali ha dato esecuzione a quanto richiesto con l’ordinanza n.5734/2020 per la definizione del contenzioso in oggetto:
– Determinazione n. G12577 del 29/10/2020 che ha disposto il riesame istruttorio per la verifica dei previsti requisiti, pubblicata sul Suppl. n. 2 al BURL n. 136 del 12/11/2020;
– Determinazione n. G13991 del 25/11/2020, con la quale, assunti i seguiti istruttori disposti dall’Area Decentrata di pertinenza, è stato disposto il reintegro alla condizione di ammissibilità  al sostegno della Domanda di aiuto dell’ Azienda Agricola F.lli Capretti S.S., peraltro subordinando il rilascio del Provvedimento di concessione all’acquisizione al fascicolo di domanda, del rispetto alle prescrizioni disposte dalla competente Autorità  comunale e dall’Autorizzazione paesaggistica acquisita; determinazione pubblicata sul Suppl. n. 1 al BURL n. 143 del 26/11/2020 e per la quale è stata disposta la notifica alla ditta interessata.
Va dato atto che parte ricorrente con la memoria conclusionale depositata in data 11 dicembre 2020 ha chiesto l’accoglimento del ricorso ed ha rappresentato le intervenute sopravvenienze richiamando la predetta Determinazione dirigenziale della Regione n. G13991 del 24.11.2020 con cui è stata riesaminata la posizione della società  con conseguente reintegro della domanda di sostegno alla condizione di ammissibilità , condizionata all’adozione di specifici atti, come sopra indicato, ed ha altresì¬ riferito che, nelle more, il Commissario Prefettizio ha adottato l’atto – adeguato alle prescrizioni tecniche e urbanistiche, disposte dall’Autorizzazione Paesaggistica – tanto che il Comune di Ponzano Romano le ha rilasciato il permesso di costruire n. 2 del 17/9/2020, allegato in atti. Con note di udienza ex d.l. n. 28 del 2020 e d.l. n.137 del 2020 parte ricorrente ha chiesto il passaggio in decisione con accoglimento del ricorso.
2. Sulla base di quanto sopra considerato rileva il Collegio che con la Determinazione 24 novembre 2020, n. G13991 la Regione ha dato esecuzione all’ordinanza n. 5734/2020 disponendo “alla luce dei rilievi indicati nell’ordinanza stessa e degli esiti del riesame istruttorio, il reintegro alla condizione di ammissibilità  al sostegno e di posizione della Domanda di sostegno codice n. 54255301399 della ditta Azienda Agricola F.lli Capretti S.S., ai sensi e per gli effetti delle procedure del Bando pubblico alla Misura 6 – 6.4 – 6.4.1 del PSR 2014/2020 del Lazio, assunto con Determinazione n. G11168 del 04/08/2017 – identificativo SIAN n. 7901; – che il rilascio del Provvedimento di concessione del sostegno sia comunque subordinato all’acquisizione, nel fascicolo di domanda, degli atti indicati dal Commissario Prefettizio nel disposto Deliberativo del Comune di Ponzano Romano n. 13 del 29.07.2020 e agli adeguamenti alle prescrizioni tecniche e urbanistiche, disposte dall’Autorizzazione Paesaggistica – ex art. 146, D.Lgs 42/2004 – di cui alla Determinazione G07767 del 02/07/2020; – che, alla dimostrazione da parte della ditta interessata dell’avvenuto possesso del requisito di immediata cantierabilità  nei termini sopra indicati, l’ADA Lazio Centro adotti il Provvedimento di concessione al sostegno a favore della ditta Società  Agricola Fratelli Capretti S.S. (CUAA 06661051000) per la Domanda di sostegno n. 54255301399, utilizzando lo schema di provvedimento definito dal Responsabile di Misura ed approvato dall’Autorità  di Gestione (AdG) del PSR 2014/2020 del Lazio con propria determinazione n G08993 del 3 luglio 2019.
2.1.Come emerge dal contenuto di tale provvedimento la Regione ha assunto una nuova determinazione nei confronti della ricorrente in esecuzione dell’ordinanza n.5734/2020 e degli esiti del riesame istruttorio, disponendo così¬ il reintegro della domanda alla condizione di ammissibilità  al sostegno e di posizione.
Nel caso controverso, ferma restando la necessità  di accertare la condizione prevista in subordine per il rilascio del provvedimento di concessione del sostegno, risulta evidente che l’Amministrazione resistente, mediante la sopraindicata determinazione, ha eliminato gli effetti lesivi dei provvedimenti impugnati dalla ricorrente, consistenti nella non ammissibilità  al sostegno della domanda presentata dalla stessa, rendendo priva di utilità  pratica la prosecuzione del giudizio, dal momento che la medesima parte ricorrente non potrebbe trarre ulteriori vantaggi dall’eventuale accoglimento del ricorso, essendo intervenuto nel rapporto in contestazione un ulteriore provvedimento amministrativo dotato di autonoma efficacia lesiva della sfera giuridica del suo destinatario (cfr. Tar Campania, Salerno, sez. II, 4 dicembre 2019, n. 2162).
Nel processo amministrativo, in omaggio al principio di effettività  della tutela giurisdizionale, l’improcedibilità  del ricorso, in linea generale, può verificarsi in presenza della sussistenza delle seguenti condizioni: a) il rapporto giuridico sotteso all’impugnato provvedimento è stato oggetto di una nuova regolazione intervenuta in corso di causa e questo ha fatto venire meno gli effetti dell’originario provvedimento; b) l’atto del cui annullamento si discute ha di fatto consumato la sua efficacia, con sostanziale sopravvenuta carenza di interesse a coltivare l’impugnativa nel caso in cui nessuna concreta utilitas possa derivare alla parte ricorrente dalla decisione di merito del rimedio giurisdizionale proposto (cfr.Tar Lombardia, Milano, sez. II , 19 aprile 2019, n.908).
Pertanto va dichiarata la sopravvenuta carenza di interesse quando si verifica una modificazione della situazione di fatto o di diritto, ossia interviene una situazione nuova rispetto a quella esistente, tale da comportare, per il ricorrente, l’inutilità  dell’eventuale sentenza di accoglimento del ricorso, non essendo pìù per lui configurabile un concreto e specifico interesse alla decisione, ovvero quando sia stato adottato dall’Amministrazione un provvedimento idoneo a ridefinire l’assetto degli interessi in gioco che, pur senza avere effetto satisfattivo per il ricorrente, renda certa e definitiva l’inutilità  della sentenza, anche strumentale o morale (cfr.Tar Lazio, Roma, sez. I, 8 ottobre 2019, n.11595).
3.Ne consegue da ciò la improcedibilità  del ricorso proposto, per sopravvenuto difetto di interesse.
Quanto alle spese di giudizio il Collegio ritiene che la particolare natura della vicenda contenziosa giustifica la compensazione delle stesse tra le parti costituite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater), definitivamente pronunciando ai sensi dell’art.60 c.p.a. sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile ex art. 35, comma 1, lett. c) del cpa.
Compensa le spese di giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio da remoto del giorno 15 dicembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Salvatore Mezzacapo, Presidente
Mariangela Caminiti, Consigliere, Estensore
Antonio Andolfi, Consigliere

 

Pubblicato il 21/12/2020
N. 13836/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00833/2018 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Monti e Giovanni Carlo Parente Zamparelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giovanni Carlo Parente Zamparelli in Roma, via Emilia, 81;
contro
Ministero della Difesa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per l’annullamento, previa adozione delle misure cautelari,
per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
del provvedimento datato e notificato il 2.11.17 di esclusione dal concorso per l’arruolamento in qualità  di VFP4 dell’E.I., nonchè di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale al provvedimento impugnato, ivi compresi, ove occorra, il bando di concorso
Per quanto riguarda i motivi aggiunti:
Annullamento della graduatoria conclusiva per l’arruolamento VFP4 E.I. approvata il 18.5.18; della determinazione del 4.7.18 con cui è stata data esecuzione all’ord.za TAR Lazio n. 2747/2018; di ogni altro atto presupposto connesso e consequenziale al provvedimento impugnato ivi inclusi il bando di concorso e la graduatoria dei concorrenti ammessi alle selezioni psicoattitudinali approvata il 21.12.2017

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 ottobre 2020 il dott. Roberto Vitanza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Il ricorrente, militare dell’Esercito italiano in qualità  di VFP1, riportava, durante l’addestramento, una lesione traumatica che veniva imputata al servizio.
Il D.M.M.L di Padova riconosceva il militare “non idoneo permanentemente in modo parziale al S.M.I. ai sensi della legge 738/1981”.
Successivamente il predetto partecipava al concorso per il transito nel ruolo dei VFP4.
Lo stesso, in sede di concorso, veniva escluso perchè non ammesso alla prevista prova fisica.
Avverso tale negativa determinazione il predetto ha reagito con ricorso giurisdizionale e contestuale istanza cautelare.
Con ordinanza cautelare n. 2747 del 9 maggio 2020, il Collegio ha accolto la chiesta misura cautelare ai fini del riesame del provvedimento negativo.
L’amministrazione ha riesaminato il provvedimento, già sospeso dal giudice amministrativo, confermando, perà², l’esclusione del ricorrente dalla procedura concorsuale.
La parte, con motivi aggiunti, ha contestato anche tale ultimo provvedimento.
Con successiva ordinanza collegiale n. 1036/2020 del 27 gennaio 2020 il Collegio ha disposto la integrazione del contraddittorio per pubblici proclami, che la parte ha assolto nel termine assegnato.
Alla successiva udienza del giorno 23 ottobre 2020 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Osserva il Collegio.
La questione oggetto del presente scrutinio riguarda la previsione del bando (articolo 10, comma 10), opportunamente impugnata dal ricorrente, con cui sono stati esclusi dal concorso, per non essere ammessi alle previste prove di efficienza fisica, tutti quei militari giudicati, come il ricorrente, non idonei permanentemente in modo parziale al S.M.I. per riconosciuta infermità  dipendente da causa di servizio.
La riportata previsione del bando è, all’evidenza, illegittima e, pertanto, deve essere cassata.
Infatti, l’infermità  fisica contratta dai militari e riconosciuta come dipendente dal servizio, non può costituire, in alcun modo, un pregiudizio tale da impedire ai militari ( o a quelli congedati) di poter partecipare ai successivi concorsi indetti dalla p.a., se non violando i principi essenziali e fondamentali della Carta.
Infatti, la p.a. può discrezionalmente escludere i candidati in argomento solo con riferimento a motivate e puntuali esigenze di impiego espresse nel bando, dovendo, di contro, ammettere alla prova concorsuale e se utilmente collocati in graduatoria, utilizzare l’indicato personale parzialmente infermo per servizio secondo le rispettive capacità  fisiche.
La p.a. ha, poi, recepito l’indicato principio tanto che nel successivo bando di concorso tale previsione risulta, non solo espunta dall’articolato della lex specialis, ma ha, addirittura, previsto per tale categoria di militari ( o di congedati) l’esonero dal sostenere le prove di efficienza fisica.
Conseguentemente il ricorso deve essere accolto ed il provvedimento impugnato deve essere annullato.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano nel dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Condanna la parte resistente al pagamento delle spese di lite che, a mente del D.M. n.55/2014, complessivamente quantifica in euro 1.500,00 ( millecinquecento), oltre IVA, cpa e spese generali.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e all’articolo 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’articolo 2-septies del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Concetta Anastasi, Presidente
Antonella Mangia, Consigliere
Roberto Vitanza, Consigliere, Estensore

Pubblicato il 21/12/2020
N. 01994/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00579/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 579 del 2020, proposto da:
Europolice S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Lorenzo Lentini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Salerno, corso Garibaldi 103;
contro
Ministero della Giustizia-Tribunale Ordinario di Nocera Inferiore, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Salerno, domiciliataria ex lege in Salerno, c.so Vittorio Emanuele, 58;
nei confronti
S.S.D. S.r.l. Security Service Di Tullio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Angela Ferrara, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
a – del provvedimento del RUP del Tribunale Ordinario di Nocera Inferiore del 8.4.2020, comunicato a mezzo pec, con il quale si è disposta la aggiudicazione della gara per l’affidamento del servizio di guardiania non armata e portierato presso la Cittadella Giudiziaria di Nocera Inferiore in favore di SSD s.r.l. Security Service Di Tullio;
b – di tutti verbali di gara, nella parte in cui hanno ammesso e valutato la offerta dell’impresa SSD s.r.l. Security Service Di Tullio;
c – del provvedimento del Presidente della Commissione prot. n. 1669 del 1.4.2020;
d – di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e consequenziali;
e per l’accertamento
del diritto della Società  ricorrente, in sede di giurisdizione esclusiva, ai sensi dell’art. 133 lett. e) n. 1) c.p.a., alla aggiudicazione dell’appalto controverso previa declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con subentro nel servizio;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia e di S.S.D. S.r.l. Security Service Di Tullio;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 dicembre 2020, in videoconferenza sulla piattaforma Team, il dott. Igor Nobile e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale, ai sensi dell’art.25, co.1 d.l. n.137/2020;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1.Con il ricorso in epigrafe, notificato a mezzo pec il 15.5.2020 al Ministero della Giustizia e al Tribunale Ordinario di Nocera Inferiore, domiciliati ex lege presso l’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Salerno, nonchè alla società  controinteressata, tempestivamente depositato il 22.5.2020, la ricorrente, come in epigrafe citata e rappresentata, ha adito questo Tribunale al fine di ottenere l’annullamento:
– del provvedimento del RUP del Tribunale Ordinario di Nocera Inferiore dell’8.4.2020, comunicato a mezzo pec, con il quale si è disposta la aggiudicazione della gara per l’affidamento del servizio di guardiania non armata e portierato presso la Cittadella Giudiziaria di Nocera Inferiore in favore della società  controinteressata;
– dei verbali di gara, nella parte in cui hanno ammesso e valutato la offerta dell’impresa aggiudicataria;
– del provvedimento del Presidente della Commissione prot. n. 1669 del 1.4.2020;
– di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e consequenziali;
e per l’accertamento:
-del diritto della Società  ricorrente, in sede di giurisdizione esclusiva, ai sensi dell’art. 133 lett. e) n. 1) cpa, alla aggiudicazione dell’appalto controverso previa declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e subentro nel servizio.
2. In particolare, la ricorrente ha rappresentato quanto segue:
– il Tribunale di Nocera Inferiore, previa autorizzazione ministeriale (determina del 9.10.2019), ha indetto una procedura negoziata telematica, ai sensi dell’art. 36 comma 2 lett. b) del D.Lgs. 50/2016, per l’affidamento per 9 mesi del servizio di vigilanza non armata e portierato degli Uffici Giudiziari di Nocera Inferiore, cui ha partecipato anche la ricorrente presentando rituale offerta. L’importo a base di gara è stato stabilito in euro 143.990,00 oltre Iva e il criterio di selezione è quello della offerta economicamente pìù vantaggiosa, ai sensi dell’art. 95 comma 3 lett. a) del D.Lgs. 50/2016;
– la Commissione di Gara, valutate le offerte tecniche, ha assegnato i punteggi ed ha redatto la relativa graduatoria, collocando la odierna ricorrente, per tale elemento, al primo posto con punti 46,40, con un vantaggio di oltre 7 punti sulla controinteressata, terza graduata con punti 39,33.
All’esito dell’apertura delle offerte economiche, tuttavia, la controinteressata si collocava al primo posto della graduatoria complessiva di gara (69,33 punti) davanti alla ricorrente, seconda graduata (63,05 punti), con un ribasso sul costo della manodopera di oltre il 20%, e avendo conseguito il punteggio massimo per l’offerta economica (30 punti). Il Presidente della Commissione ha ritenuto di non procedere a verifica del costo della manodopera dichiarato dalla prima graduata, limitandosi ad affermare la insussistenza dei presupposti (mancato superamento dei 4/5 del punteggio per qualità  e prezzo) per una verifica di anomalia obbligatoria;
-la stazione appaltante, con provvedimento del 8.4.2020, ha quindi disposto l’aggiudicazione in favore della società  controinteressata.
3. In esito alla predetta aggiudicazione, il contratto è stato perfezionato in data 20.4.2020 (prot.n.1953/2020) attraverso la piattaforma Consip di e-procurement del Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione e, con nota in pari data (prot.n.1952/2020), il servizio è stato avviato con decorrenza dal 1.5.2020 al 31.12.2020 (otto mesi);
4. Avverso il suddetto provvedimento insorgeva la ricorrente epigrafata, evidenziando la piena illegittimità  dell’atto, per i motivi di seguito sinteticamente esposti e meglio articolati nel ricorso introduttivo:
4.1 VIOLAZIONE DI LEGGE (ART. 95 CO. 10 E 97 COMMA 5 LETT. D) D.LGS. 50/2016) – VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO DI ISTRUTTORIA – DI MOTIVAZIONE – DEL PRESUPPOSTO).
La aggiudicazione sarebbe illegittima per omessa verifica di congruità  del costo della manodopera, violando l’art.95, co.10 del D.Lgs.n.50/2016. La stazione appaltante avrebbe escluso tale doveroso adempimento sull’erroneo presupposto che la concorrente, risultata aggiudicataria, non avesse riportato un punteggio superiore ai 4/5 del massimo, per entrambi i parametri di qualità  e prezzo previsti nel Disciplinare (art. 97 D.Lgs. 50/2016).
4.2 VIOLAZIONE DI LEGGE (ART. 95 CO. 10 E 97 COMMA 5 LETT. D) D.LGS. 50/2016) – VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO DI ISTRUTTORIA – DI MOTIVAZIONE – DEL PRESUPPOSTO).
Gli atti impugnati avrebbero violato l’art. 97 (comma 6) del D.Lgs. 50/2016. Il ribasso sulla manodopera dichiarato dalla prima graduata avrebbe imposto l’esperimento della verifica di anomalia, ai sensi dell’art. 97 comma 6 del D.Lgs. 50/2016. Nello specifico, posto che per la manodopera il valore dichiarato dalla prima graduata è pari ad euro 97.940,90, il costo orario, ricavato in applicazione del numero complessivo di ore indicato dalla stazione appaltante (11.155,20 ore), corrisponde ad euro 8,77, inferiore del 20,91% rispetto al valore indicato dalla stazione appaltante per la manodopera (euro 11,09) e, dunque, è superiore alla soglia (20%) indicata come parametro per la verifica di anomalia.
4.3 VIOLAZIONE DI LEGGE (ART. 95 CO. 10 E 97 COMMA 5 LETT. D) D.LGS. 50/2016) – VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO DI ISTRUTTORIA – DI MOTIVAZIONE – DEL PRESUPPOSTO)
Il costo della manodopera dell’aggiudicataria sarebbe comunque incongruo. La perizia tecnica, versata in atti, darebbe conto che il valore della offerta non è idoneo a coprire le voci inderogabili del costo della manodopera.
4. Si costituiva in giudizio la controinteressata in epigrafe, in data 26.5.2020, per contestare le ragioni di ricorso ex adverso proposte;
5. Si costituiva in giudizio il Ministero intimato (anche nell’interesse del Tribunale Ordinario di Nocera Inferiore), in data 26.5.2020, per il tramite dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Salerno, per resistere al ricorso e per sostenere la correttezza del provvedimento gravato;
6. Con ordinanza n.906 del 16.7.2020 il Tribunale disponeva verificazione, “a cura del Direttore dell’Ispettorato Territoriale del Lavoro di Salerno (o di un funzionario da lui delegato), e con facoltà  di avvalersi di altra struttura dipendente dall’Ispettorato Nazionale del Lavoro, volta ad accertare la compatibilità  dei costi di manodopera indicati nell’offerta dalla società  SSD s.r.l., pari complessivamente (ossia per l’intera forza lavoro da impiegare nell’esecuzione dell’appalto) ad euro 97.940,90 iva esclusa per le 11.155,20 ore previste nella lex specialis di gara per nove mesi di servizio, con i minimi salariali e retributivi e, pìù in generale, con gli oneri inderogabili previsti dal ccnl applicato dalla società  stessa (vigilanza privata investigazione e servizi fiduciari- cisal terziario)”;
7. La relazione di verificazione veniva depositata, a cura dell’organismo incaricato, in data 3.11.2020;
8. Seguiva la presentazione di ampie e articolate memorie, anche in replica, a cura delle parti;
9. All’udienza del 9.12.2020 la causa è stata quindi trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Nella presente controversia, il thema decidendum pertiene alla verifica del costo per la manodopera dichiarato in gara dall’impresa affidataria, odierna controinteressata, pari nel complesso ad euro 97.940,00 oltre Iva (a fronte di un’offerta complessiva di euro 105.637,85 oltre Iva) come risulta dalla dichiarazione all’uopo formulata nell’offerta economica. Tale importo è riferito all’intera forza-lavoro impiegata nella diretta esecuzione dell’appalto (servizi di vigilanza non armata e portierato per 11.155,20 ore) per il periodo dal 1.4.2020 al 31.12.2020 (9 mesi), stabilito nella lex specialis. Sulla base dei dati sopra riferiti, il costo orario della manodopera ammonta pertanto ad euro 8,77 (euro 97.940/11.155,20 ore).
2. Il ricorso è fondato, ai sensi e nei limiti di seguito evidenziati.
3. Prima di passare all’esame delle censure articolate dalla ricorrente, in via preliminare il Collegio scrutina l’eccezione di inammissibilità  del ricorso formulata dalla difesa della controinteressata (cfr. memoria depositata il 29.6.2020). Il ricorso, a suo dire, invaderebbe la sfera di discrezionalità  riservata all’operato della p.a., nella parte in cui sostiene la necessità  di attivare la verifica di anomalia, pur in assenza di obbligo ai sensi dell’art.97, co.3 D.Lgs.n.50/2016.
L’eccezione è infondata. Il Collegio rileva che la censura principale proposta dalla ricorrente, di cui al primo motivo di ricorso, investe non il profilo dell’anomalia dell’offerta, bensì¬ la diversa tematica relativa alla mancata attivazione delle verifiche sui costi della manodopera.
4. Con il primo motivo di ricorso, la ricorrente, seconda graduata, afferma la perentoria violazione dell’art.95, co.10 del Codice dei contratti (d’ora in avanti “il Codice”), in quanto la stazione appaltante avrebbe omesso di verificare la congruità  dei costi di manodopera dichiarati dalla prima graduata.
Ad avviso del Collegio, la censura coglie nel segno.
L’art.95, co.10 del Codice ha stabilito l’obbligo per le stazioni appaltanti di sottoporre l’offerta dell’impresa aggiudicataria a rituale verifica dei costi di manodopera, che la stessa ha necessariamente dichiarato in gara. Come anche la giurisprudenza ha costantemente chiarito, si tratta di una verifica necessaria a prescindere dall’emersione di situazioni di anomalia dell’offerta (cfr., quam multis, Tar Milano, 1.6.2020, n.978).
La demarcazione fra verifica della manodopera, obbligatoria in ogni procedura di appalto, e verifica di anomalia, è piuttosto netta, anche se la verifica dei costi di manodopera può ragionevolmente confluire in quella di anomalia, qualora, per obbligo di legge (cd. anomalia tecnica, ex art. 97, co.3 in caso di utilizzo del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa), o per scelta discrezionale della stazione appaltante (rif. art. 97, co.6, secondo periodo), la stazione appaltante attivi il relativo subprocedimento (cfr. Consiglio di Stato, 30.9.2020, n.5735).
Ciò, tuttavia, non può obliterare la differente finalità  cui le rispettive incombenze sovrintendono:
– la verifica sui costi di manodopera si caratterizza per il carattere vincolato dell’attività  e mira alla comprova del rispetto dei minimi salariali e contributivi inderogabili, come fissati dalla contrattazione collettiva, in una logica che sostanzialmente opera in modalità  on/off, non tanto e non solo a presidio della regolarità  della procedura (e della futura esecuzione dell’appalto), quanto piuttosto a tutela delle maestranze. E’ evidente, peraltro, che l’analisi sui costi per la manodopera indicati in gara non sottintende unicamente la verifica della capacità  dell’impresa di stimare correttamente la presumibile spesa per tale fattore di produzione (e dunque la congruità  della stima in sè considerata), ma, in termini sostanziali, la capacità  dell’impresa di assolvere agli obblighi retributivi e contributivi durante il rapporto contrattuale, talchè un importo incongruo non è solo il frutto di un’analisi errata, ma la spia di un potenziale rischio di non correttezza in fase esecutiva (in questo senso, è mutuabile la logica sottesa al subprocedimento di verifica dell’anomalia);
– la verifica di anomalia persegue lo scopo di accertare la sostenibilità  economica complessiva dell’offerta, alla luce delle prestazioni contrattuali e di quelle, eventualmente migliorative, dedotte nel progetto tecnico presentato in gara dall’impresa aggiudicataria. Tale attività , secondo l’opinione maggiormente accreditata nel panorama giurisprudenziale, costituisce per la stazione appaltante esercizio di discrezionalità  tecnica, di regola insindacabile se non per manifesta erroneità  o irragionevolezza (v., quam multis, Consiglio di Stato, 19.10.2020, n.6317).
Nella fattispecie in esame, non consta in atti che la stazione appaltante abbia effettuato la verifica sulla congruità  dei costi di manodopera. Anzi, risulta evidente piuttosto la non puntuale comprensione delle problematiche sottese.
Si fa riferimento alle osservazioni che la stazione appaltante ha espresso nella nota prot.n.1669/2020 (confermate anche nella memoria difensiva), versata in atti dalla parte resistente, con la quale la stessa ha fornito ad un concorrente spiegazioni in merito alla regolarità  del ribasso ed alla congruità  della tariffa praticata dall’aggiudicataria.
In sostanza, la stazione appaltante ritiene sostenibile e non anomala l’offerta della prima graduata, in quanto l’offerta presenta un costo orario unitario di euro 9,47, inferiore in misura pari al 14,61% alla media nazionale (euro 11,09, desunta dalle tabelle ministeriali aggiornate al 21.3.2016) e comunque alla soglia di anomalia (20%); pertanto, l’offerta è stata ritenuta non meritevole di verifica (l’offerta non è anomala in applicazione dei criteri previsti dal D.lgs.n.50/2016, nè la piattaforma Consip di negoziazione- Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione- ha coerentemente evidenziato anomalie ai sensi di legge).
In altri termini, la stazione appaltante non ha minimamente considerato la congruità  dei costi della manodopera, ritendo di essere esonerata dalla relativa verifica soltanto in ragione del fatto che il ribasso vincente non fosse anomalo, in applicazione dei criteri matematici di cui all’art.97, co.3 del Codice.
Al riguardo, va evidenziato che il ragionamento sviluppato è frutto, innanzi tutto, di un’argomentazione tecnicamente non corretta.
In primo luogo, la stazione appaltante ha, erroneamente, messo in correlazione il prezzo unitario orario offerto (euro 9,47) con il costo orario medio ponderato (euro 11,09) ricavato in applicazione delle tabelle ministeriali aggiornate, da ultimo, al 21.3.2016. Senonchè l’errore, come ha osservato la difesa della ricorrente, è evidente: il riferimento orario di euro 9,47 è il prezzo (ossia il corrispettivo) unitario che la società  affidataria ha proposto alla stazione appaltante per ogni ora di servizio erogato; il riferimento orario di euro 11,09 è, invece, il costo medio che un’impresa del settore sostiene verso il lavoratore in applicazione dei contratti di categoria.
Come risulta evidente, il prezzo non può essere paragonato in modo diretto con il costo, giacchè lo stesso è pìù ampio, dovendo tenere conto (oltre che del costo per i fattori di produzione, fra cui la manodopera, senza dubbio il pìù rilevante in un appalto ad alta intensità  di lavoro) anche delle spese generali, delle spese aziendali specifiche e, soprattutto, dell’utile d’impresa.
Nella fattispecie, gli elementi da considerare, parametrati a grandezze omogenee, sono:
– da un lato, il ribasso d’asta (ossia il rapporto fra prezzi), calcolato sulla base dell’offerta in rapporto alla base d’asta, pari al 26,63% ((euro 143.990-105.637,85)/143.990);
– da un altro (il pìù significativo ai fini di che trattasi), il costo unitario (orario) per la manodopera, pari ad euro 8,77, da confrontare (rapporto fra costi) con l’omologo valore medio ponderato ricavato dalle tabelle ministeriali (cfr. tabelle di cui al DM Lavoro, aggiornato al 21.3.2016, versate in atti), pari ad euro 11,09 (così¬ come determinato dalla stessa stazione appaltante e richiamato nella suddetta nota prot.n.1669/2020). Considerando tale rapporto, il costo per manodopera dichiarato dall’affidataria è inferiore in misura pari al 20,91% rispetto al valore tabellare ((euro 11,09-8,77)/11,09).
Pur nella piena consapevolezza, da parte del Collegio, del valore indiziario e non cogente dei valori incorporati nelle suddette tabelle ministeriali, il carattere “labour intensive” dell’appalto e le evidenze matematiche che precedono (soprattutto quelle sui costi della manodopera, che espongono comunque valori inferiori, di entità  non trascurabile, ai parametri di riferimento, che a loro volta esprimono “valori medi”), unitamente all’obbligo sancito dall’art.95, co.10 del Codice, e disatteso nei fatti, avrebbero dovuto indurre la stazione appaltante a sottoporre ad attenta analisi di congruità  i costi di manodopera dichiarati dall’impresa prima graduata.
Ad ogni modo, posto che la stazione appaltante non ha comprovato di avere sottoposto l’offerta della prima graduata alla specifica verifica sulla congruità  della manodopera, e che a ciò era tenuta in forza dell’art.95, co.10 del Codice (evidentemente, per quanto già chiarito, a prescindere dalla ricorrenza di situazioni di offerta anormalmente bassa), occorre valutare se la congruità  possa essere comunque dirsi acclarata in giudizio, sulla base dell’orientamento per cui, in applicazione del principio di cui all’art.21 octies co.2, primo periodo, L.n.241/90, l’omessa verifica degrada a mera irregolarità  se tale congruità  venga aliunde comprovata (cfr. Tar Salerno, 1.6.2020, n.623; Tar Bari, 9.3.2020, n.370; Tar Palermo, 14.5.2019, n.1321).
Avuto riguardo alle contrapposte prospettive fornite dalle parti in giudizio, il Collegio, con ordinanza n. 906/2020, ha disposto la verificazione, “a cura del Direttore dell’Ispettorato Territoriale del Lavoro di Salerno (o di un funzionario da lui delegato), e con facoltà  di avvalersi di altra struttura dipendente dall’Ispettorato Nazionale del Lavoro, volta ad accertare la compatibilità  dei costi di manodopera indicati nell’offerta dalla società  SSD s.r.l., pari complessivamente (ossia per l’intera forza lavoro da impiegare nell’esecuzione dell’appalto) ad euro 97.940,90 iva esclusa per le 11.155,20 ore previste nella lex specialis di gara per nove mesi di servizio, con i minimi salariali e retributivi e, pìù in generale, con gli oneri inderogabili previsti dal ccnl applicato dalla società  stessa (vigilanza privata investigazione e servizi fiduciari- cisal terziario)”. Nel suddetto provvedimento, il Collegio ha altresì¬ precisato che “sarà  onere delle parti fornire senza dilazione al soggetto incaricato della predetta verificazione, se richiesti, eventuali documenti o chiarimenti pertinenti alla definizione della questione emarginata, semprechè di tali circostanze se ne dia poi espressa e specifica contezza nella relazione di verificazione, e con espresso avvertimento che la mancata collaborazione con il verificatore sarà  valutata ai sensi dell’art.64, co.4 cpa”.
Nella relazione depositata il 3.11.2020, i verificatori, all’uopo individuati dal Direttore dell’ispettorato territoriale del Lavoro di Salerno, hanno rappresentato che la società  controinteressaata non ha ottemperato alle reiterate richieste di avere a disposizione il Libro Unico del Lavoro, depositando i relativi solleciti all’uopo effettuati e concludendo in tal modo: “Dalla visura degli Emens trasmessi dalla predetta società  all’Inps, per il periodo da maggio ad agosto 2020, e da noi estrapolati dal sito Net Inps è stato possibile rilevare l’imponibile delle 5 unità  coinvolte nel contratto de quo, indi si è proceduto, in via prognostica (conoscendo l’imponibile delle tre mensilità  riportate dal sito Inps) a calcolare la media mensile per singolo lavoratore; moltiplicando detto dato per 8 (i mesi di durata dell’appalto) si è ottenuto l’imponibile dei lavoratori per l’intera durata dell’appalto medesimo: secondo tale calcolo l’imponibile totale dei lavoratori corrisponderebbe a euro 52.161,99.
Per converso, si evidenzia che il suddetto dato viene calcolato con approssimazione, in quanto a causa della riferita indisponibilità  del L.U.L. (dovuta alla sua mancata esibizione da parte della società  resistente) questo Ufficio non ha avuto cognizione delle singole voci che compongono l’imponibile e del distinto ammontare. Da quanto sopra rappresentato ne consegue che non sono presenti elementi univoci per poter calcolare con certezza o meglio accertare “la compatibilità  dei costi di manodopera” dei lavoratori coinvolti nell’appalto con i salari minimi previsti dal CCNL di riferimento e/o con quelli previsti dalle tabelle ministeriali”.
Nel corpo della relazione, i verificatori hanno altresì¬ chiarito: “Si precisa, inoltre, che la retribuzione prevista dal CCNL Vigilanza privata e servizi fiduciari, si divide in due parti: una dedicata ai lavoratori assunti da imprese operanti nella vigilanza privata e un’altra dedicata ai lavoratori assunti nelle imprese operanti nei servizi fiduciari; pertanto sia i livelli che le mansioni delle due categorie si differenziano. Se consideriamo le 5 unità  lavorative assunte con CCNL Servizi Fiduciari, secondo la tabella ministeriale ed analizzando gli ultimi due livelli previsti, possiamo ipotizzare un costo della manodopera per le ore previste dall’appalto de quo. In particolare si ha:
– livello E (dipendenti che svolgono mansioni del livello D, assunti da 13 a 24 mesi) la cui retribuzione mensile minima corrisponde a euro 1480,70, il cui costo orario (risultante dall’applicazione del divisore mensile (173) alla retribuzione mensile) è di euro 11,30;
– livello F (dipendenti che svolgono mansioni del livello D, per i primi 12 mesi di assunzione) la cui retribuzione mensile minima corrisponde a euro 1365,01 il cui costo orario (risultante dall’applicazione del divisore mensile (173) alla retribuzione mensile) è di euro 10,54.
Nel primo caso, come è evidente, il costo della manodopera rappresentato dal prodotto tra detta paga base e il monte ore complessivo previsto in appalto (11,30 x 11.155,20) corrisponde ad euro 126.053,76; nel secondo caso (10,54 x 11.155,20) il costo della manodopera corrisponde a 117,575,80”.
In primo luogo, il Collegio ritiene opportuno valutare il comportamento tenuto dalla società  controinteressata nel corso della verificazione, ai fini dell’art.64, co.4 cpa, così¬ come preavvertito nell’ordinanza che l’ha disposta, con particolare riferimento alla messa a disposizione del Libro Unico del lavoro (ossia del documento che rappresenta lo stato effettivo di ogni singolo rapporto di lavoro).
Nella memoria difensiva depositata il 23.11.2020, la controinteressata ha contestato il fatto di non avere trasmesso il suddetto Libro Unico del Lavoro, allo scopo allegando (cfr. allegati depositati il 18.11.2020), fra l’altro, diverse interlocuzioni via mail con i verificatori e, da ultimo, la pec del 23.10.2020, ore 15,25, con la quale avrebbe trasmesso il suddetto documento, a fronte dell’ennesimo sollecito avanzato da un verificatore, che evidenziava di non avere ricevuto, in modo completo, la documentazione richiesta per la mancanza del Libro Unico del Lavoro.
Al riguardo, il Collegio osserva:
– per la pec del 23.10.2020, ore 15,25 (come per le restanti mail), è stata versata in atti la mera stampa dell’invio, senza peraltro alcuna ricevuta di consegna, dunque, in definitiva, senza prova di ricezione effettiva da parte del verificatore;
– la relazione di verificazione è stata depositata il 3.11.2020 (successivamente alla pec del 23.10.2020), e la società  avrebbe senz’altro avuto la possibilità  (come del resto in precedenza) di effettuare un ulteriore invio, anche con modalità  alternative (si osserva, peraltro, che l’Ispettorato territoriale coinvolto ha sede nella medesima provincia in cui opera la società  e che, dunque, poteva, al pìù, essere agevolmente utilizzata una modalità  alternativa di consegna, con corriere o brevi manu, es. mediante supporto informatico, tipo cd/dvd rom, o cartaceo);
– anche nella memoria difensiva del 23.11.2020, la società  si è limitata ad affermare l’avvenuta consegna, senza provvedere al deposito in giudizio del Libro Unico, circostanza che, al di là delle paventate difficoltà  di trasmissione, avrebbe dimostrato la volontà  di mettere a disposizione il documento in questione, perlomeno del Collegio, ai fini delle relative valutazioni.
Quanto precede- tenuto vieppìù conto del deficit procedimentale in cui è incorsa la stazione appaltante in merito alla verifica sui costi di manodopera nonchè degli elementi acquisiti nel corso del giudizio- suggerisce al Collegio di valutare la non funzionale collaborazione con l’organismo verificatore quale argomento di prova, a favore della ricorrente e a sfavore della controparte, in applicazione del principio di cui all’art.64, co.4 cpa, peraltro espressamente richiamato nell’ordinanza n.906/2020 (v. conf. Tar Salerno, 28.1.2020, n.152; Tar Napoli, 8.2.2019, n.697).
La mancata collaborazione all’esecuzione della verificazione è infatti risultata:
– determinante, in quanto ha impedito al verificatore di rispondere in modo compiuto ed esaustivo al quesito peritale;
– confermativo del contesto di opacità  emerso dalle risultanze di gara, che delinea quindi un chiaro sospetto di non correttezza circa la dichiarazione resa circa i costi di manodopera e, pìù in generale, di affidabilità  nell’adempimento degli obblighi retributivi verso le maestranze.
Ad ogni buon conto, il Collegio procede ad esaminare il dettaglio delle valutazioni compiute dai verificatori.
In ordine al modus operandi utilizzato da questi, la difesa della controinteressata, nella memoria difensiva depositata il 23.11.2020, eccepisce che gli stessi, piuttosto che analizzare la congruità  dell’offerta, in una prospettiva cioè ex antea, si siano in verità  concentrati sull’esecuzione del contratto, travalicando quindi la prospettiva e la ratio dell’incarico conferito, ed evidenziando altresì¬ come la cognizione del giudice amministrativo sia limitata alla fase di selezione del contraente e non, per l’appunto, a quella di esecuzione.
L’eccezione in parola non risulta convincente.
Come si ricordava poco sopra, la verifica sulla congruità  della manodopera, pretermessa dalla stazione appaltante in quanto ritenuta assorbita dalla non anomalia in senso tecnico dell’offerta (giacchè non si sono verificate le condizioni di cui all’art.97, co.3 D.lgs.n.50/2016), mira a stabilire se sia credibile il costo dichiarato in gara, al duplice fine di appurare la regolarità  della procedura, e al contempo di salvaguardare indirettamente i diritti delle maestranze. E ciò, tanto pìù alla luce di quanto previsto all’art.14 del capitolato speciale in punto di clausola sociale e obbligo di riassorbimento dei livelli occupazionali (il mantenimento di tali livelli si rivelerebbe privo di significato se fosse consentito di non rispettare, anche in via di fatto, i diritti del personale riassorbito).
Ad avviso del Collegio, la verifica delle retribuzioni dichiarate all’Inps in fase esecutiva, specie se in assenza del documento principale (Libro Unico del Lavoro) e in considerazione della mancanza di una puntuale verifica a cura della stazione appaltante durante l’iter di gara, costituisce un ragionevole supporto probatorio propedeutico al riscontro del quesito peritale.
Dalla lettura della relazione di verificazione, pur con la riserva conclusiva apposta in ragione della mancata trasmissione del Libro Unico del Lavoro, si rileva altresì¬:
– secondo le analisi dei verificatori sul ccnl applicato dall’affidataria (“Vigilanza-Servizi fiduciari”), applicando le tabelle ministeriali il costo orario previsto da tale fonte è sempre superiore all’importo di euro 8,77 dichiarato in gara, anche per i profili contrattuali inquadrati al livello minimo (livello F);
– per n.4 unità  fra le risorse attualmente impiegate, l’inquadramento applicato (settimo livello) non sarebbe conferente con il predetto ccnl, che ne prevede sei;
– dalla lettura dei modelli Emens delle 5 unità  utilizzate nell’appalto, si evincerebbe, per gli otto mesi di durata dell’appalto, un imponibile totale dei lavoratori, pari a euro 52.161,99.
La difesa della controinteressata contesta le osservazioni dei verificatori, replicando:
– che il ccnl applicato è il “CCNL Vigilanza Privata Investigazione Servizi Fiduciari – CISAL Terziario”, diversamente da quanto ritenuto;
– che le unità  coinvolte sono in effetti sette, ma solo cinque assorbite dal precedente assuntore, per cui la base di calcolo sarebbe errata;
– il coefficiente mensile utilizzato per determinare il costo del lavoro (173 ore) non corrisponde a quello in essere, pari a 208 ore, in applicazione dell’istituto cd. del lavoro discontinuo.
In proposito, il Collegio rileva che le argomentazioni della controinteressata non contribuiscono in alcun modo a diradare i dubbi sulla congruità  dei costi e, quindi, sull’affidabilità  in ordine al rispetto delle giuste retribuzioni, non senza tacere (come già evidenziato) dello scostamento di oltre il 20% che i costi indicati in gara palesano rispetto ai valori tabellari.
In particolare, il Collegio evidenzia che, tanto la memoria difensiva del 23.11.2020 quanto la perizia di parte, allegata alla predetta memoria, non smentiscono i dati emersi dalla consultazione dei dati riscontrati sui modelli Emens, i quali recano una stima complessiva, rapportata a 5 lavoratori per 8 mesi, di costi per manodopera pari ad euro 52.161,99.
Il Collegio evidenzia inoltre che, sebbene la controinteressata abbia spiegato che sussistono due risorse lavorative non assorbite dal precedente gestore e abbia quindi depositato i modelli Unilav (comprovanti la denunzia di assunzione) di tali unità  aggiuntive, non abbia tuttavia depositato anche i relativi Emens (comprovanti le retribuzioni nel periodo in questione). Peraltro, anche ipotizzando (per mera congettura) di stimare il valore complessivo ricavato dalla consultazione dei modelli Emens su sette unità  e per nove mesi (considerando il periodo indicato nella lex specialis, e non la durata lievemente inferiore del contratto in corso), si avrebbe un importo complessivo pari ad euro 82.155,13 (52.161,99/8 = 6.520,24 = costo mensile medio per n.5 unità ; 58.682,24 = costo totale per n.9 mesi e n.5 unità ; 58.682,24 x2/5= euro 23.472,9 = costo totale due unità  aggiuntive su 9 mesi; euro 58.682,24 + 23.472,9 = euro 82.155,13 = costo totale per nove mesi su sette unità ), ben lontano dal valore dichiarato in gara, pari ad euro 97.940,90.
Concludendo sul punto, da quanto sopra argomentato emerge la violazione dell’art.95, co.10 del Codice da parte della stazione appaltante, che ha omesso di verificare i costi di manodopera dichiarati dall’operatore affidatario. Nè la correttezza di tale stima, sulla quale convergono altresì¬ i dubbi alimentati dall’evidente scostamento rispetto ai parametri tabellari, risulta altrimenti comprovata in giudizio, vieppìù in ragione delle risultanze della verificazione, pregiudicate dal comportamento non collaborativo tenuto dalla controinteressata.
Va pertanto riconosciuta, anche in applicazione del principio di cui all’art.64, co.4 cpa, la fondatezza del motivo di ricorso indicato al punto 4.1 della parte in fatto della presente sentenza e, per l’effetto, si impone l’annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata con determinazione a cura del RUP dell’8.4.2020, di cui al prot.n.1772/2020.
L’accoglimento del predetto motivo consente peraltro di assorbire le restanti doglianze prospettate con il ricorso introduttivo.
5. Il Collegio passa quindi ad esaminare le domande di declaratoria del diritto a conseguire l’aggiudicazione e subentrare nell’esecuzione contrattuale, previa declaratoria di inefficacia del contratto in essere, formulate dalla parte ricorrente ai sensi dell’art.133, lett. e) n.1 cpa in sede di giurisdizione esclusiva.
In merito, il Collegio ritiene che, nella fattispecie, si debba richiamare l’applicazione dell’art.122 cpa, non ravvisandosi alcuna delle ipotesi di cui agli artt.121 o 123 cpa.
Tale disposizione prevede che: “Fuori dei casi indicati dall’articolo 121, comma 1, e dall’articolo 123, comma 3, il giudice che annulla l’aggiudicazione [definitiva] stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità  per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità  di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta”.
In applicazione della norma sopra citata, tenuto conto che, per quanto consta agli atti, il contratto in essere con la controinteressata giungerà  prossimamente alla scadenza il 31.12.2020, il Collegio ritiene non opportuna la declaratoria di inefficacia dello stesso, in quanto il rapporto è ormai prossimo all’esaurimento e le eventuali procedure di cambio d’appalto non potrebbero agevolmente perfezionarsi nel residuo tempo a disposizione, nè si realizzerebbero in tale ipotesi gli interessi della ricorrente e della stazione appaltante.
Laddove invece il rapporto contrattuale insorto in relazione alla procedura selettiva di cui trattasi fosse prorogato dalla stazione appaltante, nel rispetto delle normative vigenti, il Collegio ritiene corretto e conferente ai prefati interessi stabilire che- previe le verifiche di rito previste dal Codice dei contratti sul possesso dei requisiti per contrarre con la p.a. in capo alla società  ricorrente- il rapporto contrattuale insorto con la società  controinteressata venga privato di efficacia nello stretto temine necessario all’espletamento delle suddette verifiche di rito e delle procedure di cambio di appalto e, in ogni caso, non oltre il 31.1.2021. In tale ipotesi, l’inefficacia conseguirà  all’esito della comunicazione formalmente inviata dalla stazione appaltante alla ditta uscente (odierna controinteressata) e a quella subentrante (odierna ricorrente), con indicazione della data di subentro.
6. Conclusivamente, per tutto quanto precede, il ricorso va accolto, ai sensi e nei limiti di cui in motivazione, e per l’effetto va annullata l’aggiudicazione disposta con atto dell’8.4.2020, prot.n.1772/2020, a firma del RUP nominato dal Tribunale Ordinario di Nocera Inferiore.
Resta inteso quanto indicato al paragrafo precedente, per la relativa finalità  conformativa, nell’ipotesi di prosecuzione dell’attuale rapporto contrattuale oltre il 31.12.2020.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza congiunta del Ministero resistente e della società  controinteressata, per venire liquidate come in dispositivo.
Il compenso spettante ai Verificatori va posto a carico delle stesse parti soccombenti, per essere quantificato come indicato in dispositivo, avuto riguardo all’impegno professionale e agli esiti della prestazione.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione Staccata di Salerno (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie ai sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla il provvedimento di aggiudicazione dell’8.4.2020 prot.n.1772/2020.
Condanna altresì¬ il Ministero della Giustizia e la società  controinteressata, come in epigrafe citati e rappresentati, al pagamento, in ragione della metà  ciascuno, delle spese di giudizio in favore della ricorrente, che liquida in complessivi euro 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato, se versato.
Il compenso da corrispondere ai Verificatori, nelle persone delle dott.sse Maria Carracino e Giovanna Sarno, liquidato in euro 500,00 (cinquecento/00), oltre accessori di legge, se dovuti, in favore di ciascun Verificatore, è posto a carico del Ministero della Giustizia e della società  controinteressata, in ragione della metà  ciascuno.
Manda alla Segreteria per la comunicazione della presente sentenza alle parti, nonchè ai Verificatori, presso l’Ispettorato Territoriale del Lavoro di Salerno.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 9 dicembre 2020, in videoconferenza sulla piattaforma Team, con l’intervento dei magistrati:
Nicola Durante, Presidente
Olindo Di Popolo, Consigliere
Igor Nobile, Referendario, Estensore