Pres. Numerico Est. Migliozzi

Sull’obbligo di rendere le dichiarazioni ex art. 38 nell’ipotesi di affitto d’azienda e sull’inapplicabilità del soccorso istruttorio

Contratti della P.A. – Gara – Affitto d’azienda – Amministratori e direttori tecnici – Dichiarazioni ex art. 38 – Obbligo – Sussiste – Inosservanza – Soccorso istruttorio – Inapplicabilità.
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 21/12/2015 n.5803 proviene da Giustamm.

Pres. F. Minichini, est. R. Giansante

Sull’illegittimità degli strumenti urbanistici generali

1. Edilizia ed urbanistica – Strumenti urbanistici generali – Art. 3 L.n.241/1990 s.m.i- Motivazione specifica – Obbligo – Non sussiste – Eccezione   
2. Edilizia ed urbanistica – Formazione di strumento urbanistico generale – Procedimento – Osservazioni dei privati – Costituisce una forma di apporto critico – Ambito ed estensione dell’obbligo di motivazione – Non muta

3. Edilizia ed urbanistica – Formazione di strumento urbanistico generale – P.A.- Ampia discrezionalità – Sussiste – Sindacato del G.A.- Limiti
 

1.  Ai sensi dell’art. 3, co. 2, L.n. 241/1990,  non sussiste uno specifico onere motivazionale per gli strumenti urbanistici generali quale è il PUC: in particolare, le scelte adottate per ciò che attiene la destinazione delle singole aree non necessitano di una specifica motivazione se non nel caso in cui la scelta vada ad incidere negativamente su posizioni giuridicamente differenziate ravvisabili unicamente però nell’esistenza di piani e/o progetti di lottizzazione convenzionati già approvati o situazioni di diverso regime urbanistico accertate da sentenze passate in giudicato (1). (Nel caso di specie,  il TAR Campania rilevato che dette ipotesi non sono rinvenibili nel caso di specie, ha ritenuto esente da censure sotto il profilo motivazionale il provvedimento impugnato ed ha respinto il ricorso)

2. In materia urbanistica, la presentazione di osservazioni dei privati, nel procedimento di formazione del Piano Regolatore,  costituisce una forma di apporto critico o collaborativo che non muta l’ambito e l’estensione dell’obbligo di motivazione, né comporta l’esigenza di un’analitica confutazione con riferimento alle singole situazioni evidenziate dai privati, anche di sacrificio, essendo al contrario sufficiente che le rispettive osservazioni siano state esaminate e ritenute, sia pure succintamente e collettivamente, in contrasto con le linee guida del piano e con gli interessi pubblici che richiedano il sacrificio di tali contrapposti interessi privati coinvolti (2).

3. In materia urbanistica, le scelte effettuate dalla P.A. in sede di formazione ed approvazione dello strumento urbanistico generale sono accompagnate da un’amplissima valutazione discrezionale che, nel merito, appaiono insindacabili da G.A. e che sono per ciò stesso attaccabili solo per errori di fatto, per abnormità e irrazionalità delle stesse (3). (Nel caso di specie, il TAR Campania rilevato che non sono ravvisabili nella fattispecie oggetto di gravame detti vizi ha respinto il ricorso)
 
(1) cfr: Consiglio di Stato, Sez. IV, 15 aprile 2013, n. 2029, in riferimento al Piano regolatore generale; Cons. Stato, Sez. IV, 16 febbraio 2011, n. 1015
(2) cfr: Cons. Stato, Sez. IV, 12 febbraio 2013, n. 845, 24 maggio 2013, n. 2836, Sez. VI, 20 giugno 2012, n. 3571
(3) cfr: Cons. Stato Sez. IV, 16 febbraio 2011, n. 1015 cit., 27 luglio 2010 n. 4920, Sez. VI 13 febbraio 2013, n. 893
 

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Ottava)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1223 del 2012, proposto da: 
Francesco Salemme e Anna Panarese, rappresentati e difesi dall’avv. Enrica Guerriero, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Raffaello Capunzo in Napoli, Via Tommaso Caravita, n. 10; 
contro
Comune di Benevento in persona del Sindaco, legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Milena Dello Iacovo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Ersilia Sibilio in Napoli, Via Santa Brigida, n. 64; 
sul ricorso numero di registro generale 437 del 2013, proposto da: 
Francesco Salemme e Anna Panarese, rappresentati e difesi dall’avv. Enrica Guerriero, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Raffaello Capunzo in Napoli, Via Tommaso Caravita, n. 10; 
contro
Comune di Benevento in persona del Sindaco, legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Milena Dello Iacovo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Ersilia Sibilio in Napoli, Via Santa Brigida, n. 64; 
Provincia di Benevento – non costituita; 
per l’annullamento, in parte qua,
quanto al ricorso n. 1223 del 2012:
“- della Deliberazione del Consiglio Comunale di Benevento n. 52 del 28/12/2011, affissa all’Albo pretorio comunale in data 9 Gennaio 2012;
– della Deliberazione del Consiglio Comunale di Benevento n. 15 dell’11/07/2011;
– della Deliberazione del Consiglio Comunale di Benevento n. 27 del 27/07/2011
nonché
– della Deliberazione del Consiglio Comunale di Benevento n. 12 del 5/7/2011;
– della Deliberazione del Consiglio Comunale di Benevento n. 13 del 6/7/2011;
– della Deliberazione del Consiglio Comunale di Benevento n. 14 del 7/7/2011;
– della Deliberazione del Consiglio Comunale di Benevento n. 23 del 15/7/2011;
– della Deliberazione del Consiglio Comunale di Benevento n. 24 del 18/7/2011;
– della Deliberazione del Consiglio Comunale di Benevento n. 25 del 22/7/2011;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale
e per la condanna
dell’Amministrazione al risarcimento del danno subito dai ricorrenti a causa dell’illegittimità degli atti impugnati”

quanto al ricorso n. 437 del 2013:
“- del Decreto del Presidente della Provincia di Benevento di approvazione del Piano Urbanistico Comunale di Benevento n. 54/ 2012 (n. 427 Registro Pubblicazione), pubblicato sul BURC della Regione Campania n. 78 del 24 Dicembre 2012;
– della Deliberazione della Giunta provinciale di Benevento n. 315 del 23 Novembre 2012, affissa all’Albo Pretorio il 27 Novembre 2012, di approvazione del Piano Urbanistico Comunale di Benevento
nonché
– di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguenziale ivi compresi ogni Delibera e atto indicati nella Delibera di Giunta Provinciale n. 315/2012 e del Decreto Presidenziale n. 54/2012, che qui si intendono espressamente richiamati
e per la condanna
delle Amministrazioni al risarcimento del danno subito dai ricorrenti a causa dell’illegittimità degli atti impugnati”

Visti i ricorsi e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Benevento;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 novembre 2015 la dott.ssa Rosalba Giansante e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Espongono in fatto i coniugi Francesco Salemme e Anna Panarese di essere proprietari di un’area, sita in Benevento alla contrada Spinanginosa, distinta in catasto terreni al foglio 51, particella 387 ed avente destinazione urbanistica E3.
Riferiscono che con le impugnate deliberazioni, n. 27 del 27 luglio 2011 e, in via definitiva, n. 52 del 28 dicembre 2011, il Consiglio Comunale di Benevento aveva adottato il Piano Urbanistico Comunale (P.U.C.), nel quale il fondo di essi ricorrenti era stato destinato a zona elementare E6, mentre per le aree circostanti, situate a monte ed a valle della S.S. Appia, era stato previsto un sistema di destinazioni del tipo commerciale o residenziale a bassa densità, finalizzato a valorizzare una vocazione territoriale dell’area.
Nelle more dell’adozione del P.U.C., in data 27 maggio, avevano presentato al Comune di Benevento la propria osservazione, a cui era assegnato il numero di protocollo 43, con la quale avevano chiesto che fosse eliminata la frammentazione determinata dal P.U.C., evidenziata nella stessa osservazione, attraverso la modifica per l’area di loro proprietà e quelle limitrofe, della destinazione urbanistica da E6 in D2.
Sulla osservazione il Progettista ed il Consulente del P.U.C. avevano rilasciato parere positivo, ritenendo, sotto il profilo tecnico, la loro proposta “accoglibile relativamente alla modifica delle aree da E6 a D2, con le seguenti prescrizioni: 1) rispetto della dotazione di parcheggi; 2) distanza dei manufatti dalla strada non inferiore ad 1,2 volte della distanza dei fabbricati esistenti, assunte come riferimenti; 3) che gli accessi siano posti esclusivamente nella parte a monte”; inoltre, in data 19 marzo 2010, la Commissione Urbanistica, visto il parere tecnico ed avviato il dibattito nel merito, aveva accolto l’osservazione “in virtù di garantire un omogeneo sviluppo urbanistico dell’intera area”. Nonostante tali pareri positivi il Consiglio Comunale di Benevento, con l’impugnata Deliberazione n. 15 dell’1 luglio 2011 aveva respinto l’osservazione dei ricorrenti.
I sig.ri Francesco Salemme e Anna Panarese hanno, quindi, proposto l’odierno ricorso, ritualmente notificato l’8 marzo 2012 e depositato il 15 marzo 2012, assunto al numero di registro generale 1223 del 2012, con il quale hanno chiesto l’annullamento della Deliberazione del Consiglio Comunale di Benevento n. 27 del 27 luglio 2011, di adozione del P.U.C. del Comune di Benevento, della Deliberazione di C.C. n. 52 del 28 dicembre 2011, affissa all’Albo pretorio comunale in data 9 gennaio 2012, di integrazione della suddetta Delibera di C.C. n. 27/2011, della Deliberazione di C.C. n. 15 dell’11 luglio 2011, di esame delle osservazioni e delle ulteriori Deliberazioni del Consiglio Comunale di Benevento specificate in epigrafe, nonché la condanna dell’Amministrazione resistente al risarcimento del danno da essi subito a causa dell’illegittimità degli atti impugnati.
I ricorrenti, a sostegno del gravame, con due motivi di ricorso, hanno dedotto le seguenti censure: A. violazione e falsa applicazione dell’art. 7 della legge 17 agosto 1942, n. 1150, degli artt. 2 e 23, lettere b) e d) della legge regionale della Campania 22 dicembre 2004, n. 16 e dell’art. 97 della Cost., eccesso di potere per abnorme illogicità; B. Violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990 (difetto di motivazione), eccesso di potere per abnorme illogicità, contraddittorietà.
Parte ricorrente ha chiesto, altresì, la condanna dell’ente locale resistente al risarcimento del danno subito che, suo avviso, sarebbe in re ipsa, in considerazione del tipo di destinazione urbanistica assegnato all’area di loro proprietà.
Con l’ulteriore ricorso, ritualmente notificato il 10 gennaio 2013 e depositato il 25 gennaio 2013, assunto al numero di registro generale 437 del 2013, i sig.ri Francesco Salemme e Anna Panarese hanno chiesto l’annullamento del Decreto del Presidente della Provincia di Benevento di approvazione del Piano Urbanistico Comunale di Benevento n. 54/ 2012 (n. 427 Registro Pubblicazione), pubblicato sul BURC della Regione Campania n. 78 del 24 dicembre 2012, della Deliberazione della Giunta Provinciale di Benevento n. 315 del 23 novembre 2012, affissa all’Albo Pretorio il 27 novembre 2012, di approvazione del Piano Urbanistico Comunale di Benevento, nonché la condanna dell’Amministrazione resistente al risarcimento del danno da essi subito causa dell’illegittimità degli atti impugnati.
A sostegno del gravame i ricorrenti hanno riproposto le medesime censure già dedotte con il precedente ricorso.
Si è costituito a resistere in entrambi i giudizi il Comune di Benevento, eccependo l’irricevibilità dei ricorsi per tardività, deducendo la loro infondatezza e concludendo, comunque, per il loro rigetto; in riferimento alla domanda di risarcimento del danno l’ente locale ha sostenuto l’insussistenza degli elementi necessari per configurare un’ipotesi di risarcimento del danno ed in particolare l’imputazione dell’evento dannoso ad esso Comune, nonché la genericità e la mancanza di un principio di prova del medesimo danno ed ha, pertanto, concluso per il rigetto della domanda stessa.
Parte ricorrente in data 30 novembre 2013 ha chiesto la riunione dei ricorsi per connessione soggettiva ed oggettiva.
Alle udienze di discussione del 4 febbraio 2015 e del 17 giugno 2015 le cause sono state rinviate.
Entrambe le parti hanno prodotto documentazione e parte ricorrente ha presentato memorie.
All’udienza pubblica del 4 novembre 2015 le cause sono state chiamate ed assunte in decisione.
Il Collegio, in accoglimento anche della richiesta formulata sul punto da parte ricorrente, dispone innanzitutto la riunione dei ricorsi n. 1223 del 2012 e n. 437 del 2013, per evidente connessione soggettiva e oggettiva.
Si prescinde dall’esame dell’eccezione di rito di irricevibilità per tardività sollevata dal Comune di Benevento essendo i ricorsi infondati nel merito.
Con due motivi di ricorso, che il Collegio ritiene opportuno esaminare congiuntamente al fine di una completa più esaustiva analisi della vicenda dedotta nel presente giudizio, i ricorrenti hanno dedotto le seguenti censure: A. violazione e falsa applicazione dell’art. 7 della legge 17 agosto 1942, n. 1150, degli artt. 2 e 23, lettere b) e d) della legge regionale della Campania 22 dicembre 2004, n. 16 e dell’art. 97 della Cost., eccesso di potere per abnorme illogicità.
I sig.ri Salemme e Panarese lamentano che il Comune di Benevento, con le impugnate deliberazioni, avrebbe adottato il P.U.C., prevedendo per le aree circostanti, a monte e a valle della S.S. Appia di Benevento, un sistema di destinazioni del tipo commerciale o residenziale a bassa densità, finalizzato a valorizzare una vocazione territoriale dell’area, mentre il fondo di essi ricorrenti, pur essendo esso situato in quella zona, sarebbe stato classificato, quanto alla destinazione urbanistica, come zona elementare E6; in tal modo si sarebbe determinata una frammentazione, in contrasto con le menzionate disposizioni nazionali e regionali che impongono l’obbligo di ripartizione del territorio in zone omogenee.
B. Violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990 (difetto di motivazione), eccesso di potere per abnorme illogicità, contraddittorietà.
I ricorrenti lamentano che, con le delibere impugnate, l’amministrazione comunale avrebbe respinto l’osservazione da essi presentata senza indicare, in alcun modo, i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che avevano determinato la decisione, né sarebbero stati tenuti in considerazione il parere tecnico ed il verbale della Commissione urbanistica che avevano dato parere favorevole all’accoglimento dell’osservazione, nonché la proposta con relativo parere favorevole risultante dalla deliberazione di C.C. n. 27 del 27 luglio 2011.
I motivi sono entrambi infondati.
Il Collegio deve innanzitutto rilevare che dall’esame cartografico, depositato in giudizio dagli stessi ricorrenti (scheda osservazione n. 43), risulta che la particella di loro proprietà fa parte di un’ampia area avente tutta destinazione E6 (area agricola con potenzialità produttiva) in modo da formare un’area omogenea.
Un solo lato della particella dei ricorrenti confina con una strada che, in mancanza di indicazioni, deve ritenersi, verosimilmente, la S.S. Appia di Benevento, al di là della quale, però, oltre ad un’area avente destinazione D2 risulta anche un’area F2.
Inoltre l’art. 3, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241, stabilisce che “la motivazione non è richiesta per gli atti normativi e per quelli a contenuto generale”.
Da tale disposizione discende la regola operativa secondo cui – in linea di principio – uno specifico onere motivazionale non sussiste per gli strumenti urbanistici generali e tale è indubbiamente il PUC (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 15 aprile 2013, n. 2029, in riferimento al Piano regolatore generale).
Al riguardo, giova rammentare che la pacifica giurisprudenza, dalla quale il Collegio non ha motivo di discostarsi, ha puntualizzato che le scelte adottate per ciò che attiene la destinazione delle singole aree non necessitano di una specifica motivazione se non nel caso in cui la scelta vada ad incidere negativamente su posizioni giuridicamente differenziate ravvisabili unicamente però nell’esistenza di piani e/o progetti di lottizzazione convenzionati già approvati o situazioni di diverso regime urbanistico accertate da sentenze passate in giudicato (cfr ex multis Cons. Stato, Sez. IV, 16 febbraio 2011, n. 1015), ipotesi queste non rinvenibili nel caso di specie.
Inoltre, per quanto attiene specificatamente la presentazione di osservazioni dei privati, essa, secondo la condivisibile giurisprudenza, costituisce una forma di apporto critico o collaborativo nel procedimento di formazione del Piano Regolatore che non muta l’ambito e l’estensione dell’obbligo di motivazione, né comporta l’esigenza di un’analitica confutazione con riferimento alle singole situazioni evidenziate dai privati, anche di sacrificio, essendo al contrario sufficiente che le rispettive osservazioni siano state esaminate e ritenute, sia pure succintamente e collettivamente, in contrasto con le linee guida del piano e con gli interessi pubblici che richiedano il sacrificio di tali contrapposti interessi privati coinvolti (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 12 febbraio 2013, n. 845, 24 maggio 2013, n. 2836, Sez. VI, 20 giugno 2012, n. 3571).
Analizzando la fattispecie oggetto di gravame alla luce della richiamata giurisprudenza, occorre evidenziare che, contrariamente a quanto sostenuto da parte ricorrente, la delibera di C.C. n. 15 dell’11 luglio 2011, concernente l’esame della osservazione n. 43 presentata dai sig.ri Salemme e Panarese, motiva in ordine al rigetto della medesima osservazione, dando atto che nella proposta deliberativa era stata accolta.
Dalla predetta delibera emerge che il voto contrario è stato determinato, come per l’osservazione n. 42, unitamente esaminata, in quanto entrambe prevedevano “un aggravamento della zona agricola”.
Al riguardo si rileva che, sebbene la motivazione sia succinta, deve ritenersi chiaro comunque l’intento dell’amministrazione comunale di preservare la zona agricola, sostanzialmente di non arrecare pregiudizio alla stessa, tenuto conto delle linee guida del piano.
La delibera di C.C. n. 15 dell’11 luglio 2011 è espressamente richiamata al punto 2 del deliberato della delibera di C.C. n. 27 del 27 luglio 2011, di approvazione del PUC, che prevede di “Accogliere o non accogliere le osservazioni come riportato nelle delibere di C.C. N. 12 del 5.07. 2011,…..N. 15 dell’11.07.2011….;”.
Occorre altresì porre in evidenza che, come emerge dal parere tecnico, con quest’ultimo il Progettista e il Consulente del P.U.C. avevano dato si parere positivo alla proposta di parte ricorrente, ma nella sua interezza e cioè non limitatamente all’area di sua proprietà ma anche a “quelle limitrofe”, come richiesto da parte ricorrente stessa nell’osservazione presentata il 27 maggio 2009.
Alla luce di quanto sopra il predetto parere tecnico presenta profili di perplessità.
Esso, infatti, accetta la prospettazione di parte ricorrente della possibilità di un cambio di destinazione dell’intera area avente destinazione E6, senza obiettare che parte ricorrente stessa non aveva legittimazione a richiedere il cambio di destinazione per le aree limitrofe.
Anziché pronunciarsi sulla sola particella n. 387, richiamata tra i riferimenti catastali dell’osservazione, i suddetti tecnici, evidentemente consci dell’intrinseca contraddittorietà della proposta dell’osservante (“D2 per l’area in oggetto” – di proprietà di parte ricorrente – “e quelle limitrofe”), finiscono per rilevare che l’osservazione sarebbe stata accoglibile se riferita all’intera area, pervenendo alla conclusione logica che semmai si sarebbe dovuta mutare la destinazione dell’intera area avente destinazione E6.
Al riguardo non risulta in atti, nè parte ricorrente ha fornito prove in merito, come era suo onere, che le aree limitrofe che circondano la particella di cui sono proprietari i ricorrenti abbiano avuto destinazione D2.
Quanto al verbale della Commissione urbanistica del 19 marzo 2010, occorre evidenziare che l’osservazione n. 43, presentata dai ricorrenti, risulta essere stata esaminata unitamente alla n. 207; tale circostanza è importante, per quello che in questa sede interessa, in quanto dal suddetto verbale emerge che, come per il parere tecnico, il parere favorevole aveva riguardato tutta l’area e non solo quella di parte ricorrente.
Infatti in esso è rappresentato che: “Visto il parere tecnico ed avviato il dibattito nel merito, dal quale viene fuori l’idea di accogliere le osservazioni andando nella direzione di modificare l’intera area originaria classificata E6, classificando tutta D2, questo in virtù di garantire un omogeneo sviluppo urbanistico dell’intera area”. Inoltre il consigliere astenuto ha così motivato la sua astensione, riportata nel medesimo verbale: “trattasi di un cambiamento radicale rispetto alla previsione di PUC e la cui accettazione doveva essere necessariamente dopo puntuale valutazione in consiglio comunale”.
Occorre, infine, rammentare che, come detto, il Consiglio Comunale, nell’esercizio del proprio potere discrezionale, con la delibera di C.C. n. 15 dell’11 luglio 2011, ha motivato in ordine al pregiudizio che sarebbe stato arrecato all’area agricola per cui è causa.
Per consolidato orientamento giurisprudenziale, dal quale il Collegio non ha motivo di discostarsi, le scelte effettuate dalla P.A. in sede di formazione ed approvazione dello strumento urbanistico generale sono accompagnate da un’amplissima valutazione discrezionale che, nel merito, appaiono insindacabili e che sono per ciò stesso attaccabili solo per errori di fatto, per abnormità e irrazionalità delle stesse (cfr Cons. Stato Sez. IV, 16 febbraio 2011, n. 1015 cit., 27 luglio 2010 n. 4920, Sez. VI 13 febbraio 2013, n. 893), non ravvisabili nella fattispecie oggetto di gravame.
Conclusivamente, per i suesposti motivi, i ricorsi devono essere respinti.
La ritenuta legittimità dell’operato dell’amministrazione comporta il rigetto della domanda di risarcimento del danno.
Quanto alle spese, si ritiene che sussistano i motivi che giustificano la compensazione integrale delle spese tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava) definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, ne dispone la riunione e li respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 4 novembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Ferdinando Minichini, Presidente
Michelangelo Maria Liguori, Consigliere
Rosalba Giansante, Primo Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VIII – Sentenza – 21/12/2015 n.5826 proviene da Giustamm.

Pres. Nappi, Est. Caprini

1. Contratti con la P.A.- Contratti di servizi e forniture – Revisione del prezzo – Prescrizione – Termine quinquennale ex art. 2948 n.4 c.c.- Si applica – Ragioni – Fattispecie  

2. Contratti con la P.A.- Contratti misti –  Tipologia di appalti – Individuazione – Criterio cd. sostanzialistico – Si applica

3. Contratti con la P.A. – Contratti misti – Tipologia di appalti– Individuazione – Riparazioni rientranti nella manutenzione straordinaria volte ad assicurare la continuità del funzionamento di impianti già esistenti – Contratti di servizi – Riconducibilità

4. Contratti con la P.A. – Contratti a esecuzione periodica o continuativa – Clausola di revisione del prezzo – Art. 115 D.Lgs.n.163/2006 – Obbligo – Sussiste – Ragioni – Nei casi in cui la clausola non sia inserita nel regolamento contrattuale – Applicazione automatica ai sensi dell’art. 1339 c.c.- Sussiste

5. Contratti con la P.A.- Contratti a esecuzione periodica o continuativa – Clausola di revisione del prezzo – Art. 115 D.Lgs.n.163/2006 – Applicazione – Presupposto – Proroga e non un rinnovo del rapporto contrattuale – Necessità – Sussiste

6.  Contratti con la P.A. – Revisione prezzi – Art. 115 del d.lgs. 163/2006 – Calcolo Istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell’acquisizione dei beni e servizi – Dati I.S.T.A.T. o del c.d. indice F.O.I.- Si applica

7. Contratti con la P.A – Revisione dei prezzi – Art. 115 del d.lgs. 163/2006 – Compenso a titolo di revisione dei prezzi – Natura – Debito di valuta – E’ soggetto alla corresponsione degli interessi di mora ma non a rivalutazione monetaria – Ragioni 

1.In materia di appalti pubblici a esecuzione periodica o continuativa, il diritto alla revisione del prezzo, che riveste carattere periodico e si collega alla corretta determinazione dei compensi contrattuali, non è imprescrittibile ma deve essere azionato nel termine quinquennale dettato dall’art. 2948, n. 4, c.c.. (Nel caso di specie, il TAR Campania, rilevato che la caratteristica di imprescrittibilità si attaglia alla sola azione di nullità della clausola del bando di gara che esclude la revisione dei prezzi dell’appalto e non anche ai diritti derivanti dalla automatica sostituzione di norme imperative alla clausola nulla, ha dichiarato parzialmente prescritto il diritto della società ricorrente alla corresponsione delle somme maturate antecedentemente al quinquennio) (1)
2.Nelle gare pubbliche, in presenza di contratti misti e al fine di stabilire a quale tipologia di appalti essi sono riconducibili, al criterio aritmetico fondato sulla prevalenza del valore economico della prestazione, contemplato dall’art. 14 co.3 prima parte, D.L.gs.  n. 163/2006 s.m.i., deve essere preferito il criterio di matrice comunitaria, cd. sostanzialistico, in ragione del quale occorre fare riferimento all’oggetto principale della prestazione, tenendo conto degli obblighi essenziali prevalenti che caratterizzano l’appalto, in opposizione a quelli che rivestono carattere accessorio o complementare (2).
3.Nelle gare pubbliche, in presenza di contratti misti,e al fine di stabilire a quale tipologia di appalti essi sono riconducibili, le riparazioni rientranti nella manutenzione straordinaria, pur concretantisi in prestazioni inerenti a lavori, devono ritenersi ascrivibili alla quota servizi, essendo i possibili interventi strutturali da compiersi a cura dell’appaltatore volti esclusivamente ad assicurare la continuità del funzionamento di impianti già esistenti. (3).
4. Ai sensi dell’art. 115 del D.Lgs. n. 163/2006, tutti i contratti pubblici a esecuzione periodica o continuativa devono recare una clausola di revisione periodica del prezzo, al fine di coniugare l’esigenza di contenere la spesa pubblica con quella di garantire che le prestazioni di beni o servizi da parte degli appaltatori delle Amministrazioni pubbliche non subiscano con il tempo una diminuzione qualitativa a causa degli aumenti dei prezzi dei fattori della produzione, incidenti sulla percentuale di utile considerata in sede di formulazione dell’offerta: la cit. norma ha natura imperativa, e pertanto, nei casi in cui la clausola di revisione del prezzo non sia stata inserita nel regolamento contrattuale, opera il meccanismo di integrazione di cui all’art. 1339 c.c. e la stessa si inserisce automaticamente e prevale sulla regolamentazione pattizia. (Nel caso di specie, il TAR Campania ha accertato il diritto dell’odierna ricorrente, limitatamente alle somme non prescritte, all’adeguamento dei prezzi per l’appalto misto, con contestuale dichiarazione di nullità della clausola del regolamento contrattuale che esclude la revisione dei prezzi) (4)
5.In materia di contratti pubblici a esecuzione periodica o continuativa, l’applicazione della norma di cui all’art. 115 d.lgs. n. 163/2006, relativa alla revisione del prezzo del contratto,  presuppone che vi sia stata mera proroga e non un rinnovo del rapporto contrattuale, consistendo la prima nel solo effetto del differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall’atto originario mentre il secondo scaturisce da una nuova negoziazione con il medesimo soggetto. (5).
6.In materia di contratti pubblici a esecuzione periodica o continuativa, la revisione prezzi, ex art. 115 del d.lgs. 163/2006, deve essere calcolata, a seguito di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili della acquisizione dei beni e servizi, sulla base dei dati rilevati e pubblicati semestralmente dall’I.S.T.A.T. o, in caso di mancata pubblicazione degli stessi, utilizzando l’indice (medio del paniere) di variazione dei prezzi per le famiglie di operai e impiegati (c.d. indice F.O.I.) mensilmente pubblicato dal medesimo I.S.T.A.T.(6)
7.In materia di contratti pubblici a esecuzione periodica o continuativa, data la natura di debito di valuta propria del compenso a titolo di revisione dei prezzi, lo stesso è soggetto alla corresponsione degli interessi di mora per il ritardato pagamento dal momento in cui sono dovuti e sino all’effettivo soddisfo, in applicazione del d.lgs. 9 ottobre 2002 n. 231,  di attuazione della direttiva 2000/35/CE, ma non alla rivalutazione monetaria, in mancanza della prova da parte dell’impresa creditrice di avere subito un danno maggiore dell’importo corrispondente agli interessi legali (7).

(1)cfr: T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 3.03.2014 n. 188; Cass. civ., Sez. lavoro, sentt. 6 marzo 1999, n. 1912, 2 febbraio 1984, n. 808, e 26 gennaio 1982, n. 528; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 21.01.2015, n. 222
(2)cfr: T.A.R. Umbria, Perugia, sez. I, 7 febbraio 2013, n. 74; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 4.11.2013, n. 9373
(3)cfr: T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, n. 2308 del 24.04.2014; Cons. St., sez. VI, 16 dicembre 1998, n. 1680;T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 21.01.2015, n. 222; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 21.01.2015, n. 222
(4)cfr: T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 13.04.2015, n. 2086; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 26.01.2015, n. 293; Cons. di St., sez. VI, 7.05.2015, n. 2295; Cons. di St., sez. V, 21.07.2015, n. 3594; T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 13.04.2015, n. 2086; T.A.R. Liguria, Genova, sez. II, 5.03.2015, n. 256 T.A.R. Basilicata, Potenza, sez. I, 3.03.2015, n. 160
(5)cfr: Cons. di St., sez. VI, 7.05.2015, n. 2295
(6)cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 11.02.2015, n. 1017
(7)cfr: T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 11 marzo 2013, n. 215; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 13.09.2013, n. 1926
 

sul ricorso numero di registro generale 3753 del 2013, proposto da: 
Consorzio del Bo S.c.ar.l., in proprio e quale capogruppo mandataria del raggruppamento temporaneo d’imprese da essa costituito con Ia.Ci. S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Maria Filosa, con domicilio eletto presso Maria Filosa in Napoli, Via Francesco Caracciolo, 10; 

Istituto Autonomo per le Case Popolari della Provincia di Caserta, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Romano, con domicilio eletto presso Antonio Romano in Napoli, p.zza Trieste e Trento, 48; 

– della nota prot. n. US/2013/2497/UN in data 11.07.2013 con la quale lo IACP di Caserta ha comunicato il diniego alla liquidazione dei corrispettivi spettanti al RTI Consorzio Del Bo S.c.ar.l – Ia.Ci. S.r.l. a titolo di adeguamento dei prezzi del contrat
2) del Capitolato Speciale d’Appalto, nella parte in cui esclude la revisione dei prezzi contrattuali;
3) di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale;
nonché per l’accertamento
del diritto della ricorrente alla revisione e all’adeguamento dei prezzi, oltre interessi, a decorrere dal secondo anno di servizio;
e la condanna
dell’Istituto Autonomo per le Case Popolari della provincia di Caserta al pagamento in favore della ricorrente:
a) della somma di €. 255.972,90, quale adeguamento prezzi per le prestazioni contabilizzate sino alla data del 28.02.2013, oltre interessi da calcolarsi al momento del soddisfo e provvisoriamente determinati al 28.05.2013 in €. 41.577,96, ovvero della maggior somma che risulterà in corso di causa;
b) della somma da determinarsi in corso di causa, quale adeguamento prezzi per le prestazioni contabilizzate successivamente alla data del 28.02.2013.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Istituto Autonomo per le Case Popolari della Provincia di Caserta;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 ottobre 2015 la dott.ssa Gabriella Caprini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
I. La società ricorrente, in qualità di capogruppo mandataria, agisce per l’annullamento della nota con la quale lo IACP di Caserta le comunicava il diniego alla liquidazione dei corrispettivi spettanti a titolo di adeguamento prezzi del contratto, di durata quinquennale, avente a oggetto il servizio di gestione, conduzione e manutenzione degli impianti elevatori nonché la riattivazione e/o costruzione di nuovi impianti, stipulato nel 2006 e prorogato alla scadenza, alle medesime condizioni, sino al 2013, nonché le norme del Capitolato Speciale d’Appalto nella parte in cui escludono la revisione dei prezzi contrattuale.
I.1. Chiede, altresì, l’accertamento del diritto alla revisione e all’adeguamento dei prezzi, oltre interessi, a decorrere dal secondo anno di servizio, con condanna del medesimo istituto autonomo alle somme ritenute dovute, oltre a interessi.
II. A sostegno del gravame deduce i seguenti motivi di diritto:
a) violazione e falsa applicazione dell’art. 6 della l. n. 537/1993, trasfuso nell’art. 115 del d.lgs. n. 163/2006, in relazione agli artt. 1339 e 1419 c.c., e dei principi in materia di revisione prezzi;
b) eccesso di potere per difetto d’istruttoria e di motivazione, falso presupposto e sviamento.
III. Si è costituito l’Istituto Autonomo Case Popolari, eccependo, prioritariamente, la prescrizione del diritto e concludendo, in subordine, per il rigetto del ricorso.
IV. All’udienza pubblica del 22.10.2015, fissata per la trattazione, la causa è stata introitata per la decisione.
V. Occorre preliminarmente esaminare l’eccezione d’intervenuta prescrizione, parzialmente meritevole di accoglimento.
V.1. Si premette che “il diritto alla revisione del prezzo si prescrive nel termine quinquennale dettato dall’art. 2948, n. 4, c.c., considerata la sua natura indisponibile nonché la mancanza di un espresso termine normativo entro il quale il diritto possa essere fatto valere; invero, la revisione prezzi riveste carattere periodico e si collega alla corretta determinazione dei compensi contrattuali, i quali devono essere corrisposti annualmente, previa espressa richiesta dell’interessato” (T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 3.03.2014 n. 188). Invero, “la caratteristica di imprescrittibilità si attaglia alla sola azione di nullità della clausola, non estendendosi ai diritti derivanti dalla automatica sostituzione di norme imperative alle clausole nulle (Cass. civ., Sez. lavoro, sentt. 6 marzo 1999, n. 1912, 2 febbraio 1984, n. 808, e 26 gennaio 1982, n. 528), che ben avrebbero comunque potuto essere esercitati anche in presenza della clausola nulla, proprio in ragione della eterointegrazione legislativa della regolamentazione di gara” (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 21.01.2015, n. 222).
V.2. Pertanto il periodo di cui tenere conto ai fini della revisione del prezzo dell’appalto va ristretto al quinquennio precedente la prima richiesta che, nel caso di specie, deve essere individuata nella nota del 28.05.2013: è, quindi, prescritto ogni diritto relativamente alle somme maturate antecedentemente al 28.05.2008.
VI. Ciò posto, nel merito, il ricorso è fondato nei limiti di seguito esposti.
A) Natura dell’appalto misto
VI.1. Secondo condiviso consolidato orientamento:
a) se è vero che “l’art. 2 comma 1, l. 11 febbraio 1994 n. 109, modificato dalla l. n. 415 del 18 novembre 1998, (applicabile ratione temporis alla fattispecie), nell’individuare il regime giuridico proprio degli appalti a prestazioni tipologicamente eterogenee, ha introdotto l’ulteriore parametro (oggettivo, agevolmente sindacabile e, pertanto, più difficilmente eludibile), della prevalenza economica, onde evitare che il solo canone dell’accessorietà possa essere utilizzato, data la sua intrinseca elasticità, per eludere la disciplina pubblicistica ed invocare l’applicazione del regime giuridico caso per caso preferito dalla stazione appaltante” (T.A.R. Sardegna, Cagliari, sez. I, 19 dicembre 2011, n. 1245);
b) per la prevalente giurisprudenza comunitaria, “in materia di appalti pubblici “misti”, per stabilire quale disciplina comunitaria debba essere applicata occorre fare riferimento all’oggetto principale della prestazione, tenendo conto degli obblighi essenziali prevalenti che caratterizzano l’appalto in opposizione a quelli che rivestono carattere accessorio o complementare; il valore delle diverse prestazioni richieste costituisce, a tal riguardo, solo uno dei criteri da prendere in considerazione ai fini della determinazione dell’oggetto principale del contratto”. Ne consegue che, “La regola contenuta nell’art. 2 comma 1 l. italiana n. 109 del 1994, viola le direttive 92/50 (dir. servizi) e 93/36 (dir. forniture) in quanto sottrae alle procedure comunitarie gli appalti misti nei quali il valore dei lavori, benché accessori, rappresenti più del 50% del prezzo totale e quest’ultimo rimanga inferiore al limite fissato dalla direttiva 93/37 (dir. lavori), mentre esso raggiunge le soglie stabilite dalle direttive 92/50 e 93/36” (Corte giustizia, UE sez. II, 21 febbraio 2008, n. 412). In altri termini, “l’eventuale contrasto fra la norma comunitaria, “in tale parte recante previsione di dettaglio e perciò autoapplicativa” (Cons. St., sez. VI, 16 dicembre 1998, n. 1680), e quella interna imporrebbe quindi la disapplicazione di quest’ultima (ex plurimis, Cons. di St., sez. V, 26 settembre 2013, n. 4756)” (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 21.01.2015, n. 222);
c) pertanto, secondo un’interpretazione orientata al rispetto della normativa comunitaria: “il Codice dei contratti pubblici, ai fini dell’individuazione della disciplina applicabile, pur proseguendo nell’utilizzo del criterio aritmetico alla prevalenza del rilievo economico dei lavori nelle attività oggetto della gara (art. 14, commi 3 e 4, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) ha tuttavia recepito il criterio “sostanzialistico” della prestazione, proprio del diritto comunitario, che ha poi integrato nel comma 4 dell’art. 14, con i principi – di rilievo comunitario – della tutela della concorrenza e della non discriminazione sull’affidamento dei contratti in oggetto (Cons. St., sez. V, 30.05.2007, n. 2765; nello stesso senso, anche 28 febbraio 2012 n. 1153, T.A.R. Piemonte, Torino, sez. I, 9 novembre 2012, n. 1185);
d) in definitiva, pertanto, “nelle gare pubbliche, in presenza di contratti misti e al fine di stabilire a quale tipologia di appalti essi sono riconducibili, al criterio aritmetico fondato sulla prevalenza del valore economico della prestazione, contemplato dall’art. 14 comma 3 prima parte, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, si contrappone, con carattere preferenziale dichiarato dallo stesso comma, quello di matrice comunitaria, cd. sostanzialistico, basato sull’oggetto principale del contratto” (T.A.R. Umbria, Perugia, sez. I, 7 febbraio 2013, n. 74; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 4.11.2013, n. 9373).
VI.2. A ciò si aggiunga che, più recentemente, la direttiva 2014/24 sugli appalti pubblici (che abroga la direttiva 2004/18/CE) ribadisce il criterio dell’oggetto principale del contratto (11° e 12° considerando), specificando all’art. 3, commi da 2 a 6, che se il principio della prevalenza è predicato per gli appalti le cui parti costitutive non sono separabili, qualora, invece, le stesse lo siano, le Amministrazioni giudicatrici possono decidere di aggiudicare appalti autonomi per le singole parti distinte -e, in tal caso, a ognuno si applica il regime giuridico spettante secondo le loro caratteristiche- ovvero aggiudicare un appalto unico. In quest’ultima ipotesi, nella cui fattispecie è sussumibile il caso all’esame, deve, però, necessariamente applicarsi la direttiva 2014/24 e il principio generale sovra enunciato (regime giuridico determinato in base all’oggetto principale del contratto).
VI.3. Orbene, nel caso di specie, l’appalto ha riguardato il servizio di manutenzione di 419 ascensori, remunerato a canoni trimestrali, e i lavori di costruzione di n. 6 nuovi impianti, eseguiti tra il 2008-2009, il cui prezzo è stato, invece, stabilito a misura.
VI.3.1. Ora, sotto il profilo funzionale, in ragione della continuità delle prestazioni, per sette anni, cinque contrattuali e due di proroga, l’assicurazione del servizio di manutenzione appare nettamente prevalente rispetto ai lavori di costruzione dei sei nuovi ascensori, esauritasi nel corso di poco più di un anno. Invero, i lavori sono stati ultimati nel periodo di vigenza del contratto iniziale, venendo, invece, le proroghe disposte unicamente per la componente di “servizi”.
Illuminanti, per l’identificazione della natura dell’appalto, misto, e della disciplina prevalente, sono le indicazioni desumibili, rispettivamente, dal bando di gara del 2005 e dal Capitolato speciale di appalto annesso.
Quanto al primo, questo ha stabilito che la gara fosse indetta ai sensi del d.lgs. n. 157/1995 recante l’“Attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi”, stabilendo, poi, espressamente che il tipo di appalto è di “Servizi” e che le prestazioni ricadono nella “Categoria di servizi n. 1” (punto II.1.2.), riguardanti, secondo il decreto citato, i “Servizi di manutenzione e riparazione”. Con riferimento, poi alla descrizione dell’appalto, al successivo punto, II.1.5., è specificato che lo stesso concerne il “servizio di gestione, conduzione e manutenzione ordinaria e lavori di manutenzione straordinaria quinquennale impianti elevatori di proprietà o in gestione dell’I.A.C.P. Caserta – periodo 2006/2011”, puntualizzandosi in seguito, altresì, che “trattasi di appalto periodico” (sezione VI, VI.1).
In tale contesto, le riparazioni rientranti nella manutenzione straordinaria, pur concretantisi in prestazioni inerenti a lavori, devono ritenersi ascrivibili alla quota servizi, “essendo i possibili interventi strutturali da compiersi a cura dell’appaltatore volti esclusivamente ad assicurare la continuità del funzionamento di impianti già esistenti” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, n. 2308 del 24.04.2014).
“Sotto un profilo logico, la giurisprudenza amministrativa ha, in epoca immediatamente antecedente l’affidamento di cui si tratta, condivisibilmente avuto modo di affermare che “Il concetto di manutenzione, alla luce della normativa di derivazione europea citata, applicabile con prevalenza sull’eventuale disciplina interna contrastante, si estende, viceversa, a tutti i casi in cui l’applicazione dell’opera dell’appaltatore non comporta un’attività prevalente ed essenziale di modificazione della realtà fisica, con l’utilizzazione, la manipolazione e l’installazione di materiali aggiuntivi e sostitutivi che risultino consistenti sul piano strutturale e funzionale rispetto all’entità originaria dell’opera da mantenere” (Cons. St., sez. VI, 16 dicembre 1998, n. 1680)” (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 21.01.2015, n. 222).
Secondo condivisibile affermazione, che ben si attaglia al caso di specie, “tali attività riguardano ambiti di manutenzione programmata con controlli della funzionalità degli impianti, ovvero ambiti di interventi di riparazione con sostituzione di pezzi che appaiono, in relazione agli impianti, non idonei ad una consistente modificazione della realtà fisica degli impianti, perché afferenti pezzi di ricambio preindividuati, e soggetti a sostituzione presumibilmente – a tenore della loro descrizione e della previsione di sostituzione da parte dell’appaltatore – in ragione della usura derivante dal normale funzionamento degli impianti, ovvero perché di non rilevante entità economica, in raffronto al valore dell’appalto. La previsione di tali sostituzioni non vale quindi comunque, attesa la loro marginalità, a far ricadere le prestazioni manutentive di cui si tratta nell’ambito degli appalti di lavori pubblici” (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 21.01.2015, n. 222).
Quanto al Capitolato di Appalto, lo stesso, nelle premesse, esterna chiaramente le necessità cui l’appalto medesimo deve rispondere, nella parte in cui si afferma che: “è intendimento dell’IACP, nella prospettiva di assicurare alla propria utenza un servizio sempre più efficiente ed affidabile, che consente un adeguato livello di soddisfazione, affidare la gestione totale degli impianti ad imprese che possano assicurare il raggiungimento dei seguenti obiettivi:
– verifica funzionale ed eventuale adeguamento normativa degli impianti che dovessero presentare caratteristiche non rispondenti alla normativa vigente;
– manutenzione ordinaria con verifiche mensili, semestrali, assistenza alle verifiche periodiche, pronto intervento – riparazioni ordinarie e straordinarie;
– interventi migliorativi,
– rispristino a seguito di atti vandalici;
– interventi tempestivi in caso di fermo;
– Gestione amministrativa con sistema informatico, che consenta un costante ed efficace controllo delle attività svolte, custodia ed aggiornamento documentazione”.
E’ il medesimo bando a specificare che “Trattandosi di appalto misto di servizi e lavori, visto anche il parere rilasciato dalla autorità di Vigilanza sui lavori pubblici prot. n. 20504/04 del 22.7.2004, la procedura per l’aggiudicazione sarà quella fissata dal D.Lgs. 17.3.1995 n. 157 (G.U. 6/5/95 n° 104) art. 23 lettera b) “, ovvero per gli appalti di servizi, giudicati, dunque, dalla stessa stazione appaltante oggetto contrattuale prevalente e affidati “per un periodo di cinque anni”.
D’altro canto, “gli impianti oggetto dell’appalto sono così distinti:
– Impianti soggetti a manutenzione ordinaria totale n. 419, di cui n. 9 piattaforme elevatrici (allegato “A”),
– Impianti soggetti a manutenzione straordinaria n. 116 (Allegato “B”);
– Impianti di nuovo interventi n. 6 (Allegato “C”)”.
All’art. 1, “Opere e forniture oggetto dell’appalto”, è stabilito, ancora più chiaramente, che “costituisce oggetto del presente appalto l’esecuzione di lavori, servizi e forniture necessarie per la gestione e manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti ascensore (rectius, quest’ultima, prestazione principale), di proprietà o amministrati dall’I.A.C.P. di Caserta nonché gli ulteriori lavori successivamente specificati per la riattazione e/o costruzione di nuovi impianti”.
VI.3.2. Quanto poi, all’aspetto focalizzato dal criterio meramente quantitativo e aritmetico fondato sulla prevalenza del valore economico della prestazione, contemplato dall’art. 14 comma 3 prima parte, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163:
a) all’art. 2 del medesimo capitolato, “Ammontare dell’appalto e durata” è stabilito che “l’importo complessivo dei lavori e delle forniture posto a base di gara, valutato a forfait, ammonta ad Euro 2.959.049,30…, così distinto:
A) Lavori e servizi riferiti alla gestione e manutenzione totale degli impianti e lavori migliorativi Euro 2.356.875, 00 – Impianti n. 419;
B) Lavori di manutenzione straordinaria e costruzione nuovi impianti Euro 602.174,30 così ripartito: a) Finanziamento D.G.R. 2312 del 18/12/2004 – Impianti n. 116: Euro 382.800,00 (Manutenzione straordinaria); b) Adeguamento legge 13/89 – Impianti n. 6: Euro 219.374,30 (Costruzione Nuovi Impianti)”;
b) dall’attestato di esecuzione del servizio rilasciato dallo stesso IACP di Caserta in data 12.11.2014, emerge che l’importo contabilizzato dall’inizio (1.09.2006) al termine (31.08.2013) dell’appalto ammonta a €. 3.587.898,71, di cui €. 3.379.494,71 per servizio di gestione, conduzione e manutenzione e €. 208.404,00 per la costruzione dei 6 ascensori. Il valore economico prevalente attiene, anch’esso, al servizio di manutenzione, ordinaria e straordinaria.
B) regime giuridico
VI.4. Posto che l’oggetto principale del contratto deve essere ascritto alla fornitura di un servizio, trova applicazione l’art. 115 del codice di contratti pubblici, già art. 6, comma 4, della l. n. 537/1993, sull’adeguamento periodico dei prezzi.
VI.4.1. “L’art. 115 del D.Lgs. n. 163/2006 prevede che tutti i contratti pubblici a esecuzione periodica o continuativa devono recare una clausola di revisione periodica del prezzo. Scopo della disposizione, recante un regime legale della revisione dei prezzi prevalente su quello generale di diritto comune, è quello di coniugare l’esigenza di contenere la spesa pubblica con quella di garantire che le prestazioni di beni o servizi da parte degli appaltatori delle Amministrazioni pubbliche non subiscano con il tempo una diminuzione qualitativa a causa degli aumenti dei prezzi dei fattori della produzione, incidenti sulla percentuale di utile considerata in sede di formulazione dell’offerta, con conseguente incapacità del fornitore di far fronte compiutamente alle stesse prestazioni” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 13.04.2015, n. 2086; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 26.01.2015, n. 293).
VI.4.2. In particolare, “con la previsione dell’obbligo della revisione periodica del prezzo di un appalto di durata il legislatore ha inteso munire i contratti di forniture e di servizi di un meccanismo che a cadenze determinate verifichi la congruità del corrispettivo, con beneficio, incidente sull’equilibrio contrattuale, per entrambi i contraenti, sia perché l’appaltatore vede ridotta, anche se non eliminata, l’alea propria dei contratti di durata, sia perché la stazione appaltante vede diminuito il pericolo di un peggioramento della qualità o quantità di una prestazione divenuta per l’appaltatore eccessivamente onerosa o, comunque, non remunerativa” (T.A.R. Basilicata, Potenza, sez. I, 3.06.2015, n. 278; T.A.R. Liguria, Genova, sez. II, 5.03.2015, n. 256; T.A.R. Toscana, Firenze, sez. I, 8.09.2015, n. 1220).
VI.4.3. Ciò posto, “la norma di cui all’art. 115 d.lgs. n. 163/2006 (Codice degli appalti) (secondo cui tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo) ha natura imperativa, per cui si inserisce automaticamente e prevale addirittura sulla regolamentazione pattizia, cosicché nessuna preclusione è configurabile in ordine al diritto che trova titolo e disciplina nella legge” (Cons. di St., sez. VI, 7.05.2015, n. 2295; Cons. di St., sez. V, 21.07.2015, n. 3594).
Invero, “la natura cogente e inderogabile dell’art. 115 del d.lgs. n. 163/2006 … fa sì che, nei casi in cui la clausola citata non sia stata inserita nel regolamento contrattuale, operi il meccanismo di integrazione di cui all’art. 1339 c.c. Ne consegue, altresì, che eventuali clausole difformi contenute nei contratti sono nulle per contrasto con una norma imperativa” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 13.04.2015, n. 2086; T.A.R. Liguria, Genova, sez. II, 5.03.2015, n. 256 T.A.R. Basilicata, Potenza, sez. I, 3.03.2015, n. 160).
Ciò significa che “l’istituto della revisione dei corrispettivi dei rapporti di durata così come disciplinato dagli artt. 115 e 7 del d.lgs. n. 163/2006 (Codice degli appalti), costituisce una normativa speciale e derogatoria rispetto a quella del contratto di appalto contenuta nell’art. 1664 c.c.; la … giurisprudenza ha …, infatti, riconosciuto il carattere imperativo di tale normativa e la sua prevalenza su clausole difformi con il meccanismo della sostituzione automatica ex artt. 1419, comma 2, e 1339 c.c. (T.A.R. Piemonte, Torino, sez. I, 6.02.2015, n. 245; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 26.01.2015, n. 293).
VI.4.4. Tanto premesso, deve allora essere affermato il diritto dell’odierna ricorrente, limitatamente alle somme non prescritte, all’adeguamento dei prezzi per l’appalto misto unitariamente considerato (avuto riguardo all’oggetto principale), con contestuale dichiarazione di nullità dell’art. 31 del Capitolato Speciale d’Appalto e di ogni altra disposizione ivi contenuta nelle parti in cui, rispettivamente, escludono la revisione dei prezzi, richiamando l’art. 26 della l. n. 109/1994.
VI.4.5. Non appare ultroneo specificare che, come nel caso di specie, “presupposto per l’applicazione della norma di cui all’art. 115 d.lgs. n. 163/2006 (Codice degli appalti) (secondo cui tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo) è che vi sia stata mera proroga e non un rinnovo del rapporto contrattuale, consistendo la prima nel solo effetto del differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall’atto originario mentre il secondo scaturisce da una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, che può concludersi con l’integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse se non più attuali, essendo in questo caso intervenuti tra le parti atti successivi al contratto originario con cui, attraverso specifiche manifestazioni di volontà, sia stato dato corso tra le parti a distinti, nuovi ed autonomi rapporti giuridici, ancorché di contenuto identico a quello originario, senza avanzare alcuna proposta di modifica del corrispettivo” (Cons. di St., sez. VI, 7.05.2015, n. 2295).
VI.4.6. “Per il quantum della revisione prezzi, ex art. 115 del d.lgs. 163/2006, il meccanismo legale di aggiornamento del canone degli appalti pubblici di servizi e delle pubbliche forniture prevede che la revisione venga operata a seguito di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili della acquisizione dei beni e servizi sulla base dei dati rilevati e pubblicati semestralmente dall’I.S.T.A.T. sull’andamento dei prezzi dei principali beni e servizi acquisiti dalle amministrazioni appaltanti. A fronte, tuttavia, della mancata pubblicazione da parte dell’Istituto nazionale di statistica di tali dati, la revisione prezzi deve essere calcolata utilizzando l’indice (medio del paniere) di variazione dei prezzi per le famiglie di operai e impiegati (c.d. indice F.O.I.) mensilmente pubblicato dal medesimo I.S.T.A.T.” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 11.02.2015, n. 1017), “trattandosi del parametro generale al quale al momento si deve fare riferimento, potendo l’appaltatore solo in casi eccezionali affermare il suo diritto ad un maggior compenso revisionale fondato su criteri differenti, ma sempre tale da non superare i valori ottenibili con i predetti parametri (T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 24.04.2014, n. 2306; sez. II, 13.04.2015, n. 2086).
VI.4.7. Ora, pur sussistendo la giurisdizione del Giudice Amministrativo (art. 133, comma 1, lett. e), n. 2, c.p.a.), cionondimeno, in ragione del citato disposto dell’art. 6, comma 4, della legge 537/1993 e, ora, dell’art. 115 del codice dei contratti, la quantificazione di quanto dovuto a titolo di revisione del prezzo dell’appalto presuppone che il relativo procedimento sia già stato esercitato dall’Amministrazione, mentre, nel caso di specie, lo IACP non ha avviato alcun procedimento, sul presupposto che la revisione prezzi non si applicasse all’appalto di cui si tratta. Ciò determina:
a) il rigetto della domanda tesa ad ottenere la condanna dell’Istituto menzionato al pagamento della somma quantificata in ricorso, ostando, “ai fini di una pronuncia di questo Giudice sul punto, il disposto dell’art. 34, comma 2, primo periodo, del c.p.a., secondo cui “in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati” (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 21.01.2015, n. 222);
b) l’accoglimento parziale della domanda subordinata, tesa a ottenere, in virtù dell’effetto conformativo derivante dalla presente pronuncia, l’apertura del procedimento volto, sussistendone i presupposti, alla determinazione e alla corresponsione degli importi dovuti a titolo di revisione prezzi, con individuazione, oltre che dei presupposti e degli indici da utilizzare, anche della tipologia d’interessi da applicare. “L’appaltatore vanta quindi un diritto soggettivo all’apertura del procedimento teso a determinare se sussistano i presupposti per la revisione del prezzo” (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 21.01.2015, n. 222).
VI.4.8. Quanto alla cadenza e periodicità della revisione, “la citata previsione dimostra che la legge non ha inteso munire i contratti di forniture e servizi di una clausola parametrica che indicizzi la controprestazione pecuniaria dell’amministrazione alle oscillazioni del mercato — seppur rilevateex post — ma di un meccanismo che, a cadenze intervallate e predeterminate, comporti la determinazione di un «nuovo» corrispettivo per le prestazioni ancora da eseguire, rapportandolo all’andamento dei prezzi rilevato in un dato intervallo di tempo (TAR Campania, Napoli, sez. I, 29 luglio 2010 n. 17174; si veda anche TAR Puglia, Lecce, sez. III, 7 aprile 2010 n. 898). L’adeguamento del compenso quindi non deve collegarsi all’incremento dei costi secondo criteri di stretta e rigorosa equivalenza” (T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, 20 aprile 2012 n. 674).
A tal proposito, condivide il Collegio la considerazione che “la revisione prezzi riveste carattere periodico (operando con cadenza annuale, a decorrere dal compimento dell’anno successivo alla stipula del contratto di appalto di servizi) e si collega alla corretta determinazione dei compensi contrattuali, i quali devono essere corrisposti annualmente, previa espressa richiesta dell’interessato (T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 3.03.2014 n. 188). Pertanto, in assenza di specificazioni da parte del legislatore, la periodicità s’intende generalmente annuale in quanto l’anno rappresenta il termine di riferimento sia per ciò che attiene alla durata del contratto sia per ciò che concerne gli stanziamenti di bilancio necessari a fare fronte ai pagamenti dovuti dalla P.A. agli appaltatori (T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 28.11.2012, n. 1944; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 5.09.2012 n. 1634).
VI.4.9. “Data la natura di debito di valuta propria del compenso a titolo di revisione dei prezzi in materia di contratti ad esecuzione periodica o continuativa, lo stesso è soggetto alla corresponsione degli interessi di mora per ritardato pagamento dal momento in cui sono dovuti e sino all’effettivo soddisfo, in applicazione del d.lgs. 9 ottobre 2002 n. 231” (T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 11 marzo 2013, n. 215), di attuazione della direttiva 2000/35/CE relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento della P.A. nelle transazioni, “mentre non è dovuta la rivalutazione monetaria, in mancanza della prova da parte dell’impresa creditrice di avere subito un danno maggiore dell’importo corrispondente agli interessi legali” (T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 13.09.2013, n. 1926).
VII. In conclusione, sulla base delle considerazioni sopra esposte, il ricorso, assorbite le ulteriori censure dedotte, va accolto limitatamente alla domanda tesa a ottenere l’annullamento degli atti impugnati e l’avvio del procedimento volto alla determinazione e alla corresponsione degli importi dovuti a titolo di revisione prezzi per l’appalto unitariamente considerato. Tali somme sono da computare sulla base degli indici “FOI”, oltre ad interessi ai sensi del d.lgs. 231/2002, tenendo, altresì, conto, in sede d’istruttoria, della quantificazione già effettuata da parte ricorrente.
VIII. La complessità della questione dedotta costituisce valida ragione per disporre tra le parti l’integrale compensazione delle spese di giudizio.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta) pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto:
a) annulla la nota prot. n. US/2013/2497/UN in data 11.07.2013 dell’I.A.C.P. di Caserta;
b) dichiara la nullità dell’art. 31 del Capitolato Speciale d’Appalto afferente la procedura di gara di cui si tratta;
c) accerta il diritto della società ricorrente a che l’Amministrazione intimata proceda alla revisione del prezzo dell’appalto unitariamente considerato, limitatamente al periodo corrente dal 28.05.2008;
d) compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Domenico Nappi, Presidente
Pierluigi Russo, Consigliere
Gabriella Caprini, Primo Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 21/12/2015 n.5835 proviene da Giustamm.

Sui presupposti per l’esperibilità della procedura di cottimo fiduciario

Contratti della p.a. – Gara – Cottimo fiduciario – Presupposti – Assenza – Illegittimità

Il ricorso alla procedura di cottimo fiduciario è subordinato al ricorrere di due ipotesi: una che contempla la previa regolamentazione da parte della stazione appaltante e l’altra che discende da alcune situazioni contingenti o urgenti direttamente e tassativamente individuate dal legislatore. Ne consegue l’illegittimità della procedura di cottimo adottata in assenza di tali condizioni.
 

sul ricorso numero di registro generale 5979 del 2015, proposto da: 
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti , in persona del Ministro p.t.,rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi 12; 
contro
Istituto di Vigilanza il Camaleonte Srl, in p.l.r.p.t.,rappresentato e difeso dagli avv. Raffaella Veniero, Gherardo Marone, con domicilio eletto presso Luigi Napolitano in Roma, Via Sicilia. 50; 
nei confronti di
Union Security L’Investigatore e Lo Sparviero Srl, non costituito in giudizio. 
per la riforma
della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE III n. 02492/2015, resa tra le parti, concernente affidamento servizio di vigilanza “palazzina UMC di Napoli”

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Istituto di Vigilanza il Camaleonte Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 ottobre 2015 il Cons. Giulio Veltri e uditi per le parti gli avvocati Avvocato dello Stato Andrea Fedeli e Raffaella Veniero;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
L’Istituto di Vigilanza Il Camaleonte S.r.l.”- già assegnatario del servizio di vigilanza della “Palazzina esami dell’UMC” di Napoli per il periodo dall’1.8.2013 al 31.12.2014, in virtù di contratto stipulato in data 9 luglio 2013 all’esito di aggiudicazione per cottimo fiduciario – impugnava, innanzi al TAR Campania, gli atti della nuova procedura di appalto del servizio di vigilanza citato, culminata con l’aggiudicazione in favore della Union Security L’Investigatore & lo Sparviero s.r.l. . Chiedeva, oltre all’annullamento degli atti, la declaratoria di inefficacia del contratto.
A sostegno del gravame deduceva le seguenti censure:
1) Violazione degli artt. 22 e ss. L. 7.8.1990, n. 241. Violazione degli artt. 24 e ss C.C.N.L. per dipendenti da Istituti e Imprese di Vigilanza Privata e Servizi Fiduciari.
2) Violazione dell’art. 1, L. 7.8.1990, n. 241. Violazione dei principi di trasparenza e pubblicità. Violazione dell’art. 24, co. 3, D.L. vo 12.4.2006, n. 163. Violazione dell’art. 125, co. 11, D.L. vo 12.4.2006, n. 163. Violazione degli obblighi di trasparenza. Violazione dell’art. 1, co. 15, L. 6.11.2012, n. 190.
3) Violazione dell’art. 125, commi 10 e 11, D.L. vo 12.4.2006, n. 163. Violazione del principio del buon andamento (art. 7 Cost.). Difetto di motivazione. Violazione del principio di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione. Eccesso di potere per disparità di trattamento. Violazione dell’art. 1, L. 7.8.1990, n. 241. Violazione dei criteri di economicità ed efficacia.
Il TAR, definitivamente decidendo la controversia, accoglieva il ricorso. In particolare, il TAR riteneva fondato il terzo motivo, con il quale si era dedotta la violazione dell’art. 125, comma 10, D.L. vo 12.4.2006, n. 163, per essere stato l’affidamento del servizio de quo aggiudicato al di fuori delle ipotesi tassativamente previste da siffatta disposizione.
In punto di diritto – osservava il giudice di prime cure – “non risulta comprovato, neanche in giudizio, che l’Amministrazione resistente abbia preventivamente individuato, in funzione di autolimitazione della propria discrezionalità, con apposito provvedimento organizzativo, proprie specifiche esigenze, capaci di giustificare il ricorso a tale procedura di gara, né consta da alcuna parte che quest’ultima, in funzione dell’affidamento del servizio biennale di vigilanza presso la palazzina esami dell’UMC di Napoli CIG 5839110, avveratosi con l’aggiudicazione disposta in favore di Union Security L’Investigatore & lo Sparviero, sia avvenuta <> che, secondo la normativa generale che disciplina la procedura in esame si configura quale condizione imprescindibile per assicurarsi <>”.
Avvero la sentenza propone ora gravame il Ministero delle infrastrutture e trasporti, e con un unico motivo di ricorso deduce:
Il TAR avrebbe errato nel sussumere la fattispecie nel comma 10 dell’art. 125 del codice dei contratti, risultando per converso, dalle lettere di invito alle ditte, che la gara era stata indetta ai sensi del comma 11 del medesimo articolo, che, per gli appalti di servizi sotto soglia (nel caso di specie €. 207.000) consentirebbe in via ordinaria l’affidamento mediante cottimo fiduciario.
Nel giudizio si è costituita la società a r.l. il Camaleonte. La medesima difende argomentatamente le statuizioni di prime cure e ripropone i motivi assorbiti.
La causa è stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 13 ottobre 2015.
DIRITTO
L’appello è infondato.
L’unico motivo di censura proposto, è incentrato – in diritto – sulla pretesa esperibilità della procedura di cottimo fiduciario quando, come nel caso di specie, l’appalto di servizi sia sotto soglia, giusto quanto asseritamente previsto dall’art. 125 comma 11 del codice dei contratti pubblici. Il giudice di prime cure avrebbe dunque errato nell’applicare, in luogo del comma 11 cit., la norma “limitativa” di cui al comma 10, che invece prevede specifici e stringenti presupposti.
L’argomentazione non può essere condivisa. E’ sufficiente, in proposito, una rapida rassegna delle norme citate. Dalle stesse di ricava che:
1) Il cottimo fiduciario è una procedura negoziata in cui le acquisizioni avvengono mediante affidamento a terzi (art. 125 comma 4);
2) L’acquisizione in economia di beni e servizi è ammessa in relazione all’oggetto e ai limiti di importo delle singole voci di spesa, preventivamente individuate con provvedimento di ciascuna stazione appaltante, con riguardo alle proprie specifiche esigenze. Il ricorso all’acquisizione in economia è altresì consentito nelle seguenti ipotesi: a) risoluzione di un precedente rapporto contrattuale, o in danno del contraente inadempiente, quando ciò sia ritenuto necessario o conveniente per conseguire la prestazione nel termine previsto dal contratto; b) necessità di completare le prestazioni di un contratto in corso, ivi non previste, se non sia possibile imporne l’esecuzione nell’ambito del contratto medesimo; c) prestazioni periodiche di servizi, forniture, a seguito della scadenza dei relativi contratti, nelle more dello svolgimento delle ordinarie procedure di scelta del contraente, nella misura strettamente necessaria; d) urgenza, determinata da eventi oggettivamente imprevedibili, al fine di scongiurare situazioni di pericolo per persone, animali o cose, ovvero per l’igiene e salute pubblica, ovvero per il patrimonio storico, artistico, culturale (art. 125 comma 10);
3) Per servizi o forniture di importo pari o superiore a quarantamila euro e fino alle soglie di cui al comma 9, l’affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante. Per servizi o forniture inferiori a quarantamila euro, è consentito l’affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento. (art. 125 comma 11).
Dal quadro normativo sopra tracciato sono, dunque, sostanzialmente enucleabili due ipotesi che legittimano il ricorso al cottimo: una che contempla la previa regolamentazione da parte della stazione appaltante, e l’altra che discende da alcune situazioni contingenti o urgenti direttamente e tassativamente individuate dal legislatore.
Nessuna delle ipotesi citate, però, ricorre nel caso di specie, e la circostanza non è contestata. Ciò che invece è contestata in sede di gravame è unicamente la mancata applicazione del comma 11.
Ma il comma 11 non individua una diversa e peculiare procedura sganciata dai presupposti legittimanti, limitandosi piuttosto a dettare regole di evidenza minimali – maggiormente elastiche rispetto al sopra soglia ed al sotto soglia ordinario di cui all’art. 124 – dedicate proprio a disciplinare il cottimo fiduciario ove esso costituisca opzione consentita dal comma 10.
Ne consegue che in mancanza di adeguata motivazione circa il ricorrere dei presupposti, più volte citati, la scelta della procedura di cottimo è illegittima, come esattamente già affermato dal giudice di prime cure.
L’appello è pertanto respinto.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l’amministrazione appaltante a rifondere le spese di lite sostenute dall’Istituto di Vigilanza il Camaleonte Srl in grado d’appello, forfettariamente liquidate in €. 2.000,00, oltre oneri di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 ottobre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Goffredo Zaccardi, Presidente
Raffaele Potenza, Consigliere
Giulio Veltri, Consigliere, Estensore
Alessandro Maggio, Consigliere
Francesco Mele, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 21/12/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 21/12/2015 n.5808 proviene da Giustamm.

Pres. Lipari – Est. Corbino

Pubblica amministrazione – Accesso agli atti – Pareri Avvocatura dello Stato – Inaccessibilità – Ragioni.

Ai sensi del DPCM n. 200/1996, i pareri dell’Avvocatura dello Stato, in quanto assimilabili per natura agli atti espressione del rapporto tra cliente e avvocato, non possono rientrare tra gli atti ai quali si ha diritto ad accesso, essendo per sé relativi a liti in potenza o in atto. Ne consegue che la decisione dell’Amministrazione di avvalersene a sostegno della determinazione non ne trasforma la natura di elemento funzionale unicamente alla “ponderazione” del fondamento giuridico della scelta amministrativa assunta (che lo rende, come tale, riservato ed inaccessibile).

sul ricorso numero di registro generale 265 del 2015, proposto da:
Salvino Barbagallo, rappresentato e difeso dall’Avv. Ignazio Caramanna, con domicilio eletto presso Ignazio Caramanna in Palermo, P.Le Ungheria 73;

Assemblea Regionale Siciliana, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale, domiciliata in Palermo, Via De Gasperi, N. 81; Assemblea Regionale Siciliana – Segretariato Generale Ufficio Affati Legali;

della sentenza del T.A.R. SICILIA – PALERMO: SEZIONE III n. 00026/2015, resa tra le parti, concernente rigetto istanza di accesso intesa ad ottenere cognizione del parere reso dall’avvocatura distrettuale dello stato in merito al diniego di erogazione dell’assegno vitalizio maturato
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Assemblea Regionale Siciliana;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2015 il Cons. Alessandro Corbino e uditi per le parti l’Avv. I. Caramanna e l’Avv. dello Stato Quiligotti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

L’appello è proposto contro la decisione n. 26/2015 del TAR per la Sicilia di Palermo, con la quale è stato respinto il ricorso rivolto all’annullamento della nota prot. 9530 del 24 settembre 2014 di diniego di rilascio del parere dell’Avvocatura dello Stato, quale atto endoprocedimentale del provvedimento di rigetto dell’istanza del ricorrente, tendente ad ottenere l’erogazione dell’assegno vitalizio.
Con la nota impugnata, l’Amministrazione aveva denegato il rilascio del richiesto parere, ritenendo l’accesso al medesimo escluso, ai sensi dell’art. 2 comma 1 lettera a) del DPCM 26 Gennaio 1996 n. 200, dalla sua natura di parere reso dall’Avvocatura dello Stato, in relazione a liti in potenza o in atto e dunque assimilabile agli atti espressione di un rapporto professionale tra cliente ed avvocato.
Detta posizione dell’Amministrazione è stata ritenuta legittima dal TAR che, con la decisione qui impugnata, ha pertanto respinto il ricorso dell’odierno appellante, il quale chiede ora la riforma di tale decisione, riarticolando le argomentazioni disattese dal Giudice di primo grado.

A giudizio dell’appellante, il parere richiesto – in quanto espressamente richiamato nella determinazione con la quale gli è stato negato l’assegno vitalizio da lui richiesto nella qualità di già deputato all’ARS – costituirebbe parte integrante della motivazione, divenendo pertanto atto endoprocedimentale ostensibile, in conformità della scelta operata dall’Amministrazione, che allo stesso ha prima mostrato di volere legare il proprio orientamento (comunicando all’interessato di essere, ai fini delle determinazioni da assumere, in attesa del medesimo: nota interlocutoria del 14 Marzo 2013) e poi ha di fatto conformato le determinazioni finali, richiamandovisi appunto espressamente (comunicazione del 13 Agosto successivo).
Alla sua ostensione – ritiene ancora l’appellante – non sarebbe in alcun modo di ostacolo la sopravvenuta pendenza del giudizio instaurato dinanzi alla Corte dei Conti per il riconoscimento del proprio diritto alla percezione dell’assegno vitalizio, dal momento che l’ostensione del documento non ha trovato in questo fatto la sua giustificazione, essendo essa stata già negata prima della instaurazione del giudizio in questione.
Secondo il TAR, tali argomentazioni non meriterebbero condivisione. “Il regime dell’accesso agli atti provenienti dall’Avvocatura dello Stato – scrive il Giudice – è contenuta nel D.P.C.M. del 26 gennaio 1996 n. 200 ed, a norma dell’art. 2 lett. a) di detto D.P.C.M., sono sottratti all’accesso i “Pareri resi in relazione ad una lite in potenza o in atto”, disposizione nella quale rientra pienamente la vicenda per cui è causa”, restando irrilevante – aggiunge – “la circostanza che tale parere sia stato espressamente menzionato in un atto proveniente dall’amministrazione che se ne è avvalsa”, dal momento che essa “potrà semmai rilevare – ove effettivamente significativa – in termini di carenza di motivazione dell’atto adottato dall’amministrazione, ma non potrà trasformare in atto accessibile un documento sottratto all’accesso da una disposizione normativa”.
A giudizio di questo Collegio, va condiviso l’orientamento del Giudice di primo grado.
Ai sensi del ricordato DPCM n. 200/1996, i pareri dell’Avvocatura dello Stato, in quanto assimilabili per natura agli atti espressione del rapporto tra cliente e avvocato, non possono rientrare tra gli atti ai quali si ha diritto ad accesso, essendo per sé relativi a liti in potenza o in atto.
La ratio della disposizione è, d’altra parte, evidente.
Essa trova invero la sua giustificazione nella naturale riservatezza che deve essere assicurata alle strategie comportamentali (sostanziali e processuali) dell’Amministrazione che abbia sollecitato ed ottenuto il parere in questione.
Il fatto che esso sia stato ritenuto – come nella fattispecie – elemento utile alla perfezione del provvedimento (esplicitato dal richiamo ad esso che se ne fa nella motivazione) non ne fanno venir meno né il carattere di atto puramente interno, né – soprattutto – la sua rilevanza ai fini della possibile insorgenza di una lite tra Amministrazione e destinatario del provvedimento (come in fatto è per altro nella circostanza accaduto).
La decisione dell’Amministrazione di avvalersene (per le condivise ragioni in esso contenute) a sostegno della determinazione non ne trasforma insomma la natura di elemento funzionale unicamente alla “ponderazione” del fondamento giuridico della scelta amministrativa assunta (che lo rende, come tale, riservato ed inaccessibile). Il fatto che l’Amministrazione vi abbia fatto esplicito rinvio (senza ostensione del relativo contenuto) può anche comportare, come esattamente ha osservato il Giudice di primo grado, una “debolezza” (irrilevante comunque in questa sede) dell’elemento motivazionale del provvedimento, conseguente alla “incorporazione” (per relationem) di ragioni del medesimo non esternate (e dunque criptiche), ma non rende per questo doverosamente ostensibile un atto che, per natura propria e per le conseguenti finalità alle quali è diretto, non può esserlo.
Ritiene altresì il Collegio che ogni altro motivo od eccezione di rito e di merito possa essere assorbito in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione.
Sussistono giustificate ragioni per compensare tra le parti le spese del giudizio.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, respinge l’appello.
 
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
 
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Marco Lipari, Presidente
Antonino Anastasi, Consigliere
Carlo Modica de Mohac, Consigliere
Alessandro Corbino, Consigliere, Estensore
Giuseppe Barone, Consigliere

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 21/12/2015 n.724 proviene da Giustamm.

ROSA – GUIDA

La Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per la Regione Lombardia, invita il Comune di Lecco, tenuto conto dell’operazione di distribuzione di un dividendo straordinario deliberato nel 2013, a conformare in chiave prospettica l’esercizio dei propri poteri uti socius ai principi di corretta gestione imprenditoriale e societaria, onde evitare ulteriori possibili tensioni sull’andamento della gestione dell’Organismo partecipato Lario Reti holding S.p.A.

Controllo sulla gestione finanziaria degli enti locali ex art. 148 TUEL – Limiti dell’agire uti socius dell’Ente locale – Sulle conseguenze di un’operazione di distribuzione di dividendi straordinari richiesta dai comuni soci finalizzata all’ottenimento di liquidità necessaria anche al conseguimento degli obiettivi posti dal patto di stabilità interno.
 

Con la pronuncia in rassegna la Sezione regionale di controllo per la Lombardia ha avuto modo di fare il punto sul corretto comportamento, che deve essere seguito dall’ente locale, quando agisce come socio di un organismo partecipato. Si sono, in primo luogo, ricordati i limiti che, sul piano sistematico, incontra la richiesta della distribuzione di un dividendo: oltre naturalmente alla disciplina specifica che impone precipue destinazioni degli utili, particolare attenzione è stata posta alla disciplina in tema di conflitto d’interessi prevista dall’art. 2373 c.c.
La libertà di voto, riconosciuta al socio deve essere bilanciata con il perseguimento della causa sociale, configurandosi una discrezionalità gestoria da valutarsi in concreto, alla luce del principio di buona fede e delle esigenze e prospettive dell’impresa. Il parametro, dunque, alla luce del quale valutare la condotta del socio è quello della “correttezza endoassociativa”, che fa perno sugli artt. 1175 e 1375 c.c. La regola di buona fede impone che il socio e, in particolare, quello in grado di esercitare una posizione di influenza dominante sulla società eserciti ragionevolmente i poteri attribuitigli, non impiegando il proprio “diritto corporativo” in pregiudizio della società, assumendo decisioni in grado di mettere a rischio il patrimonio o la capacità di profitto dell’impresa.
Una corretta dinamica sociale presuppone che vi sia un contemperamento tra interesse dei soci uti singuli e interesse sociale. Può, dunque, correttamente parlarsi di una prospettiva pluralistica dell’interesse sociale, che contemperi le esigenze proprie della realizzazione del contratto sociale con quelle dei singoli soci, tra cui, senza dubbio, assume precipuo rilievo la distribuzione periodica dell’utile. Tale contemperamento di interessi in potenziale contrasto, però, non può che avvenire, come visto, nel rispetto dei principi di correttezza e senza che alcun danno neppure potenziale venga arrecato alla società, ovvero alla collettività dei soci o alle minoranze.
Ciò, in vero, appare ancor più pregnante in relazione ai casi, come quello esaminato nella deliberazione in rassegna, in cui i soci sono soltanto soggetti pubblici, chiamati, dunque, con la loro partecipazione, non solo al mero soddisfacimento della causa tipica che connota il negozio societario, ma anche al perseguimento attraverso la stessa partecipazione dei propri scopi istituzionali, che l’ordinamento gli attribuisce.
In questo senso, si rinviene una chiara indicazione anche nella più recente normativa in materia. Si pensi, in particolare, al chiaro disposto del comma 611 dell’art. 1 della Legge n. 190/14, che, nell’ambito del processo di razionalizzazione delle partecipate detenute dagli enti locali, espressamente prevede che debbano essere eliminate “le società e le partecipazioni non indispensabili al perseguimento delle finalità istituzionali”: è evidente che gli organismi partecipati possano essere soltanto “strumenti indispensabili” alla diretta realizzazione degli scopi istituzionali, ma non mezzi idonei a fornire gli strumenti, rectius le risorse, per consentire il perseguimento delle suddette finalità. 

 
composta dai magistrati:
dott.ssa Simonetta Rosa                             Presidente
dott. Giancarlo Astegiano                            Consigliere
dott.ssa Laura De Rentiis                            Primo Referendario
dott. Donato Centrone                               Primo Referendario
dott. Paolo Bertozzi                                   Primo Referendario
dott. Cristian Pettinari                                Referendario
dott. Giovanni Guida                                  Referendario (relatore)
dott.ssa Sara Raffaella Molinaro                   Referendario
 

Visto il testo unico delle leggi sulla Corte dei conti, approvato con il regio decreto 12 luglio 1934, n. 1214, e successive modificazioni;
Vista la legge 21 marzo 1953, n. 161;
Vista la legge 14 gennaio 1994, n. 20;
Vista la deliberazione delle Sezioni riunite della Corte dei conti n. 14/2000 del 16 giugno 2000, che ha approvato il regolamento per l’organizzazione delle funzioni di controllo della Corte dei conti, modificata con le deliberazioni delle Sezioni riunite n. 2 del 3 luglio 2003 e n. 1 del 17 dicembre 2004, da ultimo modificata con deliberazione del Consiglio di Presidenza n.229 dell’11 giugno 2008;
Visto il decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 recante il Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali;
Vista la legge 5 giugno 2003, n. 131;
Vista la legge 23 dicembre 2005, n. 266, art. 1, commi 166 e seguenti;
Udito il relatore, referendario dott. Giovanni Guida.
 

1. Il Comune di Lecco (LC) è un comune di 48330 abitanti.
Dall’esame della relazione del revisore relativa al rendiconto dell’esercizio 2013, redatta ai sensi della Legge 23 dicembre 2005, n. 266, all’art. 1, comma 166 e ss. sono emerse talune possibili criticità relativamente all’Organismo partecipato Lario Reti Holding spa, a partecipazione interamente pubblica e di cui il Comune di Lecco detiene la partecipazione più significativa, pari al 23,49%. Nello specifico talune criticità appaiono aver connotato, oltre la redazione del bilancio 2013 dell’organismo partecipato, l’operazione di distribuzione di un dividendo straordinario di 1,5 milioni di euro richiesto da una parte dei Comuni soci e approvato dall’assemblea degli azionisti in data 21 novembre 2013, in relazione ai seguenti elementi:

• la suddetta operazione risulta essere stata posta in essere con il parere negativo del Collegio sindacale di Lario Reti, considerata l’esposizione creditizia della controllata Idroservice S.r.l. verso la società Idrolario S.r.l.;
• tale operazione risulta essere stata deliberata pur a fronte di segnali, emergenti dai dati di gestione, di una possibile e progressiva sofferenza a livello finanziario;
• le risorse distribuite con la suddetta operazione sono, in larga parte, risultate determinanti per i Comuni soci richiedenti la distribuzione del menzionato dividendo ai fini del conseguimento degli obiettivi posti dal Patto di stabilità per l’anno in esame.

Il Magistrato istruttore ha chiesto con nota n. 9929 del giorno 14 settembre 2015 delucidazioni e documentazione sull’andamento della gestione del suddetto organismo e sulla menzionata operazione straordinaria alla stessa società Lario Reti, ai sensi dell’art. 30 della L. n. 261/14. Con nota prot. n. 1196 del 29 settembre 2015 l’Organismo partecipato ha dato seguito all’incombente istruttorio, producendo la documentazione richiesta e una relazione, nella quale si rileva, in particolare, che “l’erogazione di un dividendo straordinario richiesto dai soci nell’assemblea del 21 novembre 2013 non ha pregiudicato in alcun modo la solidità economica e finanziaria di LRH Spa e del Gruppo Lario Reti”. Con successiva richiesta istruttoria n. 11468 del giorno 21 ottobre 2015 il Magistrato istruttore ha chiesto ulteriori elementi al Comune di Lecco, non solo in merito alla corretta imputazione a bilancio 2013 dell’organismo partecipato di alcune voci (voce totale immobilizzazioni, mancata iscrizione nel passivo della riserva da sovrapprezzo azioni e calcolo dell’aggregato “reddito operativo”), ma anche sull’operazione sopra richiamata. Con nota prot. n. 72257 del giorno 2 novembre 2015, il Comune di Lecco ha confermato la correttezza delle suddette voci di bilancio e dell’operazione straordinaria in analisi, ritenendo che “gli indicatori economici e finanziari del Gruppo Lario Reti non evidenziano, come rilevabile dai bilanci approvati, situazioni di criticità”.
2. In base all’esame della documentazione trasmessa, il Magistrato istruttore riteneva che sussistessero i presupposti per l’attivazione della procedura prevista dall’art. 1, comma 166 e ss., della legge 23 dicembre 2005, n. 266 e chiedeva al Presidente di deferire la questione alla Sezione Regionale del controllo per l’esame e pronuncia di competenza, relativamente alle criticità sopra riportate. Comunicazione dello svolgimento dell’Adunanza è stata, altresì, trasmessa ai Comuni di Valmadrera, Pasturo, Galbiate, Civate, Garlate, Olginate, Valgreghentino, Malgrate, Mandello del Lario, Abbadia Lariana, Dorio, Dervio, Primaluna, Brivio, Costa Masnaga, Calco, Bellano, Ballabio e Varenna.
All’Adunanza hanno partecipato il Sindaco, l’Assessore al bilancio e il Responsabile dei servizi finanziari dell’Ente, nonché il Sindaco del Comune di Civate e il Sindaco del Comune di Galbiate. E’ stata, altresì, presentata, nel corso dell’Adunanza, una memoria illustrativa – condivisa dai Rappresentanti dei Comuni di Primaluna, Abbadia Lariana, Mandello del Lario, Pasturo, Galbiate, Civate, Garlate, Valgreghentino e Valmadrera – nella quale si evidenzia:

• la particolare situazione della finanza locale per l’anno 2013, che, a fronte di stime non prevedibili dell’assegnazione delle risorse IMU e Fondo di solidarietà, ha obbligato gli enti ad attivare “tutte le strade legittime per contribuire al raggiungimento degli equilibri di bilancio e degli obiettivi di finanza pubblica”;
• in merito al parere non positivo del Collegio sindacale di LRH, la presenza di riserve pari a quasi 15 milioni di Euro;
• la solidità della società LRH, “che svolge con successo i servizi pubblici affidati e che innegabilmente contribuisce positivamente ai bilanci degli enti soci, mediante l’abituale distribuzione di una quota degli utili prodotti”;
• la non significativa rilevanza delle risorse relative al dividendo straordinario al fine del conseguimento degli obiettivi del Patto di stabilità.

Conclusivamente si rileva che: “l’affermazione che la distribuzione straordinaria degli utili sia stata in qualche modo un’operazione per aggirare i vincoli di finanza pubblica e insostenibile, perchè non rispondente ai fatti ed alla situazione concreta. Innanzitutto è opportuno ricordare che i dividendi straordinari distribuiti non sono altro che utili di esercizi precedenti accantonati con senso di responsabilità e quindi di cui i Comuni soci non hanno beneficiato negli esercizi pregressi (sia in termini di bilancio che di Patto di Stabilità). Non risulta nessuna norma che limiti la distribuzione straordinaria di utili ai soci e probabilmente, se i dati di finanza locale del 2013 fossero stati chiari sin dall’inizio, la deliberazione di distribuzione utili relativi al bilancio di LRH del 2012 approvata nel marzo 2013 con la quale si stabilì di distribuire 2,5 milioni di utile e oltre 2 milioni a riserve, avrebbe potuto prevedere una distribuzione pari a 4 milioni ed un accantonamento della parte rimanente, con il medesimo risultato finale, ma formalmente senza una distribuzione di dividendi straordinari. Infine, non si riesce davvero a comprendere, come una richiesta di distribuzione utili alla propria società partecipata sottoposta ad un controllo scrupoloso, possa essere interpretata come un’operazione scorretta, posto che, al contrario, sembra denotare un’attenzione dei Comuni soci sull’andamento della propria società e dimostra una dinamicità e un coordinamento non scontati nel reagire agli eventi, anche mediante azioni del cosiddetto Gruppo Amministrazione Pubblica”.
 
 
 

1. La Legge 23 dicembre 2005, n. 266, all’art. 1, comma 166 ha previsto che le Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti, “ai fini della tutela dell’unità economica della Repubblica e del coordinamento della finanza pubblica“, svolgano verifiche ed accertamenti sulla gestione finanziaria degli Enti locali, esaminando, per il tramite delle relazioni trasmesse dagli organi di revisione economico-finanziaria degli enti locali (co. 166), i bilanci di previsione ed i rendiconti. Giova precisare che la magistratura contabile ha sviluppato le verifiche sulla gestione finanziaria degli Enti locali, in linea con le previsioni contenute nell’art. 7, comma 7 della Legge 5 giugno 2003, n. 131, quale controllo ascrivibile alla categoria del riesame di legalità e regolarità, che ha la caratteristica di finalizzare le verifiche della magistratura contabile all’adozione di effettive misure correttive da parte degli Enti interessati.
L’art. 3, comma 1 lett. e) del D.L. 10 ottobre 2012, n. 174, convertito dalla Legge 7 dicembre 2012, n. 213, ha introdotto nel TUEL l’art. 148-bis, significativamente intitolato “Rafforzamento del controllo della Corte dei conti sulla gestione finanziaria degli enti locali”, il quale prevede che “Le sezioni regionali di controllo della Corte dei conti esaminano i bilanci preventivi e i rendiconti consuntivi degli enti locali ai sensi dell’articolo 1, commi 166 e seguenti, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, per la verifica del rispetto degli obiettivi annuali posti dal patto di stabilità interno, dell’osservanza del vincolo previsto in materia di indebitamento dall’articolo 119, sesto comma, della Costituzione, della sostenibilità dell’indebitamento, dell’assenza di irregolarità, suscettibili di pregiudicare, anche in prospettiva, gli equilibri economico-finanziari degli enti“. Ai fini della verifica in questione la magistratura contabile deve accertare che “i rendiconti degli enti locali tengano conto anche delle partecipazioni in società controllate e alle quali è affidata la gestione di servizi pubblici per la collettività locale e di servizi strumentali all’ente“.
In base all’art. 148-bis, comma 3, del TUEL, qualora le Sezioni regionali della Corte accertino la sussistenza “di squilibri economico-finanziari, della mancata copertura di spese, della violazione di norme finalizzate a garantire la regolarità della gestione finanziaria, o del mancato rispetto degli obiettivi posti con il patto di stabilità interno”, gli Enti locali interessati sono tenuti ad adottare, entro sessanta giorni dalla comunicazione della delibera di accertamento, “i provvedimenti idonei a rimuovere le irregolarità e a ripristinare gli equilibri di bilancio”, e a trasmettere alla Corte i provvedimenti adottati in modo che la magistratura contabile possa verificare, nei successivi trenta giorni, se gli stessi sono idonei a rimuovere le irregolarità e a ripristinare gli equilibri di bilancio. In caso di mancata trasmissione dei provvedimenti correttivi o di esito negativo della valutazione, “è preclusa l’attuazione dei programmi di spesa per i quali è stata accertata la mancata copertura o l’insussistenza della relativa sostenibilità finanziaria”.
Come precisato dalla Corte Costituzionale (sentenza n. 60/2013), l’art. 1, commi da 166 a 172, della legge n. 266 del 2005 e l’art. 148-bis del Dlgs. n. 267 del 2000, introdotto dall’art. 3, comma 1, lettera e), del D.L. n. 174/2012, hanno istituito ulteriori tipologie di controllo, estese alla generalità degli enti locali e degli enti del Servizio sanitario nazionale, ascrivibili a controlli di natura preventiva finalizzati ad evitare danni irreparabili all’equilibrio di bilancio. Tali controlli si collocano, pertanto, su un piano nettamente distinto rispetto al controllo sulla gestione amministrativa di natura collaborativa, almeno per quel che riguarda gli esiti del controllo spettante alla Corte dei conti sulla legittimità e sulla regolarità dei conti. Queste verifiche sui bilanci degli enti territoriali sono compatibili con l’autonomia di Regioni, Province e Comuni, in forza del supremo interesse alla legalità costituzionale-finanziaria e alla tutela dell’unità economica della Repubblica perseguito dai suddetti controlli di questa Corte in riferimento agli artt. 81, 119 e 120 Cost. Alla Corte dei conti è, infatti, attribuito il vaglio sull’equilibrio economico-finanziario del complesso delle amministrazioni pubbliche a tutela dell’unità economica della Repubblica, in riferimento a parametri costituzionali (artt. 81, 119 e 120 Cost.) e ai vincoli derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea (artt. 11 e 117, primo comma, Cost.): equilibrio e vincoli che trovano generale presidio nel sindacato della Corte dei conti quale magistratura neutrale ed indipendente, garante imparziale dell’equilibrio economico-finanziario del settore pubblico. Tali prerogative assumono ancora maggior rilievo nel quadro delineato dall’art. 2, comma 1, della legge costituzionale 20 aprile 2012, n. 1 (Introduzione del principio del pareggio di bilancio nella Carta costituzionale), che, nel comma premesso all’art. 97 Cost., richiama il complesso delle pubbliche amministrazioni, in coerenza con l’ordinamento dell’Unione europea, ad assicurare l’equilibrio dei bilanci e la sostenibilità del debito pubblico.
Da ultimo, con la sent. n. 40 del 2014 il Giudice delle leggi ha ulteriormente evidenziato come tali controlli si collochino su un piano nettamente distinto rispetto al controllo sulla gestione amministrativa di natura collaborativa, almeno per quel che riguarda gli esiti del controllo. I controlli di legittimità e regolarità contabile (come già evidenziato nelle sentenze n. 179 del 2007 e n. 60 del 2013), infatti, sono caratterizzati da un esito di tipo “dicotomico” rispetto al parametro normativo, un giudizio, cioè, tipicamente apofantico o dichiarativo (secondo lo schema vero/falso, laddove il controllo sulla gestione si caratterizza per un carattere spiccatamente valutativo) da cui, a seconda dell’esito di tale alternativa, conseguono poteri e conseguenze precise (laddove nel controllo sulla gestione, data la complessità e il carattere aperto dei parametri, l’esito è sostanzialmente atipico e volto a stimolare l’autocorrezione). 
Nella fattispecie, il parametro normativo di siffatto controllo sui bilanci preventivi e successivi è costituito dalle regole e principi in materia di patto di stabilità, dal principio dell’equilibrio e dalle specifiche regole contabili dettate per dette finalità.
Quanto all’esito: a) qualora le irregolarità esaminate si pongano in termini di “squilibri economico-finanziari, della mancata copertura di spese, della violazione di norme finalizzate a garantire la regolarità della gestione finanziaria, o del mancato rispetto degli obiettivi posti con il patto di stabilità interno” la Sezione regionale può attivare un procedimenti che può portare al “blocco dei programmi di spesa” (art. 148-bis TUEL) o, nei casi più gravi, e in presenza dei presupposti di legge, alla procedura di “dissesto guidato” (art. 6, comma 2, D.gs. 149/2011); b) qualora invece gli esiti non siano così gravi da rendere necessaria l’adozione della pronuncia di accertamento prevista dall’art. 148-bis, comma 3 del TUEL, la Corte segnala agli Enti le irregolarità contabili, anche se non “gravi” poiché sintomi di precarietà che in prospettiva, soprattutto se accompagnate e potenziate da sintomi di criticità o da difficoltà gestionali, possono comportare l’insorgenza di situazioni di deficitarietà o di squilibrio, idonee a pregiudicare la sana gestione finanziaria che deve caratterizzare l’amministrazione di ciascun Ente.
In ogni caso, l’Ente interessato è tenuto a valutare le segnalazioni che ha ricevuto ed a porre in essere interventi idonei per addivenire al loro superamento.
L’esame della Corte è limitato ai profili di criticità ed irregolarità segnalati nella pronuncia, sicché l’assenza di uno specifico rilievo su altri profili non può essere considerata quale implicita valutazione positiva.
Pur rilevata l’assenza di irregolarità tali da integrare una pronuncia ex art. 148-bis TUEL, si osserva quanto segue in ordine alle specificate criticità.
 
2. Giova preliminarmente ricordare come la società Lario Reti holding spa (di seguito LRH) è la capogruppo dell’omonimo gruppo societario – costituito attualmente dalle società Acel Service Srl, che opera nella vendita di Gas naturale, Energia elettrica, nella produzione di Energia elettrica da fonti rinnovabili e gestione della fornitura di Energia termica, Idroservice Srl, che è attiva nell’erogazione di servizi pubblici per la gestione del ciclo idrico integrato e nella fornitura di acqua all’ingrosso e destinata ad essere fusa per incorporazione nella capogruppo alla luce della delibera del Consiglio provinciale di Lecco n. 51 del 3 agosto 2015, Lario Reti Gas Srl, che opera nel settore della distribuzione del gas naturale – e  fornisce alle società controllate i servizi amministrativi, finanziari, logistici, informatici e di telecontrollo degli impianti. L’assetto del Gruppo risulta chiaramente rappresentato nel seguente schema:

Venendo a richiamare l’azionariato della capogruppo LRH, come anticipato, esso è costituito esclusivamente da Enti pubblici, appartenenti alle province di Lecco e di Como. Nello specifico la composizione azionaria risulta essere attualmente la seguente:

 
Passando a riportare i principali dati economici, essi sono riassunti nelle due seguenti tabelle:


3. Come può evincersi in forma sintetica dalla tabella relativa ai dati economici di LRH, la società, in tutto il periodo di riferimento, ha regolarmente erogato utili in misura significativa ai propri soci. In via di prima approssimazione può rilevarsi come la distribuzione di utili si sia mantenuta costante o in aumento a partire dal 2010, registrando un trend non direttamente connesso all’utile netto d’esercizio. In via esemplificativa, nel 2010, a fronte di un utile netto pari a € 5.401.000,00, sono stati distribuiti ai soci € 2.000.000,00; nel 2014, a fronte di utile sceso a € 3.849.000,00, sono stati erogati ai soci utili per € 2.750.000,00.
Appare, al riguardo, altresì, utile evidenziare il rapporto intercorrente tra dividendi deliberati nel singolo esercizio e andamento della gestione dello stesso esercizio, nonché l’evoluzione della riserva straordinaria:

 
 
Il dato in analisi presenta la seguente rappresentazione grafica:

 
Venendo ad esaminare più nel dettaglio la posizione del Comune di Lecco, la seguente tabella evidenzia la quota di partecipazione detenuta, gli utili conseguiti e l’accertamento presente nel Rendiconto del Comune in relazione ai proventi Titolo 3, Categoria 4 (utili netti delle aziende speciali e partecipate, dividendi di società):
 

 
Dai dati ora riportati appare chiaramente evidenziarsi come, nel quadriennio ora considerato, il Comune di Lecco abbia sempre conseguito un dividendo dalla propria partecipata e che lo stesso abbia costituito la quasi totalità delle entrate accertate al Titolo 3, Categoria 4, mettendo in luce la peculiarità, nel panorama delle partecipate dell’Ente, dell’organismo partecipato in esame, unico in grado di assicurare un costante flusso di dividendi ai propri soci.
Il rilievo in termini assoluti del dividendo ordinario appare evidente considerando il totale delle entrate, ad esempio nell’anno 2013, pari a € 61.109.687,69 (competenza): il dividendo ordinario ammonta da solo allo 0,96% di tutte le entrate del Comune.
L’anno ora in esame, ovvero il 2013, appare, altresì, meritevole di precipuo approfondimento in relazione alla menzionata deliberazione di un dividendo straordinario. Prima di esaminare questa operazione va evidenziato come nel corso del medesimo anno, come visto, era stato già erogato un dividendo ordinario, relativo agli utili conseguiti nel 2012, pari ad € 2.500.000,00, con un incremento di € 500.000,00 rispetto al dividendo dell’esercizio precedente, pur a fronte di una diminuzione di utili pari a € 817.000,00.
4. Venendo ad esaminare più nel dettaglio la questione relativa al dividendo straordinario erogato ai soci nel 2013 da LRH, giova premettere che, in fase istruttoria, è stato acquisito che lo stesso è stato richiesto da alcuni dei Comuni soci, tra cui Lecco, con nota del giorno 8 novembre 2013 inviata all’Amministratore Unico di LRH dai Sindaci, o loro Delegati, dei Comuni di Valmadrera, Pasturo, Galbiate, Civate, Garlate, Olginate, Valgreghentino, Malgrate, Mandello del Lario, Lecco, Abbadia Lariana, Dorio, Dervio, Primaluna, Brivio, Costamasnaga, Calco, Bellano, Ballabio, Varenna. Nella predetta nota si chiedeva all’organo amministrativo della società la convocazione “nel più breve tempo possibile della assemblea ordinaria della società LRH Spa ai sensi dell’art. 13 comma 3 dello statuto affinchè la stessa approvi la distribuzione di dividendi straordinari a favore dei soci per un importo di euro 1,5 milioni”.
La relativa assemblea si è svolta, in seconda convocazione, in data 21 novembre 2013, con la presenza di n. 25 azionisti, ovvero i Comuni di  Abbadia Lariana, Airuno, Ballabio, Bellano, Brivio, Calco, Civate, Colle Brianza, Dervio, Galbiate, Garlate, Lecco, Malgrate, Mandello del Lario, Missaglia, Olginate, Pasturo, Pescate, Primaluna, Robbiate, Valgreghentino, Valmadrera, Verderio Inferiore, Verderio Superiore, Viganò, titolari di azioni nel loro insieme rappresentanti il 77,46% del capitale sociale. Come si evince dal verbale dell’assemblea, il Direttore di LRH evidenzia che “ai sensi dell’alt. 2433 c.c., non possono essere pagati dividendi sulle azioni, se non per utili realmente conseguiti e risultanti dal bilancio regolarmente approvato. Pertanto, la distribuzione del dividendo richiesto può avvenire mediante l’utilizzo della riserva straordinaria. Il dott. Lombardo ricorda che l’ultimo bilancio della società, approvato dall’Assemblea dei Soci il 30.04.2013, ha chiuso con un utile di esercizio di € 4.792.979,00 e che la consistenza della riserva straordinaria alla data del medesimo bilancio ammonta a complessivi € 16.918.233,00 e che tale riserva è tuttora esistente. E’ stata verificata la sostenibilità finanziaria dell’operazione proposta come da relazione acquisita agli atti aziendali al prot. n. 55 /sep del 21.11.2013        e pertanto non sussistono motivi ostativi alla richiesta dei Soci”. Di contro il Presidente del Collegio sindacale precisa che “il Collegio Sindacale ha esaminato in data 18.11.2013, la situazione economico-patrimoniale della società, da cui emerge un credito da parte della controllata Idroservice nei confronti di Idrolario srl al 30.09.2013 di circa 18,9 milioni di euro. Tenuto conto del fatto che non risulta che detto credito sia ad oggi diminuito o coperto da idonea garanzia e che in sede di bilancio, tale credito sarà oggetto di esame circa l’effettiva esigibilità e dovendo allo stato attuale prevedere un accantonamento al fondo rischi ancora da definire, il Collegio Sindacale non ritiene opportuno provvedere alla distribuzione straordinaria di un dividendo, senza prima avere avuto concrete informazioni circa la solvibilità di idrolario srl”. Nel richiamato verbale del 18 novembre 2013 del Collegio sindacale si legge ancor più chiaramente che, a seguito dell’esame della situazione economico-patrimoniale della società, “emerge un credito, da parte della controllata Idroservice srl al 30 settembre 2013 verso la società Idrolario s.r.l., per un ammontare di circa 18,9 milioni di euro. A fine anno detto credito si stima che ammonterà a circa 23,5 milioni di euro. Il Collegio come più volte evidenziato nelle riunioni del Consiglio di Amministrazione e nei propri verbali, ha richiesto un presidio e atti concreti per il recupero giudiziale o stragiudiziale di detto credito. Ad oggi non risulta che detto credito sia diminuito o coperto da idonea garanzia e pertanto lo stesso sarà oggetto di particolare esame circa l’effettiva esigibilità sia in termini percentuali che di tempistica in sede di relazione al bilancio dell’esercizio in corso, dovendo prevedere, allo stato attuale, pertanto un accantonamento al fondo rischi ancora da definire. L’entità dell’accantonamento influenzerà il risultato d’esercizio che potrebbe anche necessitare di una copertura mediante utilizzo di riserve formatesi in esercizi precedenti. Il Collegio ritiene pertanto non opportuno, allo stato attuale, provvedere alla distribuzione straordinaria del dividendo proposto senza prima avere avuto informazioni concrete ed affidabili circa la solvibilità di Idrolario s.r.l.”
Appare determinante, nel corso dell’assemblea in analisi, per superare i rilievi ora richiamati, l’intervento del Sindaco di Lecco, che “tenuto conto che il sistema in fase di attuazione che prevede l’affidamento a Idroservice della gestione del sistema idrico integrato e la successiva incorporazione del ramo gestione di Idrolario in Idroservice, dovrebbe portare a recuperare parte sostanziale del credito scaduto, riformula la richiesta di distribuzione di un dividendo straordinario di 1,5 milioni di euro”. Il Presidente propone pertanto di mettere in votazione la richiesta dei soci di distribuire un dividendo di € 1.500.000,00 mediante l’utilizzo della riserva straordinaria con erogazione posticipata al marzo 2014 dei corrispettivi.
Risultano presenti alla votazione i seguenti Comuni: Abbadia Lariana, Airuno, Ballabio, Bellano, Brivio, Calco, Civate, Colle Brianza, Dervio, Galbiate, Garlate, Lecco, Malgrate, Mandello del Lario, Missaglia, Olginate, Pasturo, Pescate, Primaluna, Robbiate, Valgreghentino, Valmadrera, Verderio Inferiore, Verderio Superiore, Viganò, titolari di azioni nel loro insieme rappresentanti il 77,46% del capitale sociale. L’assemblea ordinaria a maggioranza, con l’astensione dei Comuni di Verderio Inferiore, e Robbiate – quindi – col voto favorevole di tanti soci titolari di azioni nel loro insieme rappresentanti il 76,91% del capitale sociale “delibera
1. Di procedere alla distribuzione ai soci di un dividendo di € 1.500.000,00 per l’anno 2013;
2. Di erogare detto dividendo entro il 31.03.2014”.
5. L’operazione in esame appare, in vero, mettere in luce alcune possibili criticità, per quanto attiene, in particolare, al corretto esercizio da parte del Comune del suo ruolo di socio dell’organismo partecipato. In via preliminare giova ricordare come un dividendo si definisce straordinario quando agli azionisti viene distribuita non una quota degli utili realizzati durante l’esercizio, ma una parte delle riserve di liquidità della società. Questa può derivare da accantonamenti effettuati negli esercizi precedenti, dalla vendita di rami d’azienda o essere riconducibile ad altre strategie societarie. Si tratta, dunque, di un’ipotesi che è di norma strettamente connessa alla realizzazione di precipue politiche e strategie societarie. Nel caso in esame, di contro, appare mancare qualsiasi collegamento tra il perseguimento di una qualsivoglia strategia societaria, ovvero il realizzarsi di un’operazione straordinaria – ad esempio la cessione di un ramo d’azienda o di una delle controllate – e l’erogazione del dividendo straordinario, che, infatti, viene richiesto espressamente da una parte dei soci, in disparte, dunque, dall’evidenziazione di una specifica strategia societaria da parte degli organi amministrativi a ciò preposti. Né, in vero, nella nota sopra richiamata di richiesta dell’erogazione o dal verbale della relativa assemblea, viene fornita alcuna motivazione sulle ragioni che hanno spinto i suddetti soci alla richiesta in esame. Tutto ciò a fronte, peraltro, come precedentemente evidenziato, della deliberazione, avvenuta pochi mesi prima, della distribuzione di un dividendo ordinario di € 2.500.000,00, più elevato di quello deliberato nel precedente esercizio, pur a fronte di una diminuzione degli utili.
Al riguardo il Comune, nella propria memoria depositata in adunanza ha argomentato che:

• i dividendi straordinari distribuiti sono meri utili di esercizi precedenti accantonati con senso di responsabilità e che non risulta nessuna norma che limiti la distribuzione straordinaria di utili ai soci; con la conseguenza che probabilmente, se i dati di finanza locale del 2013 fossero stati chiari sin dall’inizio, la deliberazione di distribuzione utili relativi al bilancio di LRH del 2012 approvata nel marzo 2013 avrebbe potuto prevedere una distribuzione pari a 4 milioni ed un accantonamento della parte rimanente, con il medesimo risultato finale, ma formalmente senza una distribuzione di dividendi straordinari;
• “non si riesce davvero a comprendere, come una richiesta di distribuzione utili alla propria società partecipata sottoposta ad un controllo scrupoloso, possa essere interpretata come un’operazione scorretta, posto che, al contrario, sembra denotare un’attenzione dei Comuni soci sull’andamento della propria società e dimostra una dinamicità e un coordinamento non scontati nel reagire agli eventi, anche mediante azioni del cosiddetto Gruppo Amministrazione Pubblica”.

Questa tesi non appare condivisibile sulla base dei principi generali che reggono la materia in esame e che dovrebbero guidare l’agire dell’ente uti socius.
6. Questa Sezione, infatti, ha già avuto modo di occuparsi della questione relativa ad un comportamento uti socius di un ente locale contrario ai doveri, che da tale qualifica dovrebbero discendere. Più nello specifico, nella Deliberazione n. 20/2015/PRSE si è affrontato il caso specifico della responsabilità di un ente locale per un’operazione di riduzione volontaria del capitale sociale di una società partecipata finalizzato all’ottenimento, da parte del socio, di liquidità necessaria al conseguimento degli obiettivi posti dal patto di stabilità interno. La fattispecie presenta evidenti analogie con quella ora in esame. Facendo proprie le conclusioni, cui si è pervenuti nella citata Deliberazione valorizzando anche il disposto dell’art. 2497 c.c., deve ritenersi che  l’attività di dominio da parte di uno o più enti pubblici può divenire fonte di responsabilità diretta verso soci e creditori se abusiva, ovvero se, in primo luogo, l’ente pubblico dominus la esercita nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui e, in secondo luogo, se tale esercizio è contrario ai criteri di corretta gestione imprenditoriale e societaria. Nello specifico può costituire fonte di responsabilità per l’ente locale socio l’agire uti socius-dominus perseguendo un obiettivo che è in contrasto con l’interesse della società controllata.
6.1. Gli approdi ermeneutici ora ricordati devono essere approfonditi in relazione alla fattispecie ora all’esame della Sezione, alla luce, in particolare, delle controdeduzioni formulate dal Comune di Lecco.
In primo luogo non appare corretto ritenere che non vi sarebbe alcun limite alla distribuzione (straordinaria) di utili, come argomentato nella propria memoria dall’Ente. Sul piano sistematico, infatti, un primo argine in questo senso – oltre naturalmente alla disciplina specifica che impone precipue destinazioni degli utili, che, però, non viene in rilievo diretto nella fattispecie in esame – è, senza dubbio, rappresentato dalla disciplina in tema di conflitto d’interessi prevista dall’art. 2373 c.c. e dall’elaborazione giurisprudenziale e dottrinale che l’ha riguardata.
In particolare, in via interpretativa, ci si è volti a verificare l’esistenza di limiti interni alla libertà di voto del socio, volti a salvaguardare gli specifici interessi contrattuali, che il rapporto societario è volto a realizzare. In altre parole appare emergere, indipendentemente dalla ricorrenza di una vera e propria situazione di conflitto d’interessi, una serie di limiti mobili all’esercizio del diritto di voto, che si fondano sulla causa societaria e sulle regole di correttezza. Ciò non può, naturalmente, non tenere conto del ruolo assolutamente centrale che, in base all’attuale disciplina, viene svolto dall’assemblea dei soci nell’ambito del complessivo impianto organizzativo della società. In estrema approssimazione l’assemblea – e, quindi, i soci che la compongono – sono tenuti ad assumere decisioni volte a garantire il funzionamento della società ed il suo adeguamento strutturale rispetto alle concrete esigenze dell’attività svolta, tenuto conto anche dell’andamento dei mercati e degli fattori esogeni. Proprio quando i soci sono chiamati o, come nel caso in esame, si fanno promotori di iniziative che investono la gestione dell’impresa appaiono emergere distintamente i limiti all’esercizio dei poteri agli stessi riconosciuti, tenuto conto della causa che connota il contratto sociale. Con le proprie scelte, infatti, i soci influenzano direttamente l’andamento aziendale e l’assetto patrimoniale della società, incontrando, però, il limite dell’impossibilità di esercitare i propri diritti in danno, anche potenziale, della società. La libertà di voto, riconosciuta al socio, dunque, appare da doversi bilanciare con il perseguimento della causa sociale, configurandosi una discrezionalità gestoria, che deve essere valutata in concreto, alla luce del principio di buona fede e delle esigenze e prospettive dell’impresa. Il parametro, dunque, alla luce del quale valutare la condotta del socio è quello della “correttezza endoassociativa”, che fa perno sugli artt. 1175 e 1375 c.c. La regola di buona fede impone che il socio ed, in particolare, quello in grado di esercitare una posizione di influenza dominante sulla società eserciti ragionevolmente i poteri attribuitigli, non impiegando il proprio “diritto corporativo” in pregiudizio della società, assumendo decisioni in grado di mettere a rischio il patrimonio o la capacità di profitto dell’impresa. Va, altresì, evidenziato come un abuso del potere deliberativo può arrecare alla società, anche per via indiretta e meramente potenziale, pregiudizi più rilevanti di quelli immediatamente causati da una determinata operazione finanziaria con la quale il socio voglia ottenere un profitto immediato, collidente con l’interesse sociale.
Una corretta dinamica sociale presuppone, dunque, che vi sia un contemperamento tra interesse dei soci uti singuli e interesse sociale. Quest’ultimo appare declinabile – oltre che come interesse collettivo dei soci all’esercizio di un’attività economica a scopo di lucro – come interesse dell’ente personificato alla destinazione del suo patrimonio al conseguimento dell’oggetto sociale, ovvero come un interesse a contenuto patrimoniale, e precisamente in quello che il patrimonio sociale non sia danneggiato dalla deliberazione dell’assemblea (Cass. civ., 11 marzo 1993, n. 2958). Può, dunque, correttamente parlarsi di una prospettiva pluralistica dell’interesse sociale, che contemperi le esigenze proprie della realizzazione del contratto sociale con quelle dei singoli soci, tra cui, senza dubbio, assume precipuo rilievo la distribuzione periodica dell’utile. Tale contemperamento di interessi in potenziale contrasto, però, non può che avvenire, come visto, nel rispetto dei principi di correttezza e senza che alcun danno neppure potenziale venga arrecato alla società, ovvero alla collettività dei soci o alle minoranze.
Tali conclusioni non mutano, ovviamente, nel caso si consideri, come nella prospettazione del Comune, non la singola società, ma il cd. “Gruppo Amministrazione Pubblica”. Nel richiamare le considerazioni, cui la Sezione è già pervenuta nella Deliberazione n. 20/2015/PRSE sopra sommariamente riportata, preme evidenziare come l’interesse del “gruppo” non possa che essere un punto di equilibrio tra l’interesse della Pubblica amministrazione controllante e quello della società controllata. Il corretto perseguimento dell’interesse del “gruppo” consente di distinguere tra imperio legittimo ed abuso del dominio da parte del soggetto (o dei soggetti) che ha(nno) il controllo sulla società. Il discrimen e il criterio direttivo del corretto agire da parte del soggetto controllante non può non individuarsi nei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale.
Ciò, in vero, appare ancor più pregnante in relazione ai casi, come quello in esame, in cui i soci sono soltanto soggetti pubblici, chiamati, dunque, con la loro partecipazione, non solo al mero soddisfacimento della causa tipica che connota il negozio societario, ma al perseguimento attraverso la stessa partecipazione dei propri scopi istituzionali, che l’ordinamento gli attribuisce. In questo senso, del resto, si rinviene una chiara indicazione anche nella più recente normativa in materia. Si pensi, in particolare, al chiaro disposto del comma 611 dell’art. 1 della Legge n. 190/14, che, nell’ambito del processo di razionalizzazione delle partecipate detenute dagli enti locali, espressamente prevede che debbano essere eliminate “le società e le partecipazioni non indispensabili al perseguimento delle finalità istituzionali”: è evidente che gli organismi partecipati possano essere soltanto “strumenti indispensabili” alla diretta realizzazione degli scopi istituzionali, ma non mezzi idonei a fornire gli strumenti, rectius le risorse, per consentire il perseguimento delle suddette finalità.
7. Proprio il rispetto del criterio di corretta gestione imprenditoriale e societaria, nonché il profilo del possibile contrasto tra finalità perseguite dagli enti pubblici e quelle proprie della società, appaiono assumere precipuo rilievo nella fattispecie in esame. In base ad un giudizio prognostico ex ante, ovvero al momento in cui è stata assunta la decisione di procedere all’erogazione del suddetto dividendo straordinario, occorre valutare se tale operazione abbia messo la società in una situazione almeno potenziale di criticità. Appare, al riguardo, opportuno evidenziare come, anche alla luce dell’elaborazione interpretativa fondata sull’esegesi dell’art. 2373 c.c., la nozione di danno potenziale rilevante appare di ampia latitudine, potendo ricomprendere anche le possibili perdite di risparmio di spesa od occasioni di lucro. Non a caso, esempio tipico di fattispecie rilevante ai fini in analisi è proprio una politica del soggetto controllante finalizzata alla eterodestinazione delle risorse finanziarie disponibili del soggetto controllato.
Al riguardo sia il Comune di Lecco che l’Organo amministrativo di LRH escludono, nelle proprie risposte istruttorie sopra citate, che l’operazione in esame abbia determinato dei pregiudizi alla società. Nello specifico il Comune di Lecco ritiene che il parere contrario del Collegio sindacale possa essere superato in quanto “questa valutazione non teneva in considerazione quanto era stato espresso dagli Amministratori della società controllata Idroservice srl nella Relazione sulla gestione del bilancio 2013. Idroservice ha sempre ritenuto che il credito verso Idrolario fosse certo, liquido ed esigibile. Inoltre, lo ha considerato integralmente recuperabile perché nell’anno 2013 erano già in corso iniziative che avrebbero condotto alla riduzione del debito già a partire dal 2014. Al 30 settembre 2015 il credito scaduto di Idrolario è ca­lato sensibilmente, passando da 24,3 milioni di euro a 7,5 milioni di euro, con un’ulteriore riduzione prevista entro la fine del 2015. Inoltre, le due società hanno concordato un piano di rientro del credito scaduto che dovrebbe concludersi in modo integrale entro il 2020”. In merito alla corretta gestione della società, il comune si limita ad affermare che “gli indicatori economici e finanziari del Gruppo Lario Reti non evidenziano, come rile­vabile dai bilanci approvati, situazioni di criticità”.
Sulla stessa linea si colloca la risposta dell’organo amministrativo di LRH, che precisa che “alla data del 31/12/2013 la controllata Idroservice aveva un credito complessivo verso Idrolario pari a 24,3 milioni di euro, di cui i debiti scaduti ammontavano a 22,1 milioni di euro, come riportato nella relazione sulla gestione del bilancio 2013 della società.
La società controllata ha sempre ritenuto che il credito fosse certo, liquido ed esigibile, perché il debitore Idrolario non ha mai contestato l’ammontare. Inoltre, Idroservice non ha proceduto ad alcuna svalutazione del credito, ritenendo che fosse integralmente recuperabile perché nell’anno 2013 erano già in corso alcune iniziative che avrebbero condotto alla riduzione del debito nel 2014, vale a dire:
– l’affidamento a Idroservice del servizio idrico integrato per l’intero territorio provinciale, approvata in via ufficiale con delibera dell’Ufficio d’Ambito n. 24 del 19.11.2013 e con delibera del Consiglio Provinciale di Lecco n. 89 del 19.12.2013, e
– l’acquisizione da parte di Idroservice del ramo d’azienda dedicato alla gestione del servizio idrico e delle poste patrimoniali correlate di Idrolario.
In questo modo, il nuovo gestore del servizio, Idroservice, avrebbe dovuto riconoscere al debitore, Idrolario, proprietaria di reti e impianti strumentali per l’esercizio del servizio idrico, un canone annuo per l’utilizzo delle infrastrutture, determinato sulla base della delibera dell’Autorità per l’energia n. 643/2013, dando così ad Idroservice la possibilità di compensare il suo credito con il debito per i canoni di utilizzo degli impianti.
In data 11 febbraio 2014 le assemblee dei soci di LRH SpA e di Idrolario hanno approvato le linee guida dell’operazione che prevedeva la cessione del ramo d’azienda di Idrolario ad Idroservice, comprensivo dei crediti scaduti verso gli utenti finali e degli impianti idrici costruiti dalla stessa Idrolario. Grazie alla cessione del ramo d’azienda, Idrolario avrebbe potuto estinguere il debito verso Idroservice, che alla data del 31/12/2013 ammontava ad € 24,3 milioni.
I dettagli dell’operazione di cessione sono stati presentati alle rispettive assemblee dei soci il 23 luglio 2014 e in seguito sono stati sottoposti all’approvazione formale delle due assemblee convocate per il 2 ottobre 2014. Tuttavia, l’operazione non è stata approvata da Idrolario perché richiedeva una maggioranza qualificata particolarmente elevata, che non è stata raggiunta a causa dell’opposizione di alcuni soci.
In ogni caso, a seguito della mancata approvazione della cessione, Idroservice ed Idrolario hanno deciso di intraprendere ugualmente un percorso per il riequilibrio della situazione, mediante la compensazione del credito di Idroservice con i debiti verso Idrolario derivanti dal canone di utilizzo delle infrastrutture idriche e per l’utilizzo dei servizi di progettazione degli impianti.
Nel corso del 2014, a fronte dei contratti sottoscritti dalle due società nel mese di febbraio, Idrolario ha provveduto a:
– rimborsare ad Idroservice una parte del debito, pari a € 3,5 milioni circa, a fronte dei rimborsi IVA da essa ricevuti;
– compensare il canone di affitto dovuto da Idroservice per l’utilizzo delle infrastrutture idriche di proprietà di Idrolario con una parte del debito In questo modo, alla data del 31 dicembre 2014 l’ammontare del credito scaduto di Idroservice verso Idrolario si era ridotto a € 14,8 milioni.
In aggiunta, nello stesso tempo Idroservice aveva un debito nei confronti di Idrolario pari a € 1,94 milioni, relativo al conguaglio tariffario 2012 fatturato agli utenti nel corso del 2014 (delibera dell’Ufficio d’ambito n. 34 del 3/06/2014), per cui il debito netto scaduto di Idrolario era ormai inferiore all’importo di € 13 milioni.
Nel marzo 2015 l’assemblea dei soci di Idrolario ha approvato il piano di rientro concordato dagli amministratori delle due società (successivamente approvato anche dall’assemblea dei soci di LRH SpA) che prevedeva:

1. la cessione ad Idroservice dei crediti nei confronti degli utenti del servizio idrico relativi a:

– fatture dell’anno 2014 e degli anni precedenti, pari a € 2.455.566;
– conguagli tariffari per gli anni 2012/13, già fatturati nel corso del 2014, pari a € 1.954.504;
– conguagli tariffari relativi agli anni 2012/13 ancora da fatturare, pari a € 3.009.331;
– crediti verso gli utenti già definiti mediante piano di rientro, pari a € 890.432;
per un totale di € 8.309.833. La cessione dei crediti sopra indicati è avvenuta in cambio di un prezzo stabilito “prò soluto” pari a € 6.982.474, valore definito con perizia.

2. pagamento del debito residuo da parte di Idrolario mediante:

– compensazione, nel 2015, fino alla concorrenza di 1 milione di euro del debito dovuto da idroservice per il canone di affitto degli impianti ancora dovuto e dei servizi resi da Idrolario;
– compensazione con i canoni di affitto degli impianti idrici e pagamento in denaro della parte residua del debito di Idrolario verso Idroservice durante un periodo di cinque anni a partire dal 2016. Le rate annuali che Idrolario si è impegnata a compensare sono riportate nella tabella seguente:

 
I tempi del piano di rientro sono stati concordati con l’obiettivo di consentire ad Idrolario di rimborsare ai Comuni le rate dei mutui stipulati dai medesimi Enti Locali nel 2013. In ogni caso, alla data del 20 settembre 2015 il credito nei confronti di Idrolario ammonta a € 7,55 milioni di euro ed è prevista un’ulteriore riduzione del credito, pari a € 333 mila, entro la fine dell’anno 2015”.
In merito alla situazione economico-finanziaria della propria società, l’Organo amministrativo di LRH osserva nella propria risposta istruttoria che “gli indicatori reddituali della controllante e del Gruppo (EBITDA e Utile netto) sono sempre stati positivi durante l’intero periodo e hanno consentito l’erogazione di un dividendo ai soci pari complessivamente al 46% dell’utile netto prodotto nel periodo. La parte restante è stata destinata ad incrementare le riserve che, alla data del 31 dicembre 2014, ammontano ad € 53,8 milioni per LRH SpA e ad € 84,4 milioni a livello di Gruppo Lario Reti. Gli utili non distribuiti sono divenuti fonte di autofinanziamento, finalizzata sia alla copertura del fabbisogno ordinario e gestionale, che al sostegno delle politiche di investimento e di sviluppo di LRH SpA. I buoni risultati economici e la destinazione della gran parte dell’utile a riserva ha comportato un livello di indebitamento finanziario contenuto sia in valore assoluto, che in rapporto al valore del patrimonio netto della società. La situazione è la medesima se si analizzano i valori a livello di Gruppo. Quindi, l’erogazione di un dividendo straordinario richiesto dai soci nell’assemblea del 21.11.2013 non ha pregiudicato in alcun modo la solidità economica e finanziaria di LRH SpA e del Gruppo Lario Reti. Bisogna invece segnalare che l’esercizio 2013 della Capogruppo ha registrato una plusvalenza pari a € 2,46 milioni circa, realizzata a seguito di uno scambio di partecipazioni con la società AEVV SpA, multiutility di Sondrio”.
7.1. La tesi sostenuta dal Comune di Lecco e dalla stessa LRH non appare pienamente condivisibile. Se, infatti, ad oggi può dirsi che la criticità relativa alla rilevante esposizione creditoria di Idroservice nei confronti di Idrolario sia in via di risoluzione, essendo, comunque, subordinata al completo riassetto del SII ancora in itinere e con un saldo del residuo previsto entro il 31 dicembre 2020, tale esito non poteva, senza dubbio, dirsi altrettanto certo al momento dell’approvazione della distribuzione del dividendo straordinario, avvenuta in data 21 novembre 2013, a fronte di una richiesta, come visto, dei Comuni richiedenti dell’8 novembre 2013. A quella data, infatti, vi poteva essere una mera aspettativa di fatto di una favorevole conclusione delle procedure di affidamento del SII, trovando, dunque, conferma il rilievo posto dal Collegio sindacale della società, considerato anche che nel periodo in considerazione il debito di Idrolario è passato dai 18,9 milioni di euro del 30 settembre 2013 ai 24,3 milioni di euro registrati al 31 dicembre 2013, superando la stima considerata dallo stesso Collegio sindacale di 23,5 milioni di euro. La precarietà della situazione dell’affidamento del SII è, del resto, ben dimostrata dalle criticità, che hanno successivamente interessato il relativo iter e delle quali questa Sezione ha avuto modo incidentalmente già di conoscere (cfr. Deliberazioni n. 19/2015/PRSE e n. 195/2015/PRSE), nonché, come ricordato dalla stessa risposta di LRH, dall’impossibilità – acclarata nell’ottobre 2014 – di concludere l’ipotizzata cessione da parte di Idrolario in favore di Idroservice del ramo d’azienda comprensivo dei crediti scaduti verso gli utenti finali e degli impianti idrici costruiti dalla stessa Idrolario.
In altre parole, alla luce dei principi sopra richiamati, non appare che, al momento della deliberazione del dividendo straordinario in analisi, vi fossero elementi tali da far ritenere venute meno le criticità relative al completo recupero del credito nei confronti di Idrolario e, conseguentemente, da poter consentire la riduzione della relativa riserva accantonata dalla società. Gli azionisti, dunque, ponendo la società partecipata in una situazione almeno potenziale di difficoltà, non appaiono aver fatto applicazione del principio cardine che richiede una corretta gestione imprenditoriale e societaria. La potenziale situazione di criticità, soltanto ora, infatti, può dirsi presumibilmente, ma ancora senza piena certezza, essere in via di superamento.
8. La non piena conformità ai paradigmi – sopra più volte richiamati – che dovrebbero guidare l’agire del Comune uti socius appare trovare ulteriore conferma nella valutazione del complessivo andamento della gestione di LRH. A questo fine è utile richiamare i dati di sintesi trasmessi dalla stessa società


 
Per quanto attiene gli indicatori di redditività, precipuo rilievo riveste, come noto, il R.O.I., che indica il tasso di redditività del capitale investito, ovvero l’attitudine dell’impresa a remunerare le risorse impiegate nell’attività caratteristica, non considerando le fonti di finanziamento e il carico fiscale. Ai fini di un apprezzamento dei dati inviati, alcuni elementi di valutazione possono essere forniti da un confronto con altro operatore, che ha una struttura societaria analoga (holding con società operative) e che opera anch’esso prevalentemente nell’ambito territoriale di Regione Lombardia:
 

 
Pur tenendo conto della circostanza che l’indice risulta influenzato dal riassetto societario che ha interessato il gruppo LRH, il trend dell’indice appare evidenziare una tendenza negativa, più evidente a livello di capogruppo, specie se confrontata con l’analogo indice di A2A Spa, mentre la situazione appare più positiva a livello complessivo di gruppo. Raffrontando l’andamento 2013-2014, sia a livello di capogruppo che di gruppo, appare registrarsi una diminuzione della redditività del capitale investito nell’attività tipica.
Ulteriori elementi possono ricavarsi esaminando l’indice di disponibilità, ovvero l’indice che misura la solvibilità a breve termine di una società. Tradizionalmente si ritiene che tale indice debba essere superiore a 2 in una situazione ottimale, ovvero che le attività circolanti debbano essere il doppio delle passività correnti. La situazione risulta ancora soddisfacente quando l’indice si attesta tra 1,5 e 2. Un indice inferiore all’unità può denotare una situazione di criticità in quanto sintomo di un possibile squilibrio economico, non essendo le attività circolanti in grado di fare fronte alle passività correnti. Come si evince dai dati trasmessi da LRH, mentre a livello di Gruppo tale indice registra dei livelli soddisfacenti, pur evidenziando nelle annualità 2013-14 una flessione delle attività circolanti, più complessa appare la situazione della Capogruppo, che proprio nel 2013 registra un valore dell’indice inferiore all’unità (0,98).
Infine merita di essere richiamata l’attenzione sull’indice di indipendenza finanziaria. Tale indice, come noto, esprime l’ammontare di investimenti finanziati da un euro di risorse acquisite con vincolo di capitale, ovvero la solidità dell’impresa sul versante patrimoniale. Un basso indice segnala un elevato indebitamento, conseguentemente valori prossimi ad 1 indicano una buona capacità di autofinanziamento con mezzi propri e, quindi, una buona solidità patrimoniale; viceversa un valore dell’indice prossimo allo 0 individua una situazione patrimoniale critica per l’importo dei debiti verso soggetti terzi. La valutazione di questo parametro non è rigida, non mancandosi di ritenere anche soddisfacente un indice che si colloca tra lo 0,33 e lo 0,66. In riferimento a questo indice, sia la Capogruppo che il Gruppo, pur registrando un trend in lieve e tendenziale miglioramento, registrano valori che ancora si discostano da 1 e, per quanto qui maggiormente interessa, a livello di Gruppo, proprio il passaggio 2013-2014 registra un arresto del trend positivo in quanto, in entrambe le annualità si registra un valore dello 0,60.
Complessivamente per quanto qui maggiormente interessa, l’analisi dei suddetti indici permette di evidenziare come la situazione della Capogruppo LRH e in parte del Gruppo societario, seppur complessivamente non negativa, imponesse ai soci un comportamento prudente al momento di valutare l’opportunità di procedere ad una riduzione delle risorse disponibili per la società, tenuto conto, non solo della problematica sopra richiamata relativa al credito nei confronti di Idrolario, ma anche delle possibili criticità ora ricordate, in relazione alla redditività della gestione, alla solvibilità a breve e al livello di indebitamento.
9. Le criticità ora evidenziate appaiono trovare ulteriore conferma attraverso un approfondimento su alcune voci di bilancio e la conseguente rideterminazione di alcuni correlati indici di bilancio. Giova, altresì, preliminarmente ricordare come l’art. 2428 c.c. prescriva che al bilancio debba essere allegata obbligatoriamente una relazione predisposta dagli amministratori, che illustri la gestione, il suo andamento e le prospettive di sviluppo. La disposizione ora richiamata precisa che l’analisi effettuata a tal fine dagli amministratori debba essere “fedele, equilibrata ed esauriente”, in relazione alla situazione della società, all’andamento e al risultato della gestione.
Ne deriva, quindi, in primo luogo, che l’adozione, ai fini della individuazione del reddito operativo, di un criterio che espone un dato ottenuto dalla mera differenza tra valore della produzione e costi della produzione, a fronte di un criterio che dovrebbe rilevare il reddito dell’impresa prima della gestione straordinaria e di quella tributaria,  riflettendosi sugli indici di redditività dell’ente, può mascherare un andamento gestionale meno favorevole, in violazione dei principi ora evocati di veridicità della rappresentazione.
Con riguardo alla fattispecie in esame, giova ricordare come nella Relazione sulla gestione, anno 2013, di LRH si trova (pag. 40) la seguente tabella, i cui valori vengono riprodotti più volte nei documenti di bilancio:
 

         Alla luce dei principi ora richiamati, non appare pienamente condivisibile il criterio adottato nell’individuazione del reddito operativo, che risulta pari a € 427.148 ed è il risultato della mera differenza tra Valore della produzione (voci A1-A5) e Costi della produzione (voci B6-B14). L’indice, invece, dovrebbe mostrare il reddito dell’impresa prima della gestione straordinaria e di quella tributaria e, dunque, dovrebbe essere calcolato secondo la seguente formula:
Reddito operativo=valore della produzione (A del conto economico) – costi della produzione (B del conto economico) – Altri ricavi e provenienti (A5 del conto economico) + oneri diversi di gestione (B14 del conto economico).
Applicando tale formula ai dati sopra richiamati si evince che per l’anno 2013 il reddito operativo, ovvero il risultato della gestione caratteristica, appare negativo e pari a € – 5.307,00. Tale dato, come evidente, si ripercuote anche sugli altri indici sopra considerati, in quanto, come noto, il reddito operativo costituisce uno dei parametri su cui vengono costruiti gli indici per l’analisi della redditività dell’impresa, come si evidenzia nella seguente tabella:
 

 
La tabella consente di mettere in luce come la rettifica dei dati di bilancio sopra operata consenta di fotografare una situazione meno positiva di quella precedentemente esaminata, presentando entrambi gli indici valori più negativi. Particolarmente significativa appare, in particolare, la flessione del R.O.I. che da un valore di 0,56% ante rettifica passa ad un valore di -0,01% per il 2013, segnando un’evidente diminuzione della redditività del capitale investito nell’attività tipica. Appare anche da evidenziare l’influenza della rettifica sull’indice di disponibilità per il 2014, che, rispetto al dato ante rettifica, viene a segnalare una marcata possibile situazione di squilibrio economico, potendo le attività circolanti non essere pienamente in grado di fare fronte alle passività correnti.
Le osservazioni ora condotte permettono di evidenziare un ulteriore profilo di attenzione. Nel valutare le condizioni di equilibrio economico di un’impresa non è sufficiente considerare il mero ammontare del reddito, ma occorre esaminarne l’aspetto qualitativo ed, in particolare, la capacità che il reddito ha ex se di riprodursi per un tempo soddisfacente. Tale capacità è strettamente collegata alla riconducibilità del reddito alla gestione ordinaria, ossia quella che fa riferimento all’attività economica in concreto svolta dall’impresa. Se, invece, risulta prodotto da componenti che non sono ordinariamente ricollegabili alla predetta attività economica, ossia a componenti straordinari, vi è una temporanea ed illusoria rappresentazione dell’effettiva capacità dell’impresa di coprire congruamente i suoi costi.
Alla luce dei principi ora ricordati, pur tenendo conto della profonda riorganizzazione del gruppo societario, appare doversi richiamare l’attenzione proprio in merito alla composizione qualitativa del risultato di esercizio, che proprio nel 2013, dipende in misura significativa dai risultati dell’area straordinaria e di quella finanziaria, risultando, invece, praticamente residuale l’apporto del risultato operativo, dato che trova conferma nel 2014:

Sembrerebbe, poi, emergere una non corretta applicazione del disposto dell’art. 2424 c.c. relativamente alla rappresentazione in bilancio del dato relativo al totale delle immobilizzazioni (cfr. prospetto dello stato patrimoniale attivo contenuto nel bilancio 2013 di LRH – pag. 65). In base alla norma ora richiamata, infatti, tale dato dovrebbe essere la sommatoria delle immobilizzazioni immateriali, pari ad € 596.160,00, delle immobilizzazioni materiali pari ad € 10.874.671,00, e delle immobilizzazioni finanziarie, pari ad € 45.681.225, per un totale di € 57.152.056,00. Nella predetta rappresentazione, invece, tale totale ammonta a € 57.236.618,00, in quanto appare erroneamente computato in tale totale, attinente alle sole immobilizzazioni, anche l’importo di € 84.562, che riguarda, invece, una voce autonoma dello stato patrimoniale attivo, ovvero quella sub A) Crediti verso i soci per versamenti ancora dovuti.
Infine, seppur incidentalmente, si osserva che l’operazione di aumento di capitale deliberato dai soci nell’assemblea straordinaria del 30 aprile 2013, ove è stato deliberato un aumento del capitale scindibile a pagamento, da 30 milioni a 30,5 milioni di euro, appare essere un ulteriore elemento, che milita nel senso della non opportunità dell’operazione di distribuzione straordinaria degli utili in esame.
 Come può leggersi nella Relazione sulla gestione del Bilancio 2014 di LRH, “l’obiettivo sotteso all’aumento era di consentire a tutti i Comuni della Provincia di Lecco, nonché alla stessa Provincia, di partecipare alle sorti della società, concorrendo così alle decisioni sulla gestione dei servizi pubblici locali nell’ambito di riferimento della società. L’aumento di capitale deliberato è scindibile, alla data fissata per il 31 maggio 2014 è stato sottoscritto solamente la quota di 128.900, portando il capitale sociale al nuovo valore sottoscritto. Al 31 dicembre 2013 hanno aderito all’aumento di capitale oltre a 4 vecchi soci (Colle Brianza, Cortenova, Lambrugo e Lierna) per un valore complessivo di 61.450 euro corrispondenti a n. 2.458 azioni, anche 4 nuovi soci. In particolare i Comuni di Cassina Valsassina, che ha sottoscritto un importo pari a 9.200 euro (corrispondenti n. 368 azioni); il Comune di Erve che ha sottoscritto un importo pari a 16.825 euro (corrispondenti a 673 azioni); il Comune di Vercurago, che ha sottoscritto un importo pari a 4.600 euro (corrispondenti a 184 azioni); il Comune di Taceno, che ha sottoscritto un importo pari a 12.500 euro (corrispondenti a 500 azioni). Al 31 maggio 2014 hanno aderito due nuovi soci: il Comune di Colico per un valore di 16.825 euro (corrispondenti a 673 azioni) ed il Comune di Esino Lario per un valore di 7.500 euro (corrispondente a 300 azioni)”.
Per quanto qui maggiormente interessa appare, dunque, singolare che, alla luce delle finalità per le quali è stato deliberato l’aumento di capitale – consentire l’ingresso nella compagine sociale dei comuni della Provincia di Lecco ancora non soci nonché della stessa Provincia – in concreto quasi la metà dell’aumento di capitale sia stato sottoscritto da Comuni già soci, mentre l’intera operazione ha portato all’ingresso di soli 6 nuovi soci, tra i quali, peraltro, non si rinviene la Provincia. L’iniziale individuazione dell’importo dell’aumento di capitale (500.000,00 Euro) e la partecipazione significativa di soggetti già soci appaiono qualificabili come indici di una particolare attenzione dei soci alla necessità di una maggiore capitalizzazione della società, che appare collidere con la coeva decisione di procedere alla significativa distribuzione di utili per il 2013, utili che ben avrebbero potuto essere impiegati per tale fine.
10. Appaiono, dunque, emergere diverse possibili criticità attinenti all’operazione di distribuzione straordinaria di utili operata nel 2013 connessa, più in generale, al complessivo andamento della gestione dell’organismo partecipato. Conclusivamente appare necessario maggiormente scandagliare, seppur in via cursoria, l’interesse del Comune di Lecco e degli altri Comuni-soci partecipanti all’operazione in esame, che appare collidere con l’interesse della società, e che si è manifestato con un’attività di dominio esercitata in modo che appare non conforme ai criteri di corretta gestione imprenditoriale e societaria, tenuto conto proprio dell’andamento della gestione negli anni di riferimento. Evidentemente quanto ora rilevato vale in misura maggiore nei confronti del Comune di Lecco, che detiene la partecipazione più significativa in LRH, ma uguali considerazioni possono naturalmente rivolgersi agli altri Comuni soci, che hanno partecipato attivamente all’operazione esaminata e che, peraltro, hanno fornito le proprie argomentazioni su questi profili, condividendo la memoria illustrativa presentata dal Comune di Lecco.
Tale interesse perseguito dai Comuni-soci, in parziale contrasto con l’interesse sociale e con i criteri di corretta gestione imprenditoriale e societaria, appare correlabile al precipuo obiettivo di ottenere risorse atte a garantire il rispetto del Patto di stabilità. Nonostante quanto argomentato, al riguardo, nella propria memoria illustrativa appare indiscutibile che i Comuni di Lecco, Valmadrera, Mandello del Lario, Galbiate, Civate, Garlate, Olginate, Bellano e Ballabio abbiano conseguito con la distribuzione degli utili in esame risorse quantitativamente significative, rilevanti anche ai fini del rispetto della predetta disciplina. In questo senso milita, del resto, anche la circostanza che il suddetto dividendo sia stato richiesto in prossimità della fine dell’anno e a poca distanza dall’erogazione del dividendo ordinario.
Al contempo è, altresì, plausibile, come ancora argomentato nella predetta memoria, che gli stessi Enti avrebbero potuto riprogrammare la propria spesa, anche in assenza del suddetto dividendo straordinario, rispettando così ugualmente la suddetta disciplina vincolistica. Né si può mancare di ricordare come il conseguimento del Patto di stabilità si connota come un interesse sicuramente dominante tra quelli che indirizzano l’agire dell’Ente, tenuto conto delle gravose conseguenze derivanti dal mancato o artificioso rispetto della relativa disciplina.
Alla luce di tali considerazioni, può, dunque, incidentalmente ritenersi che, in disparte alle responsabilità che aliunde potrebbero derivare da un comportamento dei Comuni-soci non conforme ai principi sopra più volte richiamati e che sono espressamente evidenziate nella Deliberazione n. 20/2015/PRSE di questa Sezione sopra esaminata, la prevalenza dell’interesse legato al conseguimento degli obiettivi del Patto di stabilità non consente, ai ristretti fini della disciplina vincolistica in esame volta  a garantire il corretto adempimento da parte dello Stato degli obblighi primari sullo stesso gravanti nei confronti dell’Unione Europea, di connotare l’operazione in parola come ex se censurabile, alla luce degli elementi istruttori raccolti. Ciò in quanto, come visto, essa ha determinato una situazione di rischio potenziale in capo alla società, oltre a possibili ricadute sulla redditività della futura gestione, senza, però, compromettere l’attuale capacità della società stessa di chiudere in utile i recenti esercizi.  A diverse conclusioni, in vero, potrebbe giungersi nel caso la mala gestio uti socius, finalizzata al conseguimento di risorse necessarie al fine del conseguimento del Patto di stabilità, determini la violazione delle norme imperative che regolano l’agire societario o ponga la società in uno stato di crisi irreversibile.
 
 

 
La Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per la Regione Lombardia, con riguardo al Comune di Lecco

 
a conformare in chiave prospettica l’esercizio dei propri poteri uti socius ai principi di corretta gestione imprenditoriale e societaria, onde evitare ulteriori possibili tensioni sull’andamento della gestione dell’Organismo partecipato Lario Reti holding spa

• la trasmissione, a mezzo sistema Siquel o altri mezzi di comunicazione telematica, della presente pronuncia:

•  ai revisori dei conti del Comune di Lecco e dei Comuni di Valmadrera, Pasturo, Galbiate, Civate, Garlate, Olginate, Valgreghentino, Malgrate, Mandello del Lario, Abbadia Lariana, Dorio, Dervio, Primaluna, Brivio, Costa Masnaga, Calco, Bellano, Ballabio e Varenna;
• al sindaco del Comune di Lecco e dei Comuni di Valmadrera, Pasturo, Galbiate, Civate, Garlate, Olginate, Valgreghentino, Malgrate, Mandello del Lario, Abbadia Lariana, Dorio, Dervio, Primaluna, Brivio, Costa Masnaga, Calco, Bellano, Ballabio e Varenna, disponendo che quest’ultimi, nella loro qualità di legali rappresentanti dell’ente, informino il Presidente del Consiglio comunale affinché comunichi all’organo consiliare i contenuti della presente delibera;

• che, ai sensi dell’art. 31 del d.lgs. n. 33/2013, la presente pronuncia venga altresì pubblicata sul sito Internet dell’Amministrazione comunale nelle modalità di legge, dando riscontro a questa Sezione dell’avvenuta pubblicazione;
• che la presente deliberazione sia trasmessa alla competente procura della Corte dei conti.

Così deliberato nell’adunanza pubblica del giorno 10 novembre 2015.
 

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DI SALVO – SUCAMELI

La Sezione accerta un grave squilibrio finanziario idoneo a determinare il dissesto finanziario, per l’effetto fissa le misure correttive ai fini dell’eventuale “dissesto guidato” e/o del “blocco della spesa”. Il risultato di amministrazione è infatti complessivamente inattendibile: lo squilibrio riviene principalmente dalla gestione residui, in cui spicca, tra gli altri, l’endemica ineffettività dei crediti del comparto del “servizio idrico”, affetto da una diffusa carenza di titolo e di documentazione. Si accertano corposi debiti fuori bilancio non riconosciuti e la prassi del loro tardivo riconoscimento. I dati di cassa risultano allo stato inattendibili. La Sezione accerta infine la violazione del Patto di stabilità 2014

Controllo sulla gestione finanziaria degli enti locali ex art. 148 bis TUEL – Riaccertamento dei residui – Elusione del patto di stabilità – Anticipazione ai sensi del decreto legge n. 35 del 2013
 

La Sezione per la Campania, nell’ambito del controllo ex art. 148 bis TUEL nei confronti di un Comune, ha accertato numerose irregolarità contabili.
In merito ai residui, la Sezione ha osservato che la prescrizione del credito lo rende, ai fini contabili, “insussistente”, tant’è che lo stesso credito prescritto non può nemmeno essere inserito all’interno del conto del patrimonio (cfr. principio contabile 2009 n. 2, punti 14 e 32; n.3, punto 44), oggi “stato patrimoniale”.  Ciò è confermato dai nuovi principi contabili (cfr. allegato 4.2., punto 9.1). Invero, i residui, corrispondenti a crediti prescritti, andavano stralciati al 31.12.2014 o, in alternativa, l’Ente doveva accantonare un fondo di svalutazione crediti adeguato, provvedendo al ripiano del disavanzo, nel rispetto delle regole ordinarie, senza potere accedere alla facoltà di ripiano trentennale di cui all’art. 3, commi 15 e 16 del D.lgs. n.  118/2011. Tale facoltà, infatti, prevista nel quadro dell’operazione di riaccertamento straordinario dei residui, riguarda soltanto lo stralcio derivante dalla “riclassificazione” temporale dei residui in base alla regola dell’esigibilità connessa alla competenza finanziaria rafforzata. E’ quindi vietato occultare il disavanzo sostanziale in “disavanzo tecnico”, accedendo alla modalità straordinaria di ripiano trentennale sopra citata; altrimenti, si violerebbero l’art. 81 Cost., le stesse previsioni del d.lgs. n. 118 del 2011 e le disposizioni sugli  strumenti di riequilibrio previsti dalla legge.
In merito all’utilizzo dell’anticipazione ottenuta in virtù del D.L. 35/2013, la Sezione osserva che tale decreto legge ha previsto una misura straordinaria per soccorrere il sistema delle imprese, caratterizzato dai ritardi -da parte della P.A.- nel pagamento dei debiti che risultavano certi, liquidi, ed esigibili al 31 dicembre 2012 (art. 1, comma 13). L’anticipazione in questione, dunque, deve essere: a)- “neutralizzata” in termini di competenza, sicché non comporta risorse per nuova o pregressa spesa priva di copertura; b)- vincolata per legge, sicché, contabilmente, è soggetta alla disciplina dell’art. 195 TUEL, trattandosi di un prestito di scopo; c)- restituita in caso di accertato surplus; d) utilizzata per pagamenti tempestivi ai sensi D.lgs. 231/2002.
Per ciò che attiene alla verifica dell’osservanza del patto di stabilità, le valutazioni della Corte in materia rivestono natura sostanziale e non solo formale, con la conseguente possibilità di riqualificare (sia contabilmente che giuridicamente) accertamenti e impegni, incassi e pagamenti. La Corte, quindi, può anche accertare l’elusione, ove l’irregolarità non attiene strettamente al piano della contabilizzazione, ma – a monte – alla stessa scelta e qualificazione dell’operazione giuridica che costituisce titolo della contabilizzazione. L’accertamento dell’elusione o della violazione del patto di stabilità comporta l’applicazione delle limitazioni e delle sanzioni nei confronti dell’ente, a prescindere dall’elemento soggettivo degli amministratori.   
 

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Processo – Lodi arbitrali – Impugnazione – Per violazione regole di diritto – Disciplina applicabile ex D.Lgs. 40/2006 – Contrasto giurisprudenziale – Rimessione alle SS.UU.

1) Corte di Cassazione, sentenze 6148/2012 e 12379/2014

2) Corte di Cassazione, sentenza 2400/2012 e ordinanza 21205/2013 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. FORTE Fabrizio – Presidente –

Dott. NAPPI Aniello – Consigliere –

Dott. DIDONE Antonio – Consigliere –

Dott. DI VIRGILIO Rosa Maria – rel. Consigliere –

Dott. VALITUTTI Antonio – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ordinanza

sul ricorso 23351-2012 proposto da:

B.M. (C.F. (OMISSIS)), elettivamente domiciliato in ROMA, VIALE BRUNO BUOZZI 82, presso l’avvocato IANNOTTA GREGORIO, che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato IANNOTTA FEDERICA, giusta procura a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

TIRONI S.P.A.;

– intimata –

Nonchè da:

TIRONI S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEGLI SCIPIONI 8, presso l’avvocato CRISCI FRANCESCO, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato BENEDETTI MARIO, giusta procura a margine del controricorso e ricorso incidentale subordinato;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

contro

B.M.;

– intimato –

avverso la sentenza n. 1943/2012 della CORTE D’APPELLO di MILANO, depositata il 31/05/2012;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 08/10/2015 dal Consigliere Dott. ROSA MARIA DI VIRGILIO;

udito, per la controricorrente e ricorrente incidentale, l’Avvocato FRANCESCO CRISCI che ha chiesto il rigetto del ricorso principale, l’accoglimento dell’incidentale;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CERONI Francesca che ha concluso per il rinvio atti alle SS.UU. o in subordine l’accoglimento del ricorso.

Svolgimento del processo

Il 27 novembre 2001, tra la Tironi s.p.a., promittente venditrice, e B.M., promissario acquirente, veniva stipulato preliminare di vendita immobiliare del complesso sito in (OMISSIS), contenente clausola compromissoria, sub n. 19 del contratto.

Con atto notificato il 12/3/07, il B. iniziava procedimento arbitrale, nominando il proprio arbitro; la società a sua volta nominava l’arbitro di spettanza e i due arbitri procedevano alla nomina del terzo arbitro. Nel giudizio, il B. chiedeva la condanna della Tironi alla cancellazione a cura e spese della promittente venditrice dell’ipoteca gravante sul complesso ex Cementeria e la pronuncia costitutiva ex art. 2932 c.c., previa determinazione del prezzo secondo quanto previsto al punto 4 del preliminare; la Tironi chiedeva dichiararsi il contratto inefficace, e in gradato subordine, risolto per i gravi inadempimenti del B. in funzione della clausola risolutiva espressa prevista nel preliminare, o ex art. 1453 c.c..

Il Collegio arbitrale, con lodo sottoscritto il 1/3/08, dichiarava la nullità del preliminare, ponendo a carico delle parti in via paritetica, ferma la solidarietà, le spese del Collegio arbitrale.

Il lodo veniva dichiarato esecutivo con provvedimento del Tribunale di Milano dell’8/10 luglio 2008, e la Tirone notificava il lodo con il pedissequo decreto al B. il 29/9/2008.

Veniva proposta impugnazione ex art. 828 c.p.c. dal B., la Tironi ne eccepiva l’inammissibilità e in ogni caso, provvedeva ad assumere le conclusioni di merito, riproponendo le richieste riportate nelle conclusioni avanti agli Arbitri.

La Corte d’appello di Milano, con sentenza del 18 aprile-31 maggio 2012, ha dichiarato inammissibile l’impugnazione e condannato l’impugnante alle spese.

La Corte del merito ha ritenuto applicabile l’art. 829 c.p.c., come sostituito dal D.Lgs. n. 40 del 2006, art. 24 in forza dell’art. 27, comma 4, D.Lgs. cit., atteso che la domanda di arbitrato era stata proposta il 12/3/2007, e quindi successivamente alla data di entrata in vigore del D.Lgs. in oggetto; ha quindi ritenuto inammissibile l’impugnazione, in quanto risolventesi nella denuncia della violazione di regole di diritto; ha respinto la questione di costituzionalità dell’art. 829 c.p.c. per manifesta infondatezza e difetto di rilevanza, escludendo la violazione del principio di eguaglianza, del diritto di difesa e rilevando che la nuova disciplina ha solamente razionalizzato l’istituto dell’arbitrato, rafforzando ulteriormente l’autonomia delle parti, e non può considerarsi lesiva dell’autonomia privata, nè arbitraria nè irragionevole.

Secondo la Corte territoriale, inoltre, non si pone nel caso alcuna questione di retroattività della legge, ma piuttosto, di applicazione immediata della nuova normativa, che non preclude alle parti di rendere impugnabile il lodo per violazione di norme di diritto, ma le obbliga soltanto a rendere esplicito il ricorso a tale facoltà.

Avverso detta pronuncia ricorre il B., con ricorso affidato a due articolati motivi.

Si difende con controricorso la Tironi s.p.a., ed avanza ricorso incidentale subordinato affidato ad un unico motivo.

Motivi della decisione

1.1.- Con il primo motivo, il B. si duole dell’interpretazione effettuata dalla Corte d’appello di Milano, contraria ai principi generali di irretroattività della legge e di immodificabilità della disciplina contrattuale per effetto dei successivi mutamenti della legislazione, nonchè lesiva del diritto di difesa, “finendo per ricollegare al silenzio delle parti un significato opposto a quello dalla legge previsto al momento della stipula della convenzione di arbitrato”.

1.2.- Col secondo mezzo, ripropone la questione di costituzionalità dell’art. 829 c.p.c., ove interpretato nel senso ritenuto dalla Corte ambrosiana, richiamando quanto già argomentato nella pronuncia del S.C. 6148/2012.

2.1.- Con l’unico motivo del ricorso incidentale subordinato, la Tirone si duole della violazione dell’art. 100 c.p.c., ribadendo l’inammissibilità dell’impugnazione da parte del B. per carenza di interesse, avendo questi posto il lodo in oggetto a fondamento dei propri assunti in un altro giudizio.

3.1.- I due ricorsi, principale ed incidentale, sono stati già riuniti, ex art. 335 c.p.c..

Il ricorso principale pone la questione dell’ammissibilità dell’impugnazione per violazione di regole di diritto, ex art. 829 c.p.c., comma 2 nel testo anteriore alla riforma di cui al D.Lgs. n. 40 del 2006, ritenendo applicabile detta precedente disciplina al lodo pronunciato alla stregua di una clausola compromissoria stipulata prima dell’entrata in vigore della riforma di cui al D.Lgs. cit., allorquando il procedimento arbitrale sia stato instaurato dopo detta entrata in vigore, e quindi successivamente al 2 marzo 2006.

La questione verte sull’interpretazione dell’art. 27, “Disciplina transitoria”, del D.Lgs. n. 40 del 2006, che al comma 4 così dispone: “Le disposizioni degli artt. 21, 22, 23, 24 e 25 si applicano ai procedimenti arbitrali, nei quali la domanda di arbitrato è stata proposta successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto”, atteso che con l’art. 24 è stato sostituito anche il capo 5, Impugnazioni, e quindi, specificamente, l’art. 829 c.p.c., che, anteriormente alla riforma, disponeva al comma 2 che: “L’impugnazione per nullità è altresì ammessa se gli arbitri nel giudicare non hanno osservato le regole di diritto,salvo che le parti li avessero autorizzati a decidere secondo equità o avessero dichiarato il lodo non impugnabile”, mentre nel testo riformato, il comma 3, nella parte che qui interessa, dispone che:

L’impugnazione per violazione delle regole di diritto relative al merito della controversia è ammessa se espressamente disposta dalle parti o dalla legge…. Sulla questione, questa Corte si è espressa, con la sentenza 6148/2012, nel senso di ritenere le convenzioni anteriori al 2/3/2006 regolate dalla legge previgente, da cui l’impugnabilità per violazione di regole di diritto dei relativi lodi, anche se emessi a seguito di procedimento arbitrale instaurato dopo l’entrata in vigore della riforma.

Sostanzialmente, detta pronuncia ha argomentato la conclusione raggiunta valorizzando il principio generale discendente dall’applicazione dell’art. 11 preleggi, secondo cui le condizioni di efficacia e gli effetti di un atto negoziale sono disciplinati dalla legge in vigore al momento in cui sono adottati, salva, in materia contrattuale, una nuova disposizione di legge che determini la sopravvenuta nullità o inefficacia della clausola in oggetto.

Detta pronuncia ha altresì ritenuto che la diversa interpretazione presterebbe il fianco a rilievi di carattere costituzionale, e nello specifico, alla violazione dei principi di cui agli artt. 3 e 24 Cost.. A detta sentenza ha prestato motivata adesione la successiva pronuncia 12379/2014, ed il principio è stato ribadito in successive pronunce non massimate. In contrario avviso, per l’applicazione immediata, invero già ritenuta nella sentenza 2400/2012, si è espressa la sezione sesta – 1^, con l’ordinanza 21205/2013, nel senso di ritenere che “il novellato art. 829 cod. proc. civ., si applica, come indicato nel D.Lgs. n. 40 del 2006, art. 27, comma 4, ai procedimenti arbitrali nei quali la domanda di arbitrato (nella specie introdotta il 12/2/2007) è stata proposta successivamente alla data di entrata in vigore del decreto, a nulla rilevando, secondo il chiarissimo disposto della norma transitoria, il riferimento temporale relativo alla clausola compromissoria”.

Sulla questione, la dottrina, pur scarsa, si è espressa in senso favorevole all’interpretazione offerta dalla pronuncia 6148/2012, argomentando sul piano sistematico; i sostenitori della opposta tesi ribadiscono che invece detta interpretazione varrebbe a porre nel nulla la norma transitoria e, soprattutto, l’intento deflazionistico perseguito dalla riforma, di riduzione delle impugnative di lodo avanti alle corti d’appello.

Considerato pertanto il contrasto giurisprudenziale sopra evidenziato ed avuto riguardo altresì all’importanza della questione, non circoscritta, ma destinata indubbiamente a ripetersi nel tempo, si reputa di trasmettere gli atti al Primo Presidente perchè valuti l’opportunità di rimettere la causa alle Sezioni Unite.

P.Q.M.

La Corte rimette gli atti al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite.

Così deciso in Roma, il 1 dicembre 2015.

Depositato in Cancelleria il 21 dicembre 2015

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