21/12/2010 Archivi - Giustamm

Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 21/12/2010 n.9324

Redazione Giustamm.it — Mon, 20 Dec 2010 23:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 21/12/2010 n.9324

Pres. Barbagallo – Est. Taormina
Avenance Italia Spa (Avv.ti R. Anania, M.C. D’Alessandro) c/ Ministero dell’Interno, Comando Provinciale Vigili del Fuoco di Rieti (Avv. Stato)

in tema di inammissibilità della valutazione sulla gravità delle condanne penali in presenza della dichiarazione di estinzione di cui all’art. 460 co. 5 c.p.p.

1. Contratti della P.A. – Gara – Moralità professionale – Condanne penali – Gravità – Valutazione – Criteri .

2. Contratti della P.A. – Gara – Moralità professionale – Condanne penali – Reato estinto ex art. 460 co 5 c.p. – Gravità – Valutazione – Preclusione.

3. Contratti della P.A. – Gara – Moralità professionale – Condanne penali – Causa di estinzione ex art. 460 co 5 c.p.p. –Operatività – Presupposto – Dichiarazione di estinzione del Giudice penale.

1. Nelle procedure di gara, la valutazione della gravità delle condanne penali rientrante nella potestà delle stazioni appaltanti non deve limitarsi a tenere in considerazione meri riferimenti categoriali (fattispecie delittuosa piuttosto che contravvenzionale; dolosa piuttosto che colposa etc.), ovvero rapportarsi soltanto a parametri previsti nel precetto penale (quantificazione della pena edittale, possibilità di disporre misure cautelari, etc.) ma deve prendere in considerazione ulteriori parametri legati a fatti quali il decorso del tempo, il legame con l’oggetto dell’appalto, il numero delle condanne, più direttamente riconducibili al possibile futuro rapporto negoziale intrattenuto con l’offerente.

2. Alla stazione appaltante è preclusa la valutazione di gravità delle condanne penali, qualora sia stata pronunciata estinzione ex art. 460, co. 5 c.p.p., benchè l’art. 38 del Codice dei Contratti non ne faccia menzione, trattandosi di una vera e propria causa di estinzione del reato modellata su quella prevista dall’art. 445 c.p.p., espressamente richiamata dal citato art. 38.

3. Affinchè operi la causa estintiva ex art. 460 co. 5 c.p.p. è necessario che essa sia dichiarata dal giudice dell’esecuzione penale In assenza di tale dichiarazione la stazione appaltante può prendere in esame le condanne penali al fine di valutarne la gravità.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2752 del 2010, proposto da:

Avenance Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dagli avv. Riccardo Anania, Maria Cristina D’Alessandro, con domicilio eletto presso Maria Cristina D’Alessandro in Roma, via Flaminia, 366;

contro

Ministero dell’interno, Comando provinciale dei vigili del fuoco di Rieti, in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, tutti rappresentati e difesi dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12, sono ope legis domiciliati;

nei confronti di

Cir Food Soc. Coop.;

sul ricorso numero di registro generale 2753 del 2010, proposto da:

contro

Ministero dell’interno, Comando provinciale dei vigili del fuoco di Lucca, in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, tutti rappresentati e difesi dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12, sono ope legis domiciliati;

nei confronti di

Puliedil Srl;

sul ricorso numero di registro generale 2755 del 2010, proposto da:

Avenance Italia Spa, in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dagli avv. Riccardo Anania, Maria Cristina D’Alessandro, con domicilio eletto presso Maria Cristina D’Alessandro in Roma, via Flaminia, 366;

contro

Ministero dell’interno, Comando provinciale dei vigili del fuoco di Avellino, in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, tutti rappresentati e difesi dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12, sono ope legis domiciliati;

nei confronti di

Puliedil Srl;

sul ricorso numero di registro generale 2756 del 2010, proposto da:

contro

Ministero dell’interno, Comando provinciale dei vigili del fuoco di Terni, in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, tutti rappresentati e difesi dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12, sono ope legis domiciliati;

nei confronti di

Gemeaz Cusin Spa;

sul ricorso numero di registro generale 2757 del 2010, proposto da:

contro

Ministero dell’interno, Comando provinciale dei vigili del fuoco di Gorizia, in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, tutti rappresentati e difesi dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12, sono ope legis domiciliati;

nei confronti di

Sodexho Italia Spa;

sul ricorso numero di registro generale 2759 del 2010, proposto da:

contro

Ministero dell’interno, Comando provinciale dei vigili del fuoco di Perugia, in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, tutti rappresentati e difesi dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12, sono ope legis domiciliati;

nei confronti di

Vivenda Spa;

sul ricorso numero di registro generale 2760 del 2010, proposto da:

contro

Ministero dell’interno, Comando provinciale dei vigili del fuoco di Imperia, in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, tutti rappresentati e difesi dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12, sono ope legis domiciliati;

nei confronti di

Gemeaz Cusin Spa;

sul ricorso numero di registro generale 2761 del 2010, proposto da:

contro

Ministero dell’interno, Comando provinciale dei vigili del fuoco di Nuoro, in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, tutti rappresentati e difesi dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12, sono ope legis domiciliati;

sul ricorso numero di registro generale 2762 del 2010, proposto da:

contro

Ministero dell’interno, Comando provinciale dei vigili del fuoco di Savona, in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, tutti rappresentati e difesi dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12, sono ope legis domiciliati;

nei confronti di

Gemeaz Cusin Spa;

sul ricorso numero di registro generale 2763 del 2010, proposto da:

contro

Ministero dell’interno, Comando provinciale dei vigili del fuoco di Cuneo, in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, tutti rappresentati e difesi dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12, sono ope legis domiciliati;

nei confronti di

Marangoni Srl;

sul ricorso numero di registro generale 2764 del 2010, proposto da:

contro

Ministero dell’interno, Comando provinciale dei vigili del fuoco di Reggio Calabria, in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, tutti rappresentati e difesi dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12, sono ope legis domiciliati;

nei confronti di

Le Palme Sas Servizi di Ristorazione;

sul ricorso numero di registro generale 2766 del 2010, proposto da:

contro

Ministero dell’interno, Comando provinciale dei vigili del fuoco di Pordenone, in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, tutti rappresentati e difesi dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12, sono ope legis domiciliati;

nei confronti di

Le Palme Sas Servizi di Ristorazione;

sul ricorso numero di registro generale 2769 del 2010, proposto da:

contro

Ministero dell’interno, Comando provinciale dei vigili del fuoco di Como, in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, tutti rappresentati e difesi dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12, sono ope legis domiciliati;

nei confronti di

Le Palme Sas Servizi di Ristorazione;

per la riforma

quanto al ricorso n. 2752 del 2010:

della sentenza breve del T.a.r. Lazio – Roma – Sezione I Bis n. 00489/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DI RISTORAZIONE PER IL TRIENNIO 2010-2012 – RISARCIMENTO DANNI

quanto al ricorso n. 2753 del 2010:

della sentenza breve del T.a.r. Lazio – Roma- Sezione I Bis n. 00817/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DI RISTORAZIONE PER IL TRIENNIO 2010-2012 – RISARCIMENTO DANNI

quanto al ricorso n. 2755 del 2010:

della sentenza breve del T.a.r. Lazio – Roma- Sezione I Bis n. 00491/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DI RISTORAZIONE PER IL TRIENNIO 2010-2012 – RISARCIMENTO DANNI

quanto al ricorso n. 2756 del 2010:

della sentenza breve del T.a.r. Lazio – Roma- Sezione I Bis n. 02054/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DI RISTORAZIONE PER IL TRIENNIO 2010-2012 – RISARCIMENTO DANNI

quanto al ricorso n. 2757 del 2010:

della sentenza breve del T.a.r. Lazio – Roma- Sezione I Bis n. 00823/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DI RISTORAZIONE PER IL TRIENNIO 2010-2012 – RISARCIMENTO DANNI

quanto al ricorso n. 2759 del 2010:

della sentenza breve del T.a.r. Lazio – Roma- Sezione I Bis n. 00835/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DI RISTORAZIONE PER IL TRIENNIO 2010-2012 – RISARCIMENTO DANNI

quanto al ricorso n. 2760 del 2010:

della sentenza breve del T.a.r. Lazio – Roma- Sezione I Bis n. 02046/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DI RISTORAZIONE PER IL TRIENNIO 2010-2012 – RISARCIMENTO DANNI

quanto al ricorso n. 2761 del 2010:

della sentenza breve del T.a.r. Lazio – Roma- Sezione I Bis n. 00816/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DI RISTORAZIONE PER IL TRIENNIO 2010-2012 – RISARCIMENTO DANNI

quanto al ricorso n. 2762 del 2010:

della sentenza breve del T.a.r. Lazio – Roma- Sezione I Bis n. 02043/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DI RISTORAZIONE PER IL TRIENNIO 2010-2012 – RISARCIMENTO DANNI

quanto al ricorso n. 2763 del 2010:

della sentenza breve del T.a.r. Lazio – Roma- Sezione I Bis n. 00493/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DI RISTORAZIONE PER IL TRIENNIO 2010-2012 – RISARCIMENTO DANNI

quanto al ricorso n. 2764 del 2010:

della sentenza breve del T.a.r. Lazio – Roma- Sezione I Bis n. 02055/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DI RISTORAZIONE PER IL TRIENNIO 2010-2012 – RISARCIMENTO DANNI

quanto al ricorso n. 2766 del 2010:

della sentenza breve del T.a.r. Lazio – Roma- Sezione I Bis n. 02056/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DI RISTORAZIONE PER IL TRIENNIO 2010-2012 – RISARCIMENTO DANNI

quanto al ricorso n. 2769 del 2010:

della sentenza breve del T.a.r. Lazio – Roma- Sezione I Bis n. 02042/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DI RISTORAZIONE PER IL TRIENNIO 2010-2012 – RISARCIMENTO DANNI

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudiziodel Ministero dell’interno e del Comando provinciale dei vigili del fuoco di Rieti e del Ministero dell’interno e del Comando provinciale dei vigili del fuoco di Lucca e del Ministero dell’interno e del Comando provinciale dei vigili del fuoco di Avellino edel Ministero dell’interno e del Comando provinciale dei vigili del fuoco di Terni e del Ministero dell’interno e del Comando provinciale dei vigili del fuoco di Gorizia e del Ministero dell’interno e del Comando provinciale dei vigili del fuoco di Perugia e del Ministero dell’interno e del Comando provinciale dei vigili del fuoco di Imperia e del Ministero dell’interno e del Comando provinciale dei vigili del fuoco di Nuoro e del Ministero dell’interno e del Comando provinciale dei vigili del fuoco di Savona e del Ministero dell’interno e del Comando provinciale dei vigili del fuoco di Cuneo e del Ministero dell’interno e del Comando provinciale dei vigili del fuoco di Reggio Calabria edel Ministero dell’interno e del Comando provinciale dei vigili del fuoco di Pordenone e del Ministero dell’interno e del Comando provinciale dei vigili del fuoco di Como;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10 del codice del processo amministrativo;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 ottobre 2010 il consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti l’Avvocato Anania e l’Avvocato dello Stato Fiorentino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con le (identiche quanto al tessuto motivazionale) sentenze in forma semplificata in epigrafe appellate il Tar del Lazio – Sede di Roma- ha respinto gli analoghi ed identici ricorsi dell’odierna appellante avverso i provvedimenti con cui essa era stata esclusa dalle gare d’appalto indette dall’Amministrazione appellata per l’affidamento del servizio di ristorazione suindicato.

Secondo i primi giudici la manifesta pretestuosità delle argomentazioni della ricorrente legittimava – previo avviso alle parti- la decisione della causa mercè sentenza in forma semplificata nella Camera di Consiglio fissata per la delibazione della istanza di tutela cautelare.

Ciò perché risultava provato che il legale rappresentante della società interessata, aveva subito alcune condanne penali per violazione delle norme sulla disciplina igienica della produzione e della vendita di sostanze alimentari e bevande.

La “lettera d’invito” (in conformità, all’art.11, comma 8, del d.lg. n.163/2006) subordinava espressamente il concreto affidamento del servizio appaltato all’esito positivo del controllo sui dati forniti in sede di preselezione: posto che era incontestabile la possibilità di apporre ad un provvedimento amministrativo elementi accidentali che non fossero impossibili, illeciti o incompatibili con la natura dell’atto, – e tale doveva reputarsi la condizione risolutiva apposta al contratto.

Per altro verso, detti riscontrati precedenti penali, tenuto conto del tipo di attività oggetto della selezione concorsuale erano tali da escludere la sussistenza – in capo al legale rappresentante della “Avenance Italia” – dei requisiti (affidabilità e moralità professionale) richiesti dall’art.38, comma 1, lett.c, del D.lvo n. 163/2006.

Doveva poi affermarsi che la verifica del possesso dei requisiti autocertificati dalle imprese concorrenti rientrava – comunque – nell’ambito della singola procedura di gara: ne conseguiva che il riesame di operazioni concorsuali già svolte non era configurabile come un nuovo procedimento (di autotutela): non era pertanto necessaria la preventiva – e rituale – comunicazione di avvio.

Le suindicate sentenze sono state appellate dall’originaria parte ricorrente che ne ha contestato la fondatezza proponendo identici appelli con articolati motivi di impugnazione ed evidenziando che del tutto apodittico appariva l’iter motivazionale seguito dal Tar con le appellate statuizioni.

Le sentenze dovevano essere annullate in quanto, tra l’altro, non avevano tenuto conto che l’Amministrazione aveva adottato la determinazione sulla base di un dato erroneo.

Infatti nessuno dei 5 procedimenti penali menzionati, attingenti il rappresentante legale della Società dott. Volpe e supportanti la statuizione espulsiva poteva essere considerato rilevante.

Per due di essi era stato emesso decreto penale di condanna da parte del Gip (Gip Cagliari, 16.4.2003 e Gip Napoli, 13.12.2007) ritualmente opposto, di guisa che pendeva procedimento penale (addirittura nell’ambito del primo processo, innanzi all’AG di Cagliari, era intervenuta oblazione ex art. 162 CP, con conseguente estinzione del reato).

I restanti tre riguardavano fatti risalenti nel tempo, le decisioni erano contenute in decreti penali non opposti per mero errore materiale, ed erano estinti ex art. 406 co. V c.p.p..

Tali circostanze erano state esposte in note integrative alle domande di partecipazione alle gare; l’appellante società era stata invitata alle gare (evidentemente era stata ritenuta l’ininfluenza di detti “precedenti” giudiziarii); se le era aggiudicate; essa era stata in precedenza affidataria di analoghi servizi.

Il ragionamento del Tar sembrava viziato dall’avere ritenuto che detti “precedenti” non fossero stati dichiarati in sede di prequalificazione; viceversa, essi erano stati puntualmente rassegnati e, correttamente, ritenuti ininfluenti dai comandi VVFF.

Ciò posto, le prime due condanne menzionate erano state definitivamente cancellate; le altre tre erano estinte e l’estinzione operava automaticamente; e comunque si trattava di fatti assai risalenti nel tempo (ed era del tutto mancata una concreta analisi della refluenza di tali vetusti fatti sulla attuale attività espletata).

Laddove peraltro si consideri che l’appellante era il precedente gestore del servizio di ristorazione di numerosi Comandi dei VVFF ne discendeva vieppiù l’illegittimità dell’azione amministrativa spiegata (e delle sentenza che tali vizi non avevano colto e dichiarato).

Sussisteva peraltro anche il vizio ex art. 7 della legge n. 241/1990.

Ne conseguiva il diritto di parte appellante ad ottenere tutela risarcitoria.

Con memorie datate 28 settembre 2010 sono state ribadite e puntualizzate dette censure e sono stati anche specificati i presupposti della richiesta tutela risarcitoria.

In particolare è stato evidenziato che l’AVCP aveva disposto l’archiviazione dei procedimenti relativi all’annotazione nel casellario informatico con riguardo ai fatti per cui è causa (provvedimenti del 10.5.2010 depositati in giudizio il 3 giugno 2010).

La motivazione di tale omessa iscrizione riposava nell’assenza dei presupposti ex art. 38 del D.lvo n. 163/2006: detti provvedimenti non erano stati impugnati né in altro modo contestati dalle stazioni appaltanti e, pertanto suffragavano per tabulas la tesi dell’appellante.

Quanto alla invocata tutela risarcitoria, si precisava che parte appellante aveva interesse al subentro nel contratto (previa declaratoria di aggiudicazione del servizio) e soltanto nella ipotesi in cui non fosse stata ritenuta praticabile la tutela risarcitoria in forma specifica si richiedeva il risarcimento per equivalente, comprensivo dei costi partecipativi, della perdita di chance quantificabile nel 5% della offerta economica presentata, del lucro cessante quantificabile nel 14,45% della offerta economica presentata, del danno curricolare quantificabile nel 4% della offerta economica presentata oltre ad interessi e rivalutazione.

L’appellata Amministrazione ha depositato identiche brevi memorie datate 15 ottobre 2010 chiedendo la reiezione dei ricorsi in appello perché infondati: le condotte del legale rappresentante dell’impresa dovevano essere valutate dalla stazione appaltante; ciò rientrava nella discrezionalità della medesima che aveva ritenuto le condanne predette incidenti sulla moralità professionale dell’impresa.

L’appellata amministrazione ha depositato identiche brevi memorie datate 15 ottobre 2010 chiedendo la reiezione dei ricorsi in appello perché infondati: le condotte del legale rappresentante dell’impresa dovevano essere valutate dalla stazione appaltante; ciò rientrava nella discrezionalità della medesima che aveva ritenuto le condanne predette incidenti sulla moralità professionale dell’impresa.

DIRITTO

La connessione oggettiva e soggettiva impone la riunione e la trattazione congiunta dei relativi appelli .

Essi devono essere respinti: ne consegue la conferma delle appellate sentenze le cui motivazioni devono essere integrate e corrette nei termini che seguono.

Il nucleo dei riuniti appelli riposa in due affermazioni.

La prima di esse è quella per cui i reati predetti non erano “gravi”, di talchè la statuizione espulsiva era ingiusta.

La seconda, più radicale, si fonda sul disposto dell’art. 38 del d.llgs 163/2006 (“resta salva in ogni caso l’applicazione dell’articolo 178 del codice penale e dell’articolo 445, comma 2, del codice di procedura penale;”) e sostiene che, verificatasi l’estinzione del reato (il che si assume sia accaduto con riferimento a quelli ascritti al legale rappresentante dell’appellante società) fosse preclusa ogni statuizione espulsiva.

Verranno separatamente affrontati i due profili in oggetto, sebbene essi manifestino profili di connessione per consequenzialità.

Invertendo, per comodità espositiva, i termini della trattazione, si prenderà in esame, per prima, la censura relativa alla legittimità delle valutazioni dell’Amministrazione in termini di “gravità” dei reati ascritti al legale rappresentante di parte appellante.

A tal proposito, si rammenta che più volte la giurisprudenza si è di recente interrogata in ordine alla portata applicativa dell’art. 38 del D.lvo n. 163/2006 ( sia sotto l’angolo prospettico -non di interesse nel caso di specie- del tenore delle dichiarazioni autocertificatorie da rendersi da parte dei soggetti obbligati a rendere la dichiarazione che) sotto il profilo della valutazione dei precedenti penali e giudiziari da compiersi da parte delle stazioni appaltanti.

Quanto a tale ultimo profilo, si è detto di recente che “laddove il bando richiede genericamente una dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione dell’art. 38 del Codice degli appalti, esso giustifica una valutazione di gravità/non gravità compiuta dal concorrente, sicché questi non può essere escluso per il solo fatto dell’omissione formale, cioè di non aver dichiarato tutte le condanne penali o tutte le violazioni contributive; andrà escluso solo ove la stazione appaltante ritenga che le condanne o le violazioni contributive siano gravi e definitivamente accertate. La dichiarazione del concorrente, in tal caso, non può essere ritenuta falsa. Diverso discorso deve essere fatto quando il bando sia più preciso e non si limiti a chiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38, Codice, ma specifichi che vanno dichiarate tutte le condanne penali o tutte le violazioni contributive; in tal caso, il bando esige una dichiarazione dal contenuto più ampio e più puntuale rispetto a quanto prescritto dal citato art. 38, all’evidente fine di riservare alla stazione appaltante la valutazione di gravità o meno dell’illecito, al fine di esclusione. In siffatta ipotesi, la causa di esclusione non è solo quella, sostanziale, dell’essere stata commessa una grave violazione, ma anche quella, formale, di aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando.”

(Consiglio Stato , sez. VI, 04 agosto 2009 , n. 4905)

Con riguardo al caso in esame la verifica giudiziale deve appuntarsi sulla interpretazione del requisito della “gravità” che secondo la tesi dell’appellante condiziona il giudizio in ordine alla incidenza sulla moralità professionale.

Se si postulasse una interpretazione oggettiva di tale formula descrittiva, infatti, il requisito della gravità non potrebbe mai riscontrarsi con riguardo ad intere categorie di fattispecie criminose (le contravvenzioni, ad esempio, “delitti nani” per eccellenza, in ordine ai quali il giudizio di gravità ed allarme sociale è escluso a monte dalla scelta legislativa di non ricondurre la fattispecie comportamentale descritta nel precetto descrittivo della condotta nel novero dei delitti).

Se al contrario, si afferma la tesi per cui deve pervenirsi ad una interpretazione di natura “soggettiva”, adeguata al caso concreto, e rapportata ai compiti che l’offerente, ove si rendesse aggiudicatario della gara, potrebbe essere chiamato a svolgere in favore dell’Amministrazione, il metro di giudizio cambia ed anche fattispecie contravvenzionali di modesta gravità oggettiva, oblabili, e punite con pene assai modeste ( si pensi, con aderenza al caso di specie, alle contravvenzioni in materia di alimenti) possono essere assunte qual evento preclusivo in quanto “grave” ed incidente sulla moralità ed affidabilità professionale dell’offerente.

Orbene in passato la giurisprudenza amministrativa, condivisibilmente ad avviso del Collegio, ha ritenuto esatta l’opzione ermeneutica in ultimo richiamata, affermando che “è legittimo il provvedimento con il quale la P.A. appaltante dispone l’annullamento dell’aggiudicazione, per mancanza del requisito della moralità professionale ex art. 75, lett. c), d.P.R. n. 554/1999, nei confronti di una impresa il cui rappresentante legale sia stato condannato per il reato di omicidio colposo per violazione della normativa antinfortunistica (non avendo lo stesso adottato in cantiere nessuna misura preventiva idonea ad eliminare il pericolo di infortuni) valutando la gravità del reato non già in astratto, ma con riferimento alla fattispecie ed indicando puntualmente le ragioni che hanno inciso sulla natura fiduciaria del rapporto, tenuto conto della rilevanza del precedente penale e del tipo di lavoro da eseguire.”(Consiglio Stato , sez. V, 12 aprile 2007, n. 1723).

Più di recente, si è affermato che “l’art. 38 d.lg. n. 163 del 2006 che dispone l’esclusione dalla gara per l’affidamento di appalti pubblici del soggetto nei cui confronti sia stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 c.p.p., per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale va letta come presidio dell’interesse dell’Amministrazione di non contrarre obbligazioni con soggetti che non garantiscano adeguata moralità professionale; condizioni perché l’esclusione consegua alla condanna sono la gravità del reato, e il riflesso dello stesso sulla moralità professionale. La gravità del reato deve, quindi, essere valutata in relazione a quest’ultimo elemento, ed il contenuto del contratto oggetto della gara assume allora importanza fondamentale al fine di apprezzare il grado di “moralità professionale” del singolo concorrente. Di conseguenza, è irrilevante il tentativo di dimostrare la non gravità del reato sanzionato in sede penale con ammenda pari al minimo edittale. Nel caso specifico, infatti, la condanna per violazione, commessa nel 2008, delle norme sulla disciplina igienica della produzione e della vendita di sostanze alimentari costituisce di per sé, in relazione all’oggetto del contratto per il quale è stata indetta la gara, (servizio di ristorazione) grave reato che incide sulla moralità professionale.”(Consiglio Stato , sez. VI, 04 giugno 2010 , n. 3560)

Del pari, è stato rilevato (in tema di necessaria valutazione “individualizzante” che tenga conto di più elementi) che “i precedenti penali vanno valutati con discrezionalità. L’art. 38 d.lg. n. 163 del 2006 dispone l’esclusione dalla gara per l’affidamento di appalti pubblici del soggetto nei cui confronti sia stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 c.p.p., per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale. Tuttavia, il decorso di un rilevantissimo lasso temporale dal fatto oggetto di accertamento penale, il suo carattere del tutto episodico, le concrete modalità di commissione dello stesso, la sua non agevole riferibilità alla carica ricoperta, la difficile comparabilità del servizio oggetto della contestata procedura di gara con la più complessa e delicata attività di ristorazione nell’ambito della quale è stata commessa la violazione, non possono rilevare negativamente ai fini della moralità professionale del soggetto.”(Consiglio Stato , sez. VI, 08 luglio 2010 , n. 4440)

Da tale interpretazione non si ravvisano motivi per discostarsi.

Il Collegio ribadisce il convincimento per cui la valutazione di “gravità” rientrante nella potestà delle stazioni appaltanti non debba limitarsi a tenere in considerazione meri riferimenti categoriali (fattispecie delittuosa piuttosto che contravvenzionale; dolosa piuttosto che colposa, etc), ovvero rapportarsi soltanto a parametri previsti nel precetto penale (quantificazione della pena edittale, possibilità di disporre misure cautelari, riconducibilità dei reati alle disposizioni di cui agli artt. 380 e 381 c.p.p., etc) ma debba prendere in considerazione ulteriori parametri, legati a fatti (il decorso del tempo, il legame con l’oggetto dell’appalto, il numero delle condanne, etc) più direttamente riconducibili al possibile futuro rapporto negoziale intrattenuto con l’offerente.

A tal proposito, si anticipa che la censura di parte appellante incentrata sull’asserita inesistenza di fatti gravi è infondata, a fronte di una valutazione discrezionale non illogica né abnorme dell’Amministrazione (sulla circostanza che la valutazione spetti all’Amministrazione, si veda ancora Consiglio Stato , sez. V, 06 dicembre 2007, n. 6221: “la valutazione circa la sussistenza del requisito della moralità professionale spetta alla stazione appaltante e non al concorrente” Consiglio Stato , sez. V, 06 dicembre 2007, n. 6221).

Se si valutano le condanne citate, infatti, in relazione all’oggetto dell’appalto, si ricava un quadro per cui esse furono –tutte- rese nell’esercizio dell’attività imprenditoriale (anche la condanna ex art. 590 cp si legava all’attività economica esercitata dal legale rappresentante dell’appellata società;) e tutte erano riconducibili (anche quella ex art. 650 cp) all’esercizio di una attività di impresa assimilabile, quanto a settore operativo, a quella che l’appellante sarebbe stato chiamato a svolgere, laddove si fosse aggiudicato l’appalto.

Non illogica né abnorme, quindi, appare la valutazione di gravità, che ha tenuto conto del dato quantitativo (consistente numero – cinque- di processi subìti e condanne riportate), tipologico (settore di attività identico a quello oggetto dell’appalto), temporale (fattispecie comportamentali anche recenti, una delle quali risalente al 2007).

Censurare sul punto la statuizione dell’appellata amministrazione implica un inammissibile sindacato di merito.

La doglianza deve pertanto essere disattesa.

Parte appellante, tuttavia, sostiene altresì una tesi, di portata ben più radicale, che può essere così riassunta: anche ad ammettere in via teorica che si potesse pervenire ad una valutazione di gravità di tali reati, tuttavia, essendo i medesimi estinti, essi dovevano considerarsi tamquam non fuissent.

L’art. 38 del codice dei contratti, infatti, contiene una stringente preclusione alla valutazione dei precedenti giudiziari “estinti” che pare attagliarsi a perfezione al caso di specie: ci si riferisce al richiamo, contenuto nel citato articolo, al disposto di cui all’art. 178 cp e 445 c.p.p..

La scelta legislativa -ciò pare non revocabile in dubbio, al Collegio- è nel senso di ritenere irrilevanti (tra l’altro) le condanne penali estinte ex art. 445 comma 2 c.p.p., con conseguente non necessità della loro indicazione in sede di dichiarazioni ex art. 38 lett. c) del D.lgs. 163/06.

Ed alla non necessità di indicazione, non può che conseguire una preclusione valutativa per la stazione appaltante.

La prima delle disposizioni richiamate in proposito dall’art. 38 del codice dei contratti (“La riabilitazione estingue le pene accessorie ed ogni altro effetto penale della condanna ], salvo che la legge disponga altrimenti”) scolpisce l’istituto della riabilitazione; la seconda, invece, attribuisce effetto estintivo automatico al decorso del tempo, quanto alle sentenze “patteggiate”, ex art. 445 c.p.p..

Parte appellante fu attinta da decreti penali di condanna, in relazione ai quali essa assume essersi verificato l’effetto estintivo legato al decorso del tempo discendente da una disposizione processualpenalistica – quella di cui al comma V dell’art. 460 c.p.p., originariamente non prevista nel codice di rito ed introdotta successivamente dal legislatore ex lege n. 479/1999, art. 37 co.II – analoga a quella ex art. 445 espressamente menzionata dal citato art. 38.

Va premesso infatti che la disposizione di cui all’art. 38 del codice dei contratti non richiama l’art. 460 c.p.p. quinto comma (“ Il decreto penale di condanna non comporta la condanna al pagamento delle spese del procedimento, né l’applicazione di pene accessorie. Anche se divenuto esecutivo non ha efficacia di giudicato nel giudizio civile o amministrativo. Il reato è estinto se nel termine di cinque anni, quando il decreto concerne un delitto, ovvero di due anni quando il decreto concerne una contravvenzione, l’imputato non commette un delitto ovvero una contravvenzione della stessa indole. In questo caso si estingue ogni effetto penale e la condanna non è comunque di ostacolo alla concessione di una successiva sospensione condizionale della pena ”).

La giurisprudenza penalistica tuttavia equipara in toto l’effetto estintivo di cui all’art. 460 c.p.p. a quello di cui all’art. 445 c.p.p. (“l’art. 460 comma 5 c.p.p. – introdotto dalla novella dell’art. 37 comma 2 lett. b) l. 16 dicembre 1999 n. 479 a fini deflattivi del processo penale, e costituente una vera e propria causa di estinzione del reato modellata su quelle previste dall’art. 445 del codice di rito e dall’art. 167 c.p. – trova applicazione, trattandosi di norma da considerare di natura sostanziale, anche con riguardo a decreti divenuti esecutivi prima dell’entrata in vigore della novella.”- Cassazione penale , sez. I, 14 gennaio 2005, n. 2907-).

La identità di ratio delle previsioni citate –ed equiparate dalla giurisprudenza penalistica- inducono il Collegio a concordare con detta prospettazione (peraltro anche la Consulta, con la decisione n. 407/2007 ha dato atto della relazione di analogia tra le due disposizioni citate) e conseguentemente ad affermare che, ai fini “preclusivi della valutazione di gravità” di cui all’art. 38 del d.lvo n. 163/2006 ben possa essere invocato il disposto di cui all’art. 460 co.5 c.p.p. .

Il Consiglio di Stato peraltro ha manifestato, in passato, analogo divisamento, dal quale non v’è ragione di discostarsi (“è’ illegittima l’esclusione di un concorrente per non aver dichiarato, in sede di domanda di partecipazione da una gara, le condanne relative a reati risalenti a circa 35 anni prima, giacché, attesa l’irrilevanza delle vicende coperte da depenalizzazione, per le altre risultava intervenuto formale provvedimento di estinzione, senza che a quest’ultimo proposito si possa distinguere tra estinzione dichiarata ai sensi dell’art. 445 c.p.p. ed estinzione pronunziata ex art. 460 c.p.p.”(Consiglio Stato , sez. V, 23 luglio 2009 , n. 4594)

Sotto altro profilo, la giurisprudenza di legittimità ha sempre costantemente ribadito che l’effetto estintivo ricollegato al mero decorrere del tempo è equiparabile alla riabilitazione( “in tema di decreto penale di condanna, il comma 5 dell’art. 460 c.p.p. – il quale, nel testo emendato dall’art. 37, comma 2, lett. b), l. n. 479/99, prevede che nel caso di condanna inflitta con decreto il reato è estinto qualora, entro i termini stabiliti, il condannato non commetta altri reati – trova applicazione, trattandosi di norma di natura sostanziale, anche con riguardo ai reati oggetto di decreti penali divenuti esecutivi prima dell’entrata in vigore della novella ed i termini per l’estinzione decorrono, anche in tale ipotesi, dalla data dell’esecutività. “- Cassazione penale , sez. V, 20 maggio 2004, n. 27988-) e tale opzione ermeneutica è condivisa dalla giurisprudenza di merito penale ex multis: (“poiché l’eliminazione di ogni effetto penale consentente alla riabilitazione è del tutto equivalente a quella conseguente all’estinzione del reato per decorrenza dei termini previsti dall’art. 460, comma 5, c.p.p., non sussiste alcun interesse a richiedere la riabilitazione quando la pena sia stata applicata con decreto penale di condanna e siano utilmente decorsi i termini predetti.- Sezione Sorveglianza Torino, 28 marzo 2007-”).

In ultimo, deve rilevarsi che la costante interpretazione penalistica ritiene che, l’art. 460, comma 5, c.p.p., nel testo introdotto dall’art. 37, comma 2, lett. b), l. 16 dicembre 1999 n. 479 (in base al quale, nel caso di condanna inflitta con decreto penale divenuto esecutivo, il reato è estinto se, entro i termini previsti, l’imputato non commette altri reati) deve considerarsi norma sostanziale e, quindi, in quanto disposizione più favorevole al reo è applicabile pure ai decreti penali divenuti esecutivi prima dell’entrata in vigore della predetta l. n. 479/99: non può residuare dubbio, pertanto, sull’applicabilità della disposizione in esame alla posizione di parte appellante anche per i fatti di cui ai più risalenti decreti penali di condanna emessi in pregiudizio di questi,e quale che fosse la data di commissione del fatto di reato al medesimo ascritto.

La tesi sostenuta da parte appellante, quindi, sembrerebbe contenere numerosi profili di fondatezza.

Tuttavia così non è – quanto alle conseguenze applicative che essa pretende di trarre dal disposto di cui all’art. 460 co.5 c.p.p.- alla stregua di una ulteriore considerazione.

Dato per accertato che per i reati contemplati nei decreti penali in oggetto, si fossero verificate le condizioni per l’estinzione legata al decorrere del tempo, occorre accertare la circostanza dell’effettivo ricorrere, o meno, dell’effetto estintivo che, in tesi, escludeva la valutabilità delle medesime ad opera della stazione appaltante.

E tale (asseritamente intervenuto) effetto estintivo, ovviamente, deve essere riscontrato con riguardo al momento in cui l’Amministrazione rese la statuizione impugnata, a nulla rilevando l’eventuale sopravvenire del medesimo.

‘E costante orientamento giurisprudenziale, infatti, quello per cui la legittimità di un provvedimento amministrativo deve essere apprezzata con riferimento allo stato di fatto e di diritto esistente al momento della sua emanazione, secondo il principio tempus regit actum, con conseguente irrilevanza di provvedimenti successivi che non possono in alcun caso legittimare ex post precedenti atti amministrativi. Come non è possibile validare ex post un’azione amministrativa che, al momento in cui fu adottata, si appalesava illegittima, egualmente non potrebbe discendere, un giudizio di illegittimità del medesimo fondato su una sopravvenienza. (ex multis, Consiglio Stato , sez. IV, 15 settembre 2006, n. 5381 e di recente Consiglio Stato, sez. VI, 03/09/2009, n. 5195 ).

Orbene: può anticiparsi che la tesi della appellante considera presupposto e positivamente verificatosi un evento giuridico (estinzione delle condanne di cui ad alcuni dei decreti penali di condanna indicati nella parte in fatto) in realtà mai avvenuto.

Invero la costante giurisprudenza penalistica ha sempre affermato, in proposito, che “l’estinzione del reato già oggetto di sentenza di patteggiamento in conseguenza del verificarsi delle condizioni previste dall’art. 445, comma 2, c.p.p. (cioè la mancata commissione nel termine previsto – cinque anni, quando la sentenza concerne un delitto, ovvero due anni, quando la sentenza concerne una contravvenzione – di un delitto ovvero di una contravvenzione della stessa indole) non opera “ipso iure”, ma richiede una formale pronuncia da parte del giudice dell’esecuzione ai sensi dell’art. 676 c.p.p.” (Cassazione penale, sez. IV, 27/02/2002, n. 11560); più di recente, si è affermato che è illegittimo il provvedimento con cui il giudice dell’esecuzione, richiesto di declaratoria di estinzione del reato, dopo applicazione di pena patteggiata, per la decorrenza del prescritto termine, rigetti l’istanza, in quanto, pur producendosi l’effetto estintivo “ope legis”, spetta a detto giudice accertare e dichiarare l’estinzione del reato qualora sussistano i presupposti di legge, attivando, a tal fine, tutti gli accertamenti necessari nell’ambito dei poteri previsti dall’art. 666, comma quinto, cod. proc. pen.. (V. Corte cost., ord. 6 aprile 1998 n. 107).(Cassazione penale, sez. I, 24/11/2009, n. 49987)

La ratio della elaborazione giurisprudenziale è chiara e condivisibile: l’effetto estintivo “premia” la mancata commissione di fatti illeciti in un determinato torno di tempo; la indagine sulla ricorrenza dei presupposti applicativi è spesso complessa e postula delicate valutazioni giudiziali; si vuole che il ricorrere del presupposto (cui la legge ricollega numerose conseguenze favorevoli al prevenuto) venga rigidamente vagliato in sede giudiziale.

Ci si trova in presenza di un necessario accertamento costitutivo sulla fattispecie estintiva.

Da tale condivisibile orientamento, aderente alla lettera dell’art. 676 c.p.p. non ritiene il Collegio di doversi discostare, e, d’altro canto, si è già chiarito dianzi che la disposizione di cui all’art. 460 comma V c.p.p. invocata da parte appellante (di introduzione successiva rispetto al disposto di cui all’art. 445 c.p.p.) è in toto assimilata a quella da ultimo indicata .

Da tale insegnamento, quindi, può trarsi il principio per cui perché operi la causa estintiva (anche quella prevista ex art. 460 co.5 c.p.p.) è necessario che essa sia dichiarata dal giudice dell’esecuzione penale ( e, a contrario, che sino a quando non sia stato reso il formale provvedimento di cui all’art. 676 c.p.p. non può farsi riferimento al concetto di “reato estinto”).

A questo punto, della esposizione, occorre interrogarsi sulla circostanza se al momento in cui l’Amministrazione rese il provvedimento impugnato, i reati ascritti al legale rappresentante, erano estinti (id est: era intervenuto provvedimento giudiziale ex art. 676 c.p.p.), di guisa che, ai sensi dell’ art. 38 del codice dei contratti sarebbe stato precluso alla stazione appaltante prenderli in esame ai fini di (eventualmente, e come in effetti verificatosi nel caso di specie) valutarne la gravità.

La risposta è negativa: il provvedimento impugnato (ci si è riferiti alla data di emissione del provvedimento impugnato, e non già al momento in cui furono rese le dichiarazioni: ove si volesse far risalire il “passaggio valutativo” demandato alla stazione appaltante, ora per allora, al momento in cui furono rese le dichiarazioni, vieppiù negative sarebbero le conseguenze per la tesi di parte appellante) risale al 17.11.2009.

La declaratoria di estinzione dei reati (pronuncia del Gip di Bari) di cui a tre distinti decreti penali di condanna in precedenza emessi, risale al 3.12.2009, ed è pertanto successiva alla censurata statuizione della Amministrazione odierna appellata .

Ne consegue che ben poteva l’Amministrazione valutare tali condanne non essendo le medesime, alla stregua di quanto in precedenza evidenziato, estinte (e, per le ragioni già chiarite, non è illogico né censurabile il giudizio di gravità cui essa è pervenuta) al momento in cui essa rese il provvedimento e men che meno al momento in cui parte appellante partecipò alla gara e rese la dichiarazione integrativa/specificativa sui precedenti penali medesimi.

Le doglianze, pertanto devono essere disattese.

Quanto all’ulteriore profilo di censura evidenziato, fondato sull’asserito malgoverno dell’art. 7 della legge n. 241/1990 esso è infondato, atteso che la determinazione di esclusione da una gara, pronunciata a ragione dell’esito negativo del riscontro del possesso dei requisiti presupposti dal bando, non deve essere preceduta da comunicazione di avvio del relativo procedimento, ai sensi dell’art. 7, l. 7 agosto 1990 n. 241; infatti, la determinazione di esclusione non è idonea a rivestire valenza di atto di autotutela, non possedendo alcuna funzione conclusiva; essa si viene ad inserire in una sequenza procedimentale della cui pendenza il ricorrente deve giocoforza essere a conoscenza, avendo presentato apposita domanda di partecipazione: lo svolgimento degli accertamenti finalizzati a riscontrare l’effettivo possesso, in capo al concorrente provvisoriamente aggiudicatario, dei requisiti dichiarati in sede di presentazione della domanda di partecipazione, costituisce un passaggio procedimentale ampiamente conosciuto dai partecipanti, siccome delineato dal bando di gara e comunque desumibile dai principi generali.

Ne consegue la integrale reiezione dei riuniti ricorsi in appello – cui consegue la reiezione del petitum risarcitorio- e la conferma, con le integrazioni motivazionali sinora esposte delle appellate decisioni.

Alla soccombenza fa seguito la condanna di parte appellante al pagamento delle spese processuali del giudizio in favore dell’appellata Amministrazione, che si quantificano, anche in considerazione della identità delle questioni prospettate nei riuniti ricorsi in appello, in complessivi Euro diecimila (€ 10.000/00) oltre IVA e CPA; nessun provvedimento deve essere adottato sulle spese per le appellate non costituite

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato ,in sede giurisdizionale, Sezione VI, definitivamente pronunciando sui ricorsi in appello in epigrafe, riunitili, li respinge e per l’effetto conferma con le integrazioni di cui alla motivazione che precede le appellate decisioni.

Condanna parte appellante al pagamento delle spese di giudizio nella misura di complessivi Euro diecimila (€ 10.000/00) oltre IVA e CPA in favore della Amministrazione; nulla per il resto.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Barbagallo, Presidente

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/12/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 21/12/2010 n.9324 proviene da Giustamm.

T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 21/12/2010 n.2835

Redazione Giustamm.it — Mon, 20 Dec 2010 23:00:00 +0000

T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 21/12/2010 n.2835

Pres. ed est. A. Ravalli

M. F. e E. R. P. per V. F. (avv. M. G. Boe e R. Siotto) c/ Ministero dell’Istruzione dell’Università e
della Ricerca, Ufficio Scolastico Provinciale Sassari, Direzione Didattica X Circolo Sassari (Avv.
Distr. St.)

sull’assunzione di insegnanti di sostegno per assicurare l’integrazione scolastica degli alunni disabili e sul risarcimento del danno esistenziale da temporanea diminuzione dell’integrazione scolastica

1. Istruzione pubblica – Disabilità – Integrazione scolastica – Insegnanti di sostegno – Dotazione organica – Vincolo impediente – Non sussiste

2. Risarcimento e danni – Danno non patrimoniale – Danno da temporanea diminuzione dell’integrazione scolastica – E’ risarcibile – Estremi

3. Risarcimento e danni – Danno non patrimoniale – Danno da temporanea diminuzione dell’integrazione scolastica – Quantificazione – Criterio

1. Il vincolo di un’apposita dotazione organica di docenti specializzati di sostegno non può mai costituire impedimento alla assegnazione, in favore dell’allievo disabile, delle ore di sostegno necessarie a realizzare il proprio diritto, giacché la L. 27 dicembre 1997 n. 449, all’art. 40, assicura comunque l’integrazione scolastica degli alunni handicappati con interventi adeguati al tipo e alla gravità dell’handicap, compreso il ricorso alla assunzione con contratto a tempo indeterminato di insegnanti di sostegno in deroga al rapporto docenti – alunni in presenza di handicap particolarmente gravi, consentendo così di garantire all’alunno bisognevole l’integrazione scolastica attraverso il miglioramento delle sue possibilità nell’apprendere, comunicare e socializzare.

2. E’ risarcibile come danno esistenziale il pregiudizio subito dal minore disabile per la temporanea diminuzione delle ore di sostegno alle quali aveva diritto; il danno è individuabile negli effetti che la seppure temporanea, fino all’intervento di questo giudice, diminuzione delle ore di sostegno alle quali il minore aveva diritto, ha interrotto la piena continuità di sostegno al recupero ed allo sviluppo del disabile in situazione di gravità, integrando un arresto alla promozione dei suoi bisogni di cura, di istruzione e di partecipazione a fasi di vita “normale”.

3. Il danno esistenziale sofferto dal minore disabile per la temporanea diminuzione delle ore di sostegno va quantificato in via equitativa tenendo conto del periodo di carenza del pieno sostegno (nel caso di specie, di pochi mesi stante la tempestività dell’intervento cautelare e della sollecita sua esecuzione da parte della amministrazione scolastica), nonché del numero differenziale delle ore di sostegno illegittimamente negate.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 30 del 2010, proposto da:

M. F. e E. R. P. per V. F., rappresentati e difesi dall’avv. Maddalena Giovanna Boe, con domicilio eletto presso Rosaria Siotto in Cagliari, piazza del Carmine N.22;

contro

Ministero dell’Istruzione dell’Università’ e della Ricerca, Ufficio Scolastico Provinciale Sassari, Direzione Didattica X Circolo Sassari, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale, domiciliata per legge in Cagliari, via Dante N.23;

per l’annullamento

– dei provvedimenti non conosciuti o impliciti dell’Amministrazione scolastica,

con i quali sono state ridotte le ore di sostegno in misura pari a 12,5, con

rapporto d’orario di 1/2, in luogo delle 25 ore settimanali originariamente

richieste ed assegnate alla minore Veronica Fiori per il corrente anno scolastico,

con rapporto d’orario 1/1;

– del provvedimento del 19.12.2009, prot. n. 18827 – organico cattedre di

sostegno alla scuola dell’infanzia 2009/2010, dell’Ufficio scolastico provinciale di

Sassari;

– della nota prot. n. 3857 del 22.12.2009 a firma del Dirigente scolastico

Direzione didattica X circolo;

e di ogni altro atto comunque connesso, presupposto e consequenziale al

provvedimento impugnato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca e di Ufficio Scolastico Provinciale Sassari e di Direzione Didattica X Circolo Sassari;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 ottobre 2010 il dott. Aldo Ravalli e uditi per le parti gli avv.ti Mario Fois, su delega dell’avv. G. M. Boe e Francesco Caput, avvocato dello stato, per l’amministrazione.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il minore indicato in epigrafe è portatore di handicap in situazione di gravità ai sensi dell’art. 3 L. n. 104 del 1992, come riconosciuto all’esito dell’accertamento medico legale dalla apposita Commissione della A.S.L. di Cagliari.

Conseguentemente, sulla scorta delle richieste del Consiglio di classe e dell’Equipe psicopedagogica, il minore aveva fruito dell’insegnante di sostegno previsto dall’art. 13 L. 104 del 1992 con rapporto di 1:1, nella misura massima di 24 ore settimanali.

Anche per l’anno scolastico 2009/2010 la Scuola, in sede di formazione del Progetto Educativo Personalizzato (P.E.P.) ha proposto per il minore il supporto dell’insegnante di sostegno con rapporto 1:1.

Al minore è stato invece assegnato un insegnante di sostegno per un numero di ore settimanali inferiore alle ore richieste per l’intero anno scolastico o, in subordine, per almeno 24 ore settimanali.

Da ciò il ricorso, nel quale si prospettano vari profili di violazione di legge ed eccesso di potere per carenza di motivazione e di istruzione, travisamento dei fatti ed illogicità manifesta.

L’Avvocatura dello Stato ha sostenuto con distinte memorie, inizialmente la infondatezza del ricorso e, da ultimo, ha prospettato il sopravvenuto difetto di interesse.

Nel ricorso si chiede, altresì, il risarcimento danni per il fatto che il minore è stato privato della possibilità di essere adeguatamente seguito per un suo recupero nella scuola e nella società, danno da liquidare secondo criteri equitativi.

Alla pubblica udienza del 13 ottobre 2010 il ricorso è passato in decisione.

DIRITTO

I – Non può seguirsi l’Amministrazione resistente che prospetta il sopravvenuto difetto di interesse in quanto la soddisfazione della pretesa di parte ricorrente avvenuta con provvedimento successivo al ricorso appare, anche formalmente, in attuazione dell’ordinanza cautelare pronunciata dal T.A.R.

II- Il ricorso è fondato nel merito essendo illegittimo l’operato della Amministrazione scolastica che ha ridotto al minore, portatore di handicap in situazione di gravità, il numero delle ore di insegnante di sostegno, disattendendo la richiesta della Scuola e del Progetto Educativo Personalizzato; ciò in applicazione all’art. 2 commi 413 e 414 L. n. 244 del 2007, che hanno escluso la assunzione di insegnante di sostegno in deroga rispetto al limite massimo, come era precedentemente consentito dalla L. n. 449 del 1997.

La questione dedotta con giudizio può ormai risolversi con mero richiamo alle conclusione ed alle argomentazioni a sostegno individuabili nella sentenza della Corte Costituzionale 26 febbraio 2010 n. 80.

Premessa al giusto decidere è la conclusione della Corte Costituzionale secondo cui “Sebbene il legislatore goda di discrezionalità nell’individuazione delle misure necessarie per la tutela dei diritti delle persone disabili, tale discrezionalità non ha carattere assoluto e trova un limite nel rispetto di un nucleo indefettibile di garanzie per gli interessati”.

Ha rammentato il giudice costituzionale che, sotto il profilo normativo, il diritto all’istruzione del disabile è oggetto di specifica tutela sia da parte dell’ordinamento internazionale, che di quello interno.

E’ sufficiente, sul versante degli obblighi internazionali, rammentare che la Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità adottata dall’Assemblea generale il 13 dicembre 2006, ratificata e resa esecutiva dall’Italia con L. 3 marzo 2009 n. 18, all’art. 24 statuisce che gli Stati “riconoscono il diritto delle persone con disabilità all’istruzione”. Diritto, specifica la Convenzione, che deve essere garantito anche attraverso la predisposizione di accomodamenti ragionevoli al fine di “andare incontro alle esigenze individuali” del disabile.

Più stringente l’Ordinamento interno.

In attuazione dell’art. 38 comma 3 Cost., il diritto all’istruzione dei disabili ed alla loro integrazione scolastica è previsto dalla L. 5 febbraio 1992 n. 104, legge che – come già evidenziato dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 215 del 1987 – riconosce che la partecipazione del disabile al processo educativo può contribuire in modo decisivo a stimolare la potenzialità dello svantaggiato.

Se si tiene in giusto conto il testo dell’art. 38 comma 3 Cost. (“Gli inabili ed i minorati hanno diritto all’educazione e all’avanzamento professionale”), il diritto del disabile all’istruzione si configura come un “diritto fondamentale”; che va assicurato mediante “misure di integrazione e sostegno idonee a garantire ai portatori di handicap la frequenza degli istituti di istruzione “(sent. Corte Cost. n. 219/1987 cit). Il che costituisce obbligo ugualmente fondamentale per lo Stato giusta la previsione dell’art. 38 comma 4 Cost. secondo cui “Ai compiti previsti in questo articolo provvedono organi ed istituti predisposti o integrati dallo Stato”.

Rammenta ancora la Corte Costituzionale (sent. n. 52 del 2000) che fra le misure previste dal Legislatore viene in rilievo quella del personale docente specializzato, chiamato ad adempiere alle “ ineliminabili (anche sul piano costituzionale) forme di integrazione e di sostegno” a favore degli alunni diversamente abili.

In particolare, per i disabili in condizione di gravità, il Legislatore, con la L. 27 dicembre 1997 n. 449, all’art. 40 comma 1, ha previsto la possibilità di assumere, con contratto a tempo determinato, insegnanti di sostegno in deroga al rapporto alunni – docenti, criterio numerico invero sostituito con il principio delle “effettive esigenze rilevate”, introdotto dall’art. 1 comma 605 L. 27 dicembre 2006 n. 296.

Quanto alle norme che hanno portato a negare nel caso il numero di ore di sostegno dovute, la Corte Costituzionale (sent. n. 80/2010 cit.) ha così statuito: “L’art. 2 commi 413 e 414 L. 24 dicembre 2007 n. 244, nella parte in cui fissano un limite massimo agli insegnanti di sostegno ai disabili ed escludono la possibilità, già consentita dalla L. 27 dicembre 1997 n. 449, di assumere insegnanti di sostegno in deroga… in presenza, nelle classi, di studenti disabili gravi, sono incostituzionali, perché incidendo sul nucleo indefettibile di garanzie per gli interessati, contrastano con il diritto fondamentale all’istruzione dei disabili, garantito dall’ordinamento internazionale, costituzionale ed ordinario”.

La sentenza della Corte Costituzionale conferma, nella sostanza, la lettura “costituzionalmente orientata” già data dall’art. 2 commi 413 e 414 della L. n. 244 del 2007 (TAR Liguria Sez. II 15.4.2010 n. 1804 e 18.3.2010 n. 1183), secondo cui tale norma non ha inciso sul diritto all’assegnazione di un insegnante specializzato di sostegno al bambino disabile, giacchè è disposizione che ha posto misure organizzative fermo restando il rispetto dei principi sulla integrazione degli alunni diversamente abili fissati dalla L. n. 104 del 1992 e di obiettivi che debbono comunque essere conseguiti con criteri e modalità definiti con riferimento alle effettive esigenze rilevate, assicurando lo sviluppo dei processi di integrazione degli alunni diversamente abili (così il comma 413).

Alla luce di quanto precede deve essere affermato il principio secondo cui non può in ogni caso costituire impedimento alla assegnazione, in favore dell’allievo disabile, delle ore di sostegno necessarie a realizzare il proprio diritto, il vincolo di un’apposita dotazione organica di docenti specializzati di sostegno, giacchè la L. n. 449 del 1997, all’art. 40, assicura comunque l’integrazione scolastica degli alunni handicappati con interventi adeguati al tipo e alla gravità dell’handicap, compreso il ricorso alla assunzione con contratto a tempo indeterminato di insegnanti di sostegno in deroga al rapporto docenti – alunni in presenza di handicap particolarmente gravi, consentendo così di garantire all’alunno bisognevole l’integrazione scolastica attraverso il miglioramento delle sue possibilità nell’apprendere, comunicare e socializzare (TAR Napoli, Sez. IV, 24.5.2010 n. 8328).

III – Va accolta, altresì, la richiesta di risarcimento danni.

Il Collegio ritiene di dover seguire l’orientamento che riconosce il diritto al risarcimento del danno non patrimoniale ex art. 2059 cc, qualificabile nel caso come danno esistenziale, in caso di lesione di valori della persona umana costituzionalmente garantiti o protetti (Corte Cass., sez. III 30.04.2009 n. 10120 e sez I 19.05.2010 n. 12318), ovvero di diritti costituzionalmente inviolabili (Corte Cass. SS.UU. 19.08.2009 n. 18356).

I richiamati profili contenuti nella sentenza della Corte Costituzionale n. 80 del 2010 consentono di non argomentare ulteriormente che nel caso vi sia stata violazione dei diritti del minore disabile costituzionalmente garantiti e protetti, per cui vi è il presupposto per il risarcimento del danno esistenziale (cfr. Tar Lazio, sez. III bis 30.11.2009 n. 12040 e TAR Catania, sez. III, 22.12.2009 n. 2187).

Il danno è individuabile negli effetti che la seppure temporanea, fino all’intervento di questo giudice, diminuzione delle ore di sostegno alle quali il minore aveva diritto, ha interrotto la piena continuità di sostegno al recupero ed allo sviluppo del disabile in situazione di gravità, integrando un arresto alla promozione dei suoi bisogni di cura, di istruzione e di partecipazione a fasi di vita “normale”.

Il danno va quantificato in via equitativa tenendo conto del periodo di carenza del pieno sostegno (nel caso, di pochi mesi stante la tempestività dell’intervento cautelare e della sollecita sua esecuzione da parte della amministrazione scolastica), nonché del numero differenziale delle ore di sostegno illegittimamente negate.

Sulla base dei predetti parametri, il Collegio ritiene di dover equitativamente liquidare, a titolo esistenziale la somma di euro 2.000,00 (duemila/00).

IV – In quanto precede sussistono le ragioni dell’accoglimento del ricorso.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza, ma vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe:

accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti di assegnazione, per l’anno scolastico 2009/2010, al minore di numero di ore di sostegno settimanali inferiori;

condanna il Ministero dell’Istruzione, al pagamento a favore di parte ricorrente, della somma di euro 2.000,00 a titolo di risarcimento del danno esistenziale.

Condanna il Ministero dell’Istruzione resistente al pagamento delle spese, competenze ed onorari di giudizio, che liquida complessivamente in 2.000,00 (duemila/00) oltre a IVA e CPA e restituzione del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari il 13 ottobre 2010 in camera di consiglio.

Aldo Ravalli, Presidente, Estensore

Alessandro Maggio, Consigliere

Grazia Flaim, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/12/2010

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 21/12/2010 n.2835 proviene da Giustamm.

Corte dei Conti – Sezione giurisdizionale per la regione Campania – Sentenza – 21/12/2010 n.2886

Redazione Giustamm.it — Mon, 20 Dec 2010 23:00:00 +0000

Corte dei Conti – Sezione giurisdizionale per la regione Campania – Sentenza – 21/12/2010 n.2886

Procura regionale della Corte dei conti / G. C., F. L., F. R., V.D. e S. A. (Avv. U. del Basso de Caro)

in tema di responsabilità per inefficiente, irregolare e illegittima gestione di un consorzio pubblico

1. Responsabilità amministrativa e contabile – Giudizio di responsabilità – Invito a dedurre – Atto interruttivo della prescrizione – Configurabilità.

2. Responsabilità amministrativa e contabile – Consorzio – Mala gestio – Imputabilità alla pregressa attività di gestione – Irrilevanza – Comportamenti di risanamento degli attuali amministratori – Necessità.

3. Responsabilità amministrativa e contabile – Consorzio –Soggetto privo dei requisiti di legge – Nomina – Responsabilità amministratori – Sussiste.

del loro contenuto sostanziale.

2. In un giudizio di responsabilità per inefficiente, irregolare e illegittima gestione del consorzio , non è legittimo per il Consiglio di Amministrazione addurre a propria scusa le precedenti inefficienze gestionali (cd. damnosa hereditas), il che significherebbe la preclusione di ogni azione di recupero e ripristino della legalità contabile. Pertanto, sussiste nei confronti degli amministratori di un consorzio pubblico a costituzione ed operatività obbligatoria, l’osservanza di una regola di comportamento, dimostrando di essersi attivati per identificare le cause dell’inefficienza ed identificare piani di recupero e ripristino della “legalità contabile”.

3. La nomina di soggetti privi dei requisiti soggettivi previsti dalla “legge” (comprensivo anche delle previsioni statuarie) determina la responsabilità degli organi che hanno nominato, prorogato o omesso di rilevare tali carenze consentendo l’incardinamento e/o la prosecuzione di un illegittimo rapporto organico o funzionale e del conseguente esercizio illegale delle funzioni, dei poteri e dei servizi pubblici.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE DEI CONTI

SEZIONE GIURISDIZIONALE PER LA REGIONE CAMPANIA

composta dai seguenti magistrati:

Fiorenzo Santoro – Presidente

Michael Sciascia – Consigliere

Pasquale Fava – Referendario, estensore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di responsabilità iscritto al numero 59249 del registro di segreteria promosso dalla Procura regionale della Corte dei conti presso la Sezione giurisdizionale per la Regione Campania nei confronti di Giovanni Cerulo, Fusco Luigi, Farina Raffaele, Vessichelli Domenico e Sabione Attilio, tutti rappr.ti e dif.si dall’Avv. Umberto del Basso de Caro ed elett.te dom.ti in Napoli alla Via C. Poerio 53 presso lo studio dell’Avv. Gaetano Coduti – Studio legale De Tilla.

Visto l’atto introduttivo del giudizio.

Visti gli altri atti e documenti di causa.

Udito nella pubblica udienza del 14 dicembre 2010 il Giudice relatore Pasquale Fava.

Uditi nella medesima udienza il Pubblico ministero Maurizio Stanco e l’Avv. Giovanni Carpenito per delega del difensore dei convenuti.

FATTO

1. Le contestazioni della Procura

Con atto di citazione depositato il 26 gennaio 2009 ed iscritto al numero 59249 del registro di segreteria la Procura regionale ha convenuto in giudizio i Sig.ri Giovanni Cerulo, Luigi Fusco, Raffaele Farina, Domenico Vessichelli, Attilio Sabione, in qualità di presidente (il primo) e consiglieri di amministrazione (gli altri) del consorzio di bacino Benevento 1, per sentirli condannare al pagamento di € 430.941,68 in favore del predetto consorzio di bacino e/o della subentrante Provincia di Benevento ex art. 32 bis della legge regionale 28 marzo 2007, n. 4, come modificata dalla legge regionale 14 aprile 2008, n. 4, oltre interessi e rivalutazione monetaria, per il danno erariale “da disservizio” derivante dalla gestione inefficiente, irregolare ed illegittima del prefato consorzio (per tale qualificazione cfr. pagina 9 della citazione).

Secondo la Procura, che si è riportata ad una relazione di verifica ispettiva del Ministero dell’economia e delle finanze (effettuata nel periodo ricompreso tra il 25 luglio ed il 3 agosto 2007) ed ha precisato che la presente controversia non afferisce al danno erariale da mancato raggiungimento delle quote percentuali di raccolta differenziata previste dalla legge (la Procura ha rilevato – pagina 20 della citazione – di aver notificato, per tale diversa pretesa risarcitoria, un altro atto di citazione a due amministratori ed un dirigente del Comune di Benevento), il consorzio, nonostante i più ampi obiettivi programmatici risultanti dallo statuto e dalla legislazione nazionale e regionale, si sarebbe limitato a gestire la discarica di villa Borea sino alla sua chiusura (intervenuta nell’anno 2001), avrebbe proceduto alla raccolta di talune tipologie di rifiuti solidi urbani (attraverso la società partecipata SIAS s.p.a.) in uno soltanto dei 37 comuni consorziati (Comune di Sant’Angelo al Cupolo) e avrebbe, in ogni caso, gestito l’attività di raccolta e smaltimento dei rifiuti in modo inefficiente, irregolare ed illegittimo, conseguendo consistenti perdite di bilancio negli esercizi 2004, 2005, 2006 (anni oggetto della predetta verifica ispettiva ministeriale).

La Procura ha riconosciuto che gli altri Comuni partecipanti al consorzio hanno prevalentemente affidato il servizio di raccolta e smaltimento ad imprese private mentre solo taluni hanno svolto il servizio con mezzi e risorse proprie (pagina 8 della citazione).

Si assume, tuttavia, che la recalcitranza degli enti locali all’affidamento del servizio al consorzio di bacino non sia stata la causa bensì l’effetto della mala gestio del consorzio da parte dei propri amministratori.

L’organo requirente ha evidenziato che il consiglio di amministrazione, essendo titolare di una competenza amministrativa generale ai sensi dell’art. 24 dello statuto, avrebbe dovuto assicurare il buon andamento dell’attività amministrativa e, pertanto, la produzione ed il perpetuarsi delle gravi inefficienze gestionali segnalate nella relazione ispettiva sarebbero da attribuirsi a tutti i componenti del menzionato consiglio.

Secondo la Procura alcun rilievo potrebbe essere attribuito alla carenza di risorse e mezzi nonché al disinteresse verso le attività consortili manifestato dalla maggioranza dei Comuni consorziati.

Tra le svariate irregolarità segnalate dalla Procura figura la nomina con reiterate proroghe a direttore generale di una persona priva dei requisiti statutari: il Sig. De Bellis (nominato direttore generale del consorzio nel 1995), ragioniere del Comune di San Nicola Manfredi (BN), non possedeva la qualifica dirigenziale richiesta dall’art. 34, 2° co., dello statuto il quale prevedeva che il direttore provvisorio dovesse essere nominato tra i “dirigenti di ruoli del personale di un Comune consorziato”.

La Procura, richiamando gli esiti della relazione del MEF (secondo la quale “non può non evidenziarsi che l’ente verificato ha limitato la propria attività nella gestione della discarica di Villa Borea sino alla chiusura di essa, avvenuta nell’anno 2001, nonostante che il compito ad esso attribuito riguardasse, secondo quanto stabilito dalla legge regionale n. 10 del 1993, la costituzione e la gestione associata degli impianti di smaltimento dei rifiuti solidi urbani, nonché la gestione integrata dei rifiuti, come anche previsto dall’art. 4 dello statuto consortile. Nulla di quanto normativamente programmato risulta infatti realizzato dal consorzio nel settore di cui si tratta […] Per tutto quanto precede, quindi, sia per la scarsa incisività dell’azione consortile volta al perseguimento degli obiettivi assegnati dal legislatore, sia per le irregolarità amministrative e fiscali riscontrate, emerge con evidenza l’inconsistenza dell’attività prodotta dagli organi di vertice del consorzio che si verifica, la cui valutazione non può essere sottratta all’esame della giurisprudenza contabile per i profili di danno erariale che lascia configurare”, pag. 46), ha quantificato il danno erariale da disservizio prodottosi in complessivi € 430.941,68 prendendo a parametro le indennità percepite dai membri del consiglio di amministrazione convenuti (€ 368.966,96) e gli emolumenti erogati al De Bellis tra il 1° gennaio 2004 ed il 31 dicembre 2007 (€ 61.974,72).

2. Le difese dei convenuti

I convenuti hanno preliminarmente eccepito la prescrizione della pretesa risarcitoria e contestato la fondatezza della medesima per l’assenza degli elementi costitutivi dell’illecito contabile.

La difesa dei convenuti ha invocato criticità finanziarie e gestionali quali carenze di mezzi e personale nonché difficoltà nei rapporti con i comuni consorziati.

Pur prospettando che la gestione del consorzio di bacino sarebbe stata “etero-diretta” e nelle mani dei Comuni consorziati, si sono comunque evocate le iniziative del consiglio di amministrazione finalizzate a sollecitare ulteriori finanziamenti pubblici, negando l’esistenza di ogni profilo di illegittimità, anche finanziario-contabile, in relazione all’operatività della società partecipata SIAS s.p.a., alla proroga nell’incarico di direttore generale del rag. De Bellis, nonché alla nomina a consulente esterno del Dott. Giancarlo Pepe.

DIRITTO

1. La pretesa risarcitoria attivata dalla Procura ex art. 1 legge 20/94, 52 r.d. 1214/1934 e 18-24 d.P.R. 3/1957, è parzialmente fondata per le ragioni di seguito indicate.

2. Va preliminarmente esaminata l’eccezione di prescrizione sollevata dai convenuti secondo i quali “nel caso che occupa poiché il danno è stato identificato negli emolumenti percepiti dagli amministratori e dal direttore, si sono verificati pregiudizi distinti ogni qual volta sono state erogate le somme e, dunque, mese per mese. Da tanto discende, che sono prescritte le pretese risarcitorie sino all’anno 2005 o, in subordine, sino agli anni 2004 ovvero 2003”.

L’eccezione è manifestamente infondata poiché il danno erariale contestato dalla Procura ha ad oggetto la complessiva gestione, anche finanziaria e contabile, posta in essere dal consiglio di amministrazione del consorzio di bacino BN 1 nel periodo oggetto di verifica ispettiva ministeriale, mentre il corrispettivo dovuto ai consiglieri di amministrazione è stato proposto dal pubblico ministero (cfr. pagine 23-24) solo quale criterio di liquidazione del danno che, peraltro, si risolve in vantaggio dei convenuti atteso che il danno da mala gestio è di gran lunga maggiore rispetto a quello liquidato utilizzando il criterio dei compensi come, del resto, ricordato anche da parte convenuta (cfr. pagina 3 della memoria ove si segnala che in sede di invito a dedurre il danno originariamente contestato era stato fissato in un ammontare pari a € 1.700.000,00).

A ciò si aggiunga che gli inviti da dedurre, cui va riconosciuta natura giuridica di atti interruttivi della prescrizione alla stregua del loro concreto contenuto sostanziale, sono stati notificati nel settembre 2008.

3. Venendo al merito, nonostante le riserve e le perplessità sollevate dalla difesa dei convenuti, deve rimarcarsi che la competenza gestionale del consiglio di amministrazione è fuori discussione.

In base all’art. 24 dello statuto del consorzio BN 1 il consiglio di amministrazione “ha competenza generale amministrativa”, “propone tutti gli atti di competenza dell’Assemblea” e “adotta tutti gli atti necessari per l’esecuzione delle deliberazioni dell’assemblea”.

4. L’onere della prova in ordine alla mala gestio del consiglio di amministrazione è stato pienamente assolto dalla Procura.

Occorre segnalare che dalla relazione degli ispettori del Ministero dell’economia e delle finanze (prot. 0125124 del 28 settembre 2007) emergono consistenti perdite di gestione (pari a € 495.737,00 nel 2003, € 306.521,00 nel 2004, € 269.493,00 nel 2005, € 286.502,00 nel 2006 – cfr., in particolare, pagine 13, 15, 28, 31 della relazione), nonché irregolarità di bilancio, nella tenuta della contabilità (cfr. pagina 12 ss. della relazione MEF e, in relazione alla erronea contabilizzazione delle detrazioni IVA, pag. 26 e 27), nell’affidamento di taluni servizi (tra cui quello di vigilanza che risulta essere stato conferito anche a trattativa privata e reiteratamente prorogato – cfr. pagine 17 e 18 della relazione MEF), nelle quantificazioni degli emolumenti dovuti al segretario (cfr pagina 19 della relazione).

Sotto questo profilo, si evidenzia, tra l’altro, la violazione dell’art. 46, comma 3, dello statuto consortile, secondo il quale “il consiglio di amministrazione, ove si verifichino perdite di esercizio, deve analizzare in apposito documento le cause che hanno determinato le perdite stesse ed indicare puntualmente i provvedimenti adottati per il contenimento della perdita e quelli adottati o proposti per ricondurre in equilibrio la gestione”. Dalla documentazione versata in atti non risulta che il consiglio di amministrazione abbia adempiuto a tali doveri istituzionali.

Del resto, la difesa dei convenuti non ha contestato le predette circostanze limitandosi esclusivamente ad addurre a propria scusa carenze di mezzi e personale, difficoltà finanziarie e nei rapporti con i comuni consorziati, nonché, per utilizzare la terminologia immaginifica fatta propria dai convenuti, la c.d. “damnosa hereditas” (ovverosia la precedente gestione inefficiente e deficitaria).

Dalla documentazione versata in atti (la relazione del MEF, difatti, reca dati finanziari oggettivi incontrovertibili che, peraltro, non avendo formato oggetto di contestazione da parte dei convenuti costituiti possono assumersi pacifici) emerge che tutti i membri del consiglio di amministrazione hanno omesso di svolgere un’attività di gestione proficua, utile, economica ed efficiente nell’interesse pubblico generale precludendo la realizzazione dell’obiettivo dell’amministrazione “di risultato” fortemente promosso dalla legislazione di riforma degli anni ’90 che, di recente, è stata complementata con la positivizzazione del c.d. ciclo della “performance” e l’introduzione del rimedio della class action contro la Pubblica amministrazione.

Né è legittimo addurre a propria scusa le precedenti inefficienze gestionali.

Riconoscere, come preteso dai convenuti, un automatico effetto modificativo, impeditivo o estintivo alla c.d. “damnosa hereditas” (attività di gestione pregressa inefficiente e deficitaria) significherebbe precludere ogni azione di recupero e ripristino della “legalità contabile”.

L’esistenza di una pregressa e risalente attività gestionale dissennata (in relazione alla quale, peraltro, l’azione contabile non potrebbe più essere esperita in considerazione dell’intervenuta prescrizione della pretesa risarcitoria pubblica) non può essere invocata dagli amministratori successivi i quali, invece, devono dimostrare di essersi attivati per identificare le cause dell’inefficienza ed identificare piani di recupero e ripristino della “legalità contabile”.

Né, a differenza di quanto affermato dalla difesa dei convenuti, tale dimostrazione può risolversi nell’allegazione di un’attività di ricerca di ulteriori finanziamenti pubblici attraverso la promozione di tavoli di concertazione con altre Amministrazioni. Tale visione della realtà consortile, perorata dai convenuti, è limitante e contrasta con i principi della sana e prudente gestione del denaro pubblico della collettività nazionale, regionale e locale.

Chi amministra un consorzio pubblico a costituzione ed operatività obbligatoria percependo lauti compensi per l’attività prestata in favore della collettività deve promuovere una gestione efficiente, efficace ed economica onde promuovere il buon andamento e l’imparzialità nella cosa pubblica anche sotto il profilo contabile.

L’osservanza di tale regola di comportamento (c.d. “business judgement rule pubblicistica” – regola di condotta nell’attività di impresa – sulla quale la Sezione è intervenuta di recente anche con la decisione del 26 ottobre 2009, n. 1300, in occasione delle illiceità perpetrate nell’ambito della cessione della flotta Lauro) è dovuta anche in presenza di situazioni finanziarie difficili e critiche.

È evidente che in tali ipotesi, tuttavia, la regola di condotta applicabile va parametrata alla situazione concreta.

L’esame complessivo della documentazione versata in atti, tuttavia, non consente di assegnare una rilevanza esimente o scusante alle criticità evidenziate dai convenuti anche per l’esistenza della violazione delle regole tecniche specificamente imposte dallo statuto (colpa specifica) quali quelle di implementare il richiamato piano programmatico-operativo teso ad identificare ed eliminare le cause del dissesto, attività che non può limitarsi alla mera sollecitazione di sempre maggiori finanziamenti pubblici carico della collettività dei contribuenti.

5. Tra le criticità nell’operatività del consorzio di bacino BN1 evidenziate dalla Procura figura anche la nomina e permanenza nella carica di direttore generale di una persona priva dei requisiti previsti dallo statuto.

L’incarico di direttore del consorzio (figura di rilievo assolutamente centrale nell’organizzazione dell’ente consortile essendo al medesimo rimessi importanti compiti gestionali) è stato conferito e prorogato in favore di soggetto non munito dei requisiti necessari in violazione dell’art. 24 dello statuto che richiede il possesso della qualifica dirigenziale e la necessità del rispetto della procedura concorsuale pubblica (secondo l’art. 24 dello statuto “al posto di direttore del consorzio si accede mediante concorso pubblico. Nella prima fase di funzionamento del consorzio, il consiglio di amministrazione nomina un direttore provvisorio, e comunque non oltre 5 anni dalla costituzione del consorzio, scelto fra i dirigenti dei ruoli del personale di un Comune consorziato. […] Il servizio ed i titoli di direttore provvisorio non costituiscono titolo per il concorso di direttore”).

Il predetto incarico è stato affidato al Rag. De Bellis, ragioniere del Comune di San Nicola Manfredi, sin dal 1995 e, nonostante la provvisorietà dell’incarico, quest’ultimo figurava ancora come direttore generale al tempo della verifica ispettiva ministeriale.

La delicatezza e centralità delle funzioni svolte dal direttore del consorzio (in base all’art. 33 dello statuto egli è “preposto alla gestione dell’attività del consorzio” e “cura il raggiungimento degli obiettivi fissati dall’assemblea e dal consiglio di amministrazione, secondo principi di efficacia, efficienza ed economicità”) giustificano il requisito soggettivo imposto dallo statuto (la qualifica dirigenziale) del quale il Rag. De Bellis era privo.

La giurisprudenza amministrativa, anche al fine di attuare un controllo sine die esteso a chiunque possa avervi uno specifico interesse, ha considerato radicalmente nulle le nomine poste in essere in violazione della normativa sulle assunzioni da considerarsi quali norme imperative inderogabili (Cons. Stato, ad. plen., 29 febbraio 1992, n. 1 e 2; ad. plen., 5 marzo 1992, n. 5 e 6; ad. plen., 9 settembre 1992, n. 9; ad. plen., 6 ottobre 1992, n. 10). Nell’ambito dell’area di siffatte violazioni certamente rientrano quelle concretantesi in nomine di persone sfornite dei requisiti soggettivi necessari ex lege per ricoprire un pubblico ufficio o servizio. Sotto il profilo della giurisdizione contabile, la nomina di soggetti privi dei requisiti soggettivi previsti dalla “legge” (termine da considerarsi in senso lato e, quindi, comprensivo anche delle previsioni statutarie) determina la responsabilità degli organi che hanno nominato, prorogato o omesso di rilevare tali carenze consentendo l’incardinamento e/o la prosecuzione di un illegittimo rapporto organico o funzionale e del conseguente esercizio illegale delle funzioni, dei poteri e dei servizi pubblici (la Sezione ha avuto modo di confermare recentemente i richiamati orientamenti della giurisprudenza amministrativa e contabile in materia di illegittimi inquadramenti di personale amministrativo – C. conti, sez. Campania, 3 giugno 2010, n. 1038, secondo la quale “la giurisprudenza amministrativa ha inquadrato nell’area delle nullità attivabili da qualunque interessato l’ipotesi similare della nomina di soggetti vincitori di pubblici concorsi privi dei requisiti di partecipazione richiesti dalla legge e dal bando (Cons. Stato, ad. plen., 29 febbraio 1992, n. 1 e 2). In tali ipotesi, sotto il profilo contabile, ogni membro della commissione cui sia imputabile l’illegittima nomina, assunzione e conferimento di incarico a persone prive dei requisiti di legge deve rispondere del danno alla finanza pubblica derivante dall’indebita erogazione, a personale non qualificato nei sensi di legge, di denaro della collettività”).

I requisiti soggettivi non sono disponibili da parte del consiglio di amministrazione e l’assenza dei predetti in capo al Rag. De Bellis può aver ragionevolmente contribuito alla realizzazione delle pessime performance del consorzio anche in termini di aumento della spesa pubblica specie se si considera il ricorso a professionisti esterni giustificato dall’ente consortile richiamando la carenza nell’organico di professionalità equivalenti in materia di ciclo dei rifiuti (in proposito si richiama la consulenza disposta in favore del Dott. Giancarlo Pepe – cfr. pagina 14 della citazione secondo cui “considerato che il settore in questione è quello dei rifiuti, vi è l’eclatante riconoscimento dell’assenza di professionalità nel ramo di attività in cui opera l’ente. La riscontrata paradossale situazione, confermata e coniugata alle funzioni direttoriali illegittimamente affidate al ragioniere del piccolo comune beneventano, è un importante ausilio per la comprensione delle ragioni che hanno concorso all’inconsistenza dell’azione consorziale rimarcata in sede ispettiva. Gli stessi comuni non hanno mancato di lamentare, nelle sedute assembleari, la scarsa utilità dei servizi del consorzio (vedasi delib. 1 del 24/6/04 e delib. n. 3 del 16/6/05)”).

Sulla questione è inequivoca l’esistenza della giurisdizione contabile (in proposito Cass., sez. un., 22 dicembre 2009, n. 27092) che, tuttavia, non può estendersi alle azioni di nullità da proporsi nei confronti degli atti di affidamento e nomina del direttore generale (nullità, peraltro, non attivata in questa sede dal pubblico ministero contabile). L’operatività dell’azione di responsabilità amministrativa tornerà ad esplicarsi pienamente laddove gli organi competenti del consorzio non si attivino per ripristinare la legalità violata in occasione della nomina e proroga del direttore generale.

6. La situazione gravemente deficitaria della gestione del consorzio di bacino BN1 è stata anche acuita dalla decisione di costituire e mantenere in vita una società pubblica controllata, quale è la SIAS s.p.a., partecipata dal consorzio BN 1 e dalla municipalizzata del Comune di Benevento ASIA.

È evidente che la moltiplicazione degli enti posti a carico della collettività dei contribuenti determina un sensibile incremento della spesa pubblica in contrasto con gli obiettivi di riduzione e contenimento del debito e del disavanzo imposti dal patto di stabilità e crescita comunitario e da quello interno recentemente istituzionalizzato e stabilizzato con la legge di riforma della contabilità pubblica n. 196/09.

La costituzione della società controllata pubblica si è rilevata fonte di perdite consistenti poiché la gestione di quest’ultima, sin dalle prime fasi, si è rivelata parimenti fallimentare (cfr. pag. 37 ss. della relazione MEF in cui si sono evidenziate perdite di esercizio pari a € 24.266,00 nel 2005 e € 26.134,00 nel 2006 derivanti anche dalla circostanza che solo uno dei 37 comuni consorziati ha affidato il servizio di raccolta rifiuti alla SIAS, mentre gran parte degli altri avevano in essere contratti diretti con ditte private).

Né è legittimo, a differenza di quanto invocato dalla difesa dei convenuti, addurre a propria scusa la circostanza che la società sia stata costituita durante la gestione dei precedenti amministratori (in relazione ai quali la pretesa risarcitoria è prescritta) poiché i nuovi amministratori ben avrebbero potuto sciogliere la partecipata onde contenere le perdite di gestione.

7. Per quanto sopra, risulta che la Procura abbia ampiamente assolto l’onere di asseverare l’esistenza di una gestione irregolare, inefficiente e illegittima del consorzio BN 1 largamente addebitabile alla mala gestio dei membri del consiglio di amministrazione convenuti in giudizio.

8. Non sono chiare, invece, le ragioni per cui la Procura ha ritenuto di non convenire in giudizio il direttore, Rag De Bellis, atteso che, come riconosciuto da parte attrice, la figura del direttore riveste un ruolo centrale nella gestione del consorzio. Peraltro, nei confronti del medesimo sussiste inequivocamente la giurisdizione della Corte dei conti e, quindi, una parte del danno da disservizio avrebbe potuto essere addebitata al De Bellis, anche perché egli ha svolto con continuità l’incarico di direttore generale del consorzio.

I principi costituzionali del giusto processo impediscono al Collegio di esercitare il potere sindacatorio attraverso l’ordine di evocare in giudizio soggetti non convenuti dalla Procura.

Ove dalla documentazione in atti emerga inequivocamente una corresponsabilità di altri soggetti non evocati, è, tuttavia, doveroso che il Collegio consideri tale evenienza onde pervenire all’esatta determinazione del danno erariale da imputarsi ai convenuti evocati anche attraverso una riduzione del pregiudizio risarcibile. Tale attività non è officiosa, né viola l’art. 112 c.p.c., poiché si muove nel solco della domanda della procura tendendo alla esatta determinazione del danno erariale risarcibile dai convenuti evocati ai quali non può essere imputato un danno potenzialmente riconducibile ad altri.

Né il diritto di difesa è violato in relazione al soggetto non evocato poiché la statuizione giudiziale non potrà avere alcun effetto pregiudizievole nei confronti del terzo (la sentenza per il De Bellis è res inter alios acta).

Nella specie si ritiene che la quota di danno da imputarsi astrattamente al De Bellis deve essere ragionevolmente fissata in una misura pari al 20% (€ 86.188,32) dell’intero danno contestato determinandosi conseguentemente una riduzione del pregiudizio concretamente contestabile ai membri del consiglio di amministrazione convenuti dalla Procura nel presente giudizio.

Pur se il danno erariale derivante dalle perdite di gestione ammonta ad una somma notevolmente superiore, la Procura ha correttamente ed opportunamente contestato solo quello emergente dai compensi erogati ai componenti del consiglio di amministrazione e al direttore generale.

Il Collegio, che non può andare al di là del petitum, pena la violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato (art. 112 c.p.c.), ferma restando la falcidia del 20% per la quota di danno astrattamente riferibile al De Bellis, condivide pienamente la quantificazione effettuata dalla Procura di guisa che il danno residuo (€ 344.753,36) va ripartito tra presidente ed altri consiglieri di amministrazioni imputando al primo il 30% (€ 103.425,99) e agli altri, in misura eguale (€ 60.331,84), il restante 70% (€ 241.327,37).

9. L’illecito contabile ha natura di debito di valore.

Vanno, quindi, corrisposti interessi legali sulla somma rivalutata, anno per anno, dal momento dell’illecito fino al giorno della pubblicazione della presente decisione secondo i criteri seguiti costantemente dalla giurisprudenza della Corte di cassazione (Cass., sez. un., 17 febbraio 1995, n. 1712; Id., sez. III, 10 marzo 2006, n. 5234).

10. Le spese di causa seguono la soccombenza, vengono poste in parti eguali a carico dei convenuti condannati e liquidate come da dispositivo ai sensi degli art. 91, 2° co., c.p.c., 10 bis, comma 10, l. 2 dicembre 2005, n. 248 (di conversione del d.l. 30 settembre 2005, n. 203) e 3, comma 2 bis, del decreto legge 23 ottobre 1996, n. 543, convertito con legge 20 dicembre 1996, n. 639.

11. Sulle predette somme sono dovuti gli interessi legali dalla pubblicazione della presente decisione fino all’effettivo soddisfo ex. art. 1282, 1° co., c.c.

P.Q.M.

La Corte dei conti, sezione giurisdizionale per la Regione Campania, definitivamente pronunciando sull’atto di citazione in epigrafe, condanna i Sig.ri Giovanni Cerulo, Fusco Luigi, Farina Raffaele, Vessichelli Domenico e Sabione Attilio a pagare, in favore del consorzio di bacino BN 1 (e/o della subentrante Provincia di Benevento ex art. 32 bis della legge regionale 28 marzo 2007, n. 4, come modificata dalla legge regionale 14 aprile 2008, n. 4), rispettivamente € 103.425,99 (il presidente Cerulo) e € 60.331,84 (ciascuno degli altri consiglieri di amministrazioni), oltre interessi legali sulle somme dovute, di anno in anno, rivalutate dalla data di pubblicazione della presente decisione al soddisfo.

Sulle predette somme sono dovuti gli interessi legali dalla pubblicazione della presente decisione fino all’effettivo soddisfo.

Condanna i convenuti soccombenti al pagamento delle spese di giustizia liquidate in € 700,00 ciascuno, oltre interessi e rivalutazione dalla data di pubblicazione della presente decisione al soddisfo.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del 14 dicembre 2010.

Il Presidente

Fiorenzo Santoro

L’estensore

Pasquale Fava

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