Pres. Virgilio – Est. Mastrandrea
Presidenza della Repubblica e altri (Avv. Stato) c/ G. Piraino, G. Montesano (Avv. G. Rubino), Cooperativa sociale “Azione sociale” a r.l. ONLUS (Avv.ti G. Pitruzzella, S. Palazzotto)

sulla irrilevanza dell’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento in caso di adozione del provvedimento di scioglimento del consiglio comunale per condizionamento di tipo mafioso

Enti locali – Consiglio comunale – Condizionamento di tipo mafioso – Scioglimento –Avvio del procedimento – Omissione della comunicazione – Irrilevanza – Ragioni – Urgenza

In caso di scioglimento del consiglio comunale, conseguente a fenomeni di condizionamento della criminalità organizzata ai sensi dell’art. 143 T.U. EE. LL., l’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento non integra il vizio di violazione di legge, stante il carattere intrinsecamente urgente che connota l’adozione del provvedimento di scioglimento e la formale riservatezza degli elementi documentali e indiziari su cui si basa necessariamente il provvedimento stesso.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso in appello n. 18/2011, proposto da



PRESIDENZA DELLA REPUBBLICA, PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI, MINISTERO DELL’INTERNO e PREFETTURA – UFFICIO TERRITORIALE DEL GOVERNO DI CALTANISSETTA, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato e per legge domiciliati presso gli uffici della stessa in Palermo, via A. De Gasperi n. 81;

contro

PIRAINO GIUSEPPE e MONTESANO GIUSEPPE, in proprio e nella qualità, rispettivamente, di vice Sindaco uscente e Sindaco uscente del Comune di Vallelunga Pratameno, rappresentati e difesi dall’avv. Girolamo Rubino, ed elettivamente domiciliati in Palermo, via G. Oberdan n. 5, presso lo studio dello stesso;

e nei confronti di

COMUNE DI VALLELUNGA PRATAMENO, in persona del Sindaco in carica, non costituito in giudizio;

COOPERATIVA SOCIALE “AZIONE SOCIALE” a r.l. ONLUS, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovanni Pitruzzella e Stefano Polizzotto, ed elettivamente domiciliata in Palermo, via Nunzio Morello n. 40, presso lo studio degli stessi;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – sede di Palermo, sez. I – 7 dicembre 2010, n. n. 14261, in tema di scioglimento di consiglio comunale per condizionamento della criminalità organizzata.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’avv. G. Rubino per Piraino Giuseppe e Montesano Giuseppe e degli avv.ti G. Pitruzzella e S. Polizzotto per la Cooperativa Sociale appellata;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Vista l’ordinanza n. 159/11 in data 4 febbraio 2011, con cui è stata motivatamente respinta l’istanza di sospensione dell’esecuzione della sentenza di primo grado;

Visti gli atti tutti di causa;

Relatore alla pubblica udienza del 9 giugno 2011, il Consigliere Gerardo Mastrandrea;

Uditi, altresì, l’avv. dello Stato Rubino per le amministrazioni appellanti, l’avv. G. Rubino per gli appellati e l’avv. S. Polizzotto, anche su delega dell’avv. G. Pitruzzella per la Cooperativa appellata;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1. Con la sentenza in forma semplificata impugnata, in epigrafe indicata ed adottata in esito alla camera di consiglio per la trattazione dell’istanza cautelare, è stato accolto il ricorso proposto dagli odierni appellati, Sindaco e Vice Sindaco uscenti, avverso il Decreto del Presidente della Repubblica del 27 luglio 2009, con il quale è stato disposto lo scioglimento del Consiglio comunale di Vallelunga Pratameno per la durata di 18 mesi, ai sensi dell’art. 143 del D. L.vo 18.8.00 n. 267, causa l’accertato condizionamento da parte della criminalità organizzata, unitamente agli atti presupposti e connessi.
Il Tribunale amministrativo palermitano, pur non ignorando l’esistenza di orientamento giurisprudenziale significativo che, in subiecta materia, ritiene non necessaria la comunicazione dell’avvio del procedimento, ha ritenuto nondimeno degno di accoglimento il ricorso proprio sotto l’assorbente profilo (formale) della violazione di legge per omessa comunicazione agli interessati dell’avvio del procedimento.

Di qui il responso di accoglimento, l’annullamento degli atti impugnati, fatti salvi gli eventuali ulteriori atti di competenza dell’Amministrazione.

2. Le competenti Amministrazioni dello Stato hanno interposto l’appello in trattazione avverso la predetta pronunzia, lamentando che la sentenza di prime cure era fondata su una pronunzia del Consiglio di Stato rimasta isolata nel panorama giurisprudenziale (Cons. Stato, V, 4 ottobre 2007, n. 5146).
3. Gli appellati si sono costituiti in giudizio per resistere all’appello, di cui hanno eccepito anche l’inammissibilità, ed hanno espressamente riproposto le censure, contenute nel ricorso di primo grado, che sono state dichiarate assorbite dai primi Giudici.
4. Si è costituita in giudizio, per resistere all’appello, anche la Cooperativa Sociale a r.l. “Azione Sociale” ONLUS, che era intervenuta nel giudizio di primo grado a sostegno delle ragioni articolate dai ricorrenti originari con il terzo motivo del ricorso introduttivo, al punto III, pag. 42, con particolare riguardo alle presunte irregolarità riscontrate dalla Commissione d’accesso in ordine al contratto di appalto per l’affidamento del servizio di gestione della casa protetta per anziani stipulato tra il Comune di Vallelunga Pratameno e l’originaria interveniente.
Le parti appellate hanno depositato memoria.

5. Con ordinanza n. 159/11 del 4 febbraio 2011, è stata rigettata l’istanza di sospensione dell’efficacia della sentenza di primo grado, alla stregua del venir meno di ogni possibile pregiudizio grave ed irreparabile (considerato che Sindaco e maggioranza del Consiglio comunale si sono dimessi volontariamente, con conseguente svolgimento di nuove elezioni, appena dopo il reinsediamento nelle cariche a seguito della sentenza oggi impugnata).
Alla pubblica udienza del 9 giugno 2011 il ricorso in appello è stato introitato per la decisione.

DIRITTO

1. L’appello merita di essere accolto.
Il gravame è, anzitutto, ammissibile, atteso che il succedersi repentino degli accadimenti (scioglimento del Consiglio comunale per infiltrazione mafiosa, ricorso al TAR, sentenza di accoglimento, re-insediamento di Sindaco e Consiglieri comunali, dimissioni volontarie dei medesimi, indizione e svolgimento di nuove elezioni, che hanno registrato, peraltro, un esito schiacciante in favore della medesima compagine), seppur incidente di sicuro in ordine alla fase cautelare concernente l’esecutività della sentenza impugnata, non può rilevare totalmente sull’interesse a veder definitivamente valutata, ad ogni fine, la legittimità dell’azione amministrativa portata avanti, al tempo, dagli Organi di Governo dello Stato.

2. Ciò premesso, venendo alla pronunzia impugnata, con ricorso ritualmente notificato alle Amministrazioni resistenti e depositato innanzi al T.A.R. Lazio, i ricorrenti originari, dott. Montesano (eletto Sindaco del Comune di Vallelunga Pratameno nel maggio 2007) e prof. Piraino (nominato dal primo Vice Sindaco), venuti a conoscenza che il Consiglio dei Ministri nella seduta del 24 luglio 2009 aveva “deliberato, su proposta del Ministro dell’Interno, lo scioglimento dei Consigli comunali di Fabrizia (Vibo Valentia) e Vallelunga Pratameno (Caltanissetta) nei quali erano state accertate infiltrazioni della criminalità organizzata … mentre la decisione per il Comune di Fondi (Latina) è stata rinviata alla prossima riunione”; che tale provvedimento era stato adottato senza consentire agli interessati alcuna forma di partecipazione al procedimento e senza la comunicazione di avvio dello stesso; che il Consiglio dei Ministri nella seduta del 29 luglio 2009 aveva poi deliberato di riconsiderare la proposta di scioglimento del Consiglio comunale di Fondi sulla base di una nuova relazione da proporsi alla luce delle modifiche introdotte dalla legge 15 luglio 2009 n. 94, prossima ad entrare in vigore; che, pertanto, i provvedimenti impugnati erano affetti anche da ingiustificata disparità di trattamento; che il decreto di scioglimento, inoltre, era stato adottato sulla scorta di elementi non univoci e convergenti nella rappresentazione di un pericolo di infiltrazione e condizionamento mafiosi, procedevano all’im-pugnazione del decreto di scioglimento di cui in premessa e degli atti connessi.
Proposto dall’Avvocatura dello Stato regolamento di competenza, a cui aderivano gli originari ricorrenti, il giudizio veniva incardinato presso il TAR della Sicilia, Palermo, il quale, ritenendo condivisibili, come accennato, le considerazioni, riportate per esteso, svolte nella pronunzia n. 5146 del 4 ottobre 2007 dalla quinta sezione del Consiglio di Stato, affermava la non superabilità degli argomenti portati a sostegno della tesi della cogenza dell’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento di scioglimento del Consiglio comunale per infiltrazione mafiosa, argomenti riassumibili nella mancanza di una espressa previsione di un caso di urgenza tipizzata, nella natura discrezionale del provvedimento incidente su interessi costituzionalmente garantiti, nella espressa previsione di un separato e differente procedimento cautelare (di sospensione delle cariche) da attivarsi in caso di urgenza apprezzata in concreto.

Il Tribunale ha ritenuto, altresì, che il mancato esame procedimentale delle corpose ed analitiche deduzioni, in fatto ed in diritto, svolte dai ricorrenti poteva indurre l’Amministrazione, anche solo sul piano motivazionale, a valutare diversamente i diversi elementi ritenuti indiziari della sussistenza di un’infiltrazione mafiosa nella gestione dell’amministrazione locale, sicché è apparso rispondente a ragioni di economia processuale e di rispetto della sfera di determinazione discrezionale dell’Amministrazione disporre l’assorbimento degli altri motivi di censura.

3. Il Collegio, non ritenendo, invece, di doversi discostare dall’orientamento giurisprudenziale prevalente, anche del Giudice di appello, giudica convincenti le considerazioni delle Amministrazioni appellanti circa la non necessità di comunicazione di avvio procedimentale, alla stregua del carattere intrinsecamente urgente che connota l’adozione di un provvedimento di scioglimento del Consiglio comunale ai sensi dell’art. 143 T.U. EE.LL. (quando un provvedimento di mera sospensione prefettizia delle cariche non risulta sufficiente alle esigenze di interesse pubblico), provvedimento estremo che costituisce, dunque, “la reazione (ineludibile ed inevitabile) dell’ordinamento alle ipotesi di attentato all’ordine ed alla sicurezza pubblica”.
Non mancano, pertanto, i presupposti per giustificare, sistematicamente, pur in mancanza di una previsione espressa, un’eccezione alla regola espressa dalla l. 241/90.

Senza contare che giungono a corroborare ulteriormente le conclusioni del Collegio le indiscutibili esigenze di celerità (cfr. Cons. Stato, VI, 13 maggio 2010 n. 2957) e, non da ultimo, contrariamente a quanto affermato dal TAR, la difficile ipotizzabilità di un apporto sostanziale valido della collaborazione procedimentale preclusa, considerata anche la formale riservatezza degli elementi documentali e indiziari su cui si basa necessariamente il provvedimento di scioglimento.

4. Ciò posto, anche i motivi del ricorso di primo grado dichiarati assorbiti dal TAR sono privi del necessario fondamento giuridico.
Per quanto in questa sede sindacabile, infatti, lo scioglimento dell’organo assembleare elettivo del Comune di Vallelunga Pratameno è stato disposto, motivatamente, sulla base di elementi istruttori sufficienti e concordanti, acquisiti nel corso dell’accesso, elementi che in effetti, nonostante il profluvio di approfondite contestazioni sui fatti concreti rilasciate dagli appellati (e per quanto di interesse dall’origi-naria interveniente), hanno comprovato il condizionamento persistente e invasivo della gestione amministrativa dell’Ente locale, senza soluzione di continuità, in tutto l’arco temporale oggetto della verifica, in modo che sono stati integrati i necessari presupposti di legge di cui all’art. 143 T.U. EE.LL.

E questo anche se, in effetti, la posizione dei singoli amministratori non risultava gravata da procedimenti di indagine o penali in corso attinenti alla fattispecie, essendo stata valutata l’attività amministrativa dell’Ente nel suo complesso (oltre che le varie frequentazioni, ed il sostegno elettorale, riferiti ai singoli protagonisti).

Né, nella fattispecie, può validamente invocarsi la disparità di trattamento con altre situazioni (v. Comune di Fondi), attesa l’assoluta specificità di ogni situazione valutata.

5. Alla stregua delle considerazioni che precedono, l’appello interposto va accolto e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve respingersi il ricorso di primo grado.
Ritiene, altresì, il Collegio che ogni altro motivo od eccezione di rito e di merito possano essere assorbiti in quanto ininfluenti ed irrilevanti ai fini della decisione.

Data la peculiarità e complessità della vertenza, sussistono, nondimeno, i presupposti per la compensazione tra le parti delle spese di lite relative ad entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in appello in epigrafe e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.

Spese di entrambi i gradi di giudizio compensate tra le parti costituite.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, nella camera di consiglio del 9 giugno 2011, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Antonino Anastasi, Gerardo Mastrandrea, estensore, Pietro Ciani, Giuseppe Mineo, componenti.

Depositata in Segreteria

il 21 novembre 2011

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Pres. Virgilio – Est. Mastrandrea
Assessorato regionale infrastrutture e mobilità, Ufficio regionale per l’espletamento delle gare d’appalto (Avv. Stato) c/ Sogresal Costruzioni s.r.l. (Avv.ti G. Immordino, G. Immordino), Comune di Marineo (Avv. S. Lo Monaco)

sulla quantificazione del risarcimento del danno per equivalente in caso di controversie relative ad infrastrutture strategiche

Giurisdizione – Controversie – Infrastrutture strategiche –Risarcimento del danno per equivalente – Quantificazione – Mancato riutilizzo dei mezzi d’impresa – Irrilevanza

In caso di domanda per il risarcimento del danno in via equitativa ai sensi dell’art. 125 cod. proc. amm., qualora appaia chiaro e dimostrato che, in mancanza dell’adozione del provvedimento illegittimo, l’impresa reclamante abbia vinto la gara, spetta all’impresa danneggiata un risarcimento individuato nel 10% del valore dell’appalto, come eventualmente ribassato dalla sua offerta; risulta, pertanto, irrilevante, ai fini della quantificazione dell’importo dovuto a titolo di risarcimento, la mancata dimostrazione del riutilizzo, da parte dell’impresa, dei mezzi e della manodopera per altri lavori e servizi. (Nel caso di specie, il T.a.r. aveva ridotto del 50% la somma dovuta a titolo di risarcimento del danno per equivalente e, quindi, in misura pari al 5% dell’importo a base d’asta, depurato del ribasso offerto in sede di gara)

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana

in sede giurisdizionale

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso in appello n. 255/2011, proposto da

ASSESSORATO REGIONALE INFRASTRUTTURE E MOBILITÀ e UFFICIO REGIONALE PER L’ESPLETAMENTO DELLE GARE DI APPALTO – SEZIONE PROVINCIALE DI PALERMO, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici sono per legge domiciliati in Palermo, via Alcide De Gasperi, n. 81;

contro

l’Impresa SOGRESAL COSTRUZIONI s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, dagli avv.ti Giovanni Immordino e Giuseppe Immordino, con domicilio eletto presso il loro studio in Palermo, via Libertà, n. 171;

il COMUNE DI MARINEO, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Saverio Lo Monaco, con domicilio eletto presso il suo studio in Palermo, via dei Biscottari, n. 17;

l’A.T.I. ROMA COSTRUZIONI s.r.l. – PONTEGGI TUBOLARI s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – Palermo, sezione terza, 29 novembre 2010, n. 14196, in tema di gara per l’affidamento dei lavori di adeguamento sismico di complesso scolastico.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’impresa Sogresal e del Comune di Marineo, appellanti incidentali;

Vista l’ordinanza di questo C.G.A. n. 349/11 del 18 marzo 2011, di rigetto dell’istanza di sospensione dell’esecuzione della sentenza di primo grado;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti di causa;

Relatore il Consigliere Gerardo Mastrandrea;

Uditi alla pubblica udienza del 9 giugno 2011, l’avv. dello Stato Rubino per l’Assessorato appellante, l’avv. G.nni Immordino per l’impresa appellata e l’avv. S. Lo Monaco per il comune appellato;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1. Con ricorso notificato il 24 maggio 2010 e depositato il giorno successivo, l’impresa Sogresal si gravava, dinanzi al TAR della Sicilia, avverso il verbale della gara per l’affidamento dei lavori di adeguamento sismico, ai sensi dell’OPCM 3274/03, del complesso scolastico “San Ciro” ed i conseguenti provvedimenti dirigenziali con cui la stessa era stata aggiudicata alla controinteressata Ponteggi Tubolari s.p.a.
2. Il ricorso era affidato a tre articolati motivi, con cui la ricorrente deduceva:
1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 del disciplinare di gara in relazione all’art. 19, comma 12 bis, della l. n. 109 del 1994, nonché del d.a. 24.2.2006 nel testo modificato con d.a. 15.1.2008, in quanto:

– la controinteressata avrebbe prodotto un d.u.r.c. rilasciato per altre finalità, diverse dalla partecipazione a gare per l’aggiudicazione di appalti pubblici (con validità mensile e dunque) scaduto;

– la controinteressata avrebbe reso una dichiarazione sostitutiva priva dell’indicazione della posizione nei confronti della cassa edile (non dichiarando i dati relativi a tale iscrizione);

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 4 del disciplinare in relazione alla omissione, da parte del procuratore dell’a.t.i. controinteressata, delle dichiarazioni di cui all’art. 38 lett. b) e c) del d. lgs. n. 163 del 2006, riguardante l’amministratore unico, i direttori tecnici e l’institore;

3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 4 del disciplinare, in relazione alla mancata dichiarazione e documentazione del requisito di moralità professionale inerente ai direttori tecnici ed all’ammini-stratore unico dell’impresa cedente il ramo d’azienda, ed in particolare:

– la Ponteggi Tubolari s.p.a. avrebbe dichiarato di non essere stata interessata – nel triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara – da « … fusione, incorporazione o acquisizione totale o parziale a qualsiasi titolo di altra impresa», mentre r
– la Ponteggi Tubolari, con riferimento alla Società cedente, non avrebbe rilasciato la dichiarazione prevista dal disciplinare riguardante i soggetti per i quali la legge la prescrive, ivi compreso, secondo la difesa di parte ricorrente, il liquidatore d
L’originaria ricorrente chiedeva, altresì, la dichiarazione di inefficacia del contratto ove stipulato ed il subentro nello stesso; in via gradata, il risarcimento del danno per equivalente.

3. Si costituivano in giudizio il Comune di Marineo, il quale replicava alle doglianze della ricorrente, l’Urega costituito con il patrocinio dell’Avvocatura dello Stato, nonché l’a.t.i. controinteressata che, oltre a replicare alle difese di parte ricorrente e dedurre, quanto al secondo motivo, la regolare produzione, in sede di gara, delle dichiarazioni, così come successivamente accertato, proponeva ricorso incidentale circa l’ammissione della ricorrente medesima alla gara, avvenuta pur in – asserita – assenza della prescritta dichiarazione sui requisiti di moralità professionale dei legali rappresentanti e direttori tecnici dell’Impresa Piras Mario (la quale, secondo quanto prospettato, avrebbe operato, nel triennio di riferimento, una cessione d’azienda in favore della Sogresal s.r.l., dal cui ramo d’azienda sarebbe stata poi costituita la Sogresal Costruzioni s.r.l.).
In data 2 luglio 2010 veniva stipulato il contratto d’appalto (rep. n. 58/2010).

4. Con la sentenza impugnata, in epigrafe indicata, il TAR di Palermo, ritenuto di dover esaminare con priorità il ricorso incidentale paralizzante proposto da parte controinteressata, poiché lo stesso tendeva a far valere la sussistenza di specifiche cause di esclusione dalla gara in capo all’originaria ricorrente, lo dichiarava infondato.
Il ricorso principale veniva ritenuto, invece, fondato nei sensi e limiti dati dalla condivisibilità del terzo ed ultimo profilo di censura, relativamente alla circostanza secondo cui l’associata controinteressata Ponteggi Tubolari s.p.a. avrebbe dichiarato di non «essere stata interessata da fusione, incorporazione o acquisizione totale o parziale a qualsiasi titolo di altra impresa», mentre, invece, risultava essere stata cessionaria della Società Bierrebi s.p.a. in liquidazione, la quale le aveva ceduto in data 13 gennaio 2010 (e, dunque, nel triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara) un ramo d’azienda. Detta dichiarazione, inoltre, sarebbe stata omessa con riferimento anche al liquidatore della medesima Società.

Alla luce della fondatezza del terzo motivo veniva dunque accolto il ricorso principale, per quanto di ragione, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati, mentre il ricorso incidentale veniva rigettato.

Venivano, altresì, valutate le “refluenze” dell’accoglimento del ricorso principale sul contratto stipulato in data 2 luglio 2010, in relazione, nello specifico, alla domanda di dichiarazione di inefficacia dello stesso e di subentro formulata dalla parte odierna appellata, considerando anche che, con ordinanza n. 532 del 22 giugno 2010, il Tribunale, delibando la domanda cautelare, e pur ravvisando profili di illegittimità dei provvedimenti impugnati, non aveva accolto l’istanza di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti medesimi, limitandosi a fissare l’udienza per la discussione del ricorso nel merito.

In particolare, muovendo dall’inquadramento dei lavori in argomento sotto il genus delle «infrastrutture strategiche», di cui all’apposito capo del codice degli appalti, si addiveniva alla conclusione dell’inammissibilità del ricorso, per la parte in cui conteneva la domanda di inefficacia del contratto e di subentro dell’originaria ricorrente nello stesso.

Quanto alla domanda di risarcimento del danno per equivalente, proposta, in via subordinata, dalla medesima ricorrente, essa veniva definitivamente assentita nella misura del mancato utile ridotto della metà e quindi del 5% dell’importo a base d’asta, depurato del ribasso offerto in sede di gara.

La superiore obbligazione risarcitoria veniva posta a carico di entrambe le Amministrazioni resistenti, in parti uguali e con il vincolo di solidarietà: quanto all’Urega – sez. prov. Palermo poiché aveva direttamente proceduto alle operazioni di gara poi risultate illegittime, quanto al Comune di Marineo poiché lo stesso, da una parte, aveva omesso l’esercizio dei propri poteri di controllo e, dall’altra, aveva proceduto alla stipulazione del contratto.

5. Hanno interposto appello l’Assessorato regionale alle infrastrutture e mobilità, nonché, in via incidentale autonoma, il Comune di Marineo, con particolare riguardo alla disposta condanna, in parti uguali ed in solido, di Urega e Comune medesimo al risarcimento per equivalente.
6. L’impresa appellata si è costituita in giudizio ed ha prodotto, a sua volta, appello incidentale, chiedendo la condanna al risarcimento per equivalente in misura non ridotta.
7. Le parti hanno depositato memoria.
Con ordinanza n. 349/11 del 18 marzo 2011, è stata rigettata, con peculiare riguardo alla mancanza del profilo del pregiudizio grave ed irreparabile, la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza appellata

Alla pubblica udienza del 9 giugno 2011, il ricorso in appello è stato introitato per la decisione.

DIRITTO

1. L’appello dell’Assessorato e quello proposto dal Comune devono essere respinti, mentre può essere accolto quello proposto, in via incidentale, dalla Sogresal, nei termini che seguono.
2. L’impianto argomentativo fondamentale della sentenza resta intatto, e quindi l’accertata illegittimità dell’ammissione alla gara dell’ATI capeggiata dalla Roma Costruzioni s.r.l., poi dichiarata aggiudicataria, per decisive omissioni della Ponteggi Tubolari s.p.a. nelle dichiarazioni e relative documentazioni ai sensi dell’art. 38 del codice appalti, lettere varie.
3. Deve essere, nondimeno, appurata la correttezza delle conseguenze di ordine risarcitorio.
Il risarcimento per equivalente riconosciuto all’impresa appellata (ed appellante, a sua volta, in via incidentale sull’entità del ripristino monetario) è stato posto a carico di entrambe le Amministrazioni resistenti, in parti eguali e con vincolo di solidarietà, e stesso metro è stato usato per la liquidazione delle spese di giudizio.

4. Orbene, tali conclusioni vengono contestate, anzitutto, dall’As-sessorato regionale riguardo il coinvolgimento dell’Urega, considerata la natura endoprocedimentale degli atti adottati da tale ufficio, in alcun modo oggetto, peraltro, di impugnazione.
L’ufficio in parola si limiterebbe, nelle procedure di espletamento delle gare d’appalto, esclusivamente a verificare la regolarità formale dello svolgimento delle procedure medesime.

L’Amministrazione appellante, al riguardo, richiama il dettato normativo di riferimento in ordine ai compiti di detto ufficio regionale ed insiste sulla circostanza che, a fronte delle carenze ed omissioni registrate nell’autodichiarazione dell’impresa Ponteggi Tubolari, nessuna efficace attività di controllo avrebbe potuto mettere in essere l’Urega.

5. Le argomentazioni dell’appellante non convincono.
Le funzioni dell’Urega, di generale supervisore sulla correttezza e la legittimità delle procedure di gara, compresa la verifica dei requisiti soggettivi (al di là dell’esito del controllo a campione), non vengono smentite dalla stessa difesa erariale reclamante, ed anzi sono dalla stessa esplicitamente ammesse.

Non si vede, pertanto, come la responsabilità possa essere addossata al solo Comune intimato.

Le suddette considerazioni proclamate sono certamente avvalorate da una circostanza specifica, ovvero dalla riunione della Commissione mista Urega-Comune, tenutasi (come da verbale del 3 giugno 2010) dopo la celebrazione ed aggiudicazione della gara alla luce della presentazione del ricorso: detta Commissione, nonostante la verifica specifica della documentazione d’interesse, concludeva per la conferma dell’aggiudicazione in favore della ditta originariamente controinteressata, la cui ammissione era ritenuta, pertanto, definitivamente legittima, senza l’avvio, dunque, di alcun procedimento di autotutela.

La responsabilità dell’Ufficio trova, dunque, conferma, anche alla luce delle stringenti prescrizioni del bando di gara (che, a sua volta, pretendevano forme adeguate di controllo sulla regolarità della documentazione presentata) e, più in generale, del quadro delineato dalla giurisprudenza recente della Corte di Giustizia europea, che ha collocato in posizione decisamente recessiva l’elemento della prova della colpevolezza della stazione appaltante ai fini del riconoscimento della tutela risarcitoria in favore dell’impresa danneggiata (CGCE, sez. III, 30 settembre 2010, causa n. C-314/09).

6. Un responso analogo va riservato all’appello incidentale del Comune, che, pertanto, parimenti va rigettato, per non difformi considerazioni.
Il Comune di Marineo, peraltro, oltre a non esercitare adeguatamente i poteri di competenza in quanto Ente appaltante, che non possono essere limitati a quelli di mera verifica di eventuali vizi formali della proposta di aggiudicazione veniente dall’Urega, ha anche stipulato il contratto, e questo, se da una parte compulsato dalla necessità di dare avvio ai lavori, dall’altra non tenendo conto, in ogni caso, dei profili di illegittimità che oramai stavano emergendo.

In ordine alla valutazione dell’aspetto soggettivo valgono, poi, le medesime conclusioni raggiunte per l’Ufficio regionale, anche in ordine alla partecipazione attiva alla verifica post-aggiudicazione.

7. Venendo, infine, all’appello incidentale della Sogresal, esso va accolto nei termini che seguono.
In effetti, risulta che il TAR, che pure non ha mancato di argomentare doviziosamente in tema, sia caduto in una certa qual contraddizione una volta stabilita l’appartenenza delle opere in questione al programma di infrastrutture strategiche (che sconta l’applicazione obbligata del regime processuale ex art. 125 cod. proc. amm., con una disciplina omologa a quella di cui al modificato art. 246 d. lgs. n. 163 del 2006), e quindi optato per l’accoglimento della domanda in via gradata di risarcimento del danno per equivalente.

Il TAR ha così argomentato: “Quanto alla domanda di risarcimento per equivalente, ricondotta la stessa nell’alveo dell’art. 125 cod. proc amm. (che a differenza del precedente art. 123 non stabilisce espressamente che questo debba essere «subito e provato»), va ritenuto che la stessa, per le fattispecie di cui all’art. 125 citato, vada ricondotta all’ambito del danno da mancato utile e, quanto al criterio riconosciuto dalla giurisprudenza, ad una percentuale dell’importo dei lavori, depurato dal ribasso d’asta proposto, pari al dieci per cento (misura che anche la ricorrente, nella memoria del 4 novembre individua quale satisfattiva).

Tale mancato utile ad avviso del Collegio deve essere ridotto nella misura del cinquanta per cento, in considerazione della mancata dimostrazione, che l’impresa possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori o servizi, ed in considerazione, altresì, del puntuale dovere per l’impresa, ai sensi dell’art. 1227 c.c., di non concorrere ad aggravare il danno con l’immobilizzazione tutti i mezzi di impresa nelle more del giudizio, nell’attesa dell’aggiudi-cazione in proprio favore, essendo invece ragionevole che l’impresa si attivi per svolgere altre attività (in termini Cons. St., VI, 21 settembre 2010, n. 7004).

Per quanto sopra il risarcimento del danno per equivalente va riconosciuto, in via equitativa, alla ricorrente in misura pari al 5% (cinque per cento) dell’importo a base d’asta depurato del ribasso offerto in sede di gara”.

In tal modo, però, i primi Giudici non sono risultati convincenti e lineari quando hanno ritenuto di applicare la riduzione del 50%.

Questo Consiglio di Giustizia ha di recente ben evidenziato, infatti, che nell’ipotesi in cui appare chiaro e dimostrato che, in mancanza dell’adozione del provvedimento illegittimo, l’impresa reclamante avrebbe vinto la gara, spetta, evidentemente, all’impresa danneggiata un risarcimento, che può essere individuato equitativamente nel 10% del valore dell’appalto (come eventualmente ribassato dalla sua offerta), come entità del guadagno presuntivamente ritratto dall’esecuzione dell’appalto, ferma restando la possibilità di conseguire una somma superiore a fronte della dimostrazione che il margine di utile sarebbe stato maggiore di quello presunto (CGA 5 ottobre 2010, n. 1236), cosa non avvenuta tempestivamente ed adeguatamente nella fattispecie che interessa.

Ma il Consiglio ha, altresì, evidenziato che è illogico ed intimamente ingiusto caricare sul danneggiato stesso le conseguenze negative della mancata prova di un fatto estintivo o modificativo della pretesa, quale è la compensazione per aliunde perceptum (CGA 21 settembre 2010, n. 1226).

Il tutto, perdipiù, in un settore come quello delle infrastrutture strategiche, dove, sotto il profilo processuale, la prova del danno concretamente subito assume valore recessivo a fronte dell’impossibilità di ottenere il reintegro in forma specifica (di qui l’intima contraddittorietà della pronunzia impugnata, cui si faceva cenno).

8. La pretesa dell’appellante va, dunque, riconosciuta nei termini integrali del 10%, come sopra indicati, con riconoscimento degli accessori secondo legge fino all’effettivo soddisfo.
9. Alla stregua del complesso delle considerazioni che precedono, gli appelli dell’Assessorato e del Comune vanno, in definitiva, rigettati, mentre deve essere accolto l’appello incidentale dell’impresa Sogresal, nei sensi sopra riportati.
Ritiene, altresì, il Collegio che ogni altro motivo od eccezione di rito e di merito possano essere assorbiti in quanto ininfluenti ed irrilevanti ai fini della decisione.

Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza delle parti pubbliche appellanti e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, rigetta il ricorso in appello in epigrafe.

Rigetta, altresì, l’appello incidentale del Comune di Marineo.

Accoglie, nei sensi e limiti di cui in motivazione, l’appello incidentale della Sogresal Costruzioni s.r.l.

Condanna l’Assessorato appellante e il Comune di Marineo al pagamento, in favore dell’impresa Sogresal, delle spese relative al presente grado di giudizio, liquidate in € 2.000 (duemila/00) a carico di ciascuna parte appellante soccombente.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, nella camera di consiglio del 9 giugno 2011, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Antonino Anastasi, Gerardo Mastrandrea, estensore, Pietro Ciani, Giuseppe Mineo, Componenti.

Depositata in Segreteria

il 21 novembre 2011

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 21/11/2011 n.868 proviene da Giustamm.

Pres. Trovato – Est. Gaviano
Serenissima Ristorazione Spa (Avv.ti A. Manzi, M. Calgaro) c/ Sodexho Italia Spa (Avv.ti M. A. Sandulli, M. Falsanisi, R. Invernizzi), Ulss 12 Veneziana (n.c.)

sull’insussistenza dell’obbligo di presentare le dichiarazioni ex art. 38 D.lgs. 163/2006 relativamente ai procuratori speciali

1. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti di ordine generale – Dichiarazione – Procuratori speciali – Obbligo – Non Sussiste – Ragioni – Interpretazione analogica – Inammissibilità

2. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti di ordine generale – Dichiarazione – Direttori tecnici – Obbligo – Condizione – Settore diverso dall’appalto – Inconfigurabilità.

1. L’art. 38 del d.lgs. n. 163/06 richiede la compresenza della qualifica di amministratore e del potere di rappresentanza e non vi è alcuna possibilità per estendere l’applicabilità della disposizione a soggetti, quali i procuratori, che amministratori non sono. Si tratta, infatti, di una norma che limita la partecipazione alle gare e la libertà di iniziativa economica delle imprese, essendo prescrittiva dei requisiti di partecipazione e che, in quanto tale, assume carattere eccezionale ed è, quindi, insuscettibile di applicazione analogica a situazioni diverse, quale è quella dei procuratori. Tale interpretazione, oltre ad essere maggiormente rispondente al dato letterale del citato art. 38, evita che l’obbligo della dichiarazione possa dipendere da sottili distinzioni circa l’ampiezza dei poteri del procuratore, inidonee a garantire la certezza del diritto sotto un profilo di estrema rilevanza per la libertà di iniziativa economica delle imprese, costituito dalla possibilità di partecipare ai pubblici appalti.

2. Il riferimento dell’art. 38 d.lgs. 163/2006 alla figura del direttore tecnico vale a richiamare coloro che rivestano tale posizione rispetto al settore operativo nel quale la commessa si inscrive, e non anche tutti i preposti tecnici ai settori di attività in qualsiasi modo implicate nell’attività esecutiva dell’appalto. Ne consegue che non deve essere escluso il concorrente che abbia omesso di presentare le dichiarazioni ex art. 38 citato relativamente alla figura del direttore tecnico, se la posizione del soggetto attiene ad un diverso settore rispetto all’oggetto dell’appalto da assegnare, tale da non poter essere considerato un “direttore tecnico”.

N. 06136/2011REG.PROV.COLL.

N. 10834/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10834 del 2010, proposto dalla

Serenissima Ristorazione Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Andrea Manzi e Mario Calgaro, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via F. Confalonieri 5;

Sodexho Italia Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Maria Alessandra Sandulli, Massimo Falsanisi e Roberto Invernizzi, con domicilio eletto presso la prima in Roma, corso Vittorio Emanuele II 349;

Ulss 12 Veneziana;

della sentenza breve del T.A.R. VENETO – VENEZIA, SEZIONE I, n. 06069/2010, resa tra le parti, concernente AGGIUDICAZIONE GARA PER SERVIZIO DI RISTORAZIONE COLLETTIVA – RISARCIMENTO DANNI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Sodexho Italia Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 ottobre 2011 il Cons. Nicola Gaviano e uditi per le parti gli avvocati Manzi, Invernizzi e Sandulli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con ricorso al T.A.R. per il Veneto la Sodexo S.p.a., avendo partecipato alla procedura concorsuale ad evidenza pubblica indetta dall’ASL n. 12 Veneziana con base d’asta pari a € 8.700.000,00 per l’affidamento del servizio di ristorazione per i pazienti ricoverati presso il Presidio ospedaliero di Venezia e per i dipendenti della stessa ASL, commessa della durata di 1095 giorni (prorogabili di ulteriori 365) da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, impugnava la deliberazione n. 508 del 13.5.2010 con cui l’ASL aveva aggiudicato la gara a Serenissima Ristorazione S.p.a., anziché escluderla dalla procedura per violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006.

La ricorrente, che si era classificata al secondo ed ultimo posto della graduatoria di gara, domandava altresì l’accesso agli atti relativi all’offerta tecnica di Serenissima Ristorazione S.p.a. (di seguito, semplicemente “la Serenissima”) ed il risarcimento del danno in forma specifica.

Resistevano all’impugnativa la stazione appaltante e la controinteressata.

Il Tribunale adìto, con decisione succintamente motivata ai sensi degli artt. 120 e 74 C.P.A., accoglieva il gravame, reputando fondata la doglianza di violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 per la omessa presentazione, da parte della controinteressata, di una dichiarazione attestante la sussistenza dei requisiti morali e professionali delle persone fisiche di quattro suoi dipendenti muniti di poteri di rappresentanza. Il Tribunale annullava quindi l’aggiudicazione, statuendo che la società ricorrente avrebbe dovuto essere dichiarata aggiudicataria della gara, con il suo conseguente diritto alla stipulazione del contratto, e soggiungendo che in virtù di tali statuizioni non residuava interesse della Sodexo all’accesso agli atti relativi all’offerta tecnica dell’avversaria.

Avverso la decisione del Giudice locale la Serenissima esperiva il presente appello, con il quale riproponeva le proprie eccezioni in rito e difese di merito, censurando la pronuncia del T.A.R. per averle disattese.

Si costituiva in giudizio in resistenza all’appello la originaria ricorrente, che con l’ausilio di un appello incidentale e più memorie difensive contrastava le argomentazioni dell’appellante, riproponeva le proprie censure rimaste assorbite e concludeva per la reiezione del gravame avversario, con la conferma dell’impugnata decisione.

Anche le tesi dell’appellante trovavano ulteriore illustrazione ed approfondimento in più scritti.

La Sezione, nel frattempo, accoglieva la domanda cautelare avanzata dalla Serenissima.

Alla pubblica udienza del 21 ottobre 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

L’appello è fondato.

1. L’indirizzo seguito dal Tribunale in occasione della sentenza appellata corrisponde all’interpretazione estensiva dell’art. 38 d.lgs. cit., in forza della quale questo dovrebbe essere letto nel senso che (anche in mancanza di un espresso richiamo all’articolo nella lex specialis della gara) sarebbero tenuti alla dichiarazione sostitutiva di notorietà attestante l’inesistenza di cause di esclusione tutti i soggetti che siano rappresentanti legali della ditta concorrente, soggetti da individuare, viene assunto, non solo in base alle qualifiche formali possedute, ma anche alla stregua dei poteri sostanziali attribuiti, con conseguente inclusione nel novero dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza delle persone fisiche comunque in grado di impegnare la società verso i terzi e dei procuratori ad negotia, allorquando, al di là del nomen, l’estensione dei loro poteri conduca in ogni caso a qualificarli come amministratori di fatto.

In applicazione di queste coordinate ermeneutiche, il T.A.R. ha ritenuto che la dichiarazione prescritta avrebbe dovuto essere resa dalla società risultata aggiudicataria anche con riguardo -quanto meno- ai sigg.ri Luigino Parolin, Andrea Gamba e Sergio Luigi Venditti, nonché alla signora Alessandra Vezzaro, quest’ultima quale “preposto alla gestione tecnica ai sensi del DM 274/97”, e pertanto figura non dissimile, per contenuti, a quella del “direttore tecnico”.

Tutto ciò in quanto l’ampiezza dei poteri riconosciuti ai predetti soggetti, inerente ad atti fondamentali della vita dell’impresa, portava a concludere che ai medesimi fosse stato di fatto conferito l’esercizio di funzioni di sostanziale amministrazione, in corrispondenza delle quali andava quindi resa la dichiarazione di sussistenza dei requisiti morali e professionali di cui all’art. 38 del codice degli appalti.

2. L’interpretazione normativa di cui è espressione la sentenza in epigrafe è stata però recentemente disattesa dalla Sezione, con precedenti da cui non si vede ragione per discostarsi.

Proprio in una fattispecie riguardante l’attuale appellante, invero, la Sezione ha illustrato con approfondita motivazione la necessità di ancorare l’applicazione della norma di cui si tratta a basi di oggettivo rigore formale, sottolineando che occorre avere riguardo alla posizione formale rivestita dal singolo nell’organizzazione societaria, piuttosto che dedicarsi a problematiche quanto malcerte indagini “sostanzialistiche” (Sez. V, 25 gennaio 2011, n. 513).

Più analiticamente, le valutazioni esposte sono state le seguenti.

“L’interpretazione del citato art. 38 con riferimento ai soggetti per i quali la dichiarazione deve essere resa è stata oggetto di diversi orientamenti giurisprudenziali, fra i quali permane un contrasto.

L’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163/2006 fa riferimento, per le società di capitali, agli “amministratori muniti del potere di rappresentanza”.

Secondo una parte della giurisprudenza, per l’individuazione dei soggetti tenuti alle dichiarazioni sostitutive finalizzate alla verifica del possesso dei requisiti di moralità, quando si tratti di titolari di organi di persone giuridiche da ricondurre alla nozione di “amministratori muniti di poteri di rappresentanza”, occorre esaminare i poteri, le funzioni e il ruolo effettivamente e sostanzialmente attribuiti al soggetto considerato, al di là delle qualifiche formali rivestite (Cons. Stato, V, 16 novembre 2010 n. 8059; VI, 8 febbraio 2007, n. 523, che nella categoria degli amministratori, ai fini dell’art. 38 cit., fanno rientrare sia i “soggetti che abbiano avuto un significativo ruolo decisionale e gestionale societario”, sia i procuratori ai quali siano conferiti poteri di partecipare a pubblici appalti formulando le relative offerte).

Altra giurisprudenza ha … limitato la sussistenza dell’obbligo di dichiarazione ai soli amministratori muniti di potere di rappresentanza e ai direttori tecnici, e non anche a tutti i procuratori della società (T.A.R. Basilicata, I, 22 aprile 2009 , n. 131; T.A.R. Liguria, II, 11 luglio 2008 , n. 1485; T.A.R. Calabria – Reggio Calabria, I, 08 luglio 2008 , n. 379). …

Il Collegio ritiene di dover aderire – per le considerazioni di seguito esposte – alla seconda tesi, che limita l’applicabilità della disposizione ai soli amministratori della società, e non anche ai procuratori speciali.

Ai sensi dell’art. 2380-bisc.c., la gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli amministratori e può essere concentrata in un unico soggetto (amministratore unico) o affidata a più persone, che sono i componenti del consiglio di amministrazione (in caso di scelta del sistema monistico ex artt. 2380 e 2409-sexiesdecies c.c.) o del consiglio di gestione (in caso di opzione in favore del sistema dualistico ex artt. 2380 e 2409-octiesc.c.): ad essi, o a taluni tra essi, spetta la rappresentanza istituzionale della società. …

L’art. 38 del d. lgs. n. 163/06 richiede la compresenza della qualifica di amministratore e del potere di rappresentanza (che può essere limitato per gli amministratori ex art. 2384, comma 2, c.c.) e non vi è alcuna possibilità per estendere l’applicabilità della disposizione a soggetti, quali i procuratori, che amministratori non sono.

Del resto, si tratta di una norma che limita la partecipazione alle gare e la libertà di iniziativa economica delle imprese, essendo prescrittiva dei requisiti di partecipazione e che, in quanto tale, assume carattere eccezionale ed è, quindi, insuscettibile di applicazione analogica a situazioni diverse, quale è quella dei procuratori.

Peraltro, anche l’applicazione analogica sarebbe opinabile, in presenza di una radicale diversità della situazione dell’amministratore, cui spettano compiti gestionali e decisionali di indirizzi e scelte imprenditoriali e quella del procuratore, il quale, benché possa essere munito di poteri di rappresentanza, è soggetto dotato di limitati poteri rappresentativi e gestionali, ma non decisionali (nel senso che i poteri di gestione sono pur sempre circoscritti dalle direttive fornite dagli amministratori). …

Si deve, quindi, prendere atto che l’art. 38 del d.lgs. n. 163/06 – nell’individuare i soggetti tenuti a rendere la dichiarazione – fa riferimento soltanto agli “amministratori muniti di potere di rappresentanza”: ossia, ai soggetti che siano titolari di ampi e generali poteri di amministrazione, senza estendere l’obbligo ai procuratori.

La soluzione accolta, oltre ad essere maggiormente rispondente al dato letterale del citato art. 38, evita che l’obbligo della dichiarazione possa dipendere da sottili distinzioni circa l’ampiezza dei poteri del procuratore, inidonee a garantire la certezza del diritto sotto un profilo di estrema rilevanza per la libertà di iniziativa economica delle imprese, costituito dalla possibilità di partecipare ai pubblici appalti.” (in termini, Sez. V, 25 gennaio 2011, n. 513; nello stesso senso cfr. anche la n. 1782 del 24 marzo 2011).

L’interpretazione appena esposta, imperniata dunque sulla stretta nozione tecnica di ”amministratore”, tanto più si raccomanda in presenza di aziende dotate di una organizzazione capillarmente articolata sul territorio, come le attuali parti in causa. La stessa va pertanto senz’altro seguita anche nel caso concreto.

3. I principi appena ricordati comportano l’infondatezza della censura di Sodexo invece accolta dal TAR, come pure quella della doglianza complementare riproposta dalla stessa società con il primo dei suoi motivi di appello incidentale, riguardante altri tre dipendenti dell’avversaria rispetto ai quali pure, in tesi, si sarebbero dovuti adempiere gli obblighi discendenti dall’art. 38 cit..

3a. Non può porsi in dubbio, d’altra parte, che la correttezza dell’interpretazione estensiva dell’articolo seguita dal T.A.R.. rientri nel fuoco dell’appello di Serenissima.

Quest’ultima, pur dedicando la gran parte delle proprie energie argomentative al tentativo di dimostrare che i concreti poteri attribuiti ai suoi quattro dipendenti sopra nominati non permettevano, per la loro limitatezza, di qualificare i medesimi come “amministratori di fatto”, non ha mancato di contestare anche la legittimità, a monte, della suddetta interpretazione estensiva dell’articolo. Tanto si desume: dal richiamo della pag. 3 dell’appello alla pregressa eccezione di primo grado “che le persone indicate dalla Ricorrente non erano “amministratori muniti di poteri di rappresentanza o direttori tecnici” ”, eccezione che nessun elemento testuale autorizza a reputare rinunciata; dai richiami giurisprudenziali inseriti nel corpo dell’appello alle pagg. 6 e 10, che valgono a revocare in dubbio proprio la legittimità dell’anzidetta interpretazione estensiva; infine, dal passaggio che si legge alla pag. 6 dell’appello della Serenissima, avente la medesima funzione di critica dell’interpretazione estensiva, il quale recita : “… a prescindere dalla legittimità dell’applicazione del principio giurisprudenziale, praeter legem, in contrasto con il principio comunitario di favorire la massima partecipazione alla gara d’appalto, in attuazione del principio fondamentale … di libera concorrenza “, periodo, questo, che non esprime in alcun modo un ipotetico intento di rinunziare al profilo di censura in discussione, ma, al contrario, lo ribadisce.

3b. Né ha pregio la tesi dell’appellata per cui, indipendentemente dalla portata dell’art. 38 cit., sarebbe stata in ogni caso la lex specialis ad imporre ai concorrenti di dare seguito agli adempimenti dallo stesso previsti in corrispondenza di tutti i soggetti comunque autorizzati ad impegnare la società.

Sodexo fa leva, all’uopo, sul testo dell’art. 17 del capitolato, sostenendo la necessità di leggere il rinvio all’art. 38 cit. fatto dal suo n. 3 alla luce del precedente riferimento, del n. 2 dell’articolo del capitolato, alle “persone autorizzate ad impegnare legalmente la ditta”. E’ però agevole osservare, a prescindere da ogni altra notazione, che quelle recate ai nn. 2 e 3 dell’articolo del capitolato sono voci distinte ed autonome di un elenco di dichiarazioni da rendere, tra le quali non può essere perciò ravvisata alcuna particolare connessione. In realtà, la lex specialis non esprime alcun intento della stazione appaltante di discostarsi dalle previsioni dell’art. 38 cit., cui viene operato, come è stato già osservato nella precedente sede cautelare, un puro e semplice rinvio.

L’argomento va pertanto respinto.

3c. Occorre infine esaminare specificamente la peculiare posizione della dipendente Vezzaro, che, secondo gli assunti dell’originaria ricorrente, sarebbe entrata nel perimetro applicativo dell’art. 38 in forza della sua specifica veste di direttore tecnico, siccome preposta alla gestione tecnica ai sensi del D.M. n. 274 del 1997.

Al riguardo non è decisiva l’obiezione che la controversia riguarda l’aggiudicazione di un servizio e non di lavori pubblici, atteso che la giurisprudenza di questo Consiglio ha già avuto modo di ritenere che la posizione di direttore tecnico possa trovare applicazione, nei congrui casi, ai fini della soggezione agli obblighi previsti dall’art. 38 cit., anche, appunto, in materia di servizi (C.d.S., V, n. 3364 del 26 maggio 2010 e n. 1790 del 24 marzo 2011, in tema di gestione dei rifiuti).

E’ determinante, invece, il fatto che, mentre la gara in esame riguarda un servizio di ristorazione collettiva, la posizione rivestita dalla dipendente attiene al diverso e specifico settore delle operazioni di pulizia, disinfezione, disinfestazione, derattizzazione e sanificazione.

L’appalto riguarda, quindi, un settore di attività distinto da quello cui la Vezzaro potrebbe dirsi tecnicamente preposta. E d’altro canto, pur esistendo, tra le prestazioni contrattuali elencate dal capitolato (art. 1), anche talune voci che chiamano in causa attività dei tipi appena detti, l’incidenza sull’appalto delle prestazioni di pulizia, sanificazione, ecc. è, per quanto ineliminabile, soltanto marginale, e come tale non giustifica arbitrarie equiparazioni che sarebbero contrarie, in ultima analisi, alla certezza delle situazioni giuridiche.

Il riferimento dell’art. 38 cit. alla figura del direttore tecnico vale a richiamare coloro che rivestano tale posizione rispetto al settore operativo nel quale la commessa si inscrive, e non anche tutti i preposti tecnici ai settori di attività in qualsiasi modo implicate nell’attività esecutiva dell’appalto.

Se ne desume, pertanto, che, ai fini della procedura oggetto di causa, e alla stregua del preciso oggetto (ristorazione) dell’appalto da assegnare, la posizione della Vezzaro non possa essere considerata quella di un “direttore tecnico”.

4. Fatta eccezione per il mezzo avverso il rifiuto di accesso opposto a Sodexo, la Sezione non condivide nemmeno i residui motivi dedotti dalla medesima con il proprio ricorso di prime cure, finiti assorbiti dalla sentenza del Tribunale e riproposti in questo grado di giudizio.

4a. L’infondatezza del primo di tali rilievi emerge dalle considerazioni già esposte, estensibili anche alle tre ulteriori posizioni individuali di cui la sentenza appellata non si è occupata.

4b. Altro motivo riproposto è quello con cui ci si duole che la valutazione delle offerte economiche non sia stata fatta dalla Commissione giudicatrice, ma dal solo dirigente responsabile dell’U.O.C. della U.S.L., delegato dal Direttore generale a presiedere alla procedura di gara, che avrebbe altresì effettuato la valutazione di anomalia.

Osserva al riguardo Sodexo che l’art. 84 del Codice degli Appalti, fonte cui il capitolato obbligava ad attenersi, per le procedure con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa demanda ad una commissione giudicatrice ogni attività valutativa: e questo anche sul piano economico, ed altresì ove sia questione della mera applicazione vincolata di criteri proporzionali matematici. Sicché nella vicenda illegittimamente avrebbe operato, in luogo della Commissione, una figura monocratica.

La violazione del principio di collegialità inficerebbe anche la verifica dell’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria, condotta in concreto non dalla predetta commissione, né da altra costituita ad hoc ex art. 88 c. 1 d.lgs. n. 163 del 2006, bensì dal solo dirigente delegato e responsabile unico del procedimento.

A queste doglianze la difesa dell’aggiudicataria ha opposto che alla stregua della lex specialis l’assegnazione del punteggio alle offerte economiche non involgeva alcun aspetto di apprezzamento discrezionale, ma era retta da un mero criterio matematico. Viene poi precisato, in punto di fatto, che il dirigente, effettuati i pertinenti calcoli matematici, ne aveva rimesso le risultanze alla Commissione, che le aveva recepite (memoria 12/2/2011, pag. 5). Ed in punto di diritto viene fatto notare che Sodexo non esprimeva alcuna doglianza circa l’attribuzione del punteggio riguardante l’offerta economica, potendosene di conseguenza desumere che sotto il profilo sollevato non vi era stata alcuna effettiva lesione di interessi tutelabili.

Osserva peraltro la Sezione che ai fini del vaglio delle censure in disamina riveste in concreto valenza preliminare e subito dirimente la considerazione dei contenuti della lex specialis, alle cui previsioni -che non hanno formato oggetto di alcuna specifica impugnativa- l’Amministrazione si è limitata a dare seguito.

L’art. 21 del capitolato assegnava alla Commissione tecnica il compito della valutazione del (solo) progetto contenuto nella busta “B” (id est, dell’offerta tecnica). Dall’interpretazione coordinata di tale disposizione con quelle dei seguenti articoli 22 (specialmente nei suoi ultimi commi) e 23 comma 2 si desume, di contro, che la valutazione delle offerte economiche era riservata all’Amministrazione.

In questo senso particolarmente eloquente è il disposto dell’art. 23 cpv. del capitolato, dove si precisa : “la Commissione tecnica procederà esclusivamente alla valutazione tecnica e solo in fase successiva l’Amministrazione procederà alla valutazione economica delle offerte pervenute …“. Indicazione che trova conferma nel testo della determina di nomina dei componenti della stessa Commissione, dove si stabiliva che questa avrebbe dovuto procedere (solo) alla “valutazione della componente qualitativa”.

Quanto alla verifica di anomalia, il medesimo art. 22 del capitolato prevedeva, infine, che dovesse procedervi la U.S.L., senza dettare ulteriori vincoli. Del resto, l’art. 88 del Codice degli Appalti radica la competenza specifica non nella Commissione, ma proprio e senz’altro nella stazione appaltante, cui attribuisce la semplice facoltà di istituire per la bisogna un’apposita commissione, senza sancire un obbligo di procedere in tal senso.

Anche questi motivi si rivelano, dunque, infondati.

5. Resta da dire della domanda di accesso, assorbita dal primo Giudice ma riproposta anch’essa da Sodexo con il suo appello incidentale.

5a. La pretesa ostensiva, manifestata attraverso l’istanza del 26 maggio 2010, riguarda l’offerta tecnica dell’avversaria con i relativi allegati, ed altresì la nota dell’Amministrazione del 21 aprile 2010 (ove esistente) con la quale sono state reputate accoglibili le giustificazioni fornite da Serenissima sulla sostenibilità economica della sua offerta.

Sodexo chiede, dunque, l’accertamento del proprio diritto ad ottenere l’accesso a tali documenti e la condanna al loro rilascio, facendo notare: che la propria richiesta era stata specificamente motivata, ai sensi degli artt. 13, comma 6, e 79, comma 5-quater, del d.lgs. n. 163/2006, con la necessità di attivare con imminente azione la tutela giurisdizionale delle proprie ragioni; che neppure la successiva presentazione del preavviso di ricorso era valsa ad indurre l’Amministrazione ad accordare l’ostensione dovuta; che la posizione negativa avversata non è sorretta da alcuna particolare giustificazione (salvo un richiamo all’opposizione di Serenissima all’accesso alla propria offerta tecnica); che, in particolare, nulla è stato esposto circa il bilanciamento degli interessi delle due società, e le ragioni per cui quelli di Sodexo sarebbero dovuti rimanere recessivi, essendo non solo il diniego di accesso, ma anche l’opposizione di Serenissima, sostanzialmente privi di motivazione.

5b. La pretesa ostensiva merita accoglimento.

Obietta Serenissima che la giustificazione a base della richiesta di accesso sarebbe generica; segnatamente, non emergerebbe alcun collegamento concreto e attuale tra tale istanza e le esigenze di tutela giurisdizionale avvertite dalla richiedente. La propria opposizione all’accesso all’offerta tecnica, inoltre, sarebbe diretta esclusivamente alla tutela dei suoi diritti industriali e produttivi, vale a dire delle sue conoscenze tecnologiche applicate al caso concreto, all’apprendimento delle quali l’avversaria in fondo mirerebbe.

Agli argomenti appena visti è però agevole obiettare che la giustificazione a base della richiesta di accesso di Sodexho era stata in realtà puntualmente esplicitata. L’impugnativa degli esiti della gara prima preannunciata, e poi effettivamente esperita, portava difatti con sé la naturale esigenza strumentale di avere un quadro più completo della procedura, al fine di articolare eventuali motivi di gravame anche aggiunti, al di là delle doglianze –di solito, di taglio prevalentemente solo formale- deducibili sulla base di una cognizione solo estrinseca delle dinamiche del procedimento. Giustamente la difesa dell’istante fa poi notare che il disconoscimento dell’ostensione del progetto tecnico avversario determinerebbe un inaccettabile svuotamento del suo diritto di difesa. E non sembra francamente possibile ascrivere nulla di più all’onere che su tale parte gravava in qualità di richiedente l’accesso, al fine di dimostrare la necessità di utilizzare la documentazione richiesta (ma per definizione al momento ancora sconosciuta) in uno specifico giudizio.

Rileva inoltre la Sezione che a non persuadere è, piuttosto, l’obiezione di Serenissima circa la necessità di preservare le proprie conoscenze tecnologiche, attese le sue caratteristiche di assolutezza, astrattezza ed apoditticità (tanto più se si considera il settore cui la gara si riferisce, che non è certo un ambito che per antonomasia esprima esigenze di riservatezza).

E’ appena il caso di ricordare che l’art. 13, comma 5, d.lgs. n. 163 del 2006, nel prevedere l’esclusione dall’accesso per “le informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime”, esige a tal fine che le medesime integrino segreti tecnici o commerciali “secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente”.

Il legislatore, pertanto, se “ha inteso … escludere dal raggio di azionabilità del diritto di ostensione la documentazione suscettibile di rivelare il know-how industriale e commerciale contenuto nelle offerte delle imprese partecipanti, sì da evitare che operatori economici in diretta concorrenza tra loro possano utilizzare l’accesso non già per prendere visione della stessa allorché utile a coltivare la legittima aspettativa al conseguimento dell’appalto, quanto piuttosto per giovarsi delle specifiche conoscenze possedute da altri al fine di conseguire un indebito vantaggio commerciale all’interno del mercato” (C.d.S., VI, n. 2814 del 10 maggio 2010), in pari tempo, tuttavia, ha subordinato il funzionamento dell’indicata causa di esclusione all’adempimento, da parte dell’impresa cui si riferiscono i documenti, dello specifico onere di fornire motivata dichiarazione comprovante che effettivamente siano in questione informazioni integranti segreti tecnici o commerciali.

E questo onere, appunto, dall’opponente non è stato assolto.

Senza dire, infine, che nella fattispecie si verte nel campo di applicazione del comma 6 dello stesso articolo 13, che riafferma la tendenziale prevalenza del c.d. accesso difensivo disposta in generale dall’art. 24 della legge n. 241/1990 (C.d.S., VI, n. 2814/2010 cit.), comma a termini del quale “In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettere a) e b), è comunque consentito l’accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso.”

La domanda di accesso di Sodexo va pertanto accolta.

6. In conclusione, l’appello di Serenissima deve essere accolto; l’appello incidentale di Sodexo, invece, respinto, salvo che per il motivo dedotto in punto di accesso; il ricorso di primo grado, per conseguenza, in riforma della decisione appellata va respinto, salvo che per la domanda di accesso, che merita invece accoglimento.

Le spese processuali del doppio grado di giudizio possono essere equitativamente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) accoglie l’appello in epigrafe e correlativamente respinge l’appello incidentale, salvo che per la domanda di accesso dedotta dalla Sodexo, e per l’effetto, in riforma dell’appellata decisione, condanna l’Amministrazione ad accordare l’accesso richiesto e respinge il ricorso di primo grado sotto ogni altro profilo.

Compensa tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 21 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere, Estensore

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 21/11/2011 n.6136 proviene da Giustamm.

Massimo Luciano Calveri – Presidente, Anna Maria Verlengia – Estensore

sulla possibilità di riconoscere l’errore scusabile in caso di notifica alla Stazione Unica Appaltante presso la propria sede, anziché presso la sede dell’Avvocatura Regionale

1. Processo – Processo amministrativo – Appalti pubblici nella Regione Calabria – Stazione Unica Appaltante – Notifica presso la sua sede – Errore scusabile – Va riconosciuto.

2. Contratti della p.a. – Offerte di gara – Monte – orario e costi medi tabellari indicati in misura conforme alla contrattazione collettiva – Raffronto – Denunciata incongruità – Automatica causa di esclusione – Impossibilità.

1. In tema di gare di appalto nella Regione Calabria, va riconosciuto l’errore scusabile nel caso di notifica alla Stazione Unica Appaltante, quale organo che ha predisposto ed adottato gli atti impugnati con il ricorso, presso la propria sede, anziché presso la sede dell’Avvocatura Regionale, trattandosi peraltro di notifica non inesistente, bensì soltanto nulla.

2. In tema di gara per l’affidamento di appalti pubblici, la denunciata incongruità dell’offerta per effetto del raffronto tra monte – orario e costi medi tabellari indicati in misura conforme alla contrattazione collettiva non può essere causa di automatica esclusione, ma va sottoposta al subprocedimento della verifica dell’anomalia per permettere all’impresa di fornire le proprie giustificazioni nel rispetto dell’insopprimibile esigenza di contraddittorio con la quale confligge un automatico giudizio di incongruità dell’offerta.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 558 del 2011, proposto da:

Dussmann Service Srl, rappresentata e difesa dagli avv.ti Davide Moscuzza, Michele Pietragalla e Filippo Martinez, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Michele Pietragalla in Catanzaro, corso Mazzini, 20;

Regione Calabria -Autorita’ Regionale Stazione Unica Appaltante S.U.A., n.c.;
Azienda Sanitaria Provinciale di Vibo Valentia, n.c.;

S.I.A.R.C. Srl, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesca Attinà e Simona Albano, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Francesca Attinà in Catanzaro, corso Mazzini, 4;

del decreto dirigenziale regionale n. 2560 del 29/03/2011 con il quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva del “Servizio di Ristorazione dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Vibo Valentia all’operatore economico SIARC s.r.l.”, del verbale n. 6 del 21/03/2011 inerente la seduta di gara nella quale la Commissione ha proceduto all’apertura delle offerte economiche, nella parte in cui non ha escluso l’offerta della SIARC ed ha aggiudicato provvisoriamente a quest’ultima il servizio de quo,

nonchè per la dichiarazione di inefficacia del contratto, eventualmente stipulato nelle more, con espressa richiesta di subentro e

per la condanna della resistente al risarcimento dei danni, mediante reintegrazione in forma specifica mediante l’aggiudicazione dell’appalto e/o per equivalente, con riserva di specificazione e quantificazione in corso di causa o comunque da determinarsi in via equitativa secondo il prudente apprezzamento dell’Ecc.mo Tribunale adito;

e su ricorso incidentale

proposto da S.I.A.R.C. Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Simona Albano, Francesca Attina’, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Francesca Attinà in Catanzaro, corso Mazzini, 4;

per l’annullamento

del verbale di gara n. 6 del 21/3/2011 nella parte in cui non ha escluso la ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della S.I.A.R.C. Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 ottobre 2011 la dott.ssa Anna Maria Verlengia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato alla Regione Calabria – Autorità Regionale Stazione Unica appaltante, all’Azienda sanitaria Provinciale di Vibo Valentia ed alla controinteressata S.I.A.R.C. il 30 aprile 2011 e depositato il successivo 6 maggio 2011, la Dussmann Service srl impugna gli atti della procedura aperta per l’affidamento del servizio di ristorazione quinquennale per le strutture dell’ASP di Vibo Valentia, indetto con bando del 30 aprile 2010, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Espone che alla gara partecipavano solo la ricorrente e la controinteressata la quale otteneva per la valutazione dell’offerta tecnica punti 46/50, contro i 36/50 attribuiti alla ricorrente, risultando aggiudicataria in via provvisoria dell’appalto.

Deduce la ricorrente che la SIARC aveva indicato per ogni giornata alimentare il prezzo onnicomprensivo di 17,11 €, di cui 9,30 € per il costo del personale da cui calcola € 3.729.300 quale costo per il personale per l’intero quinquennio.

Atteso che il monte ore contenuto nell’offerta dell’aggiudicataria è di 291.300 ore nel quinquennio, moltiplicando le ore per il costo medio del lavoro indicato nelle tabelle FIPE (€ 17,61), si ottiene l’importo di 5.129.793,00 euro, una cifra di gran lunga superiore a quella indicata nell’offerta, che, come già evidenziato, era invece di 3.729.300.

La ricorrente rileva inoltre che la SIARC, in violazione dell’art. 87 del dlgs 163/2006, avrebbe del tutto omesso nella propria offerta economica l’indicazione degli oneri previsti per la sicurezza.

Da quanto esposto, secondo la ricorrente, la Siarc avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura per incongruità della propria offerta.

In base all’offerta resterebbe, infatti, privo di copertura oltre 1 milione di euro per il costo del lavoro.

Da quanto esposto in ricorso, la difesa di parte ricorrente deduce l’illegittimità della gravata aggiudicazione per i seguenti motivi:

1) violazione dell’art. 86 comma 3bis Codice dei contratti – eccesso di potere per gravissimo difetto di istruttoria, illogicità ed irragionevolezza, omessa motivazione e violazione dell’art. 97 Cost, per non avere la Commissione di gara escluso la SIARC, attesa l’incongruità della propria offerta con riguardo alla insufficienza del valore economico dell’offerta in relazione al costo del lavoro con uno scostamento di almeno un milione di euro non assorbibile dal margine di utile quantificato dalla SIARc in euro 284.710,00 ma da ridursi ulteriormente alla luce dell’incidenza dell’investimento come calcolata dalla ricorrente. La mancata esclusione integrerebbe la violazione dell’art. 86, comma 3 bis del dlgs 163/2006, laddove impone gli enti aggiudicatori di valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei `servizi o delle forniture;

2) violazione degli artt. 86 e 87 comma 4 del dlgs 163/2006 per mancata indicazione dei costi relativi alla sicurezza nell’offerta di SIARC – eccesso di potere per gravissimo difetto di istruttoria, illogicità ed irragionevolezza, omessa motivazione – violazione dell’art. 97 Cost., per mancata esclusione della SIARC in quanto quest’ultima avrebbe del tutto omesso di indicare nell’offerta economica i costi relativi alla sicurezza, così integrando la violazione dell’art. 86, comma 3bis laddove impone agli enti aggiudicatori di valutare la sufficienza del valore economico al costo relativo alla sicurezza e dell’art. 87, comma 4, dlgs 163/2006, laddove prescrive che i costi relativi alla sicurezza devono essere specificamente indicati nell’offerta e risultare congrui.

La ricorrente conclude pertanto per l’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria a favore della SIARC, del verbale n. 6 del 21 marzo 2011 nella parte in cui non ha escluso l’offerta della SIARC e la declaratoria di inefficacia del contratto nelle more eventualmente stipulato con condanna dalla resistente al risarcimento mediante reintegrazione in forma specifica ovvero aggiudicazione dell’appalto o per equivalente.

Né la Regione né l’Azienda provinciale si sono costituite.

Con memoria depositata il 6 giugno 2011 si è costituita la controinteressata SIARC la quale eccepisce l’inammissibilità del ricorso per nullità della notifica alla Stazione Unica Appaltante ovvero l’omessa notifica alla Amministrazione Regionale, resiste nel merito e propone ricorso incidentale avverso il verbale di gara n. 6 del 21/3/2011 nella parte in cui non ha escluso la ricorrente.

La SIARC formula pertanto le seguenti censure:

1) violazione dell’art. 16 del disciplinare di gara e della par condicio tra le ditte partecipanti, in quanto l’offerta economica presentata dalla Dussmann non sarebbe stata sottoscritta, come previsto dal disciplinare, da persona che riveste la legale rappresentanza del concorrente o da un procuratore speciale autorizzato ai sensi di legge risultando la stessa sottoscritta dal sig. Cuozzo Orazio, procuratore institore in forza di procura notarile, e non dal sig. Auletta Pietro, presidente del CdA e legale rappresentante in base al certificato di iscrizione alla Camera di Commercio.

2) Violazione dell’art. 8 del capitolato speciale d’appalto – violazione del CCNL industria turistica e ristorazione collettiva, laddove prevede agli artt. 300 e seguenti la garanzia del mantenimento del posto di lavoro e del relativo orario in favore dei dipendenti dell’impresa cessante dal servizio di ristorazione, in quanto la Dussmann, riducendo il monte ore annuo di circa 8.000 ore ed aumentando a 43 (dagli originari 31) i lavoratori non può mantenere l’orario di lavoro dei dipendenti dell’impresa cessante.

Conclude chiedendo l’accoglimento del ricorso incidentale e la declaratoria di inammissibilità di quello principale o, comunque, il rigetto.

Con nota irrituale depositata in data 27 maggio 2011 la Stazione Unica appaltante comunica di non avere legittimazione alla resistenza in giudizio ed eccepisce il difetto di notifica all’organismo a ciò preposto, ovvero alla Regione Calabria per il tramite dell’Avvocatura Regionale.

A seguito della Camera di Consiglio dell’8 giugno 2011 il Tribunale, con ordinanza collegiale n. 864/2011 ha disposto la rinnovazione della notifica alla Regione Calabria.

Alla pubblica udienza del 20 ottobre 2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente il Collegio esamina l’eccezione di inammissibilità del ricorso per omessa notifica del ricorso alla Regione, in persona del legale rappresentante della stessa.

L’eccezione è infondata.

La ricorrente ha, infatti, notificato il ricorso alla Autorità Regionale, Stazione Unica Appaltante, presso la propria sede in Catanzaro Lido, anziché alla Regione in persona del rappresentante legale presso la sede di quest’ultimo.

Premesso che è la Stazione Unica Appaltante l’organo che ha predisposto ed adottato gli atti impugnati con il ricorso, la notifica presso la sede della stessa in Catanzaro Lido, anziché presso la sede dell’Avvocatura Regionale, non può ritenersi inesistente, bensì soltanto nulla e, come tale, sanabile con effetto ex tunc attraverso la costituzione del convenuto, ovvero attraverso la rinnovazione della notifica cui la parte istante provveda spontaneamente o in esecuzione dell’ordine del giudice.

Il discrimen tra inesistenza e nullità è stato già da tempo indagato dalla giurisprudenza che ha escluso l’inesistenza della notifica quando la stessa, pur eseguita mediante consegna a persona o in luogo diverso da quello stabilito dalla legge, consente di ravvisare un collegamento, così da rendere possibile che l’atto, pervenuto a persona non del tutto estranea al processo, giunga a conoscenza del destinatario (cfr. CdS Sez. V n. 8970 – 29 dicembre 2009 – Tar Lazio Sez. II ter 4743 – 6 maggio 2009).

Già con l’ordinanza 13 gennaio 2005 n. 458, le Sezioni Unite della Cassazione hanno rilevato che: “L’intero sistema delle notificazioni, nella diversità di procedimenti in cui si articola, si fonda su ragionevoli presunzioni di conoscenza dell’atto da parte del soggetto al quale la notifica è rivolta, non essendo esigibile che quest’ultimo ne abbia sempre una conoscenza concreta (realizzabile soltanto nell’ipotesi di notificazione in mani proprie: art. 138 Cod. proc. civ.), perché il perseguimento di un tale risultato finirebbe per rendere troppo difficile l’esercizio del diritto costituzionale di agire in giudizio e si porrebbe, quindi, in contrasto con l’art. 24 Cost., comma 1. Ma anche il diritto di resistere ad una pretesa è espressione di una situazione giuridica costituzionalmente tutelata, in quanto costituente esercizio del diritto di difesa (art. 24 Cost. comma 2), che postula un’effettiva instaurazione del contraddittorio, indispensabile per garantire il giusto processo (art. 111 Cost. commi 1 e 2). Pertanto, in un equo bilanciamento delle posizioni del notificante e del destinatario della notificazione, un’interpretazione costituzionalmente orientata della normativa al riguardo impone che le garanzie di conoscibilità dell’atto da parte del destinatario medesimo siano ispirate ad un criterio di effettività, come effettiva (e non soltanto formale) deve essere la tutela del contraddittorio”.

L’avere, quindi, nel caso di cui si discute, notificato il ricorso all’Autorità Regionale, Stazione Unica Appaltante presso la sede propria di tale autorità, che in quanto soggetto non distinto dalla Regione, come assumono gli stessi controinteressati, è solo una articolazione della amministrazione regionale, integra quel collegamento che rende sanabile la nullità.

Atteso che la Regione non si è spontaneamente costituita, questo Tribunale, in applicazione della previsione di cui all’art. 44, comma 4, cpa, ha quindi disposto la rinnovazione della notifica a cui la ricorrente ha provveduto.

Alla luce di quanto sopra osservato e re melius perpensa, non si tratta, come impropriamente riportato nella suddetta ordinanza, di integrazione del contraddittorio, bensì di rinnovazione della notifica irregolare.

E’, infatti, opinione del Collegio che l’esito negativo della notificazione dipenda da errore scusabile per fatto non imputabile al notificante.

Ciò in quanto, in primo luogo, il ricorso è stato notificato alla sede dell’organismo che ha adottato gli atti impugnati, che avrebbe potuto e dovuto inoltrarlo all’ufficio competente in attuazione del principio desumibile dall’art. 2, comma 3, dpr 1199/1971 ove prevede che “i ricorsi rivolti, nel termine prescritto, a organi diversi da quello competente, ma appartenenti alla medesima amministrazione, non sono soggetti a dichiarazione di irricevibilità e i ricorsi stessi sono trasmessi d’ufficio all’organo competente.”

In secondo luogo, la Stazione Unica Appaltante della Regione è organismo di recentissima costituzione e di ancor più recente piena operatività rispetto al quale non si è ancora formata alcuna prassi giurisprudenziale e sono, quindi, ancora incerti anche i margini di incidenza della sua attività sulle procedure che vedono altri soggetti giuridici come contraenti.

Alla luce delle sopra esposte osservazioni l’eccezione deve essere respinta.

Passando al ricorso incidentale, con il primo motivo la controinteressata impugna gli atti della procedura di gara laddove non si è proceduto all’esclusione della ricorrente principale atteso che l’offerta economica presentata da quest’ultima sarebbe stata sottoscritta dall’institore, Sig. Cuozzo Orazio, che si assume privo dei poteri di rappresentanza.

Il motivo è infondato.

Premesso che l’institore, ai sensi dell’art. 2203 c.c., è preposto dall’imprenditore all’esercizio dell’impresa commerciale, ovvero di una sua sede secondaria o di un suo ramo particolare e che, ai sensi dell’art. 2204 cc, può compiere tutti gli atti pertinenti all’esercizio dell’impresa cui è preposto, con esclusione dei soli atti di alienazione o di ipoteca dei beni immobili del preponente, salve le limitazioni contenute nella procura, non vi è ragione per metterne in dubbio il potere di rappresentanza dell’impresa (cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 18 marzo 2011 , n. 1498 eT.A.R. Sicilia Palermo, sez. III, 06 luglio 2010 , n. 8268).

A ciò si aggiunga che la nomina quale institore del sig. Cuozzo Orazio risulta nel certificato della Camera di Commercio allegata al controricorso e che dalla procura institoria, allegata dalla ricorrente, si evincono i poteri del sig. Cuozzo Orazio comprensivi del potere di firma, nel territorio di competenza (Basilicata, Calabria, Campania e Sicilia), delle offerte, oltre che della loro formulazione, nelle gare d’appalto.

Né, peraltro, la ricorrente incidentale ha allegato eventuali limiti contenuti nella procura notarile rilevanti in questa sede.

Il motivo va quindi respinto.

Infondato è anche il secondo motivo con il quale si deduce la violazione delle prescrizioni di cui al CCNL industria turistica e ristorazione collettiva, con riguardo all’assunto obbligo di garantire ai dipendenti dell’impresa cessante lo stesso monte ore medio annuo di 48.350 ore.

In base all’art. 303 del CCNL la ditta subentrante è tenuta ad assumere tutto il personale addetto, ma con facoltà di esclusione del personale che svolge funzioni di direzione esecutiva, di coordinamento e controllo dell’impianto nonché dei lavoratori di concetto e/o degli specializzati provetti con responsabilità di coordinamento tecnico funzionale nei confronti degli altri lavoratori nonché con possibilità di ricerca di soluzioni alternative all’impiego del personale in altre unità produttive dell’azienda subentrante.

Inoltre l’art. 8 del Capitolato, dove non rinvia al CCNL, piuttosto che inserire a tale riguardo prescrizioni più rigide, prevede finanche l’ipotesi che la ditta appaltatrice non intenda avvalersi del personale della precedente impresa. Ipotesi questa che, lungi dal costituire causa di esclusione dalla gara, sarà oggetto di valutazione sulla base delle giustificazioni addotte dalla contraente.

Il ricorso incidentale va quindi respinto perché infondato.

Il ricorso principale è fondato nei limiti e nei termini di seguito esposti.

Il ricorso principale è fondato nei limiti e nei termini di seguito esposti.

Con il primo motivo la ricorrente principale deduce la violazione dell’art. 86 comma 3-bis Codice dei contratti, l’eccesso di potere per gravissimo difetto di istruttoria, illogicità ed irragionevolezza, omessa motivazione e violazione dell’art. 97 Cost, per non avere la Commissione di gara escluso la SIARC, attesa l’incongruità della offerta da quest’ultima avanzata con riguardo alla sufficienza del valore economico del costo del lavoro.

La censura è fondata sotto il profilo del difetto di istruttoria e di violazione dell’art. 86 del dlgs 163/2006, dovendosi aderire alla prospettazione in ricorso secondo cui la discrepanza tra il costo del lavoro ed il monte ore offerto porterebbe la SIARC, ove dovesse confermare quanto contenuto nell’offerta tecnica (monte ore mensile globale di 4855 ore, contro le 3376 offerte dalla ricorrente) rispettando il costo medio del lavoro in base alle tabelle FISE, ad un ammanco [o meglio deficit?] di oltre 1.000.000,00 di euro nel quinquennio.

Invero, anche volendo applicare il costo medio orario del lavoro più basso, indicato dalla SIARC in euro 17,22 – ricavabile dalle tabelle FISE del giugno 2009 prodotte dalla SIARC e relativo al costo medio orario per le aziende del sud e delle isole, anziché il maggior costo di euro 17,61 indicato dalla ricorrente – e moltiplicando tale importo per il monte ore indicato nell’offerta (4855 – monte orario mensile – x 12 mesi x 5 anni = 291.300) si perviene ad un totale di 5.016.186 euro per il costo del lavoro.

Si tratta di una cifra superiore di almeno 1.000.000,00 di euro rispetto a quella indicata nell’offerta come quota di incidenza del costo del lavoro (54% del prezzo della giornata alimentare).

Considerato, poi, che l’utile individuato nell’offerta non supera i 300.000 euro, l’offerta presenta profili di incongruità con obbligo dell’ente aggiudicatore di chiedere le giustificazioni, fermo restando l’inammissibilità di giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili o da fonti autorizzate dalla legge.

L’amministrazione non risulta avere fatto tale verifica imposta dall’art. 86 comma 3bis del dlgs 163/2006 ed ha proceduto ugualmente ad aggiudicare l’appalto alla SIARC.

La richiamata disposizione prevede, infatti, che:

“ Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture. Ai fini del presente comma il costo del lavoro è determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione.”

Come già evidenziato, a fronte di un monte ore offerto di 291.300 ore ed una dichiarata incidenza del costo del lavoro del 54% sul prezzo offerto per giornata alimentare, il costo del lavoro complessivo risulta facilmente calcolabile in 3.729.300 euro (9,30 € x 401.000 giornate alimentari complessive).

Ciò comporta un costo medio orario del lavoro pari a 12,8 euro, ben al di sotto del costo medio orario indicato nelle tabelle Fise (17,22 €) e dei minimi contrattuali, oppure una gestione in perdita di circa 1.000.000,00 di euro nel quinquennio”.

Né assumono rilievo le controdeduzioni della controinteressata in merito alla non vincolatività delle Tabelle Fise, atteso che l’importo in perdita è tale da non consentire margini di dubbio in relazione all’impossibilità di remunerare, foss’anche con il salario minimo contrattuale, il monte ore garantito nell’offerta.

Ciò senza considerare che a tale riguardo la controinteressata non ha allegato i costi orari medi stabiliti dalla contrattazione collettiva ed applicabili al personale del settore interessato, né ha in alcun modo contestato gli elementi di base del rilievo formulato dalla ricorrente.

Il Collegio ritiene che la denunciata incongruità dell’offerta per effetto del raffronto tra monte – orario e costi medi tabellari indicati in misura conforme alla contrattazione collettiva non può essere causa di automatica esclusione, ma, in adesione a consolidati principi da cui non ritiene di discostarsi (ex multis CdS, sez. V, 7967/2010, Cons. St. Sez. V, 7.10.2008, n. 4847, ma v. anche Tar Lazio II 15879/2010) va sottoposta al subprocedimento della verifica dell’anomalia per permettere all’impresa di fornire le proprie giustificazioni nel rispetto dell’insopprimibile esigenza di contraddittorio con la quale confligge un automatico giudizio di incongruità dell’offerta.

Ritiene quindi il Collegio che anche un simile profilo di inattendibilità dell’offerta avrebbe dovuto costituire oggetto di specifica valutazione in contraddittorio da parte delle Commissione di gara, sicché è infondato il motivo che ne faccia discendere una causa di esclusione dalla gara; tanto in adesione a condivisibile elaborazione giurisprudenziale secondo cui “nelle procedure di gara, il mancato rispetto dei minimi tabellari del costo del lavoro, o, in mancanza, dei valori indicati dalla contrattazione collettiva, non determina l’automatica esclusione dalla gara, ma costituisce un importante indice di anomalia dell’offerta, che dovrà essere poi verificata attraverso un giudizio complessivo di rimuneratività. Infatti, è sempre necessario che venga consentito all’impresa di fornire le proprie giustificazioni, anche in riferimento al superamento di detti limiti minimi dato che tale insopprimibile esigenza di contraddittorio costituisce specifica espressione del più generale principio di partecipazione e trova corrispondenza nel dovere dell’Amministrazione di motivare in ordine alla ritenuta incongruità dell’offerta” (Cons. Stato, Sez. 7.10.08 nn. 4845 e 4847 nonché Corte Giustizia CE, Sez. II, 3.4.08 in C-346/06).

La fondatezza della esaminata censura è idonea e sufficiente per accogliere la domanda di annullamento dell’aggiudicazione, con rinvio all’amministrazione perché rinnovi gli atti della procedura a partire dalla omessa verifica di congruità dell’offerta della SIARC.

L’annullamento dell’aggiudicazione comporta, altresì, l’inefficacia del contratto stipulato.

Il parziale accoglimento del ricorso nei termini sopra descritti comporta il rigetto della domanda di subentro e di condanna della resistente al risarcimento dei danni mediante reintegrazione in forma specifica, atteso che, allo stato e fino alla definizione del sub procedimento di verifica dell’incongruità dell’offerta della SIARC, l’aggiudicazione non spetta ancora alla ricorrente, né quest’ultima risulta lesa nella sua chance di aggiudicarsi l’appalto ove le giustificazioni della controinteressata dovessero risultare insufficienti o inadeguate.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidiate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:

– rigetta il ricorso incidentale;

– accoglie in parte il ricorso principale e per l’effetto annulla l’aggiudicazione;

– dichiara l’inefficacia del contratto nelle more stipulato;

– rigetta la domanda di risarcimento in forma specifica;

– condanna la Regione soccombente al pagamento, in favore della ricorrente delle spese di giudizio che liquida in euro 2.000,00, (duemila/00) oltre accessori di legge;

– condanna altresì la società controinteressata al pagamento della somma di euro 1.500,00, (millecinquecento/00), oltre accessori di legge, in ragione della reiezione del ricorso incidentale.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Massimo Luciano Calveri, Presidente

Daniele Burzichelli, Consigliere

Anna Maria Verlengia, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/11/2011

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione II – Sentenza – 21/11/2011 n.1388 proviene da Giustamm.

Pres. Orciuolo – Est. Biancofiore
C. P. (Avv. M. Colangelo) c/ Comune di Pomezia (Avv.ti C. A. Mauro e G. Pascone) e Agenzia del Demanio (n.c.)

sull’inconfigurabilità del vizio di disparità di trattamento con riferimento ai provvedimenti sanzionatori emessi a fronte di accertati abusi edilizi

1. Edilizia ed urbanistica – Procedimento sanzionatorio – Sgombero o demolizione – Comunicazione avvio – Omissione – Irrilevanza – Ragione – Atti vincolati

2. Edilizia ed urbanistica – Abuso – Illecito permanente – Configurabilità – Sussiste – Conseguenze

3. Edilizia ed urbanistica – Provvedimento sanzionatorio – Disparità trattamento – Inconfigurabilità – Ragione – Atto vincolato

4. Edilizia ed urbanistica – Abusi – Proprietà del suolo – Prova – Onere del privato

1. Non è configurabile il vizio di mancata comunicazione di avvio del procedimento sanzionatorio con riferimento alle ingiunzioni di sgombero ovvero alle ordinanze di demolizione, in quanto esse costituiscono atti vincolati, nei confronti dei quali non è predicabile alcun utile apporto degli interessati, sicché non se ne può senz’altro far derivare la illegittimità del provvedimento impugnato a causa della sua mancanza.

2. In tema di abusi edilizi, la circostanza che l’opera abusiva sia stata realizzata da altri ed in un momento risalente nel tempo, non fa perdere all’Amministrazione il potere di reprimere gli abusi, in quanto la realizzazione di un’opera abusiva costituisce comunque un illecito permanente, che si protrae nel tempo e viene meno solo con il cessare della situazione di illiceità, vale a dire con il conseguimento delle prescritte autorizzazioni.

3. I provvedimenti sanzionatori in materia di edilizia sono atti vincolati e per essi, pertanto, non sono configurabili situazioni di disparità di trattamento nei confronti di altri soggetti.

4. In tema di abusi edilizi, è chi asserisce di essere proprietario di un suolo ad avere l’onere di dare la prova del suo titolo di acquisto (contratto di compravendita, eredità, donazione) e del titolo di acquisto dei precedenti titolari fino ad arrivare a quello originario, secondo il criterio della cosiddetta probatio diabolica, non essendo concepibile un’inversione dell’onere della prova a carico dell’Amministrazione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1781 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Cinzia Patrizi, rappresentata e difesa dall’Avv. Marzia Colangelo e domiciliata presso l’Ufficio di Segreteria del TAR in assenza di domicilio eletto in Roma;

Comune di Pomezia, rappresentato e difeso dagli Avvocati C. Alessio Mauro e Giovanni Pascone con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma alla Via Crescenzio, n. 2,
Agenzia del Demanio in persona del legale rappresentante p.t., n.c.g.

dell’ordinanza dirigenziale n. 22 in data 12 novembre 2010 con la quale il Comune di Pomezia ha ingiunto alla ricorrente la demolizione di opere abusive situate su suolo demaniale marittimo, nonché di ogni altro atto, connesso, presupposto e consequenziale;

e per l’annullamento con motivi aggiunti del 15 giugno 2011

dell’ordinanza a prot. 36555 del 28 aprile 2011 di rettifica della precedente ordinanza n. 22 del 12 novembre 2010;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Pomezia;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 ottobre 2011 il dott. Pierina Biancofiore e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato all’Amministrazione comunale di Pomezia ed all’Agenzia del Demanio in data 8 febbraio 2011 e depositato il successivo 25 febbraio espone la ricorrente di essere proprietaria dell’immobile situato in Torvaianica censito al NCEU al Foglio 25 particella n. 239, sul quale sarebbe stato realizzato il manufatto sanzionato dall’ordinanza impugnata.

Avverso tale ingiunzione l’interessata propone:

1. eccesso di potere per erroneità e difetto dei presupposti di fatto e di diritto; inesatta e incongrua rappresentazione della realtà, contraddittorietà ed illogicità del provvedimento sviamento.

2. Eccesso di potere per erroneità e difetto dei presupposti di fatto e di diritto. Inesatta e incongrua rappresentazione della realtà contraddittorietà ed illogicità del provvedimento, violazione di legge difetto di istruttoria.

3. Violazione di legge, violazione degli articoli 7 e 8 della legge 7 agosto 1990, n. 241.

4. Difetto di motivazione ed eccesso di potere.

Conclude chiedendo l’accoglimento dell’istanza cautelare e del ricorso.

L’Amministrazione comunale si è costituita in giudizio ed ha contestato ogni doglianza.

Alla Camera di Consiglio del 31 marzo 2011 l’istanza cautelare è stata accolta ai fini del riesame apparendo errata nel provvedimento impugnato l’indicazione della particella sulla quale sorgerebbe il manufatto in demolizione.

L’Amministrazione comunale con successivo provvedimento del 28 aprile, come in epigrafe indicato ha proceduto al richiesto riesame e, di conseguenza, la ricorrente ha impugnato anche la nuova ordinanza di demolizione proponendo le seguenti doglianze:

1. Illegittimità derivata per difetto di motivazione – eccesso di potere.

2. Violazione di legge, violazione degli articoli 1 e 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241.

3. Eccesso di potere per difetto di istruttoria.

Conclude con istanze istruttorie e chiedendo l’accoglimento dell’istanza cautelare e dei motivi aggiunti.

Alla Camera di Consiglio del 14 settembre 2001 l’istanza cautelare è stata respinta in vista della già fissata udienza di merito.

Il ricorso è stato infine trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 6 ottobre 2011.

DIRITTO

1. Il ricorso è infondato e va pertanto respinto.

Con esso la ricorrente impugna l’ingiunzione meglio in epigrafe indicata e con la quale l’Amministrazione comunale ha disposto la demolizione ed il ripristino di una area demaniale marittima risultando: “una parte della superficie della particella catastale di pubblico demanio marittimo n. 239 foglio 25 utilizzata come area di pertinenza della retrostante proprietà mediante uno sconfinamento sulla stessa, quantificato in mq. 54,00 circa…in particolare un manufatto adibito a bagno di mq. 5,5 circa posto sul lato nord un manufatto adibito a ripostiglio posto sul lato sud di mq. 6,75 circa e la restante area di mq. 41,75 adibita a cortile pavimentato e muro a delimitazione fronte mare…inoltre il cortile risulta parzialmente coperto da n. 2 distinte tettoie in legno e tegole ognuna di mq. 6,40 circa e sul muro di delimitazione fronte mare, vi sono 2 lucernari ed accesso verso la spiaggia…sempre su area di pubblico demanio marittimo è stato realizzato un pianerottolo pavimentato con n. 2 muretti laterali…” il tutto in assenza di titolo demaniale autorizzativo ed in violazione all’art. 54 e 1161 C.N.

2. Con la prima censura proposta parte ricorrente ha posto in rilievo che nella ordinanza di demolizione vi era l’erronea indicazione della particella cui riferire l’occupazione demaniale, trovandosi questa su proprietà privata; ne veniva dato atto alla Camera di Consiglio del 31 marzo 2011, a seguito della quale l’Amministrazione comunale rettificava l’ordinanza con il provvedimento impugnato con i motivi aggiunti, fermo restandone il contenuto sanzionatorio.

Di conseguenza la ricorrente ha impugnato l’ordinanza di rettifica avverso la quale ha confermato le doglianze proposte avverso quella principalmente proposta posto che la rettifica sostanzialmente continua a sanzionare l’abuso commesso, pur individuandolo sulla particella catastale corretta.

La prima censura opposta dall’interessata è dunque improcedibile, mentre vanno esaminate le restanti proposte sia col ricorso principale, sia insistite con i motivi aggiunti.

3. Con la seconda censura la ricorrente fa valere che le violazioni desunte nel provvedimento non sono tali, in quanto per le opere insistenti sulla particella – non demaniale – è stata presentata domanda di concessione in sanatoria in data 27 febbraio 1995 a n. 9515 e per la quale il Comune di Pomezia ha rilasciato la concessione edilizia in sanatoria in data 7 febbraio 2002, n. 19, della quale non è in possesso ma che si riserva di produrre chiedendone copia.

Al riguardo, la circostanza di cui sopra, rimasta peraltro non provata per la mancata produzione in giudizio del documento concessorio, non rimuove la questione principale e che cioè per quanto riguarda i manufatti realizzati sull’area demaniale – la particella 2444 – la ricorrente risulta sprovvista di titolo abilitativo demaniale e ciò indipendentemente dalla avvenuta sanatoria delle opere realizzate sulla particella, attualmente di sua proprietà.

Ai sensi dell’art. 55 C.N., infatti “L’esecuzione di nuove opere entro una zona di trenta metri dal demanio marittimo o dal ciglio dei terreni elevati sul mare è sottoposta all’autorizzazione del capo del compartimento”, che nel caso di specie appunto manca.

4. Va respinta pure la censura di mancata comunicazione di avvio del procedimento sanzionatorio, atteso che, come rilevato nella analoga fattispecie di ingiunzione di sgombero sulla medesima area demaniale di Torvaianica “E’ noto che le ordinanze di demolizione o come in questo caso le ingiunzioni di sgombero sono atti vincolati, nei confronti dei quali non è predicabile alcun utile apporto degli interessati (TAR Lazio, sezione I quater, 10 dicembre 2010, n. 36046 e la giurisprudenza ivi citata: TAR Umbria, Perugia, 28 ottobre 2010, n. 499 e di recente, TAR Puglia, Lecce, sezione III, 9 febbraio 2011, n. 240), sicché non se ne può senz’altro far derivare la illegittimità del provvedimento impugnato a causa della sua mancanza” (TAR Lazio, sez. I quater, 21 giugno 2011, n. 5486).

5. Con la quarta censura del ricorso principale l’interessata fa valere che l’ordinanza non riporta puntualmente le disposizioni sulle quali si fonda; infatti nel preambolo mancano le precise indicazioni dei fatti e delle violazioni di legge, contro il principio di trasparenza dell’attività amministrativa. Osserva che è mancata una adeguata comparazione tra l’interesse pubblico e quello del privato, dato che nella zona vi sono numerosi altri immobili che si trovano nella stessa identica condizione, ma la ricorrente ha acquistato l’immobile soltanto nel 2002 e le opere risalgono almeno a trent’anni prima.

Come chiarito in altre analoghe occasioni la circostanza che l’opera abusiva sia stata realizzata da altri ed in un momento risalente nel tempo – asseritamente trenta anni prima – non fa perdere all’Amministrazione il potere di reprimere gli abusi, contrariamente a quanto sostenuto in ricorso, in quanto “la realizzazione di un’opera abusiva costituisce comunque un illecito permanente, che si protrae nel tempo e viene meno solo con il cessare della situazione di illiceità, vale a dire con il conseguimento delle prescritte autorizzazioni” (TAR Lazio, sezione I quater, 6 aprile 2011, n. 3037 e la giurisprudenza ivi citata: Consiglio di Stato, sezione IV, 16 aprile 2010, n. 2160).

Quanto poi alla argomentazione secondo cui la situazione è analoga a quella di numerosi altri immobili nella zona, occorre osservare che se ad essa si volesse sottendere una disparità di trattamento rispetto a identiche situazioni è da rilevare che, per giurisprudenza costante sull’argomento essendo i provvedimenti sanzionatori in materia di edilizia atti vincolati, per essi non sono configurabili situazioni di disparità di trattamento nei confronti di altri soggetti, (cfr. TAR Lazio, sezione I quater, 21 giugno 2011, n. 5487), sempre fermo restando che tale aspetto appare comunque genericamente dedotto.

6. Con i motivi aggiunti la ricorrente riproduce la censura esaminata per prima alle cui contestazioni occorre dunque fare riferimento.

Con la seconda doglianza osserva che non è stato indicato il termine e l’autorità cui ricorrere, ma al riguardo occorre osservare che tale censura formale non può essere accolta, alla stregua dell’art. 21 octies della legge 7 agosto 1990, n. 241 che non consente al giudice di annullare il provvedimento per vizi formali, laddove il ricorrente non dimostri che il suo contenuto avrebbe potuto essere diverso (TAR Lazio, sezione I quater, 11 gennaio 2011, n. 123 e la citata: TAR Puglia, Bari, sezione III, 10 giugno 2010, n. 2406) mentre per le superiori considerazioni tale prova non appare, nel caso, raggiunta.

Né può essere condivisa l’ultima censura proposta con la quale l’interessata fa valere che l’Amministrazione non ha predisposto le necessarie misurazioni a delimitazione tra la particella 239 di sua proprietà e la particella 2444 di demanio marittimo, tanto più necessarie in quanto l’avanzamento del mare ha determinato un restringimento dell’arenile stesso su tutta la zona di Torvajanica. Il difetto di istruttoria è tanto più grave se si tiene conto che in data 14 giugno 2011 la ricorrente ha presentato al Comune di Pomezia – Ufficio demanio marittimo istanza di sdemanializzazione marittima del Foglio 25 particella 2444 relativamente alla superficie di detta particella ove insiste l’area di pertinenza della proprietà privata della stessa.

A parte che, come osservato del tutto condivisibilmente dal Comune, la circostanza che la ricorrente abbia presentato istanza di sdemanializzazione di parte dell’area demaniale confinante con la sua proprietà dimostra che è ben consapevole della demanialità della stessa e che, quindi, non è di sua proprietà, sicché non può ora dolersi di un indimostrato difetto di istruttoria, va rilevato che, come chiarito in altre analoghe occasioni, è chi asserisce di essere proprietario di un suolo ad avere “l’onere di dare la prova del suo titolo di acquisto (contratto di compravendita, eredità, donazione) e del titolo di acquisto dei precedenti titolari fino ad arrivare a quello originario, secondo il criterio della cosiddetta probatio diabolica” e “non è concepibile neppure un’inversione dell’onere della prova a carico dell’Amministrazione comunale che, secondo le tesi di parte ricorrente, non avrebbe dimostrato la demanialità dell’area” (per l’analoga fattispecie: TAR Calabria, Catanzaro, 3 maggio 2006, n. 460) o non avrebbe predisposto le opportune misurazioni resesi necessarie per il fenomeno della erosione delle coste italiane, con conseguente reiezione anche di questa ultima censura.

7. Per le superiori considerazioni il ricorso principale ed i motivi aggiunti vanno respinti.

8. Sussistono tuttavia giusti motivi per la compensazione delle spese di giudizio ed onorari tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge in ogni sua parte.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Elia Orciuolo, Presidente

Pierina Biancofiore, Consigliere, Estensore

Maria Ada Russo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/11/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I quater – Sentenza – 21/11/2011 n.9111 proviene da Giustamm.

Pres. Orciuolo – Est. Biancofiore
C. S. A. (Avv.ti T. Marvasi, C. Placanica, R. Martignoni) c/ Comune di Trevignano Romano

sulle differenze intercorrenti tra il condono edilizio e l’accertamento di conformità

1. Edilizia ed urbanistica – Abusi – Amministrazione – Ripristino legalità – Obbligo – Conseguenze – Discrezionalità – Esclusione

2. Edilizia ed urbanistica – Abuso – Demolizione – Previa sospensione lavori – Necessità – Non sussiste – Ragioni

3. Edilizia ed urbanistica – Condono – Accertamento di conformità – Differenza – Violazione – Conseguenze

4. Edilizia ed urbanistica – Abuso – Ingiunzione demolizione – Comunicazione avvio procedimento – Omissione – Irrilevanza – Ragione – Atto vincolato

5. Edilizia ed urbanistica – Abuso – Ingiunzione demolizione al proprietario – Ammissibilità –Abuso realizzato dal precedente proprietario – Irrilevanza

1. L’art. 27 del d.P.R. n. 380/2001 riconosce all’Amministrazione Comunale un generale potere di vigilanza e controllo su tutte le attività urbanistico-edilizie del territorio, nonché impone l’obbligo, per il dirigente, di adottare immediatamente provvedimenti definitivi, al fine di ripristinare la legalità violata dall’intervento edilizio realizzato, mediante l’esercizio di un potere-dovere del tutto vincolato dell’organo comunale, senza margini di discrezionalità, diretto a reprimere gli abusi edilizi accertati.

2. Nessuna norma prevede che la demolizione debba essere necessariamente preceduta dall’ordine di sospensione dei lavori. Ed, infatti, la sospensione dei lavori attiene ad un potere cautelare e, quindi, ontologicamente diverso da quello cui inerisce la misura ripristinatoria che ha natura vincolata e, quindi, necessitata.

3. Dalla presentazione della domanda di accertamento di conformità ex art. 36 del d.P.R. n. 380/01 non possono trarsi le stesse conseguenze che derivano da quella di condono disciplinato nel corso degli anni dalle leggi n. 47/1985 o n. 724/1194 o ex art. 32 del d.l. n. 269/03, convertito nella legge n. 326/03, in quanto il procedimento di accertamento di conformità ex art. 36 del d.P.R. n. 380/2001 ha finalità e modalità diverse da quello di condono atteso che l’uno (condono edilizio) concerne il perdono ex lege per la realizzazione sine titulo abilitativo di un manufatto in contrasto con le prescrizioni urbanistiche (violazione sostanziale) l’altro (sanatoria ex art. 13 legge 47/85 oggi art. 36 DPR n. 380/2001) l’accertamento ex post della conformità dell’intervento edilizio realizzato senza preventivo titolo abilitativo agli strumenti urbanistici (violazione formale), sicché non può trarsi per esso la medesima necessitata conclusione della sospensione del procedimento sanzionatorio.

4. Non è configurabile il vizio di mancata comunicazione di avvio del procedimento con riferimento ad una ingiunzione di demolizione. Infatti, l’ordinanza di demolizione è un provvedimento vincolato, sicché per essa non sono predicabili utili apporti degli interessati al procedimento, non potendo l’amministrazione adottare un provvedimento diverso in presenza di abusi.

5. L’ingiunzione di demolizione può essere legittimamente adottata anche nei confronti dell’attuale proprietario dell’immobile sebbene l’abuso sia stata realizzando dal precedente, salvo la possibilità per quest’ultimo di rivalersi sul terzo realizzatore dell’abuso.

N. 09110/2011 REG.PROV.COLL.

N. 02934/2005 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2934 del 2005, proposto da: ù

Capparella Silvano Alvaro, rappresentato e difeso dagli avv. Tommaso Marvasi, Cesare Placanica, Rossana Martignoni, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, viale Angelico, 12;

contro

Comune di Trevignano Romano in persona del Sindaco legale rappresentante p.t.;

dell’ordinanza di sospensione e demolizione di opere edilizie abusive n. 33 del 28 dicembre 2004 notificata in data 12 gennaio 2005 con cui il Comune di Trevignano Romano ha ordinato al ricorrente la sospensione dei lavori, nonché la demolizione di opere abusive, nonché di ogni altro atto, connesso, presupposto e consequenziale ed in particolare ove occorra delle relazioni in data 16 novembre 2004 e dei Guardiaparco in data 10 novembre 2004;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 ottobre 2011 il dott. Pierina Biancofiore e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato all’Amministrazione comunale in data 17 marzo 2005 e depositato il successivo 24 marzo 2005 espone il ricorrente di essere proprietario di un immobile sito nel territorio del Comune convenuto e che il precedente proprietario, in sede di compravendita, dichiarava di avere realizzato il fabbricato in assenza di titoli abilitativi e perciò di averne presentato la relativa domanda di sanatoria ai sensi della legge 24 novembre 2003, n. 326 in data 20 febbraio 2004 oltre ad avere richiesto il parere per i vincoli esistenti in data 1° luglio 2004.

L’interessato rappresenta altresì che, al momento dell’acquisto, sul terreno di pertinenza dell’abitazione, insisteva già da molti anni una serra in struttura metallica portante e ricoperta di materiale plastico, sicchè egli in data 9 novembre 2004 comunicava al Comune la sostituzione della copertura, vedendosi tuttavia recapitare l’ingiunzione al momento gravata.

Espone di avere presentato in data 31 gennaio 2005 una ulteriore domanda di sanatoria ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001, ma che il Comune, previa disamina della stessa, gli comunicava la necessità di acquisire il parere della Regione Lazio – Tutela ambientale e del Parco Naturale “Complesso locale di Bracciano – Martignano”. Rappresenta infine che sulla vicenda è pendente presso il Tribunale di Civitavecchia procedimento penale.

Avverso l’ingiunzione l’interessato deduce:

1. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto dei presupposti e carenza di istruttoria.

2. Violazione e falsa applicazione degli articoli 27 e 32 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380; eccesso di potere sotto vari profili.

3. Ancora eccesso di potere: errore nell’identificazione dell’autore del preteso abuso.

4. Violazione e falsa applicazione dell’art. 36 del d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380; eccesso di potere: contraddittorietà tra più atti.

5. Violazione e falsa applicazione degli articoli 6, 7 e 8 della legge n. 241 del 1990; eccesso di potere sotto vari profili.

Conclude per l’accoglimento dell’istanza cautelare e del ricorso.

In assenza di costituzione dell’amministrazione resistente alla Camera di Consiglio del 19 aprile 2005 l’istanza cautelare è stata accolta nei limiti.

Pervenuto il ricorso alla pubblica udienza del 18 marzo 2010 il Collegio non lo ha ancora ritenuto pronto per la decisione ed ha disposto un’istruttoria, reiterata alla pubblica del 17 febbraio 2011.

Eseguiti gli incombenti il ricorso infine è stato trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 6 ottobre 2011.

DIRITTO

1. Il ricorso è infondato e va pertanto respinto.

Con esso l’interessato, proprietario di un immobile con annesso terreno di pertinenza, grava l’ordinanza con la quale il Comune di Trevignano Romano gli ha ingiunto la demolizione di una “tettoia delle dimensioni di m. 54,00 x m. 12,50 per un altezza alla gronda di m. 3,00 aperta su ogni lato ed avente struttura portante metallica e copertura in lamiera zincata” eseguita in assenza di titolo autorizzativo, in zona vincolata per insistere l’area nel complesso del Parco del Lago di Bracciano.

2. In fatto occorre premettere che il ricorrente, dopo l’acquisto del fondo così come comprendente la serra della cui copertura si discute, avvenuta nel luglio 2004, in data 9 novembre 2004 comunicava al Comune di Trevignano Romano di voler provvedere alla “sostituzione dell’originaria copertura in materiale plastico con dei pannelli di lamiera grecata verniciata di colore grigio, mantenendo la precedente struttura metallica portante”.

Tale comunicazione non trovava ostacolo nel Comune, che soltanto un mese dopo, con l’ordinanza impugnata, manifestava il proprio dissenso sulla sostituzione del tetto della struttura, pur ferme restandone le dimensioni.

Una volta ricevuta l’ingiunzione di demolizione, avuta contezza della motivazione, il ricorrente si attivava richiedendo al Comune in data 31 gennaio 2005 l’accertamento di conformità ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001, alla Regione Lazio il parere di compatibilità paesaggistica ed all’Ente Parco il nulla osta di competenza, per il rifacimento della copertura della detta struttura.

In ordine alla istanza di accertamento di conformità ex art. 36/d.P.R. n. 380 il Comune si pronunciava interlocutoriamente con nota a prot. 2695 del 5 marzo 2005, rappresentando all’interessato che avrebbe dovuto prima ottenere il parere della Regione Lazio – Tutela Ambientale e quello dell’Ente Parco Naturale Bracciano – Martignano.

Con provvedimento del 22 marzo 2005 quest’ultimo esprimeva diniego al rilascio del nulla osta a favore del ricorrente “per la sanatoria di una tettoia realizzata su terreno sito nel Comune di Trevignano Romano, Loc. La Possessione, distinto al catasto foglio n. 10 particella n. 852 ricadente in zona B del Parco”.

Tale provvedimento veniva impugnato dall’interessato con ricorso a n. 5284/2005 trattato in altra sezione, e con il quale venivano gravati il detto provvedimento di diniego del nulla osta e con motivi aggiunti altro provvedimento di diniego pronunciato dall’Ente Parco in data 17 agosto 2005. La sezione competente accoglieva la istanza cautelare motivando esplicitamente che per la “copertura di un capannone” “la stessa difesa dell’Ente Parco nella memoria del 13-12-2005, riconosce non sussistere l’obbligo di richiedere il nulla-osta”.

Riguardo al parere di compatibilità paesaggistica, richiesto dal ricorrente alla Regione Lazio ai sensi dell’art. 1, comma 39 della legge 15 dicembre 2004, n. 308, con una delle istanze del 31 gennaio 2005, all’esito dell’istruttoria disposta invece nel ricorso in esame, è risultato dalla nota comunale in data 28 luglio 2010 che a tutt’oggi esso non risulta pervenuto.

3. Ciò premesso, va rilevato che il ricorso non è fondato e vanno esaminate per prime la seconda e la quarta censura che appaiono dirimenti.

3.1 In particolare il ricorrente sostiene che l’art. 27 del d.P.R. n. 380 del 2001 stabilisce una graduazione dei provvedimenti che l’amministrazione può adottare a fronte di un ritenuto abuso; e cioè dapprima l’ordine di sospensione dei lavori e solo successivamente la demolizione, qualora il soggetto gravato non abbia ottemperato, ad esempio adottando gli opportuni accorgimenti per rendere l’opera conforme agli strumenti urbanistici, mentre egli ha presentato una domanda di accertamento di conformità, allo stato ancora pendente.

Come chiarito dalla sezione in altre analoghe circostanze “l’art. 27 del d.P.R. n. 380 del 2001 riconosce all’Amministrazione Comunale un generale potere di vigilanza e controllo su tutte le attività urbanistico-edilizie del territorio, … e impone l’obbligo, per il dirigente, di adottare immediatamente provvedimenti definitivi, al fine di ripristinare la legalità violata dall’intervento edilizio realizzato, mediante l’esercizio di un potere-dovere del tutto vincolato dell’organo comunale, senza margini di discrezionalità, diretto a reprimere gli abusi edilizi accertati.” (TAR Lazio, sez. I quater, 24 gennaio 2011, n. 693 e la giurisprudenza ivi citata: TAR Campania, sezione IV, 9 aprile 2010, n. 1884), di tal che, a fronte di abusi edilizi, la circostanza che la sospensione sia contestuale alla demolizione non inficia quest’ultimo provvedimento.

Al riguardo ed in ordine al potere speso dall’Amministrazione comunale con l’ordinanza di sospensione viene pure osservato che “nessuna norma prevede che la demolizione debba essere necessariamente preceduta dall’ordine di sospensione dei lavori. Ed, infatti, la sospensione dei lavori attiene ad un potere cautelare e, quindi, ontologicamente diverso da quello cui inerisce la misura ripristinatoria che ha natura vincolata e, quindi, necessitata (TAR Lazio, sezione I quater, 8 giugno 2011, n. 5082).

3.2 Con la quarta censura il ricorrente rileva che pur avendo chiesto la sanatoria edilizia per le opere realizzate, tuttavia, il Comune, invece di pronunciarsi su di essa e pur attivandosi sulla detta istanza, ha avviato un altro procedimento, quello sanzionatorio, mentre il primo potrebbe concludersi del tutto favorevolmente per l’interessato.

Anche per tale doglianza non può non farsi riferimento alla giurisprudenza cui aderisce la sezione e stante la quale dalla presentazione della domanda di accertamento di conformità ex art. 36 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 non possono trarsi le stesse conseguenze che derivano da quella di condono disciplinato nel corso degli anni dalle leggi 28 febbraio 1985, n. 47, o 23 dicembre 1994, n. 724 o ex art. 32 del d.l. 30 settembre 2003, n. 269, convertito nella legge 24 novembre 2003, n. 326, in quanto il procedimento di accertamento di conformità ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 ha finalità e modalità diverse da quello di condono “atteso che l’uno (condono edilizio) concerne il perdono ex lege per la realizzazione sine titulo abilitativo di un manufatto in contrasto con le prescrizioni urbanistiche (violazione sostanziale) l’altro (sanatoria ex art. 13 legge 47/85 oggi art. 36 DPR n. 380/2001) l’accertamento ex post della conformità dell’intervento edilizio realizzato senza preventivo titolo abilitativo agli strumenti urbanistici (violazione formale), sicchè non può trarsi per esso la medesima necessitata conclusione della sospensione del procedimento sanzionatorio, come sotteso al ricorso”, (TAR Lazio, sezione I quater, 11 gennaio 2011, n. 124 e TAR Lazio, sezione I quater, 22 dicembre 2010, n. 38207 con la giurisprudenza ivi citata: TAR Campania, Napoli, sezione VI, 3 settembre 2010, n. 17282).

Né l’art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 che disciplina l’accertamento di conformità contiene, in analogia a quanto è stabilito dalle norme sui condoni, il riferimento ai Capi IV e V della legge n. 47 del 1985 come è recato, invece, dall’art. 32, comma 25 della legge n. 326 del 2003, che quindi richiamando l’art. 44 della L. n. 47 – contenuto nel Capo IV – il quale dispone, appunto, la sospensione dei procedimenti amministrativi sanzionatori in presenza della domanda di condono, ne consente l’applicazione anche ai procedimenti di condono più recenti, sicché a maggior ragione la censura non può essere condivisa.

3.3. Né può essere condivisa quella di mancato avvio del procedimento proposta per ultima, atteso che l’ordinanza di demolizione è un provvedimento vincolato, sicché per essa non sono predicabili utili apporti degli interessati al procedimento, non potendo l’amministrazione adottare un provvedimento diverso in presenza di abusi, come quello in esame di rimozione e sostituzione della copertura della serra realizzata senza idoneo titolo abilitativo (cfr. TAR Lazio, sezione I quater, 10 dicembre 2010, n. 36046 e la giurisprudenza ivi citata).

3.4 Nella considerazione che le censure esaminate sopra rendono quasi superfluo l’esame delle altre, va conclusivamente osservato che anche la prima di esse, con la quale l’interessato lamenta che con l’ordinanza in questione viene contestata non la sola realizzazione della tettoia della serra, ma anche l’edificazione dell’intera struttura, mentre questa era preesistente da anni ed è stata acquistata dal ricorrente soltanto nel luglio 2004, appare smentita dal tenore letterale del provvedimento, con il quale il Comune di Trevignano colpisce letteralmente la “realizzazione di una tettoia….” , per come sopra riportato e per come si ricava pure dal parere dell’Ente Parco nella memoria resa nel giudizio relativo al diniego di nulla osta in sanatoria – cui sopra accennato – e nel quale l’Ente “riconosce non sussistere l’obbligo di richiedere il nulla-osta”.

E pure non condivisibile appare la doglianza di mancata esatta identificazione del responsabile dell’abuso che qualora l’ordinanza sia riferita all’intera struttura, sarebbe stato il precedente proprietario, dal momento che per giurisprudenza costante l’ingiunzione di demolizione può essere legittimamente adottata anche nei confronti dell’attuale proprietario dell’immobile salvo la possibilità per quest’ultimo di rivalersi sul terzo realizzatore dell’abuso, (TAR Umbria, 7 dicembre 2010, n. 521) qualora l’opera sia abusiva e l’attuale proprietario non ne sia responsabile.

4. Per le superiori considerazioni il ricorso va pertanto respinto.

5. Non vi è luogo a provvedere sulle spese non essendosi costituita l’Amministrazione comunale.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Nulla spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Elia Orciuolo, Presidente

Pierina Biancofiore, Consigliere, Estensore

Maria Ada Russo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/11/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I quater – Sentenza – 21/11/2011 n.9110 proviene da Giustamm.

Pres. P. Vittoria, est. L. Macione
I.V.P.C. S.r.l. – Italian Vento Power Corporation (Avv. Andrea Abbamonte) c. D’Agostino Nicola (Avv.ti Lucio Crisci e Fabrizio Crisci)

sulla azione da esperire da parte del privato a seguito della realizzazione di opera per pubblica utilità

1. Giurisdizione e competenza – Controversia tra proprietario di un fondo e società privata concessionaria per la costruzione di pala eolica su area confinante – Violazione delle distanze legali e risarcimento del danno – Giurisdizione del giudice ordinario – Sussiste – Ragioni

2. Espropriazioni per P.U. – Costruzione di una pala eolica – Distanze legali – Procedimento ex art. 873 c.c. – Inapplicabilità – Tutela innanzi all’A.G.O. – Richiesta di indennità ex art. 44 DPR 327/2001 – Ragioni

1. La controversia, instaurata dal proprietario di un fondo nei confronti di una società privata concessionaria dell’Amministrazione comunale per la costruzione di una pala eolica, la quale abbia ad oggetto la pretesa di ripristino delle distanze legali tra il fondo ed il manufatto sito nell’area confinante, oltre al risarcimento dei danni, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, giacché detta società è convenuta in giudizio non già come Amministrazione o concessionaria che svolge il pubblico servizio di pubblica utilità di produzione di energia e suo trasporto nella rete elettrica nazionale, ma in quanto impresa costruttrice e proprietaria del manufatto, come tale responsabile del pregiudizio che il manufatto stesso, “staticamente”, venga ad arrecare al terzo confinante (1)

2. La costruzione di una pala eolica per la produzione di energia elettrica rappresentando elemento di esercizio di un servizio pubblico, non può essere ricondotta ad attività realizzata “iure privatorum”, così da poter essere suscettibile di riduzione in pristino, con la conseguenza che la richiesta del privato deve essere circoscritta alla sola indennità prevista dall’art. 46 della legge 25 giugno 1865, n. 2359 (oggi art. 44 D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327), non potendo lo stesso utilizzare l’azione ex art. 873 c.c., in quanto appunto si tratta di costruzione di pubblica utilità (2)

— *** —

1. cfr. Cassazione Civile, Ord. 7103/2011

2. cfr. Cassazione Civile, SS.UU. sentenza 6469/2008; id. 4331/1982; id. 6719/2000; id. 1612/93; id. 15189/2008

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Il Tribunale di Benevento con sentenza del 3.2.2004 accolse la sola domanda risarcitoria proposta il 11.3.1999 da D.N., proprietario di un fondo sito nel Comune di San Giorgio La Molara, e condannò la soc. I.V.P.C. (Italian Vento Power Corporation) a r.l. a risarcirgli la somma di Euro 2.700 per il danno patito. Il danno afferiva alla costruzione a distanza infralegale, sul finitimo fondo di B.V., di una paia eolica di altezza di 50 mi realizzata da IVPC in esecuzione di una convenzione con il Comune stipulata ex lege n. 10 del 1991 e previa conclusione con il B. di un contratto misto di servitù, superficie e locazione. La soc. IVPC ha proposto appello, reiterando la disattesa eccezione di difetto di giurisdizione del G.O., ed il D. ha articolato impugnazione incidentale: la adita Corte di Napoli con sentenza del 25.10.2010 ha rigettato l’impugnazione principale della società ed accolto quella incidentale pertanto condannando IVPC ad arretrare di 25 mt dal confine il traliccio della pala eolica.

Nella motivazione della sentenza la Corte di merito ha negato fondamento alla eccezione di difetto di giurisdizione osservando che non aveva alcuna plausibilità l’ipotesi di ricondurre la controversia afferente la distanza dal confine di un singolo traliccio alla materia urbanistica-edilizia ai sensi del D.Lgs. 80 del 1998, art. 34 che riguardando la controversia nell’ottica della L. 10 del 1991 era da rilevare che emergeva come si trattava di una singola iniziativa privata posta in essere dall’Impresa in base a concessione edilizia del Comune e nel quadro di apposita convenzione, sicchè l’intervento eseguito – e di indubbia pubblica utilità – si era realizzato non in forme imperative ma con strumenti privatistici.

La Corte ha poi condiviso le argomentazioni dell’appellante incidentale sulla violazione dell’art. 873 c.c., L. n. 765 del 1967, art. 17 e delle norme tecniche del PRG del Comune ed ha fissato in mt 25 dal confine la distanza del manufatto computabile dal punto di massima sporgenza dell’impianto (le pale) nonchè ha accolto le osservazioni che lamentavano la affermazione afferente la pretesa carenza di legittimazione passiva di IVPC rispetto alla domanda di arretramento della costruzione dal confine, nel mentre ha disatteso le censure mosse al quantum del risarcimento riconosciuto (stante il carattere agricolo del fondo e la assai modesta turbativa alla sua attività cagionata dalla pala stessa).

Per la cassazione di tale sentenza la soc. IVPC ha proposto ricorso il 20.7.2010 articolando cinque motivi ai quali ha resistito il D. con controricorso del 7.9.2010. Entrambe le parti hanno depositato memorie.

Ritiene il Collegio che, corretta la decisione della Corte di Appello in ordine alla giurisdizione del giudice ordinario, sebbene bisognevole di correzioni in diritto, debbano invece condividersi le censure che il ricorso rivolge alla concessione, da parte del giudice d’appello, della tutela ripristinatoria-demolitoria a carico di IVPC. Si esaminano i cinque motivi previa loro sintetica esposizione. Primo Motivo: si denunzia violazione del D.Lgs. 80 del 1998, art. 34 nell’avere il giudice del merito ignorato che alla stregua della L. n. 10 del 1991, art. 1 e del D.Lgs. n. 387 del 2003, art. 12 le opere necessarie alla realizzazione delle pale eoliche devono considerarsi di pubblica utilità e che il soggetto concessionario del potere di realizzazione, anche se privato ed anche se agente con strumenti privatistici, in quanto realizzatore di impianti di produzione di energia convogliantesi nella rete elettrica nazionale e per concessione, in convenzione, con il Comune, doveva considerarsi dotato di poteri della P.A.. Secondo motivo: si lamenta violazione del D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 33 per avere la Corte mancato di considerare che IVPC era da un canto gestore della parte di servizio pubblico di produzione di energia consentita ed era dall’altro canto autorizzata a farlo in forza di convenzione sostitutiva di cui alla L. n. 241 del 1990, art. 11. Terzo motivo: ci si duole della omessa considerazione del fatto che la pur privata produzione di energia elettrica non per questo fa venir meno il carattere di servizio di interesse pubblico e la natura di opera di pubblica utilità delle costruzioni che siano state realizzate per consentirne l’esercizio, così come del tutto irrilevante è la realizzazione delle opere attraverso lo strumento privatistico della convenzione impositiva di servitù.

Quarto motivo: si lamenta falsa applicazione dell’art. 873 c.c. e disapplicazione del D.Lgs. n. 387 del 2003, art. 12 per avere la Corte di merito omesso di considerare come nel caso in cui dalla realizzazione di un impianto o linea elettrica derivi danno a privato confinante non può essere adottata pronunzia che incida sulla linea o sull’impianto ma solo sanzione di tipo risarcitorio. Quinto motivo:

si censura la mancata applicazione della previsione esclusiva e limitatrice della L. n. 2359 del 1865, art. 46.

Con riguardo ai primi tre motivi, che contestano la scelta dei giudice del merito di ritenersi dotato di potestas judicandi, si osserva che la decisione censurata appare conforme a diritto.

Ed invero IVPC ebbe a realizzare – all’esito di delibere comunali dichiarative della p.u. dell’opera L. n. 10 del 1991, ex art. 1, comma 4 in forza di atti di concessione dell’edificazione e previa convenzione con il proprietario dei suoli – un intervento di interesse pubblico, posto che l’esercizio delle pale eoliche attiene alla produzione di energia ed al suo trasporto nella rete elettrica nazionale gestita dallo Stato e, per esso, dalla concessionaria TERNA. Che il trasporto dell’energia elettrica sia servizio di pubblica utilità è dato indiscutibile così come è indubbio e conseguente che gli atti del gestore di tale servizio, funzionali alla sua costituzione ed alla determinazione delle modalità di esercizio, siano devoluti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Tanto emerge dalla lettura del D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 33 nel testo risultante dalla L. n. 205 del 2000, art. 7 disposto recante richiamo ai servizi di cui alla L. n. 481 del 1995.

Ancor più diretta è poi la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie in materia di provvedimenti e procedimenti per gli impianti ed il trasporto di energia elettrica che ha operato la L. n. 311 del 2004, art. 1, comma 552 facendo rinvio alle previsioni del D.L. 7 del 2002 convertito nella L. n. 55 del 2002. Nello stesso segno si iscrivono poi tanto la L. 99 del 2009, art. 41 (altresì assegnante alla competenza esclusiva del TAR del Lazio le controversie afferenti procedure e provvedimenti attingenti le infrastrutture di trasporto di energia elettrica comprese nella rete di trasmissione nazionale) quanto, e da ultimo, il D.Lgs. n. 104 del 2010, art. 133 lett. O) (il cui art. 4, comma 1, n. 43 all. 4 ha abrogato il citato art. 41), per il quale spettano alla giurisdizione esclusiva del G.A. tutte le controversie, anche risarcitorie, concernenti atti e procedimenti della P.A. relativi, tra l’altro, alla rete di trasmissione nazionale. Quanto, specificamente e per quel che occupa, agli interventi per la costruzione ed alle Infrastrutture per la gestione ed il trasporto delle energie “alternative” non vi è che da richiamare il disposto del D.Lgs. n. 387 del 2003, art. 12, commi 1 e 2 per il quale opere ed Infrastrutture sono, rispettivamente, indifferibili ed urgenti e di pubblica utilità.

Altrettanto evidente è però che la controversia insorta nella specie non riguarda, in relazione al risultato pratico perseguito dall’attore, una ipotesi di incidenza della domanda sulla efficienza o funzionalità della rete elettrica ma (esattamente come nella vicenda esaminata da queste S.U. e decisa con ord. 7103 del 2011) evidenzia la prospettazione di uno spostamento del manufatto all’interno dell’area confinante a ripristino del regime delle distanze e l’applicazione di una sanzione indennitaria per la violazione del regime stesso e per i danni arrecati. La pretesa articolata, pertanto, non è affatto diretta ad arrecare alcuna incidenza sulla funzionalità dell’impianto e tampoco ad intervenire sulla efficienza della rete elettrica. Il che vuoi dire che nella controversia de qua IVPC non è evocata come amministrazione o concessionario che svolge il servizio e per ottenerne una modificazione, ma come impresa costruttrice del manufatto e di esso proprietaria, e, come tale, responsabile dei danni, che esso “staticamente” venga ad arrecare al terzo confinante. Analogamente queste S.U. si sono pronunziate con la ord. 13639 del 2011 in sede di regolamento ex art. 41 c.p.c. in controversia che vedeva evocata la società costruttrice di aerogeneratori non già quale esercente di un servizio bensì come costruttrice di un opus reputato dannoso. E, del pari, l’ord. 17065 dei 2011 ha ritenuto spettare alla cognizione del giudice ordinario la controversia tra proprietario confinante e Comune, al quale era stata addebitata la costruzione, su suo suolo ma a distanza infralegale, di una area destinata a verde pubblico attrezzato.

Rettamente pertanto i giudici del merito, e, per quel che occupa, la Corte di Napoli, hanno ritenuto attratta nella loro giurisdizione la controversia sottoposta.

Venendo quindi all’esame degli altri due motivi proposti da IVPC ritiene il Collegio che essi siano fondati una volta che la questione controversa sia ricondotta nell’alveo della disamina degli effetti riflessi sul terzo – e non sul soggetto immediatamente inciso dall’opera pubblica – della legittima esplicazione di attività di interesse pubblico: se è certo, ut supra, che è il giudice ordinario a dover occuparsi di tali effetti e delle correlate sanzioni è altrettanto indiscutibile che l’esecuzione di un’opera di pubblica utilità e che rappresenti un elemento di esercizio di un servizio pubblico (la rete elettrica nazionale) non può essere ricondotta -sol per effetto della violazione dei suoi limiti di dislocazione spaziale- ad attività realizzata jure privatorum (come nella vicenda esaminata da Cass. 6469 del 2008) e pertanto essere considerata suscettibile di riduzione in pristino per la parte in cui l’opus lede il regime (legale e regolamentare) delle distanze; di contro l’opera in discorso può ingenerare, innanzi al giudice ordinario, soltanto la reazione indennitaria che l’ordinamento prevede e consente, quella di cui alla L. n. 2359 del 1865, art. 46 e, quindi, della successiva disposizione di cui al D.P.R. n. 327 del 2001, art. 44.

Il più risalente orientamento di questa Corte (Cass. 4331 del 1982), confermato in men remoti pronunziati (Cass. 6719 del 2000) pervenne invero ad escludere drasticamente che alla costruzione di un’opera pubblica, da parte della P.A., quale una strada sopraelevata, potesse applicarsi il regime delle distanze di cui all’art. 873 c.c. e le sanzioni correlate per la sua inosservanza, potendo il confinante leso reagire nella sola sede indennitaria di cui alla L. n. 2359 del 1865, art. 46.

Una più articolata considerazione è in realtà rinvenibile in un successivo arresto di queste Sezioni Unite (sent. n. 1612 del 1993) che ha bensì negato l’esperibiiità di azione petitoria o possessoria in capo al proprietario confinante con l’opera pubblica, che deduca una lesione del proprio diritto o del proprio possesso per effetto della inosservanza delle distanze legali, e che ha giustificato tale diniego con la idoneità delle scelte della autorità amministrativa circa l’ubicazione dell’opera a comprimere le sue posizioni soggettive, e con il divieto per il giudice ordinario di interferire sull’atto amministrativo. Il richiamo all’art. 4 all. E della L. n. 2248 del 1865 – che è la cifra costante delle meno recenti decisioni, tese ad evidenziare il carattere del divieto in termini di “protezione” della area riservata all’amministrazione – è nella pronunzia del 1993 giustapposto a considerazioni di estrema rilevanza. E’ stato invero da tal decisione ricordato che la dichiarazione di pubblica utilità’ è preceduta dall’approvazione del progetto tecnico dell’opera di cui si tratta e che alla base dei provvedimenti ablatori vi sono sempre i piani particolareggiati e la relazione esplicativa dell’opera da realizzare, documentazione che viene ad integrare la portata dei provvedimento stesso. Ed è stato quindi sottolineato che l’intervento edificatorio di pubblica utilità “… non lascia senza protezione l’interesse qualificato del privato alla legittimità della localizzazione dell’opera, in quanto il sistema positivo offre all’uopo rimedi sia amministrativi: v. L. 22 ottobre 1971, n. 865, artt. 10 e 11, L. 25 giugno 1865, n. 2359, artt. 16 e 19 sia di giustizia amministrativa: v. L. 6 dicembre 1971, n. 1034, art. 2, lett., b,”. La cennata ricostruzione – che vede “cedere” la posizione di diritto soggettivo del proprietario confinante al rispetto del regime delle distanze a fronte di un intervento realizzativo di un’opera pubblica effettuato nell’esercizio del potere pubblico, dalla P.A. o dal suo concessionario, correlativamente rimandando alla giustizia amministrativa la tutela della posizione stessa – è stata poi seguita sino alle più recenti pronunzie di questa Corte (Cass. 6469 e 15189 del 2008).

La tenuta di tale costruzione in termini sia di ragionevolezza della compressione del diritto soggettivo dei soggetto esposto alla costruzione a distanza infralegale sia di congruità della (sola) tutela indennitaria già prevista dalla L. n. 2359 del 1865, art. 46 ed oggi statuita nel citato D.P.R. n. 327 del 2001, art. 44 si apprezza, ad avviso del Collegio, proprio rammentando le considerazioni formulate dalla sentenza 1612 del 1993 (e sopra trascritte) con riguardo all’interesse del terzo confinante che si ritenga teso a denunziare innanzi al giudice amministrativo le illegittimità del procedimento nella parte in cui ad opera della sua previsione progettuale sia integrata lesione delle previsioni regolamentari sulle distanze dell’opera dal confine. Ed a tal proposito non va ignorato che il rispetto del generale regime delle distanze nella edificazione di opere di pubblica utilità da parte dell’Amministrazione Statale o dei concessionari di servizi pubblici o dei Comuni riceve un “trattamento procedimentale” specifico: il D.P.R. n. 380 del 2001, art. 7 recante la rubrica Attività edilizia delle pubbliche amministrazioni prevede infatti alla lettera B) che non si applichino le disposizioni del relativo titolo per le opere pubbliche, da eseguirsi da amministrazioni statali o comunque insistenti su aree del demanio statale e opere pubbliche di interesse statale, da realizzarsi dagli enti istituzionalmente competenti, ovvero da concessionari di servizi pubblici, previo accertamento di conformità con le prescrizioni urbanistiche ed edilizie ai sensi del D.P.R. 18 aprile 1994, n. 383, e successive modificazioni; e lo stesso art. 7 alla lettera C) prevede che del pari siano esonerate dalla applicazione diretta delle norme le opere pubbliche dei comuni deliberate dal consiglio comunale, ovvero dalla giunta comunale, assistite dalla validazione del progetto, ai sensi del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, art. 47. La tutela innanzi al giudice amministrativo da parte del proprietario confinante “terzo”, che si ritenga leso, assume dunque il ruolo di attivazione di un controllo, anche nei confronti delle sedi decisionali indicate sopra, di uno degli elementi costitutivi della legittimità del provvedimento, quello della conformità del progetto alle prescrizioni urbanistiche secondo il modello di verifica delineato dal D.P.R. n. 380 del 2001, art. 7, lett. B e C: la sua mancata evocazione lascia al predetto “terzo” – del tutto ragionevolmente – la disponibilità del solo strumento indennitario apprestato per i danni da atto legittimo, quello di cui alla L. n. 2359 del 1865, art. 46 ed al ridetto D.P.R. n. 327 del 2001, art. 44.

Al proposito basti qui rammentare (come rilevato da Cass. 19972 del 2009 e 24266 del 2010) che l’indennizzo commisurato all’indennità di cui alla L. n. 2359 del 1865, art. 46 (nella sua seconda fattispecie), non compete affatto al proprietario del fondo espropriando – già indennizzato sia per l’occupazione temporanea che per l’espropriazione o l’asservimento ex art. 46 (nella sua prima fattispecie) – ma è dovuto a tutti i proprietari di immobili confinanti con quello in cui è insediata l’opera pubblica, e quindi non assoggettati a procedura ablativa, il cui spazio aereo è stato invaso dalle relative strutture. Sicchè il ridotto godimento del bene in tali casi, corrispondenti alla seconda delle fattispecie previste dalla L. n. 2359 del 1865, art. 46, è compensato dalla relativa indennità.

Sulla base delle esposte considerazioni si accolgono i due motivi, censuranti la indebita pronunzia di “arretramento” del paolo eolico di IVPC, e su tali basi si cassa la sentenza impugnata: nessuna ulteriore valutazione essendo rimessa al proposito, ben può pronunziarsi ex art. 384 c.p.c. e quindi rigettarsi la domanda del D. di arretramento del manufatto in questione. La complessità delle questioni trattate induce a compensare tra le parti per intero le spese del giudizio di legittimità, ferma restando la corretta regolamentazione disposta, con parziale compensazione, nella sentenza impugnata con riguardo alle spese dei due gradi di merito.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso nei termini di cui in motivazione e dichiara la giurisdizione del giudice ordinario; cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e pronunziando nel merito rigetta la domanda di D.N. diretta all’arretramento del palo eolico della soc. IVPC; compensa tra le parti per intero le spese del giudizio di legittimità, ferma restando la regolamentazione delle spese per i precedenti gradi di merito.

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