sulla disapplicazione dell’art. 26, comma 2 della L.R. del Veneto n. 27/2003 e s.m.i. per contrasto con l’art. 2 della Direttiva 2004/18/CE

Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Principio di parità dei concorrenti

Il principio di parità di trattamento e di non-discriminazione contenuto nell’anzidetto art. 2 della direttiva 2004/18/CE assume la consistenza di diritto soggettivo comunitario e deve essere immediatamente applicato dal legislatore interno, per cui va disposta la disapplicazione dell’art. 26, comma 2, della L.R. 27 del 2003, secondo periodo, così come modificato dall’art. 17 della L.R. 17 del 2007, laddove esonera dalla prestazione della cauzione provvisoria i consorzi di cooperative.

con l’intervento dei magistrati
Elvio Antonelli – Presidente f.f.

Fulvio Rocco – Consigliere, relatore

Alessandra Farina – Consigliere

sul ricorso n. 1717/2008, proposto da

Pierantoni S.r.l. e I.N.A. S.r.l., imprese partecipanti alla costituenda ATI con capogruppo Pierantoni S.r.l., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avv. Francesca Mazzonetto ed Alfredo Bianchini, con elezione di domicilio presso lo studio del secondo in Venezia, Santa Croce n. 464;

la Regione Veneto, in persona del Presidente della Giunta Regionale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Ezio Zanon e Cecilia Ligabue, con domicilio presso la sede legale dell’ente in Venezia, San Polo 1249/b,

di Friulana Bitumi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Gianni Zgagliardich e Pier Vettor Grimani, con elezione di domicilio presso lo studio del secondo in Venezia, Santa Croce n. 466/G;

del decreto del Dirigente Regionale preposto alla Direzione Difesa del Suolo. 145 dd. 9 settembre 2008 di aggiudicazione definitiva dell’appalto di manutenzione del fiume Retrone, nel centro di Vicenza; della nota dd. 12 maggio 2008 di comunicazione di riapertura della procedura di aggiudicazione della gara; della nota dd. 12 giugno 2008 recante la reiezione dell’istanza di autotutela presentata dalla parte ricorrente; del verbale di aggiudicazione provvisoria nonché di ogni atto annesso, connesso o presupposto, ivi segnatamente compresa la clausola di cui al punto f), quinto cpv., del disciplinare di gara facente parte integrante del bando pubblicato il 20 febbraio 2008 e – ove del caso – del contratto di appalto, se stipulato; nonché per il risarcimento del danno discendente dagli atti impugnati.

Visto il ricorso, notificato il 23.9.2008 e depositato presso la Segreteria il 25.9.2008, con i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Veneto e della società controinteressata:
visti gli atti tutti di causa;
uditi all’udienza camerale del 19 novembre 2008 (relatore il Consigliere Fulvio Rocco), l’Avv. Volpe, in sostituzione dell’Avv. Mazzonetto, per la parte ricorrente, l’Avv. Ligabue per la Regione Veneto e l’Avv. Grimani per la società controinteressata;

che, per il combinato disposto dell’art. 23, XI comma, e dell’ art. 26, IV e V comma, della l. 6 dicembre 1971, n. 1034, nella camera di consiglio fissata per l’esame dell’istanza cautelare, il Collegio, accertata la completezza del contraddittorio, verificato che non v’è necessità di procedere ad adempimenti istruttori e sentite sul punto le parti presenti, può definire il giudizio con sentenza succintamente motivata;
che, nel corso dell’udienza camerale fissata nel giudizio in epigrafe, il Collegio ha comunicato alle parti presenti come, all’esito, avrebbe potuto essere emessa decisione in forma semplificata, e queste non hanno espresso rilievi o riserve;
che sussistono i presupposti per pronunciare tale sentenza nella presente controversia.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
1. Le ricorrenti, Pierantoni S.r.l. e I.N.A. S.r.l., espongono che la Giunta Regionale del Veneto – Segreteria Regionale Ambiente e Territorio, ha indetto con bando pubblicato il 20 febbraio 2008 una gara con procedura aperta avente per oggetto l’appalto per la sistemazione idraulica dell’area metropolitana di Vicenza – Interventi di I stralcio per la manutenzione del fiume Rettone nel centro abitato di Vicenza (2° lotto) per l’importo di € 1.612.103,93.- (cfr. doc. 1 di parte ricorrente).

Con processo verbale dd. 23 aprile 2008, la gara è stata aggiudicata provvisoriamente alla costituenda associazione temporanea di imprese con capogruppo la Pierantoni S.r.l. e mandante la I.N.A. S.r.l., la quale aveva offerto un ribasso del 17,976%, previa esclusione dal procedimento della Pro.Cos.Ma. Soc. cons. a r.l., la quale non aveva prodotto la cauzione provvisoria così come inderogabilmente richiesto al punto 7 del bando di gara (cfr. ivi: “La cauzione provvisoria è stabilita nella misura del 2% dell’importo complessivo dell’appalto, pari a € 32.244,00.- … L’importo della cauzione provvisoria … è ridotto del 50% nei confronti delle imprese in possesso di certificazione di sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9001:2000, rilasciata da soggetti accreditati ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000”).
Peraltro, con nota dd. 12 maggio 2008 il Responsabile del procedimento ha noviziato Pierantoni che il 21 maggio avrebbe avuto luogo la riapertura della gara al fine di ovviare all’erronea esclusione di una concorrente (cfr. ibidem, doc. 3).
In tale nuova seduta di gara è stata quindi riammessa al procedimento Pro.co.sma., avendo la Commissione giudicatrice reputato illegittima, in via di autotutela, la precedente esclusione di tale impresa agli effetti del punto f), quinto capoverso, del disciplinare annesso al bando di gara, laddove esonera – tra l’altro – i consorzi stabili di imprese – quale è, per l’appunto, Pro.co.sma. dalla prestazione della cauzione provvisoria, a’ sensi dell’art. 26, comma 2, della L.R. 7 novembre 2003 n. 27 come da ultimo modificato dall’art. 17, comma 1, della L.R. 20 luglio 2007 n. 17.
La riammissione di Pro.Co.Sma. alla gara ha determinato la modifica della graduatoria e, quindi, la nuova aggiudicazione dell’appalto alla Friulana Bitumi S.r.l., la quale aveva offerto un ribasso del 17,976%.
Pierantoni ha contestato tale aggiudicazione (cfr. Ibidem, doc. 5), ma l’Amministrazione Regionale ha confermato tale provvedimento con nota dd. 12 giugno 2008 (cfr. ibidem, doc. 6): e, pertanto, con decreto del Dirigente Regionale preposto alla Direzione Difesa del Suolo n. 145 dd. 9 settembre 2008 l’appalto stesso è stato aggiudicato in via definitiva alla predetta Friulana Bitumi
Da qui, dunque, l’impugnazione da parte di Pierantoni del decreto della Regione n. 145 dd. 9 settembre 2008 di aggiudicazione definitiva dell’appalto di manutenzione del fiume Retrone, nel centro di Vicenza; della nota dd. 12 maggio 2008 di comunicazione di riapertura della procedura di aggiudicazione della gara; della nota dd. 12 giugno 2008 dell’Amministrazione Regionale dd. 12 giugno 2008; del verbale di aggiudicazione provvisoria, nonché di ogni altro atto annesso, connesso o presupposto, ivi segnatamente compresa la clausola di cui al punto f), quinto cpv., del disciplinare di gara facente parte integrante del bando pubblicato il 20 febbraio 2008 e – ove del caso – del contratto di appalto, se stipulato.
La ricorrente deduce al riguardo l’avvenuta violazione e falsa applicazione dell’art. 4 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, della circolare approvata dalla Giunta Regionale con deliberazione n. 547 dd. 11 marzo 2008 ed emanata dall’Amministrazione Regionale medesima, eccesso di potere per violazione di direttive, nonché violazione dell’art. 2 della direttiva 2004/18/CE dd. 31 marzo 2004.
In subordine, la ricorrente chiede che questo giudice sollevi innanzi alla Corte di Giustizia CE questione pregiudiziale a’ sensi dell’art. 234 del Trattato Ce sulla compatibilità dell’anzidetto art. 26, comma 2, della L.R. 7 novembre 2003 n. 27 come da ultimo modificato dall’art. 17, comma 1, della L.R. 20 luglio 2007 n. 17, rispetto alla disciplina comunitaria segnatamente contenuta nella predetta direttiva 2004/18/CE.
In ulteriore subordine, la ricorrente solleva la questione di costituzionalità del medesimo art. 26, comma 2, della L.R. 7 novembre 2003 n. 27 come modificato dall’art. 17, comma 1, della L.R. 20 luglio 2007 n. 17 per violazione dell’art. 117, comma 1, Cost., nonché degli artt. 3, 97 e 117, comma 2. lettera e), Cost.
La ricorrente chiede comunque anche il risarcimento dei danni discendenti dagli atti impugnati.
2. Si sono costituite in giudizio la Regione Veneto e Friulana Bitumi, replicando puntualmente alle censure avversarie e concludendo per la reiezione del ricorso.

3. Tutto ciò premesso, il ricorso va accolto avuto riguardo, in via del tutto assorbente, alla dedotta questione di compatibilità dell’art. 26, comma 2, anzidetto rispetto all’art. 2 della direttiva 2004/18/CE, con conseguente disapplicazione della disposizione legislativa regionale segnatamente contraria alla sovrastante disciplina di fonte comunitaria.
Il comma 2 dell’art. 26 della L.R. 27 del 2003, nel testo conseguente alle modifiche disposte dall’art. 17, comma 1, lett. a), b) e c) della L.R. 17 del 2007, è il seguente: “Al fine di promuovere e favorire l’aggregazione tra le imprese, con regolamento sono individuate forme di incentivazione per la costituzione e la partecipazione alle gare di consorzi stabili dei consorzi di natura ed origine della piccola impresa artigiana ai sensi della legge 8 agosto 1985, n. 443 “Legge Quadro per l’Artigianato” e successive modificazioni e della legge regionale 31 dicembre 1987, n. 67 “Disciplina dell’Artigianato” nonché dei consorzi di cooperative di produzione e lavoro di cui alla legge 25 giugno 1909, n. 422 “Costituzione di consorzi di cooperative per appalti di lavori pubblici” e successive modificazioni. In ogni caso detti consorzi partecipano alla gara senza l’obbligo di prestare la cauzione provvisoria di cui all’articolo 30, comma 1, della presente legge”.
La disposizione che rileva nell’economia della presente causa va identificata nell’ultimo periodo del comma surriportato, laddove – per l’appunto – si afferma che “in ogni caso detti consorzi partecipano alla gara senza l’obbligo di prestare la cauzione provvisoria di cui all’articolo 30, comma 1, della presente legge”.
La disposizione stessa evidentemente configge con il principio di ordine generale contenuto nell’art. 2 della direttiva 2004/18/CE, in forza del quale “le amministrazioni aggiudicatici trattano gli operatori economici su un piano di parità, in modo non discriminatorio e agiscono con trasparenza”.
Il principio stesso – applicabile ai procedimenti sia al di sopra che al di sotto della soglia di valore comunitario – recepisce il secondo “considerato” contenuto nelle premesse della direttiva medesima, laddove si afferma che “l’aggiudicazione degli appalti negli Stati membri per conto dello Stato, degli enti pubblici territoriali e di altri organismi di diritto pubblico è subordinata al rispetto dei principi del trattato ed in particolare ai principi della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, nonché ai principi che ne derivano, quali i principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di riconoscimento reciproco, di proporzionalità e di trasparenza. Tuttavia, per gli appalti pubblici con valore superiore ad una certa soglia è opportuno elaborare disposizioni di coordinamento comunitario delle procedure nazionali di aggiudicazione di tali appalti fondate su tali principi, in modo da garantirne gli effetti ed assicurare l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza. Di conseguenza, tali disposizioni di coordinamento dovrebbero essere interpretate conformemente alle norme e ai principi citati, nonché alle altre disposizioni del trattato”(istitutivo della CE).
E’ evidente che l’esonero dalla prestazione della cauzione provvisoria si configura ictu oculi quale istituto di favore per le categorie di imprese che ne beneficiano, in quanto esse sono in tal modo esentate da un costo altrimenti imposto alla generalità dei concorrenti al fine di garantire la serietà dell’offerta e il corretto comportamento nel procedimento di scelta del contraente.
L’agevolazione assume un innegabile rilievo nel “sistema” non solo avendo riguardo all’azzeramento dei costi per la prestazione delle fideiussioni bancarie o assicurative (costi che la difesa della controinteressata afferma in sé modesti, ma che assumono comunque rilievo più consistente nelle ipotesi di frequenti partecipazioni dei soggetti imprenditoriali in questione ai procedimenti ad evidenza pubblica), ma anche alla circostanza che per i soggetti beneficiari dell’agevolazione in esame risulta di fatto inoperante la sanzione dell’escussione della cauzione nell’ipotesi di cui all’art. 48 del D.L.vo 163 del 2006.
Né possono condividersi gli assunti della difesa della controinteressata ed in parte anche proposti dalla difesa dell’Amministrazione Regionale, secondo cui la disposizione in esame, favorendo la partecipazione delle predette categorie di imprese ai procedimenti ad evidenza pubblica, risulterebbe conferente all’interesse pubblico ad ampliare la platea degli offerenti stimolando la concorrenza anche con un benefico impatto sulla qualità e sulla convenienza delle offerte stesse: se, infatti, l’incentivo alla partecipazione privilegia soltanto talune tipologie di imprese a discapito di altre, è evidente che in tal modo si realizzano proprio quegli effetti distorsivi sul libero mercato che sono antitetici ai principi di libera concorrenza enunciati dagli artt. 3 e 92 del Trattato CE.
Il principio di parità di trattamento e di non-discriminazione contenuto nell’anzidetto art. 2 della direttiva 2004/18/CE assume la consistenza di diritto soggettivo comunitario, non è meramente programmatico e deve essere immediatamente applicato dal legislatore interno, non ostando per certo a ciò la circostanza che la direttiva medesima non reca anche disposizioni puntuali in ordine alle cauzioni eventualmente contemplate dalla legislazione degli Stati membri al fine della partecipazione alle gare pubbliche: ciò che infatti rileva al fine della disapplicazione della fonte normativa difforme al precetto comunitario è l’obiettiva trasgressione dell’istituto di diritto interno nei confronti del precetto medesimo, come per l’appunto accade nel caso di specie.
Né – ancora – possono assumere valenza contraria alla richiesta di disapplicazione formulata dalla parte ricorrente la pregressa esistenza nell’ordinamento italiano di disposizioni – puntualmente elencate dalla difesa della controinteressata – che contemplavano a favore di taluni soggetti l’esenzione dall’obbligo di prestare la cauzione di cui trattasi, ovvero la riduzione della stessa (cfr., ad es., l’art. 54, comma 8, del R.D. 23 maggio 1924 n. 827).
Tra tali disposizioni, comunque da ritenersi abrogate per incompatibilità rispetto alla disciplina contenuta dall’art. 75 del D.L.vo 163 del 2006, risulta conforme al principio comunitario di parità di trattamento e di non-discriminazione la sola disciplina a suo tempo introdotta dall’art. 10, comma 11-quater, della L. 11 febbraio 1994 n. 109 e – per l’appunto – essa sola recepita dal testè citato art. 75 del D.L.vo 163 del 2006, in forza della quale “le imprese alle quali venga rilasciata da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000 ovvero la dichiarazione della presenza di elementi significativi e tra loro correlati da tale sistema, usufruiscono del beneficio che la cauzione e la garanzia fideiussoria … sono ridotte, per le imprese certificate, del 50 per cento”.
Quest’ultima misura, a differenza della disciplina qui contestata dalle ricorrenti, è infatti priva di valenza discriminatoria proprio perché applicabile alla generalità dei concorrenti e non a singole categorie di imprese e in quanto attribuisce un beneficio che è correlato all’acquisizione di una certificazione di qualità deputata a rendere più affidabile l’offerta.
E’ ben noto che risultano definitivamente consolidati nel “sistema” gli altrettanto generali principi (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 18 gennaio 1996 n. 94 con puntuali riferimenti alla giurisprudenza comunitaria e costituzionale formatasi al riguardo per cui:
a) nel contrasto fra diritto interno e diritto comunitario, la prevalenza spetta a quest’ultimo anche se la norma interna confliggente venga emanata in epoca successiva;

b) la Corte di Giustizia delle Comunità Europee ha la funzione di interpretare i principi del diritto comunitario equiparabili alle norme quanto all’obbligo di osservanza degli Stati membri e quindi in funzione di fonte suppletiva di diritto;

c) l’applicazione del diritto comunitario avviene in via diretta in luogo di quello interno da disapplicare e che tale disapplicazione fa carico non solo al giudice, ma anche agli organi della P.A. nello svolgimento della loro attività amministrativa e, cioè, anche d’ufficio indipendentemente da sollecitazioni o richieste di parte.

Per tutto quanto sopra, va dunque disposta la disapplicazione dell’art. 26, comma 2, della L.R. 27 del 2003, secondo periodo, così come modificato dall’art. 17 della L.R. 17 del 2007, con conseguente annullamento della clausola di cui al punto f), quinto cpv., del disciplinare di gara facente parte integrante del bando pubblicato il 20 febbraio 2008 dall’Amministrazione Regionale ai fini dell’espletamento della gara in questione e qui segnatamente impugnata dalla parte ricorrente.
Per l’effetto, sono pure cadutati gli atti con i quali l’Amministrazione Regionale ha riconvocato la Commissione di gara e disposto l’aggiudicazione a favore della Friulana Bitumi.
Non può, viceversa, essere caducato il contratto eventualmente concluso nel frattempo tra l’Amministrazione Regionale e la controinteressata, stante la ben nota pronuncia di Cons. Stato, A.P., 30 luglio 2008 n. 9 che – per l’appunto – sottrae il contratto stesso dall’esito dell’annullamento ope iudicis degli atti del procedimento di scelta del contraente.
Va conclusivamente soggiunto che la stessa Amministrazione Regionale, del resto, ha di fatto anch’essa disposto, dopo la conclusione del procedimento per cui qui è causa, la disapplicazione della predetta disposizione legislativa contenuta nell’attuale testo dell’art. 26, comma 2, della L.R. 27 del 2003, secondo periodo, rilevando testualmente nella propria circolare recante “Indirizzi operativi per l’applicazione della L.R. 27 del 2003 a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 401 del 2007” che l’esonero dalla prestazione della cauzione di cui trattasi – ancorché, si badi, contemplato da una disposizione di per sé non espunta dall’ordinamento per effetto della susseguente sentenza della stessa Corte Costituzionale n. 322 dell’1 agosto 2008 resa sull’impugnazione principale proposta dal Governo avverso vari articoli della L.R. 27 del 2003 così come modificati dalla L.R. 17 del 2007 – non va più accordato in quanto “le garanzie a corredo dell’offerta sono attratte alla competenza esclusiva del legislatore statale sul rilievo che ineriscono alla fase di individuazione del concorrente, e pertanto le relative disposizioni sono dirette a disciplinare il sistema delle offerte, a garantire la competitività delle imprese nel segmento di mercato interessato dai contratti per l’esecuzione di lavori pubblici, servizi e forniture”.
L’approccio argomentativo della circolare regionale è diverso in quanto esclusivamente orientato sulla problematica discendente dal rapporto tra legislazione statale e regionale presupposto dall’art. 4 del D.L.vo 163 del 2006 così come interpretato dalla Corte Costituzionale – tra l’altro, notoriamente non risolvibile mediante l’istituto della disapplicazione della disposizione normativa reputata “recessiva” -, ma l’effetto pratico è il medesimo di quanto disposto da questo giudice.
Va opportunamente rimarcato, tuttavia, che “la disapplicazione è un modo di risoluzione delle antinomie normative che, oltre a presupporre la contemporanea vigenza delle norme reciprocamente contrastanti, non produce alcun effetto sull’esistenza delle stesse e che, pertanto, non può essere causa di qualsivoglia forma di estinzione o di modificazione delle disposizioni che ne siano oggetto” e che, pertanto, “resta ferma l’esigenza che gli Stati membri” – ma, in questo caso, la Regione – “apportino le necessarie modificazioni o abrogazioni del proprio diritto interno al fine di depurarlo da eventuali incompatibilità o disarmonie con le prevalenti norme comunitarie” (così, puntualmente, Corte Cost., 11 luglio 1989 n. 389).
4. Per quanto attiene alla domanda risarcitoria proposta dalla ricorrente, essa non può essere accolta nell’evenienza in cui l’Amministrazione Regionale non avesse ancora stipulato il contratto con la controinteressata, potendo in questo frangente l’Amministrazione stessa utilmente sostituire quale contraente Pierantoni in luogo di Friulana Bitumi.
Ove, viceversa, Friulana Bitumi avesse già stipulato il contratto con l’Amministrazione Regionale, in adesione alla recente pronuncia di Cons. Stato, Sex. V, 17 ottobre 2008 n. 5098 il ristoro patrimoniale va accordato alla parte ricorrente obbligando al riguardo la sola Amministrazione Regionale, ma in tale evenienza va opportunamente posta a carico di Pierantoni e di I.N.A. la prova rigorosa che l’utile effettivo da esse conseguito nell’evenienza dell’aggiudicazione disposta nei loro riguardi sarebbe stato effettivamente pari al 10% dell’ammontare dell’offerta, così come chiesto dalla parte ricorrente.
Pertanto, a’ sensi dell’art. 35 del D.L.vo 31 marzo 1998 n. 80, l’attuale parte ricorrente inoltrerà all’Amministrazione Regionale un computo dimostrativo del proprio presunto utile, in ordine al quale l’Amministrazione medesima sarà tenuta a pronunciarsi: e, ove le parti non pervenissero ad un accordo tra di loro, potrà essere promosso dalla parte ricorrente il procedimento contenzioso contemplato al riguardo dallo stesso art. 35 del D.L.vo 80 del 1998.
5. Le spese e gli onorari del giudizio possono essere, peraltro, integralmente compensati tra le parti.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, prima Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla il decreto del Dirigente Regionale preposto alla Direzione Difesa del Suolo. 145 dd. 9 settembre 2008 di aggiudicazione definitiva dell’appalto di manutenzione del fiume Retrone, nel centro di Vicenza; la nota dd. 12 maggio 2008 di comunicazione di riapertura della procedura di aggiudicazione della gara; la nota dell’Amministrazione Regionale dd. 12 giugno 2008 recante la reiezione dell’istanza di autotutela presentata dalla parte ricorrente; il verbale di aggiudicazione provvisoria e la clausola di cui al punto f), quinto cpv., del disciplinare di gara facente parte integrante del bando pubblicato il 20 febbraio 2008.
Provvede come da motivazione alla domanda di risarcimento del danno.
Compensa integralmente tra le parti le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nella Camera di consiglio addì 19 novembre 2008.

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 21/11/2008 n.3621 proviene da Giustamm.

Pres. P Salvatore – Est. D. Cafini
Kpmg Advisory s.p.a. (Avv. G. Terracciano) c/ Enterprise Digital Architects s.p.a. (Prof. Avv. F. Cardarelli) e Regione Molise (Avv. Stato).

sul difetto di giurisdizione del g.a. sulla domanda di reintegrazione in forma specifica, in caso di caducazione del contratto, e sulla giurisdizione del g. a. in relazione al risarcimento del danno per equivalente, nonché sull’insussistenza del vizio di ultrapetizione nel caso di domanda contenuta nell’epigrafe e non ribadita nelle conclusioni

1. Processo amministrativo – Gara – Aggiudicazione – Illegittimità – Contratto – Caducazione – Risarcimento in forma specifica – Giurisdizione g.a. – Difetto – Risarcimento per equivalente – Giurisdizione g.a. – Sussiste.

2. Processo amministrativo – Risarcimento danno – Domanda in epigrafe – Accoglimento – Ultrapetizione – Non sussiste – Ragione.

1. E’ preclusa alla cognizione del giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva cognitoria, l’indagine sulla caducazione del contratto d’appalto che necessariamente precede in via logica il ripristino del ricorrente vittorioso nella posizione di contraente, come previsto dall’art. 35, Dlgs n. 80, per il risarcimento del danno con la reintegrazione in forma specifica, mentre è potere-dovere del giudice amministrativo, di pronunciarsi sul risarcimento del danno economico cagionato dall’aggiudicazione dichiarata illegittima, essendo la condanna all’equivalente monetario, nelle forme dell’art. 2056 c.c. per quanto attiene alle conseguenze patrimoniali dell’illecito aquiliano ex art. 2043 c.c., oggetto di giurisdizione piena, ai sensi dell’art. 7 della legge n. 1034/1971, come sostituito dall’art. 35 del D.lgs. n. 80/1998 e dall’art. 7 della legge n. 205/2000.

2. Non è affetta da nullità per ultrapetizione la sentenza che abbia determinato il risarcimento del danno ingiusto espressamente richiesto nell’epigrafe del ricorso anche se non ribadita nelle conclusioni, in quanto l’accoglimento della richiesta di reintegrazione in forma specifica si basa non solo sulla corretta volontà del ricorrente, ma anche sul richiamo formulato espressamente, nelle conclusioni, dell’art. 35 D. Lgs. n. 80/1998, che prevede anche la reintegrazione in forma specifica quale tecnica del risarcimento del danno.

sul difetto di giurisdizione del g.a. sulla domanda di reintegrazione in forma specifica, in caso di caducazione del contratto, e sulla giurisdizione del g. a. in relazione al risarcimento del danno per equivalente, nonché sull’insussistenza del vizio di ultrapetizione nel caso di domanda contenuta nell’epigrafe e non ribadita nelle conclusioni

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 12/2008 Reg.Dec.
N. 8-9 Reg.Ric.
ANNO 2008

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Adunanza Plenaria

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi in appello n. 8 del 2008 e n. 9 del 2008 del ruolo dell’Adunanza plenaria, proposti:
– quanto al n. 8/2008,

da Kpmg Advisory s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dal prof. avv. Gennaro Terracciano ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, Piazza di Spagna n. 35;

contro

Enterprise Digital Architects s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., e successivamente il Fallimento di Enterprise Digital Architects s.p.a., in liquidazione, in persona del curatore, legale rappresentante avv. Paolo D’Agostini, rappresentato e difeso dal prof. avv. Francesco Cardarelli ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, Vicolo Orbitelli n. 31;

e nei confronti della

Regione Molise, in persona del presidente della Giunta regionale p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato presso i cui uffici è per legge domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n.12;

– quanto al n. 9/2008,

dalla Regione Molise,
in persona del presidente della Giunta regionale, legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dell’Avvocatura generale dello Stato e domiciliata per legge presso i suoi uffici in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

Enterprise Digital Architects s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., e successivamente il Fallimento di Enterprise Digital Architects s.p.a., in liquidazione, in persona del curatore, legale rappresentante avv. Paolo D’Agostini, rappresentato e difeso dal prof. avv. Francesco Cardarelli ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, Vicolo Orbitelli n. 31;

e nei confronti della

Kpmg Adisory s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dal prof. avv. Gennaro Terracciano ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, Piazza di Spagna n. 35;

per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Molise n. 1001/2006 in data 11 dicembre 2006;
visti i ricorsi in appello con i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio di Enterprise Digital Architects s.p.a. e Regione Molise (appello n. 8/2008) e di Enterprise Digital Architects s.p.a. e Kpmg Advisory s.p.a. (appello n. 9/2008);
vista l’ordinanza della Sezione Quinta di questo Consiglio n. 1328 in data 28 marzo 2008, con cui la causa è stata rimessa all’esame dell’Adunanza plenaria;
vista l’ordinanza di interruzione n.10 del 30 luglio 2008;
visto l’atto di riassunzione in data 15 luglio 2008 del Fallimento di Enterprise Digital Architects s.p.a in liquidazione;
viste le successive memorie della parte appellata;
visti tutti gli atti della causa;
all’udienza pubblica del 20 ottobre 2008, udito il relatore consigliere Domenico Cafini e uditi, altresì, gli avvocati Terracciano e Cardarelli nonchè l’avvocato dello Stato Del Gaizo;
ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

1. Con ricorso n. 178/2006 proposto innanzi al TAR del Molise la società Enterprise Digital Architects s.p.a. ha impugnato l’aggiudicazione definitiva, adottata con deliberazione della Giunta regionale del Molise 30.12.2005 n. 1929, del servizio di attuazione del programma delle azioni 7.2 e 7.3 E-Health Molise e delle attività di manutenzione della piattaforma di assistenza ed affiancamento al soggetto gestore, della piattaforma stessa e dell’osservatorio individuato dalla Regione.
Sono stati inoltre impugnati i verbali di gara, con particolare riferimento ai verbali n. 2 del 18.11.2005, n. 3 del 18.12.2005, n. 6 del 22.12.2005 e n. 7 del 29.12.2005, il bando, il disciplinare di gara, il capitolato tecnico e la deliberazione della Giunta regionale 20.6.2005 n. 832, di nomina della Commissione di gara.
E’ stato infine chiesto il risarcimento del danno cagionato dall’esclusione illegittima.
Nel giudizio si sono costituite la Regione Molise e la controinteressata Kpmg Advisory, contestando il ricorso in quanto inammissibile e infondato.

1.1. La società Enterprise Digital Architects s.p.a. aveva partecipato alla gara indetta dalla Regione Molise per la realizzazione di una “rete attiva di information Society e di servizi innovativi” e “l’istituzione di un osservatorio permanente della H health ed interscambio regionale del programma E health Molise” da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con l’assegnazione sino ad un massimo di 70 punti per la qualità dell’offerta e di 30 punti per il prezzo. Per il punteggio da attribuirsi all’offerta tecnica, l’art. 8 del disciplinare di gara aveva previsto sottopunteggi massimi, in relazione a specifici parametri.
Alla gara erano state ammesse nove concorrenti, tra cui l’attuale controinteressata.

1.2. Secondo il verbale in seduta pubblica n. 6 del 22.12.2005, a tutte le concorrenti era stato assegnato il medesimo punteggio massimo in relazione all’offerta tecnica che, sommato a quello delle offerte economiche, esaminate nella stessa seduta, aveva determinato la graduatoria, nella quale la società Enterprise Digital Architects s.p.a., si era collocata al nono posto, con complessivi 88,12 punti, e la controinteressata, Kpmg Advisory, al primo posto, con 100 punti.
Nella stessa seduta pubblica, la Commissione di gara aveva chiesto all’aggiudicataria, al raggruppamento Finsiel ed alla K. Solutions di fornire elementi giustificativi delle offerte.
Le giustificazioni fornite erano state ritenute congrue nella successiva seduta del 29.12.2005 e la gara aggiudicata in via provvisoria alla Kpmg Advisory s.p.a., prima classificatasi.

2. Con la sentenza n. 1001/2006 dell’11 dicembre 2006 l’adito Tribunale amministrativo, respinte le eccezioni d’inammissibilità del ricorso formulate dalla Regione Molise e dalla controinteressata, ha accolto il ricorso della Enterprise Digital Architects s.p.a. sul duplice rilievo che la Commissione di gara, nell’assegnare il punteggio massimo all’offerta tecnica di tutte le concorrenti, avrebbe “svilito” la ratio della gara volta ad individuare il progetto migliore anche eventualmente ad un prezzo più elevato in ragione del peso tecnico riconosciuto al valore del progetto medesimo, finendo per riconoscere, al contrario, “rilievo preponderante all’offerta economica in sostanziale violazione della lex specialis di gara”. L’attribuzione del punteggio numerico era poi insufficiente, di per sé, ad assolvere l’onere di adeguata motivazione, anche se integrato da specifici criteri contenuti nel disciplinare di gara, il cui art. 8 richiedeva una più puntuale spiegazione per rendere ostensibili i giudizi dalla Commissione.
2.1. A seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, è stato dichiarato privo di effetti il contratto nel frattempo stipulato con Kpmg Advisory s.p.a., per la sopravvenuta mancanza di un presupposto di efficacia. Ad avviso del Tar adito, nell’evidenza pubblica, il previo esperimento della fase di gara instaura un rapporto di presupposizione, assumendo la fisionomia di condizione legale di efficacia del contratto. L’annullamento dell’aggiudicazione fa venir meno retroattivamente un presupposto condizionante del contratto e ne determina, con automatico effetto caducante, la perdita di efficacia.

2.2. La relativa pronunzia doveva ritenersi, sempre ad avviso del Tar adito, attratta dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, estesa anche alle questioni relative alla validità ed efficacia del contratto, ferma restando l’esclusione delle sole controversie relative all’esecuzione dell’appalto.

3. La sentenza è stata appellata da Kpmg Advisory s.p.a. (R.G.R. n.1083/07) e dalla Regione Molise (R.G.R. 2332/07). In entrambi i giudizi si è costituita la società Enterprise Digital Architects.

4. Con l’ordinanza n. 1328/08 in data 28 marzo 2008, la Quinta Sezione ha riunito gli appelli per connessione oggettiva e in parte soggettiva a quelli proposti da Kpmg Advisory s.p.a. (R.G.R. n. 1082/07) e dalla Regione Molise (R.G.R. 2333/07) nei confronti della sentenza del Tar Molise dell’11 dicembre 2006, n. 1009 nel ricorso proposto avverso la medesima gara da Engineering Sanità Enti Locali ed ha rimesso all’Adunanza plenaria le questioni relative alla sorte del contratto d’appalto stipulato sulla base di un’aggiudicazione annullata; alla sussistenza della giurisdizione amministrativa sulle domande conseguenti domande risarcitorie qualora proposte nella modalità della reintegrazione in forma specifica; alla tutelabilità del contraente di buona fede ai sensi degli artt. 23 e 25 cod. civ.; all’ammissibilità, nel giudizio di cognizione, della condanna della pubblica amministrazione ad un facere specifico qual è il rilascio di un provvedimento favorevole al ricorrente; ai presupposti di applicabilità dell’art. 2058 del codice civile.

5. In data 3 giugno 2008, è stata depositata, relativamente agli appelli n. 1083/07 di Kpmg Advisory s.p.a e n. 2332/07 della Regione Molise, copia della dichiarazione ex art. 24 e art. 29, u.c. della legge n. 1034/1971, di intervenuto fallimento della società Enterprise Digital Architects s.p.a. e copia degli avvisi di ricevimento della dichiarazione stessa da parte delle appellanti Kpmg Advisory s.p.a. e Regione Molise. Il fallimento di Enterprise Digital Architects s.p.a. in liquidazione è stato confermato nel corso dell’udienza pubblica del 16 giugno 2008.

6. L’Adunanza plenaria ha, conseguentemente, dichiarato interrotti i giudizi n. 8 del 2008 e n. 9 del 2008, ai sensi dell’art. 24 della legge n.1034/1971, con decisione 30 luglio 2008, n. 10, concernente i ricorsi in appello n. 1083/07 e n. 2332/07.

7. L’Adunanza plenaria si è, invece, pronunciata, con sentenza n. 9 del 30 luglio 2008, sugli appelli n. 7 e 10 proposti dalla Kpmg Advisory s.p.a. e dalla Regione Molise nei confronti della soc. Engineering Sanità Enti Locali (sui ricorsi in appello n. 1082 e n. 2333 del 2007) ed ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione sulla domanda diretta a conseguire il risarcimento del danno tramite la reintegrazione in forma specifica, ritenuta la competenza del giudice ordinario ad accertare con efficacia di giudicato la sopravvenuta caducazione del contratto per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione della gara. L’Adunanza plenaria ha confermato la giurisdizione del giudice amministrativo, in sede di ottemperanza, sui provvedimenti e sui comportamenti che l’amministrazione adotti onde conformarsi al giudicato di annullamento dell’aggiudicazione ed ha stabilito che sulle residue questioni controverse tra le parti, sulle spese e sugli onorari di giudizio si pronunci la Sezione remittente.

8. Con l’atto di riassunzione depositato il 15 luglio 2008, relativamente a tutti giudizi riuniti con l’ordinanza della Quinta Sezione n. 1328 del 28.3.2008, il Fallimento della Enterprise Digital Architects s.p.a in liquidazione, in persona del suo curatore avv. Paolo D’Agostini, ha chiesto, previa autorizzazione del Giudice delegato, la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno patrimoniale per la mancata aggiudicazione, essendo ormai l’appalto definitivamente completato in corso di causa.

8.1. Il Fallimento ha riproposto integralmente le domande ed eccezioni già formulate da Enterprise Digital Architects s.p.a. in replica ai ricorsi in appello di Kpmg Advisory s.p.a. e dalla Regione Molise ed ha chiesto l’accoglimento dell’istanza ex art. 35 del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, di risarcimento di tutti i danni subiti dalla società, già formulata in primo grado anche nella forma del risarcimento per equivalente, divenuta inevitabile dopo l’avvenuto completamento dell’appalto nelle more del giudizio di appello, in ordine alla quale ha fatti riserva di produrre apposita documentazione.

8.2. In due memorie corredate da documenti, il Fallimento ha rappresentato l’imputabilità del danno alla Regione Molise ed il proprio interesse al solo risarcimento del danno patrimoniale, atteso che il progetto di gara era stato già completato. Ha pertanto richiesto la condanna dell’Amministrazione: a) al danno per la perdita di chance dovuto alla mancata indizione di una nuova procedura di gara che avrebbe potuto essere aggiudicata all’Enterprise Digital Architects s.p.a. per un valore pari a euro 20.129, 48, oltre ad interessi rivalutazione; b) al danno per la perdita di chance di acquisire un’ulteriore referenza (danno curriculare), per un valore pari a euro 10.268,16, oltre ad interessi e rivalutazione; c) al danno per costi di redazione dell’offerta pari ad euro 15.162,5, oltre ad interessi e rivalutazione; d) al danno dovuto al costo di fideiussione provvisoria per un premio pari a euro 143,40, oltre ad interessi e rivalutazione, con vittoria di spese, competenze e onorari di giudizio.
Non hanno prodotto ulteriori scritti difensivi le altre parti costituite in giudizio.

9. Alla pubblica udienza del 20 ottobre 2008, dopo che i difensori delle parti hanno ulteriormente illustrato le rispettive tesi e conclusioni, la causa è stata assunta in decisione.
Al termine dell’udienza stessa è stato depositato il dispositivo della pronuncia emessa dall’Adunanza plenaria in ordine ai ricorsi come sopra proposti.

DIRITTO

1. Vengono in decisione, dopo la riassunzione del 15 luglio 2008 ad opera del Fallimento di Enterprise Digital Architects s.p.a., appellato nei relativi giudizi, i ricorsi n.8 del 2008 e n. 9 del 2008 (del ruolo dell’Adunanza Plenaria), rispettivamente proposti da Kpmg Avidsory s.p.a.e dalla Regione Molise (appelli n. 1082 e n. 2333 del 2007), nei confronti della decisione n. 1001 dell’11 dicembre 2006, con la quale il Tar del Molise, in accoglimento del ricorso proposto dalla società Enterprise Digital Architects s.p.a., ha disposto la sopravvenuta inefficacia del contratto stipulato medio tempore tra l’Amministrazione e l’aggiudicataria, previo annullamento dell’aggiudicazione della gara – indetta dalla Regione- per la realizzazione di una rete attiva di information society e l’istituzione di un osservatorio permanente di H-health ed interscambio regionale del programma E-health Molise.

2. Le appellanti, dopo aver affermato, nell’atto introduttivo, che il contratto era stato eseguito quasi nella sua totalità in corso di giudizio, hanno eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla statuizione di primo grado di inefficacia del contratto per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione, statuizione rispetto alla quale hanno altresì dedotto, in via pregiudiziale, la nullità per ultrapetizione, in quanto il risarcimento del pregiudizio subito dalla ricorrente tramite la reintegrazione in forma specifica non era stato oggetto di apposita richiesta nel ricorso al Tar del Molise.

3. Va precisato che, nel giudizio di primo grado, la reintegrazione in forma specifica è oggetto di espressa richiesta ad opera della società ricorrente all’epigrafe del ricorso (cfr. pagg. 2 e 3 dell’atto introduttivo) anche se non ribadita nelle conclusioni, ove la richiesta di risarcimento del danno si compendia nel rinvio alla disposizione dell’art. 35, D.Lgs. n. 80/1998 (cfr. pag. 21 dell’atto introduttivo).

3.1. In quanto diretto al conseguimento di un bene della vita che il ricorrente assume ingiustamente denegatogli dal provvedimento o dal comportamento dell’amministrazione, il gravame deve essere interpretato nella sua globalità, rispetto alla quale è artificioso scindere la parte relativa all’epigrafe da quella relativa alle conclusioni. Ed invero anche una istanza non espressamente proposta può ritenersi implicitamente contenuta nella domanda dedotta in giudizio quando si trovi in rapporto di necessaria connessione con il petitum e la causa petendi e non estenda l’ambito di riferimento.
L’accoglimento della richiesta di reintegrazione in forma specifica si basa non solo sulla corretta interpretazione della volontà del ricorrente ma anche, e segnatamente, sul richiamo formulato espressamente, nelle conclusioni del ricorso introduttivo, dell’art. 35 D.Lgs. n. 80/1998, che prevede anche la reintegrazione in forma specifica quale tecnica del risarcimento del danno.

3.2. Nel dichiarare inefficace il contratto ai fini della reintegrazione in forma specifica, la sentenza ha fatto applicazione della giurisprudenza di questo Consiglio, nelle quale siffatta modalità di tutela non assume carattere eventuale o eccezionale, essendo, invece, sussidiaria, rispetto ad essa, quella risarcitoria per equivalente, praticabile solo quando quella restitutoria non possa essere conseguita con successo (Cons. St., IV, 29 aprile 2002, n. 2280; IV, 27 ottobre 2003, n. 6666).

3.3. In disparte la sua incompatibilità con il limite della giurisdizione esclusiva siccome tracciato dalle Sezioni Unite nella sentenza n. 27169/2007, non è affetta da nullità per ultrapetizione la sentenza che abbia determinato il risarcimento del danno ingiusto, a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, con la reintegrazione in forma specifica perché più idonea al pieno ripristino delle ragioni del ricorrente rispetto al risarcimento per equivalente.

3.4. Segue da ciò il rigetto dell’eccezione di nullità per ultrapetizione, avendo la sentenza di primo grado correttamente statuito sulle domande risarcitorie della società ricorrente, ancorché la richiesta di reintegrazione in forma specifica non sia stata riproposta nelle conclusioni del ricorso introduttivo.

4. Respinta l’eccezione di ultrapetizione della sentenza ed in presenza della rinuncia alla domanda di reintegrazione per l’intervenuto completamento dell’appalto nel corso del giudizio d’appello, come affermato (e non contestato) dalla Enterprise Digital Architects s.p.a. nella riassunzione depositata dal Fallimento il 15 luglio 2008, relativamente a tutti giudizi riuniti si configurano i presupposti per l’esame della domanda risarcitoria espressamente limitata all’equivalente monetario della mancata aggiudicazione che, nella successiva memoria depositata dal Fallimento in prossimità della presente udienza, è stata precisata attraverso l’indicazione dei criteri per la liquidazione del danno. Con siffatta modalità risarcitoria, rimangono, in ogni caso compatibili le domande formulate nel ricorso di primo grado da Enterprise Digital Architects s.p.a., anche con rinvio all’art. 35, D.Lgs. n. 80/1998.

4.2. In assenza di giudicato sulle modalità di reintegrazione del pregiudizio, l’espressa domanda della società, formulata nell’atto di riassunzione, al risarcimento del danno in base all’equivalente economico dell’oggetto della gara, esclude, anche perché successiva nel tempo, la possibilità del ripristino del danno in maniera diversa dal risarcimento per equivalente.

4.3. Essendo il risarcimento oggetto di esplicita richiesta della parte ricorrente sin dall’atto introduttivo, le modalità con le quali si realizza la reintegrazione nel diritto ingiustamente pregiudicato possono essere modificate in relazione al suo interesse ed adeguate agli eventuali mutamenti della situazione di fatto che, nel caso di esaurimento dell’oggetto del contratto, ne condizionano in modo invalicabile l’attuazione.

5. Anche se l’atto di riassunzione depositato il 15 luglio 2008 e la successiva memoria del Fallimento si riferiscono anche ai giudizi n. 7 e 10 del ruolo dell’Adunanza Plenaria (n.1082 e n. 2333 del 2007), riuniti ai presenti appelli n. 8 e 9 del ruolo dell’Adunanza Plenaria (n. 1083 e n. 2332 del 2007) dall’ordinanza di rimessione n. 1328/2007 della Quinta Sezione, correttamente il Collegio ha esaminato distintamente i ricorsi, in presenza di domande fra loro incompatibili perché entrambe dirette ad aggiudicarsi la gara: gli stessi appelli impugnano sentenze diverse che sono state rese dal Tar del Molise nei confronti di soggetti in parte non coincidenti.

5.1. La sentenza n. 1009 dell’11 dicembre 2006, relativa agli appelli nn. 1082 e 2333 del 2007 proposti da Kpmg Advisory s.p.a. e dalla Regione Molise è stata emanata sul ricorso proposto da Engineering Sanità Enti Locali s.p.a., mentre la sentenza n. 1001 dell’11 dicembre 2006, relativa agli appelli nn. 1083 e 2332 del 2007 proposti da Kpmg Advisory s.p.a. e dalla Regione Molise è stata emanata sul ricorso proposto Enterprise Digital Architects s.p.a..

5.2. L’identità di questioni rilevata dalla Quinta Sezione remittente ai sensi dell’art. 52 r.d. n. 642/1907, per riunire gli appelli, esaminarli congiuntamente e confermare le sentenze di primo grado nella parte in cui annullano la gara, non implica che, nel prosieguo del giudizio, gli appelli non possano essere separati per tenere conto dell’interesse fatto valere dalle parti, per effetto delle sopravvenute modificazioni nella situazione di fatto e di diritto, sempre che ciò sia compatibile con l’economia del processo.

5.3. Relativamente alla posizione processuale della società Engineering Sanità Enti Locali, parte appellata nei giudizi proposti da Kpmg Advisory s.p.a. e dalla Regione Molise avverso la sentenza n. 1009/2006, non ha spiegato alcuna efficacia l’evento interruttivo subito da Enterprise Digital Architects s.p.a., per effetto del deposito ex art. 24 e art. 29, u.c., della legge. n.1034/1971, in data 3 giugno 2008, della copia della dichiarazione di fallimento. Quest’ultima riveste infatti, la posizione di parte appellata nei giudizi proposti da Kpmg Advisory e dalla Regione Molise avverso la diversa sentenza n. 1001/2006.

5.4. In considerazione del carattere personale della perdita della capacità di stare in giudizio, l’interruzione del processo per il fallimento di Enterprise Digital Architects, non ha impedito, infatti, la continuazione del medesimo nei confronti di Engineering Sanità Enti Locali che ha manifestato un autonomo interesse alla decisione. Autonomia che risale all’introduzione del giudizio di merito, avvenuto con un’autonoma domanda e che è stato oggetto di una separata sentenza in primo grado.

6. In relazione all’interesse, singolarmente fatto valere, all’udienza pubblica del 16 giugno 2008, sono stati introitati in decisione, su espressa richiesta delle parti, gli appelli n. 7 e 10 del ruolo (ricorsi n. 1082 e n. 2333 del 2007), proposti da Kpmg Advisory s.p.a.e dalla Regione Molise per la riforma della sentenza n. 1001/2006, emessa dal Tar del Molise nei confronti della società Engineering Sanità Enti Locali.

6.1. Nel momento in cui i predetti appelli sono stati decisi, era ancora possibile che, per effetto dell’annullamento della procedura di aggiudicazione, confermato dalla Quinta Sezione remittente, il risarcimento del danno avvenisse con la modalità del subentro nella posizione dell’aggiudicataria, non essendo stato del tutto eseguito l’oggetto della gara: e in tal senso la società Engineering Sanità Enti Locali ha prospettato la propria domanda
6.2. Conformandosi all’orientamento della Corte di Cassazione di cui alla sentenza n.27169/2007 delle Sezioni Unite sull’inderogabilità della giurisdizione civile sull’accertamento, con effetti di giudicato, dell’inefficacia del contratto la cui aggiudicazione sia annullata dal giudice amministrativo, l’Adunanza plenaria ha dichiarato, con la sentenza n. 9/2008, il proprio difetto di giurisdizione sulla domanda di Engineering Sanità Enti Locali s.p.a. di subentrare in luogo dell’aggiudicataria Kpmg Advisory s.p.a. nel contratto già stipulato con la Regione Abruzzo.
È infatti preclusa alla cognizione del giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva cognitoria, l’indagine sulla caducazione del contratto d’appalto che necessariamente precede in via logica il ripristino del ricorrente vittorioso nella posizione di contraente, come previsto dall’art. 35, D.Lgs. n. 80, per il risarcimento del danno con la reintegrazione in forma specifica.

7. Per ciò che attiene ai presenti appelli, il difetto di giurisdizione implica la fondatezza, nella parte in cui richiedono la riforma della sentenza impugnata, relativamente alla declaratoria dell’inefficacia del contratto stipulato fra la Regione Marche e la società Kpmg Advisory s.p.a., risultata aggiudicataria della gara.

8. Nell’atto di riassunzione depositato il 15 luglio 2008 e nelle successive memorie del 14.10.2008 e del 2.10. 2008, il Fallimento di Enterprise Digital Architects s.p.a. ha, però, rappresentato l’integrale esecuzione del contratto e il completo esaurimento degli effetti del rapporto negoziale ed ha formulato la diversa domanda risarcitoria, limitata all’equivalente monetario dell’aggiudicazione illegittimamente non conseguita.

8.1. Consegue il potere-dovere del giudice amministrativo, di pronunziarsi sul risarcimento del danno economico cagionato dall’aggiudicazione dichiarata illegittima, essendo la condanna all’equivalente monetario, nelle forme dell’art. 2056 c.c. per quanto attiene alle conseguenze patrimoniali dell’illecito aquiliano ex art. 2043 c.c., oggetto di giurisdizione piena del giudice adito, ai sensi dell’art. 7 della legge n. 1034/1971, come sostituito dall’art. 35, del D.Lgs. n. 80/1998 e dall’art. 7 della legge n. 205/2000.

9. Sul punto, gli appelli devono essere inviati alla Quinta Sezione remittente che si pronunzierà sul diritto al risarcimento del danno e sulla sua quantificazione, giusta le memorie da ultimo prodotte, oltre che sugli onorari e sulle spese della presente causa.

10. Conclusivamente, gli appelli devono essere accolti limitatamente al difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva sulla domanda del ricorrente originario di reintegrazione in forma specifica e devono, per il resto, essere inviati alla Sezione remittente per quanto attiene la decisione sul diritto al risarcimento del danno per equivalente e alla sua quantificazione in favore della società ricorrente in primo grado, ora Fallimento dell’Enterprise Digital Architects s.p.a in liquidazione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza plenaria), decidendo sui ricorsi in epigrafe specificati:
– accoglie in parte gli appelli e dichiara il difetto di giurisdizione sulla domanda in primo grado e riproposta nel giudizio di appello, volta ad accertare – con efficacia di giudicato – l’avvenuta caducazione del contratto di appalto;
– rinvia alla Sezione remittente l’esame delle domande della ricorrente di primo grado, di risarcimento del danno per equivalente e di quantificazione del medesimo;
– dispone che sulle residue questioni nonché sulle spese e sugli onorari del giudizio si pronunci la Sezione medesima.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 20 ottobre 2008 con l’intervento dei Sigg.ri:
Paolo Salvatore Presidente del Consiglio di Stato

Giovanni Ruoppolo Presidente di Sezione

Gaetano Trotta Presidente di Sezione

Luigi Maruotti Consigliere

Pier Luigi Lodi Consigliere

Giuseppe Romeo Consigliere

Paolo Buonvino Consigliere

Luciano Barra Caracciolo Consigliere

Cesare Lamberti Consigliere

Aldo Fera Consigliere

Filoreto D’Agostino Consigliere

Claudio Marchitiello Consigliere

Domenico Cafini Consigliere rel. est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 21/11/2008
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

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Pres. Bianchi – Est. Lotti
Sila srl (prof.avv. Barosio, avv. Dell’Anna) c. Comune di Arborio (avv.ti Peres, Martelli, Montanaro) e Regione Piemonte, Provincia di Vercelli e Carpelli srl (avv.ti Bosco Sartori, Braga)

legittima la variante di piano regolatore che prevede l’inedificabilità di un’area inquinata al fine di non impedire la bonifica

1. – Giustizia amministrativa – Ricorso giurisdizionale – Piano regolatore – Controinteressati – Insussistenza – Condizioni

2. – Ambiente – Inquinamento – Proprietario area inquinata – Estraneo all’inquinamento – Bonifica – Onere – Motivazioni

3. – Ambiente – Inquinamento – Evizione bene in assenza bonifica – Ratio

4. – Ambiente – Inquinamento – Onere P.A. agire in sede civile nei confronti responsabile – Esclusione

5. – Edilizia ed urbanistica – Piano regolatore – Variante – Inedificabilità area inquinata – Legittimità – Ragioni

1. – Nei casi di impugnazione di atti di pianificazione territoriale non vi sono controinteressati, atteso che l’interesse qualificato deve essere espressamente considerato nel provvedimento ed oggettivamente percepibile come un vantaggio, indipendentemente cioè dall’interesse perseguito dal ricorrente.

2. – Il proprietario di un’area, estraneo all’inquinamento, non ha l’obbligo di bonificare l’area, ma ha l’onere di provvedere se intende evitare le conseguenze derivanti dai vincoli che gravano sull’area come onere reale e privilegio speciale immobiliare.

3. – L’evizione del bene che il proprietario può subire a causa dell’inerzia dell’inquinatore non costituisce una sanzione per non avere bonificato il sito, ma una conseguenza dell’attività di ripristino ambientale realizzata dall’Ente pubblico nell’interesse della collettività.

4. – L’ente pubblico è tenuto ad emettere ordinanza di bonifica ambientale nei confronti del responsabile dell’abuso, ma non anche ad agire nei confronti di questi in sede civile.

5. – E’ legittima una variante urbanistica che preveda l’inedificabilità per un’area inquinata, al fine di assicurare che la bonifica non venga impedita da trasformazioni edilizie con essa incompatibili.

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Pres. Bianchi – Est. Lotti
Constructions Industrielles De La Mediterranee Cnim, Unieco soc. coop., Coopsette soc. coop. (avv.ti Gallo, Pellegrino, Matta) c. Trm spa (avv. Piacentini) e Ati Tm. Cons. Ravennate Scarl (avv.ti Casavecchia, Sanino)

una polizza fideiussoria che preveda la sua durata fino al momento della sottoscrizione del contratto di appalto da parte del contraente aggiudicatario risulta conforme a qualsiasi termine di durata previsto dal bando di gara

1. – Contratti p.a. – Bando di gara – Cauzione – Durata – Superiore a quella di legge – Condizioni

2. – Contratti p.a. – Bando di gara – Pozza fideiussoria – Previsione di durata espressa senza indicazione giorni – Legittimità – condizioni

3. – Contratti p.a. – Appalto concorso ai sensi art. 20 c. 4 L. 109/94 – Mancato rispetto condizione inderogabili – Esclusione dalla gara – Esclusione

4. – Contratti p.a. – Gara – Commissione – Riparametrazione subpunteggi – Esclusione

1. – Il bando di gara può prevedere una durata della cauzione provvisoria superiore a quella prevista per legge solo per adeguarla alla durata del procedimento di gara.

2. – Una polizza fideiussoria che preveda che l’inizio della garanzia coincide con la presentazione dell’offerta e cessa qualora il contraente risulti aggiudicatario o secondo aggiudicatario, nonché al momento della sottoscrizione del contratto di appalto da parte del contraente aggiudicatario della gara risulta rispettosa di qualsiasi termine di durata previsto dal bando di gara.

3. – Il mancato rispetto delle prescrizioni, condizioni e requisiti inderogabili in un appalto concorso ai sensi dell’art. 20, comma 4, L. 109/94, dove il ruolo della negoziazione è quello di pervenire al miglioramento degli aspetti tecnici del progetto esecutivo di offerta, non comporta l’esclusione dalla gara.

4. – La Commissione di gara non può effettuare la riparametrazione dei sub-punteggi ex post se questo non è previsto dalla lex specialis.

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Pres. Bianchi – Est. Lotti
G.D.M. Costruzioni spa, Auto Ariberto spa (avv.ti Beretta, Clarich, Costa) c. Comune di Alessandria (avv. Alberti) e Ruscalla Renato spa – Apcoa Parking Spa – Final spa (avv.ti Barosio, Sarzotti)

non viola il bando di gara la Commissione che interpreta la voce “sosta – costo orario in euro” come “costo medio orario rapportato all’intera giornata”

1. – Contratti pa. – Promotori finanza di progetto – Gara – Commissione – Valutazione costo orario in euro della sosta – Costo medio orario – Violazione bando di gara – Esclusione

2. – Contratti pa. – Promotori finanza di progetto – Oneri fiscali e tecnici – A carico proponente – Rilevanza per l’Amministrazione – Esclusione.

1. – La Commissione di gara che al fine di attribuire un punteggio alla voce “sosta – costo orario in euro”, in presenza di offerte che prevedono tariffe molto differenziate nelle diverse ore della giornata, interpreta il costo orario come costo medio orario rapportato all’intera giornata, non viola il bando di gara.

2. – Gli oneri fiscali e gli oneri tecnici sono a carico del proponente e pertanto sono irrilevanti per il Comune cui interessa soltanto il finanziamento netto offerto in sede di gara.

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G. Mozzarelli Pres. – A. Pasi Est.
Cornacchia di Zavagli Romana e C. S.a.s. (Avv.ti E. ed I.M. Sarli) contro il Comune di Borgo Tossignano e nei confronti di Rip Service S.r.l. (Avv. A. Labanca) ed altra (non costituita)

sui presupposti per il legittimo differimento all’accesso

Accesso agli atti ed ai documenti amministrativi – Differimento esercitato per trasferire immediatamente dalla sede amministrativa ai controinteressati od al giudice la sostanziale decisione sulla soddisfazione della pretesa di accesso – Illegittimità

In tema di accesso agli atti ed ai documenti amministrativi è illegittimo il differimento esercitato non per non pregiudicare procedimenti amministrativi in corso, come previsto dell’art.24, comma 6, della legge 241/90, bensì per trasferire immediatamente dalla sede amministrativa ai controinteressati od al giudice la sostanziale decisione sulla soddisfazione, o meno, della pretesa di accesso.

ha pronunciato la presente

Sul ricorso numero di registro generale 869 del 2008, proposto da:
Cornacchia di Zavagli Romana e C. S.a.s., rappresentato e difeso dagli avv. Egidio Sarli, Iole Maria Sarli, con domicilio eletto presso Segreteria Tar in Bologna, Strada Maggiore 53;

Comune di Borgo Tossignano;

Ditta di On. Fun. “Onoranze Funebri Zavagli e Patuelli; Ditta “Rip Service S.r.l.”, rappresentato e difeso dall’avv. Angela Labanca, con domicilio eletto presso Angela Labanca in Bologna, piazza dei Martiri N. 3;

accesso a documenti amministrativi art. 25 legge 241/90.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ditta “Rip Service S.r.l.”;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 16/10/2008 il dott. Alberto Pasi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Con determinazione 8 agosto 2008, n.153, impugnata, il Comune di Borgo Tossignano ha accolto la domanda di accesso della impresa ricorrente alla documentazione relativa alla autorizzazione della concorrente impresa di onoranze funebri “Zavagli e Patuelli”, differendo tuttavia l’esibizione alla scadenza del termine per i rimedi giurisdizionali, od al loro esito.
La determinazione viene impugnata limitatamente all’esercizio del potere di differimento.
Resiste l’altra controinteressata – individuata come tale dal Comune – RIP Service S.r.l..
Il ricorso è fondato.
Risulta infatti evidente dal tenore dell’atto impugnato che la facoltà di differimento non è stata esercitata per non pregiudicare procedimenti amministrativi in corso, come previsto dell’art.24, comma 6, della legge 241/90, bensì per trasferire immediatamente dalla sede amministrativa ai controinteressati od al giudice la sostanziale decisione sulla soddisfazione, o meno, della pretesa di accesso.
Trattasi di finalità estranee a quelle tipizzate dall’art.24 legge 241/90 come proprie del potere di differimento, che pertanto è stato esercitato in modo sviato dai fini istituzionali.
Le argomentazioni svolte dalla resistente RIP Service S.r.l. non sono in nulla conferenti alla questione della legittimità o meno dell’avvenuto esercizio del potere di differimento, ma tendono invece a dimostrare, a monte e logicamente “a priori”, la illegittimità del consentito accesso (ad esempio poiché RIP Service non è stata individuata nella domanda o in sede di sua integrazione ex art. 5 legge 184/06, per il carattere esplorativo e indeterminato della stessa, per la insufficiente specificazione dell’interesse sottostante, etc.); pertanto le stesse sono processualmente irrilevanti in mancanza di ricorso incidentale.
Il ricorso deve pertanto essere accolto, con annullamento “in parte qua” dell’atto impugnato, ed assorbimento delle censure non esaminate.
All’annullamento dell’atto impugnato nella sola parte in cui ne viene differita l’esecuzione, sopravvive, valida ed efficace attesa la sua logica priorità ed indipendenza, la determinazione di accoglimento, cui pertanto il Comune di Borgo Tossignano dovrà dare seguito con l’esibizione di quanto richiesto.
Le spese di lite, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per l’Emilia-Romagna, Sezione II, Bologna, pronunziando in via definitiva sul ricorso in epigrafe, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione, e per l’effetto annulla “in parte qua” l’atto impugnato.
Condanna in solido il Comune di Borgo Tossignano e la resistente RIP Service, in ragione del 50% cadauno, a rimborsare alla ricorrente le spese e gli onorari del giudizio, che liquida in complessivi euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre I.V.A. e C.P.A..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 16/10/2008 con l’intervento dei Magistrati:

Giancarlo Mozzarelli, Presidente
Bruno Lelli, Consigliere
Alberto Pasi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 21/11/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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